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Aula 11
Aula 1
Pulo do Gato:
• Sentido SocioLógico Ferdinand LaSSaLe;
• Sentido políTico Carl SchimiTT;
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Sentido Sociológico:
O sentido sociológico é aquele que olha para a sociedade e tenta
observar os "fatos sociais", ou seja, as relações entre as pessoas, o
governo, o poder e etc.
Assim, a Constituição, se observada sobre o prisma sociológico, nada
mais é do que a forma como a própria sociedade organiza o seu
poder, as relações que estabelece entre governantes e governados e
estes entre si. Desta forma, independente de haver ou não
documento escrito, formalizando a Constituição, a Constituição
existe! Pois é a própria relação de poder na sociedade. Com efeito,
todos os povos sempre tiveram uma constituição, sociologicamente
falando.
E é nisso que se apóia Ferdinand Lassale. Lassale defendia em seu
livro “O que é uma Constituição? (A essência da Constituição)”
(1864) que na verdade, a constituição seria um “fato social”, seria
um evento determinado pelas forças dominantes da sociedade.
Assim, de nada vale uma constituição escrita se as forças dominantes
impedem a sua real aplicação. De nada vale uma norma, ainda que
chamada de Constituição, que não tivesse qualquer poder, se
tornando o que chamava de uma mera “folha de papel”.
Deste modo, defendia ele que o Estado possuía 2 constituições: A
“folha de papel” e a “Constituição Real”, esta era a soma dos
fatores reais de poder, ou seja, a reunião de tudo aquilo que
efetivamente mandava na sociedade.
Assim, como a existência da Constituição independe de
qualquer documento escrito, mas sim, decorre dos eventos
determinantes da sociedade, Lassale dizia que todos os países
possuem, possuíram sempre, em todos os momentos da sua história
uma constituição real e efetiva.
Super tranquilo, não é mesmo? Lembrando: Falou em sentido
SocioLógico Lembrou de Ferdinand LaSSaLe.
Sentido Político:
Para entender melhor o "sentido político", eu lhe faço uma pergunta:
Você sabe o que é "política"?
Peguei pesado, hein?! Se você sabe definir política, você está muito
bem nos estudos, meus parabéns! Se você não sabe, não se
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1
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 31ª Edição. São Paulo :
Saraiva, 2012. Pág. 130.
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idem.
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Sentido Jurídico:
Quando você pensa em jurídico, você pensa em que?
Aposto que falou "lei" ou "norma", estou certo? E, é por aí mesmo...
Algo que está no mundo jurídico é algo que está na lei, está
normatizado. Assim, enxergar a Constituição em sentido jurídico é
vê-la como uma norma, uma lei. Diga-se de passagem, a lei máxima
de um ordenamento jurídico.
Este é o conceito cujo maior defensor foi Hans Kelsen, que foi uma
grande Influência na Constituição da Áustria de 1920. Kelsen era
defensor do positivismo (o que importa é a norma escrita). Segundo
seus ensinamentos, a Constituição é "norma pura", "puro dever
ser". Isso significa que a Constituição (norma jurídica) tem origem
nela própria, ela é criada baseando-se no que "deve ser" e não no
mundo do "ser". Assim, o surgimento da Constituição não se apóia
em qualquer pensamento filosófico, político ou sociológico. Tem-se
uma norma maior, uma norma pura, fundamental.
Kelsen era contemporâneo e grande rival de Schimitt. Para Hans
Kelsen, o que importa para ser Constituição é ter a forma de uma
Constituição (conceito formal de constituição). Um texto que se
coloque acima das demais normas, que só possa modificar-se por um
processo rígido, complexo, e que deverá ser observado por todas as
demais dentro de um ordenamento jurídico.
O sentido jurídico proposto por Kelsen traz com ele 2
desdobramentos:
1. Sentido lógico-jurídico: É a Constituição hipotética que foi
imaginada antes de escrever seu texto.
2. Sentido jurídico-positivo: É a norma suprema em si,
positiva, que efetivamente se formou e que servirá de base
para as demais do ordenamento.
