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Marcela Mattiuzzo

Direito Constitucional!

Profa. Flavia Bahia !

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Direito Constitucional ! 1 ! Concepções/sentidos do texto constitucional ! Classificação tipológica ! Elementos
Direito Constitucional !
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Concepções/sentidos do texto constitucional !
Classificação tipológica !
Elementos da Constituição !
Eficácia e aplicabilidade de normas constitucionais !
Teoria do Poder Constituinte !
Características do PCO e PCD !
O poder reformador !
Limitações ao poder reformador !
Cláusulas Pétreas !
Mutação Constitucional !
Hermenêutica Constitucional !
Controle de Constitucionalidade !
Parâmetro do Controle !
Histórico !
Tipos de Inconstitucionalidade !
Modalidades de Controle !
Princípio da Reserva de Plenário !
Diferenças entre sistemas difuso e concentrado !
Papel do Senado !
Ação Direta de Inconstitucionalidade !
Ação Declaratória de Constitucionalidade !
Ação Direta de Constitucionalidade por Omissão e Mandado de Injunção !
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental !
Reclamação Constitucional !
Controle Estadual !
Temas controvertidos !
Direitos e Garantias Fundamentais !
Tratados sobre direitos humanos e sua previsão na CF 88 !
Aplicação horizontal e vertical de direitos fundamentais !
Direitos Fundamentais em Espécie !
Nacionalidade !
Direitos Políticos !
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Remédios Constitucionais ! Mandado de Injunção ! Habeas data ! Ação Popular ! Habeas Corpus
Remédios Constitucionais !
Mandado de Injunção !
Habeas data !
Ação Popular !
Habeas Corpus !
Mandado de Segurança !
Separação de Poderes !
Poder Legislativo !
Estatuto dos Congressistas - Imunidades, Inviolabilidades e Prerrogativas !
Comissão Parlamentar de Inquérito !
Poder Executivo !
Processo Legislativo !
Iniciativa do projeto de lei !
Procedimento !
Diferenças entre LO e LC !
Medida Provisória !
Lei Delegada !
Decretos Legislativos e Resoluções !
Organização do Estado !
Segurança Pública !
Poder Judiciário !
Estado de Defesa e Estado de Sítio !
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Peças Processuais !
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Tutelas de Urgência !
Remédios Constitucionais !
Mandado de Injunção !
Habeas Data !
Ação Popular !
Habeas Corpus !
Mandado de Segurança !
Ação Ordinária !
Reclamação Constitucional !
Ações do Controle Concentrado !
Ação Direta de Inconstitucionalidade !
Ação Declaratória de Constitucionalidade !
Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão !
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Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ! Observações importantes sobre ações do controle concentrado !
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental !
Observações importantes sobre ações do controle concentrado !
Controle de Constitucionalidade Estadual !
Normas de observância obrigatória !
Parecer!
Questões relevantes !
Revisão de Peças (até o momento) !
Ação Civil Pública !
Ação de Impugnação de Mandato Eletivo !
Recursos!
Apelação !
Recurso Ordinário Constitucional !
ROC STF!
ROC STJ !
Agravos !
Agravo Retido !
Agravo de Instrumento !
Agravo Interno (Regimental ou Legal) !
Agravo nos próprios autos (“para subir”) !
Embargos de declaração !
Recurso Extraordinário !
Recurso Especial !
Respostas do Réu !
Contestação !
Reconvenção !
Exceções!
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Concepções/sentidos do texto constitucional!

Para o STF não existe apenas uma maneira de perceber a CF, a corte adota uma concepção plural, uma acepção múltipla do texto. a concepção sociológica, o sentido político, jurídico, normativo, todos são importantes para entender o sentido da CF, mas o STF não adota uma posição específica. são várias as concepções, as mais importantes:!

a)