Assim, diz-se que a norma em sentido lógico-jurídico é o fundamento
de validade que legitima a feitura da norma jurídico-positiva.
Outro defensor do sentido jurídico da Constituição foi o jurista alemão
Konrad Hesse, discípulo de Kelsen. Hesse foi o conhecido pela obra".
A Força Normativa da Constituição" (1959), onde resgatou o
pensamento de Ferdinand Lassale, e o flexibilizou - disse que o
pensamento de Lassale até fazia sentido, porém, havia pecado em
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Quadro Esquemático:
Autor Ferdinand Lassale Carl Schimitt Hans Kelsen
Sentido/ Sentido Sociológico Sentido político Sentido Jurídico
concepção
Dica: LaSSaLe - Dica: SchimiTT -
de
SocioLógico PolíTico
Constituiçã
o
O que dizia: Obra: A Essência da Obra: O conceito Influência na
Constituição - O que político - 1932 Constituição da
é uma Constituição? Áustria - 1920
A constituição é
- 1864.
uma decisão Contemporâneo e
Constituição é um política grande rival de
fato social. fundamental - Schimitt - defendia o
"decisionimo". "positivismo".
Não adianta tentar
colocar uma norma Por decisão política conceito formal de
escrita, pois a fundamental constituição - tudo
constituição entende-se a que está na
escrita = mera decisão base, constituição é capaz
folha de papel a concreta que de se impor sobre o
Constituição é organiza o Estado. resto do ordenamento
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• Questões da FCC:
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c) político.
d) axiológico ou normativo.
e) instrumental ou estrutural.
Comentários:
Lassale era o defensor do Conceito Sociológico.
Letra A.
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• Questões do CESPE:
4. (CESPE/ Procurador do Banco Central- Bacen/ 2013) No
sentido político, segundo Carl Schmitt, a constituição é a soma dos
fatores reais do poder que formam e regem determinado Estado.
Comentários:
Falou em sentido políTico lembrou de Carl SchimiTT, até aqui tudo
certo ok? Mas sabemos que quem fala sobre a soma dos fatores reais
de poder é LaSSale, que fala do sentido Sociológico.
Gabarito: Errado.
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Comentários:
O defensor do sentido jurídico era Hans Kelsen, para ele a norma se
origina na própria norma, a Constituição é norma pura, o chamado
puro "dever ser", ou seja, o mundo hipotético fruto do pensamento
racional do ser humano, aquilo que o homem deseja para a
organização do poder. O que importa no sentido jurídico é a
formalidade, a rigidez da constituição, sua característica de ser
superior às demais normas e servir de ponto de partida para todas as
outras, ser a norma fundamental do ordenamento, independente do
assunto tratado. Desta forma, não há qualquer fundamentação
sociológica, política ou filosófica já que a Constituição é normativa e
não um mero convite aos poderes públicos.
Gabarito: Correto.
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Quem dizia isso era Lassale. Härbele estava preocupado com o fato
da interpretação constitucional ser realizada por todos os agentes da
sociedade.
Gabarito: Errado.
• Questões da ESAF:
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Comentários:
Para Hans Kelsen a Constituição não possuía qualquer fundamentação
sociológica, política ou filosófica.
Gabarito: Errado.
Poder Constituinte:
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Espécies:
O tal do “poder de constituir” (poder constituinte) se divide
basicamente em 2: originário e derivado.
Veja, originário vem de “origem” (simples não?!). Assim, o poder
originário é o que expressa a vontade inicial do Povo, dá origem a
toda a ordenação estatal, constituindo o Estado e, dessa forma,
fazendo surgir a Constituição. Ele pode também ser chamado de
poder constituinte de primeiro grau.
O poder derivado é o que “deriva” do inicial, ele é criado pelo poder
constituinte originário, que lhe dá o poder de modificar as coisas que
foram anteriormente estabelecidas ou estabelecendo coisas que não
foram inicialmente previstas, é o chamado poder constituinte de
segundo grau.
De uma forma mais analítica, podemos elencar 5 poderes
constituintes (sempre um único originário e o resto derivando dele):
1- Originário (PCO) - É o poder inicial do ordenamento jurídico,
um poder político (organizador). Todos os outros são poderes
jurídicos, pois foram instituídos pelo originário, ou seja, já estão
na ordem jurídica, enquanto o originário é "pré-jurídico".
2- Derivado Reformador - É o poder de fazer emendas
constitucionais. Trata-se da reforma da Constituição, ou seja, a
alteração formal de seu texto. (CF, art. 60).
3- Derivado Revisor - É o poder que havia sido instituído para
se manifestar 5 anos após a promulgação da Constituição e
depois se extinguir. Seu objetivo era restabelecer uma possível
instabilidade política causada pela nova Constituição (instabilidade
esta que não ocorreu). O poder , então, manifestou-se em 1994,
quando foram elaboradas as 6 emendas de revisão, e após isso
acabou, não podendo ser novamente criado, segundo a doutrina.
O procedimento de revisão constitucional era um procedimento
bem mais simples que a reforma (vide CF, art. 3º ADCT).
4- Derivado Decorrente - É o poder que os Estados possuem
para elaborarem as suas Constituições Estaduais. É a faceta da
autonomia estatal chamada de "auto-organização".
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Desta forma, é incorreto, por exemplo, falar que "o PCO é ilimitado,
pois não se sujeira a nenhum procedimento pré-estabelecido de
manifestação". É errado pois definiu "ilimitado" com o conceito de
"incondicionado". Isso é muito comum em concursos.
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Reforma Constitucional:
Como vimos, a reforma constitucional, fruto do PCD reformador, está
condicionada e limitada no art. 60 da Constituição Federal. Vamos ver
quais são as condições e limitações ao seu exercício:
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4. os direitos e garantias
individuais.
Obs. Entende-se que não se
pode sequer reduzir o alcance
destas matérias, mas observe
que elas não são imutáveis, pois
poderá ser mexido no caso de
aumentar o poder de alcance
delas.
Obs2. Voto obrigatório não é
cláusula pétrea, apenas o fato de
ser direto, secreto, universal e
periódico.
Limitação Material Implícita 1. o povo como titular do
(Cláusulas Pétreas Implícitas) poder constituinte;
(Reconhecidas pela doutrina e 2. o poder igualitário do
jurisprudência) voto.
3. o próprio art. 60 (que
estabelece os procedimentos
de reforma);
Princípio da irrepetibilidade A matéria constante de proposta
(Limitação Formal) de emenda rejeitada ou havida
por prejudicada não pode ser
(CF, art. 60 §5º)
objeto de nova proposta na
mesma sessão legislativa.
Obs2. Não confunda sessão
legislativa (anual) com legislatura
(período de 4 anos).
Limitação Temporal A limitação temporal ocorre
quando somente depois de
decorrido certo lapso temporal a
Constituição poderá ser
reformada.
A CF/88 não estabeleceu
nenhuma limitação temporal,
mas, tal limitação pode ser
encontrada em Constituições de
outros países.
Demais considerações:
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Revisão Constitucional:
CF, ADCT, art. 3º → A revisão constitucional será realizada
após 5 anos, contados da data de promulgação da CF, pelo
voto da maioria absoluta dos membros do Congresso
Nacional em sessão unicameral.
Essas emendas têm o mesmo poder das emendas de reforma,
mas, percebe-se que foi um procedimento mais simples
(bastava maioria absoluta em sessão unicameral, enquanto
as outras será 3/5, em 2 turnos, nas duas Casas), porém, após o
uso deste poder de revisão, ele se extinguiu não podendo mais ser
utilizado e nem se pode por EC criar outro similar.
Mutação Constitucional:
É um tema muito relevante na atualidade. Trata-se da alteração do
significado das normas constitucionais sem que seja alterado o texto
formal. Ela se faz através das novas interpretações emanadas
principalmente pelo Poder Judiciário. Assim, diz-se que a mutação
provoca a alteração informal da Constituição. É fruto do Poder
Constituinte Derivado Difuso.