Sociológica - Lasalle - a essência da Constituição: a CF é um fato, um somatório dos fatores reais do poder e se não correspondesse a esses fatores sociais reais do poder, não passaria de uma folha de papel. Exemplo: constituição perdida no fogo ou na água - ainda que o documento escrito desapareça, as pessoas continuarão a respeitar as normas existentes na CF, porque a Constituição escrita não é o mais importante. Já se a CF não for formulada com base em fatores reais no poder, com o desaparecimento do documento, desaparece também a obrigatoriedade. Essa visão é importante para a credibilidade do texto, mas desconsiderar o papel da norma, da normatividade, é a fragilidade desse sentido sociológico. Só se analisa um lado, os fatos influenciando a formação da norma. se uma questão fala sobre FATO, somatório dos fatores reais do poder (questões econômicas, sociais, históricas, religiosas, etc.), ela provavelmente se refere a essa perspectiva.!

b)

Política - Carl Schmitt - teoria da constituição: a CF não deixaria de ser uma decisão política fundamental. a reunião das normas relacionadas à estrutura principal do estado, forma de governo, sistema de governo, repartição de competências, separação de poderes, aquilo que caracteriza propriamente um país seria a Constituição. Se houvesse outras normas no texto escrito que fogem da visão do essencialmente constitucional, haveria as leis constitucionais, dando ensejo ao pensamento sobre normas formalmente e materialmente constitucionais. a CF é decisão política e só pode ser considerado constitucional aquilo que for materialmente constitucional. ele traz a noção de valor constitucional e a diferenciação entre constituição (normas materialmente constitucionais) e leis constitucionais (normas formalmente constitucionais). Exemplo: art. 242 - Colégio Pedro II é norma formalmente, mas não materialmente constitucional. a fragilidade dessa teoria é a dificuldade em estabelecer o que é uma decisão política, o que trata-se de algo meramente formal. !

c)

jurídica positiva normativa - Kelsen - teoria pura do direito: a constituição é fruto da vontade racional do homem, do dever-ser. é uma norma pura, desprovida de conteúdo valorativo, embasasse no pressuposto lógico formal de que toda norma criada de acordo com o processo legislativo adequado nasce com imperatividade e deve ser respeitada. essa visão também tem algumas observações importantes: lógico-jurídico quer dizer que a Constituição é norma hipotética fundamental, que dá fundamento de validade para o sentido jurídico positivo, que já

a norma posta. Temer chega a dizer que o lógico-jurídico é o suposto e o jurídico positivo é o posto.!

é

d)

J Meirelles - sentido culturalista: a constituição seria uma formação objetiva de cultura, encerrando elementos históricos, sociais, racionais, etc. destaca-se a importância do papel da vontade humana. a concepção faz nascer o conceito de constituição total, aquela que é

somatória da cultura, da história, interferindo mutuamente, ela recebe a influência da realidade

e

devolve para a realidade sua força normativa. !

e)

Spagna Musso - Zé Afonso - sentido estrutural: ponto de equilíbrio de estruturas sociais. as diversas estruturas sociais se equilibrariam de acordo com o seu texto.!

f)

Canotilho - sentido aberto: a Constituição precisa estar aberta à sociedade, receber suas influências, sob pena de desestruturar sua base normativa. É aquela que caminha com a sociedade, que muda quando a sociedade exige e traz a necessidade de mudança. ideia de mutação constitucional.!

a

visão positivista vigorou por muitos anos, como somatório de normas elaboradas por meio de

processo legislativo diferenciado. extrair o conteúdo moral do direito é fazer uma separação entre direito e moral. no pós-guerra, tudo isso entrou em cheque, porque havia uma reivindicação

legítima da população na defesa de que o direito e a moral não pudessem mais se separar. aí vem

a

visão pós-positivista. porque o positivismo excluía a natureza normativa dos princípios. !

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Classificação tipológica !

constitucionalismo moderno é um fenômeno recente. a primeira constituição escrita, dos EUA, é do séc. XVIII. portanto procurar se informar sobre as normas constitucionais é indispensável. os principais parâmetros de classificação serão abordados, em relação à CF.!

a) Quanto à origem:!

 

a) Promulgada - também chamadas de democráticas ou populares. como o próprio nome

ajuda, são oriundas da vontade popular, elaboradas por assembleia nacional constituinte, composta por representantes do povo. tem legitimidade popular. a CF 88 é desse tipo, mas outras foram assim (a de 1891, a de 34, a de 46).

a

produção de uma constituição colaborativa na Islândia é um exemplo muito recente.

houve participação da população (2012), por meio de manifestação do povo extraída da internet. o modelo é democrático, mas há participação direta.!

b) Outorgada - vivenciada no brasil muitas vezes, é aquela autocrática, elaborada pela vontade unilateral do governante, seja ele quem for. há praticamente ausência de manifestação popular. é fácil distinguir as constituições promulgadas das outorgadas (1824, 1937 - polaca, 1967, EC 1 de 1969). o texto de 69 foi, em sua forma, uma reforma, mas, em sua matéria, na verdade tratou-se de nova constituição, reescrevendo o texto de 67 para trazer mais poderes para as mãos do executivo e da União. !

c) Pactuada - o grande exemplo de constituição pactuada é a Carta Magna de 1215, na Inglaterra. tratava-se de pacto entre o soberano e o povo. na história brasileira, nossas constituições foram promulgadas ou outorgadas, mas nunca pactuadas. !

d) Cesarista - Zé Afonso. seria aquela oriunda da outorga, mas como se sujeita ao crivo popular, ela não poderia ser chamada de outorgada. ela nasce de uma outorga, mas é sujeita à vontade popular seja por plebiscito ou por referendo. há componente misto de vontade do governante + vontade popular. ele geralmente cita como exemplo os plebiscitos napoleônicos da época francesa. ams hoje também temos como apontar exemplos de CFs que nascem da vontade do governante e posteriormente sujeitas à manifestação popular. É o caso da Venezuela, da Bolívia, do Equador. !

b) Quanto à forma:!

 

a) escritas/instrumentais/positivas - documentada, organizada, apresentada por meio de documento. reúnem as normas constitucionais em codificação. !

b) não escritas/consuetudinárias/costumeiras - podem até possuir normas escritas, mas falta

a

codificação, a reunião das normas num documento unificado. por exemplo, a Inglaterra

tem a Carta Magna, o HC Act, o Bill of Rights, são considerados constituição até hoje, mas são separados, não sistematizados em lugar algum. portanto não significa dizer que não há documento algum, apenas que inexiste codificação. dependendo da peculiaridade de cada estado, podem haver costumes, jurisprudência, etc., como parte da CF.! Boa parte dos países democráticos hoje possuem constituições escritas.!

c) Quanto à extensão !

 

a) sintéticas/concisa/breve - EUA. menor número de dispositivos, via de regra preocupam-se apenas em limitar e legitimar a atuação do estado, não tratam de políticas públicas, não estabelecem metas. reúnem normas essencialmente constitucionais, nada além disso.!

b) analítica/complexa/prolixa - Brasil. possuem muitas normas de conteúdo programático, o que acaba por afetar a produção de efeitos jurídicos. a Índia tem uma constituição extremamente prolixa, com mais de 400 artigos. !

d) Quanto ao conteúdo !

a) material - só reconhece como CF aquilo que apresenta temas essencialmente constitucionais. a visão de Schmitt sobre a constituição está relacionado a esse aspecto. boa parte da doutrina diz que a única constituição de 1824 no brasil era desse tipo. porque ela trazia a possibilidade de mudança da CF de forma mais rigorosa naquilo que tratasse de decisão política fundamental. são normalmente não escritas.!

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b) formal - via de regra, na história brasileira, esse é o tipo adotado. reconhecem como constituição tudo aquilo que se encontra numa codificação independentemente do conteúdo das suas normas. o colégio Pedro II não é menos constitucional que o direito à vida, portanto. normalmente são escritas. !

e)

Quanto ao modo de elaboração !

 
 

a) dogmáticas/sistemáticas - normalmente escrita. é aquela que representa os dogmas existentes no estado no momento de sua elaboração. todas as brasileiras são dogmáticas. diz-se que essas constituições são menos estáveis, pois respiram a atualidade do momento.!

b) históricas - normalmente não escrita. mais estáveis, atemporais, que traduzem a vida, a história e os valores do povo sem compromisso específico com determinado momento. a Constituição inglesa é um bom exemplo.!

f) Quanto à alterabilidade/estabilidade !