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• Questões da FCC
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• Questões do CESPE:
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Comentários:
Correto. Exatamente isso.
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Gabarito: Correto.
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• Questões da ESAF:
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prevista na própria Constituição. No Brasil é exercitado pelo Congresso
Nacional.
d) as formas básicas de expressão do Poder Constituinte são outorga e
convenção.
e) o Poder Constituinte Originário não é totalmente autônomo, tendo em
vista ser necessária a observância do procedimento imposto pelo
ordenamento então vigente para sua implantação.
Comentários:
Letra A - Errado. O Poder Constituinte Derivado Reformador (PCD
Reformador) é o poder de se modificar o texto constitucional através de
emendas constitucionais, alterando aquilo que está escrito na Constituição.
Como se trata de um procedimento bastante peculiar, não pode ser usado
de forma indiscriminada, tendo a Constituição estabelecido expressamente,
em seu art. 60 (e seus parágrafos) procedimentos e limitações especiais
para que se consiga efetivar as respostas. Destacamos a impossibilidade de
suprimir as cláusulas pétreas (CF, art. 60 §4º) que são as chamadas
"limitações materiais", além de diversas limitações chamadas de
"circunstanciais", "procedimentais" e "formais".
Letra B - Errado. O Poder Constituinte Originário (PCO) é o poder inicial,
político, que é responsável por concretizar no texto constitucional a vontade
suprema do Povo, por este motivo, é um poder incondicionado (não
possui nenhuma limitação procedimental) e também ilimitado (não possui
nenhuma limitação quanto ao conteúdo que será tratado)
Letra C - Errado. Esta seria a definição do PCD Reformador. O PCD
Decorrente é o poder que os Estados-membros de nossa federação (Rio de
Janeiro, São Paulo, Goiás...) possuem para elaborar suas próprias
constituições estaduais.
Letra D - Correto. É isso aí. Basicamente a Constituição pode ter origem em
uma "outorga" (imposição unilateral da vontade) ou em uma "convenção"
(formação da assembléia constituinte para manifestar a vontade do povo)
Letra E - Errado. O PCO é um poder supremo, por este motivo é inicial,
autônomo, incondicionado, ilimitado.
Gabarito: Letra D.
não é considerada recebida por esta, mesmo que com ela guarde
plena compatibilidade material e esteja de acordo com o novo
processo legislativo.
c) Para que a lei anterior à Constituição seja recebida pelo novo Texto
Magno, é mister que seja compatível com este, tanto do ponto de
vista da forma legislativa como do conteúdo dos seus preceitos.
d) Normas não recebidas pela nova Constituição são consideradas,
ordinariamente, como sofrendo de inconstitucionalidade
superveniente.
e) A Doutrina majoritária e a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal convergem para afirmar que normas da Constituição anterior
ao novo diploma constitucional, que com este não sejam
materialmente incompatíveis, são recebidas como normas
infraconstitucionais.
Comentários:
Letra A - Errada. Se uma lei federal anterior trata de assunto que
agora pertence aos Municípios, essa lei federal, se compatível
materialmente, passará a viger no novo ordenamento jurídico como
se fosse uma lei municipal, não sendo assim revogada. O inverso,
porém, não é verdadeiro, pois não podemos vislumbrar a recepção
como lei federal de normas municipais, pois haveria um conflito sobre
qual norma dos milhares de municípios brasileiros é que seria a
aproveitada, o que não acontece no caso do aproveitamento da
norma federal pelos municípios.
Letra B - Correta. Não existe recepção de normas inconstitucionais.
Ainda que a nova Constituição permita a matéria tratada, não há
convalidação do vício.
Letra C - Errada. Para que haja recepção, basta analisar a matéria
(conteúdo). Não importa o aspecto formal.
Letra D - Errada. Nós vimos que as normas que não forem
recepcionadas serão consideradas REVOGADAS, não há o que se falar
em inconstitucionalidade superveniente no Brasil. Para uma lei ser
considerada inconstitucional ela deve nascer inconstitucional, nunca
poderá se tornar inconstitucional ao longo do tempo.