 
 

a) Flexível - processo legislativo é parecido com o que existe para as demais normas jurídicas.!

b) Semirrígida - 1824, art. 178 apresenta modelo híbrido de alteração: aquilo que versasse sobre assunto essencialmente constitucional só poderia ser modificado por emenda, espécie normativa de elaboração mais rigorosa. aquilo que não representasse essa decisão política, não apresentaria essa rigidez.!

c) Fixa - só pode ser alterada por uma nova manifestação do poder constituinte originário, aquele mesmo que a criou. hoje, não há nenhum exemplo desse tipo.!

d) Rígida - aquelas que só podem ser modificadas por procedimento legislativo mais solene e rigoroso do que o existente para elaboração das demais normas legislativas. não se confunde com uma condição estável. a CF 88 sofreu muitas alterações até o momento, portanto, apesar de rígida, não é considerada estável. o art. 60 da CF é o que fala da EC, única espécie normativa capaz de promover alterações formais no corpo da CF. a rigidez traz consequências, entre elas a hierarquia das normas.!

e) Imutável - alguns autores falam nesse tipo de texto. anti-direito, pois nasce para viver uma vida muito curta. constituições precisam do oxigênio de alteração.!

f) de um tempo para cá, alguns autores falam na CF superrígida. A CF 88 seria desse tipo,

por conta das cláusulas pétreas. algumas provas têm adotado esse entendimento. a posição é minoritária, no entanto.! à exceção da 1824, todas as demais a partir de 1891 passaram a adotar a rigidez constitucional. !

g) Quanto à finalidade !

 
 

a) dirigentes/programáticas - via de regra analíticas. trazem no seu bojo muitas normas programáticas. estabelecem metas, diretrizes, programas para o estado, repletas de normas sociais, em que os direitos de segunda geração se apresentam de maneira muito forte. a dificuldade para realização das normas é irrelevante para a classificação. !

b) garantias/negativas/liberais - via de regra sintéticas. são aquelas que não se preocupam com as finalidades sociais, elas destinam esses programas para os poderes constituídos, mas a administração e os governantes. sua preocupação é em ligitimar e limitar a atuação do estado. é o caso da constituição dos EUA.!

h) Quanto à ideologia !

 
 

a) ortodoxas - só admite uma posição, um tipo de pensamento. URSS, China. não trazem liberdades de manifestação de expressão.!

b) ecléticas - liberdades, pensamentos plurais. a CF brasileira é assim. a base constitucional democrática é muito forte.!

i) Correspondência ou não com a realidade/critério ontológico (Karl Loewenstein) !

i) normativa - aquela que efetivamente conseguiu regular no texto constitucional a realidade do país. existe identidade entre o que diz a CF e o que diz o estado, há integração.!

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ii) nominativa - foi feita para atender aos anseios da realidade, para regular as normas principais, para se fazer presente naquele estado, mas que ainda não conseguiu atender às suas consequências, às suas necessidades principais, não saiu do plano ideal, não se tornou real.!

iii) semântica - não foi feita com compromisso com a realidade do testado, seu objetivo não é conseguir realizar o texto para a sociedade. ela é feita apenas para reforçar o poder daquele governante que já o possui.!

Alguns autores sustentam que a nossa CF é normativa. outros dizem que ela seria nominativa. a professora entende que a CF seria normativa em relação aos direitos fundamentais de primeira geração e nominativa em relação aos de segunda geração, mas o tema é controvertido.!

A CF 1988 é: !

a) promulgada !

b) escrita !

c) analítica !

d) dogmática !

e) formal !

f) rígida (superrígida) !

g) eclética !

h) dirigente !

i) nominal ou normativa !

Elementos da Constituição!

Lensa traz essa categoria de divisão dos elementos, mas a tese inicial sobre o tema é de José Afonso.!

a) orgânicos - formados por normas que representam a estrutura do estado, aquelas iniciais que caracterizam o país, relativas a forma de estado, de governo, separação de poderes. títulos III e IV da CF.!

b) limitativos - restringem a atuação do estado, fundamentam o próprio estado democrático de direito. título II CF, menos o capítulo II.!

c) socio-ideológicos - prestações positivas por parte do estado, compostos por normas repletas de justiça social, defesa do hipossuficiente, representam o estado de bem estar social, direito de segunda geração. capítulo II do título II, títulos VII e VIII.!

d) estabilização constitucional - formados por normas destinadas a solução de eventuais conflitos constitucionais, das instituições democráticas, ação direta de inconstitucionalidade, estado de defesa, de sítio. !

e) aplicabilidade formal - estabelecem a aplicação da constituição. alguns autores, dentre eles José Afonso, trazem como exemplo o preâmbulo, que não possui força normativa. ADCT (eficácia exaurível com o tempo).!

Eficácia e aplicabilidade de normas constitucionais !

Visão tripartida de José Afonso da Silva.!

Cooley - 1927 - visão bipartida clássica dos EUA: (i) self-executing (normas que se bastam e não precisam de atuação futura por parte do poder público para produzir sues efeitos jurídicos) e (ii) not self-executing (dependem de atuação futura por parte do poder público para produzir seus efeitos principais). As normas de direito de primeira geração são consideradas self-executing, enquanto que as de direitos de segunda geração seriam not self-executing. Essa teoria influencia a teoria italiana e a brasileira.!

Pontes de Miranda - bastantes em si e não bastantes em si.!

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Crizafulli e Azzariti - trabalharam com essas ideias, sustentando a ideia de que existiriam normas auto-aplicáveis e não auto-aplicáveis.!

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José Afonso!

plenas - incidência direta, imediata e integral. não podem sofrer restrições por parte do poder público. artigos 1º, 2º, 5º, III.!

contidas - também tem incidência direta e imediata, mas não é integral. no plano infraconstitucional, a norma plena pode sofrer restrição por parte do poder público. esse condicionamento, seja administrativo ou legislativo, encontra previsão no próprio texto da CF. exemplo claro: exercício profissional. artigos 5º, XIII, XV, art. 93, IX!

limitadas - não auto-aplicável, indireta, mediata, não integral. para produzir efeito jurídico máximo, depende de atuação do poder público. podem ser (a) de princípio institutivo (organizatórias) - criam órgãos, funções, institutos, que devem ser regulamentados por atos do poder público, como o art. 93, caput da CF, ou (b) de princípio programático - via de regra se associam a direito sociais a serem regulados pelo poder público, enfrentam a forte base social. artigos 196, 205 CF. alguns autores dizem que a norma programática teria eficácia negativa ou mínima, pois todas as normas constitucionais produzem pelo menos três efeitos jurídicos. todas servem como parâmetro do controle de constitucionalidade, base de recepção ou não de direito anterior e como fonte de interpretação da constituição. !

Produzem efeitos jurídicos essenciais, não dependem da atuação do poder público para produzirem seus efeitos principais. São, em outras palavras, auto-aplicáveis. !

Omissão inconstitucional - quando a CF diz que um direito vai ser exercido de acordo com a lei e essa lei não é feita, cabe mandado de injunção. é possível se impetrar um MI para defender efetividade de direito contido na norma contida? não, porque a tutela do mandado do injunção e da ADO não é a norma contida, mas sim a limitada. a norma contida não gera omissão inconstitucional porque o condicionamento é faculdade e não uma obrigação legal. o foco de MI e ADO é norma limitada ou reduzida.! Elas não precisam ter a sua normatividade defendida, o comprometimento da constituição é com relação às normas limitadas. art. 37, VII - a CF faz promessas sobre greve de servidor público. MI e ADO querem salvar o constitucionalismo brasileira da síndrome de inefetividade das normas constitucionais, mas não de tornar efetivas normas programáticas.!

Teoria do Poder Constituinte !

Bonavides - na verdade não podemos confundir a teoria do poder constituinte com o poder constituinte em si. Isso porque o poder constituinte, a energia de um estado, o comando de decisões, sempre existiu, antes da teoria nascida no séc. XVIII. O poder por muito tempo esteve nas mãos de um só, o rei, portanto não podemos dizer que a base política de um estado nasceu no séc. XVIII, ele sempre esteve presente. Mas a teoria surgiu apenas depois, se concentra no nascimento e na criação e nas alterações de uma constituição. Nossa aula estudará a teoria do poder constituinte.!