Letra E - Errada. Essa seria a teoria da "desconstitucionalização", tal
teoria não é aceita no Brasil que considera como revogadas todas as
normas constitucionais anteriores, não havendo qualquer
aproveitamento de normas constitucionais, apenas das normas
infraconstitucionais.
Gabarito: Letra B.
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• Questões da FUNIVERSA:
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Comentários:
Letra A - Errada. O PCD não é autônomo já que está vinculado às
condições e limites estabelecidos pelo PCO.
Letra B - Errada. Os princípios que acarretam a intervenção federal
nos Estados são os princípios sensíveis. Os princípios extensíveis são
aqueles princípios federais que, por simetria federativa, devem ser
aplicados também aos Estados Membros.
Letra C - Exato.
Letra D - Errado. O PCO pertence ao Povo. A assembléia é apenas o
"exercente".
Letra E - Errado. O decorrente é o poder que os Estados possuem
para elaborar ou modificar as constituições estaduais.
Gabarito: Letra C.
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• Questões da FGV:
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E) do golpe e do plebiscito
Comentários:
Com vimos, o Poder Constituinte Originário se manifesta basicamente
de 4 formas: Convenção ou Assembléia Nacional Constituinte,
Revolução, Outorga, Método Bonapartista ou Cesarista.
Gabarito: Letra B.
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Poder Constituinte:
Originário (PCO) – Seu titular é o povo, o seu exercente é a
assembleia constituinte. É um poder inicial, político (pré-jurídico),
autônomo, soberano, irrestrito, permanente. Lembrando que:
• Inicial – pois dá início a um novo ordenamento jurídico;
• Ilimitado, irrestrito, ou soberano - Não reconhece nenhuma
limitação material;
• Incondicionado – Não existe nenhuma limitação ou
procedimento formal pré-estabelecido;
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d) III e IV.
e) IV.
40. (FCC/Analista - TRT 16ª/2009) Em tema de Poder
Constituinte Originário, é INCORRETO afirmar que
a) é limitado pelas normas expressas e implícitas do texto
constitucional vigente, sob pena de inconstitucionalidade.
b) é incondicionado, porque não tem ele que seguir qualquer
procedimento determinado para realizar sua obra de
constitucionalização.
c) é autônomo, pois não está sujeito a qualquer limitação ou forma
prefixada para manifestar sua vontade.
d) caracteriza-se por ser ilimitado, autônomo e incondicionado.
e) se diz inicial, pois seu objeto final - a Constituição, é a base da
ordem jurídica.
41. (FCC/Promotor-MPE-CE/2009 - Adaptada) O poder
constituinte decorrente é próprio das federações (Certo/Errado).
42. (FCC/Procurador do MP junto ao TCE-MG/2007) No que
diz respeito ao Poder constituinte, é correto afirmar que
a) o Movimento Revolucionário não é considerado uma das formas
básicas de expressão desse Poder.
b) as Assembléias Constituintes titularizam esse Poder, enquanto o
povo ou a nação é seu exercente.
c) o titular desse Poder é o povo, e seu exercente é aquele que, em
nome do povo, cria o Estado, editando a nova Constituição.
d) as Assembléias Constituintes confundem-se com o processo de
outorga que estabelece a Constituição, por declaração bilateral.
e) a titularidade e o exercente desse Poder são sempre o Legislativo e
o Executivo, auxiliados pelo Judiciário.
43. (FCC/EPP-SP/2009 - Adaptada) O Poder Constituinte
denominado originário pode se manifestar por meio de emendas
pontuais ou mediante ampla revisão da Constituição preexistente
(Certo/Errado).
44. (FCC/Defensor Público-SP/2007) Em relação ao poder
constituinte originário, pode-se afirmar:
a) Envolve processos cognitivos e questões complexas sobre teoria
política, filosofia, ciência política e Teoria da constituição, já que
dispõe, de maneira derivada, sobre a principal lei de um Estado, sua
organização e os direitos e garantias fundamentais.
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GABARITO:
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