França - séc. XVIII - sociedade estratificada, dividida em três estados (clero, nobreza e burguesia/ proletariado/desempregados). Em termos de número, a grande concentração era no último estado, mas o primeiro e o segundo eram os que comandavam a vida francesa no séc. XVIII. O grupo, portanto, não tinha legitimidade para atuar. Em 1788, o abade de Sieyes, “O que é o terceiro estado?” - perguntava à grande massa o que significava o terceiro estado, que força política ele possuía. As respostas eram sempre negativas, mas o manifesto foi um documento importante para a transferência de base do poder político. A legitimidade começa a ser fundada numa constituição. A teoria do poder constituinte serve para essa transferência, o poder passa a ser da maioria, consubstanciada na CF. Essa é a teoria legitimadora da Constituição: o poder precisa revelar toda a vontade da nação.!

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A

teoria do poder constituinte portanto busca a legitimidade do poder político.!

Qual o conceito que o poder constituinte recebe hoje? É o poder responsável pela criação de uma nova constituição, por suas futuras alterações, e, nos estados federativos, pela auto-organização dos estados-membros.!

Constituição sem mecanismo de reforma já nasce morta, daí porque é preciso legitimar as alterações que a Constituição receberá ao longo dos anos. É como se tivéssemos uma força inicial, que motiva a criação da constituição, e daí se originam outras manifestações de poder. Daí extrai-se o poder constituinte originário ou de 1º grau - responsável pela primeira parte do conceito (criar a Constituição) e poder constituinte derivado ou de 2º grau, com suas manifestações (i) reformas constitucionais (Reformador - art. 60 - ECs e Emenda de Revisão) e (ii) estados federativos (Decorrente, art. 11 ADCT - Poder Institucionalizador dos estados, no que tange à criação de constituição estadual e à reforma da constituição estadual).! O poder constituinte derivado decorrente não existe em estados unitários. !

Natureza jurídica do poder constituinte originário - são duas as visões: (a) seria um poder de fato, na visão dos positivistas, que entendem que o poder constituinte se embasa no seu próprio processo de elaboração, está desapegado de valores superiores, é poder de fato, que se respalda no seu próprio processo de elaboração. Valores como ética e moral não fundamentam esse poder, ou (b) seria um poder de direito, na visão dos jusnaturalistas, entre eles Sieyes, entendem que não se trata de um poder de fato, porque há valores superiores à própria existência humana os quais o poder constituinte não poderá se afastar. O princípio da vedação ao retrocesso, por exemplo, entende que não pode haver nova constituição que implique em retrocesso. São os valores superiores, associados à igualdade, dignidade, etc., são o que embasam essa visão.!

Em termos jurídicos, a nova constituição não está limitada a nenhuma ordem anterior. Mas há limites meta-jurídicos.!

Ainda sobre poder constituinte, a quem pertence o poder e quem o exerce? Como isso se encontra na CF 88? ! Art. 1º, parágrafo único: todo poder emana do povo, que o exercerá diretamente ou por meio de

representantes eleitos. O poder aqui está regido pela soberania popular, se instrumentaliza pelo povo.!

O titular do poder político, da força de decisão, é o povo. Agora, o exercente desse poder pode ser

tanto o próprio povo (ação popular, participação em referendos e plebiscitos) quanto seus representantes eleitos (exercício indireto).!

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A última vez que o poder constituinte originário se manifestou no Brasil foi em 88. O poder derivado, por sua vez, é o que se manifesta com a criação das ECs e também já se manifestou com as emendas de revisão, ou ainda na institucionalização dos estados via Constituições estaduais.!

Características do PCO e PCD !

É claro que as características são antagônicas. Enquanto um possui liberdade jurídica, o outro é

subordinado e concidicionado. O PCO possui característica de liberdade, o PCD, de limitações.!

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As principais características do PCO:

a) inicial !

b) incondicionado !

c) ilimitado, tanto jurídica quanto metajurídicamente !

Por quê? !

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É inicial porque sua obra é a constituição. É o PCO que cria o novo ordenamento jurídico, a

constituição representa essa nova base jurídica. Todas as normas criadas posteriormente precisam estar de acordo com esse documento inicial.!

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incondicionado porque, em relação à forma, não há forma pré-fixada para sua manifestação.

Por exemplo, a convocação da assembleia constituinte dotada de poderes originários foi feita por meio de EC no caso da CF 88. A manifestação de um novo poder não segue forma previamente determinada, então nesses termos ele é um poder incondicionado. Pode ser um golpe, uma revolução, uma convocação.!

É

ilimitado pois em termos jurídicos diz-se que o poder não tem qualquer limite material. Não há

compromissos jurídicos com o que existia no texto da constituição anterior. Disso não decorre uma ilimitação total, há a limitação metajurídica, aquelas contidas no direito natural (visão jusnaturalista). !

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É

Gilmar Mendes - característica oficiosa do PCO, mas que merece consideração. O PCO não seria um poder temporário, não desaparece com a criação da nova constituição, ele ficaria presente fundamentando a constituição enquanto vida tivesse. O PCO não se esgotaria, portanto, serviria como fundamento para a criação e base de manutenção dessa constituição enquanto vida tivesse.!

PCD tem outras características, é:!

a) subordinado !

b) limitado !

c) condicionado !

Isso ocorre porque ele está hierarquicamente abaixo do PCO. Retira fundamento jurídico de validade da constituição. Subordina-se portanto a ela. As ECs podem ser declaradas inconstitucionais, portanto, assim como as constituições estaduais e suas emendas.! Há limitação porque o conteúdo previsto na constituição é o que o impede de ir além (cláusulas pétreas). É um poder condicionado em termos formais: as ECs precisam de dois turnos de votação, 3/5 dos votos dos membros de cada casa.!

Poder constituinte difuso - Burdeau: essa expressão é sinônima de mutação constitucional. É a reforma informal da constituição. !

Poder constituinte supranacional: até 1945, se falava que o indivíduo era protegido apenas nacionalmente, era sujeito de direito do próprio estado. O conceito de soberania era compreendido como soberania absoluta. Esse é o cenário pré-2ª Guerra. Com a guerra, o que muda é que o sujeito passa a ser titular de um direito que não se resume apenas ao estado em que ele vive ou em que ele é nacional, ele é titular de poder internacional, é sujeito de direito internacional. A soberania passa a ser concebida em termos relativos. A independência do estado perante as comunidades internacionais só é mantida enquanto ele defende os direitos de seus cidadãos. Esse poder supranacional é incentivado, portanto, por esse momento do pós-guerra, com a criação da ONU e o fortalecimento das comunidades internacionais.! Tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. No que tange à parte histórica é uma expressão que se começa a defender a partir do pós-guerra.!

Leis orgânicas dos municípios e do DF! Falamos sobre federalismo associado à criação de estados membros. O federalismo brasileiro, no entanto, é peculiar, pois além dos estados, possuímos os municípios e o DF, que são autônomos. O art. 29 CF fala da LO do município e o art. 32 CF fala na lei orgânica do DF. Lei orgânica é manifestação de poder constituinte derivado decorrente? Na doutrina, vamos encontrar muitas controvérsias. Alguns autores falam que há poder constituinte derivado decorrente no DF, porque essa lei é parecida com uma lei estadual, e também no município, pois ele é ente federativo. A pergunta tem sido segundo a previsão da própria constituição e, segundo a literalidade da lei, não há poder constituinte derivado decorrente para nenhuma das duas leis orgânicas. Qual seria a

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natureza jurídica das leis? A de ato normativo primário. São leis, normas primárias, mas não são mais que isso.!

O poder reformador !

Até agora já vimos que se trata de espécie de PCD. É poder que enfrenta limites, subordinação, condicionamento. É o poder de alterar formalmente a Constituição, portanto precisamos nos lembrar do art. 60 CF. Hoje, esse núcleo se manifesta apenas pelas ECs elaboradas de acordo com a própria constituição. Já se manifestaram também pelas emendas de revisão com base no art. 3º do ADCT.!

Antes de falarmos nas limitações do art. 60, falaremos sobre as emendas de revisão. O art. 2º do ADCT marcou um plebiscito par ao ano de 93 para que o povo se manifestasse sobre a forma e sobre o sistema de governo. O art. 3º disse que, decorridos 5 anos de promulgação da CF, seria realizada revisão constitucional aprovada pela maioria absoluta em sessão unicameral. Esses dois artigos do ADCT demonstram o racha da constituinte. Acordou-se que a CF seria promulgada de acordo com o presidencialismo, mas que haveria plebiscito depois de 5 anos, abrindo possibiilidade de mudança para o parlamentarismo. Se essa tivesse sido a decisão popular, seriam necessárias grandes alterações, que não poderiam ter sido feitas pela EC, seria preciso revisão constitucional. No entanto, como o plebiscito foi pelo presidencialismo, no ano seguinte, em 1994, o Congresso nacional abriu a revisão constitucional. Foi proposta ADI 981, tendo o STF decidido que o art. 3º do ADCT tem normatividade própria. Independentemente do resultado do plebiscito, a revisão poderia ocorrer. Como se trata de espécie de poder reformador, ela também teria de respeitar os limites do art. 60 da CF. Portanto ER alguma poderia abolir cláusula pétrea. O STF estabeleceu que a revisão poderia ocorrer, mas naquele momento não havia o que alterar, pois a constituição era muito jovem. O STF decidiu também que novas revisões não poderiam ser feitas. !

ER é uma espécie do poder reformar, que, segundo o STF, foi elaborada seguindo os limites do art. 60. Não há mais permissão para criação de emenda de revisão. Isso porque a ER é aprovada de maneira muito mais simples que a EC, o que fragiliza a rigidez da CF. Uma diferença importante entre ER e EC é que ER permite análise completa do texto da CF, enquanto a EC é pontual e temática, não pode atuar o texto de forma ampla.!

Limitações ao poder reformador !

De acordo com a doutrina, há quatro categorias:!

a) temporal - estariam relacionadas a prazos em que não se permite a alteração da constituição. Doutrina majoritária sustenta que a única Constituição que tinha essa limitação era a imperial de 1824 (art. 174 dizia que, durante 4 anos, não poderia existir reforma da Constituição). Não há redação desse tipo no art. 60 da CF atual. No entanto, há uma decisão do STF (Toffoli), RE 587008, do ano de 2011, em que se diz que o poder constituinte derivado não é ilimitado, tendo limites materiais, circunstanciais e temporais do art. 60. O §5º diz que a PEC rejeitada não pode ser apresentada na mesma sessão legislativa em que foi apresentada. A doutrina majoritária sustenta a tese de que esse seria um limite formal, mas o STF falou em limite temporal.!

b) circunstancial - art. 60, §1º CF. O texto diz que a CF não poderá ser emendada no caso de estado de defesa, estado de sítio e no caso de intervenção federal. São todos mecanismos de defesa do estado brasileiro, quando ele não está vivenciando sua normalidade, são situações de crise. Daí a constituição se auto-proteger. Qual é o ato do processo de elaboração da EC que não pode ocorrer? A emenda não pode ser promulgada. É possível apresentar a PEC? Os atos principais de elaboração de emenda são: (i) iniciativa, (ii) discussão (iii) votação, (iv) promulgação e (v) publicação. Como o texto constitucional diz que a PEC não pode ser promulgada apenas, temos que podem ocorrer as duas primeiras fases do procedimento, mas

Marcela Mattiuzzo

não as três últimas. A votação não é permitida porque não há ato específico do processo legislativo pós-votação, a promulgação é mera formalidade.!

c)

formal - diz respeito ao processo legislativo, ao procedimento para elaboração da EC. O ato da

INICIATIVA (art. 60, I, II e III CF) tem rol taxativo de legitimados ativos que podem apresentar a PEC. Não existe iniciativa popular para apresentação da PEC. O povo está aqui manifestado pelos seus representantes. Qualquer tipo de composição entre os legitimados é permitida (iniciativa concorrente é permitida). Inclui-se aqui, por força do 32, §3º CF, os deputados distritais e câmera do DF, pois há aplicação do art. 27, que é o que trata da assembleia legislativa. Depois da iniciativa, temos o trâmite nas casas do Congresso Nacional. Não há deliberação conjunta de Câmara e Senado. As casas aprovam a PEC separadamente. Art. 60, §2º fala que

a

pEC passa por dois turnos de votação em cada casa do Congresso Nacional, e será

aprovada se obtiver em ambos os turnos 3/5 dos votos. A votação é feita em dois turnos em uma das casas, depois dois turnos na outra.

A

PEC segue então para promulgação, após aprovada na votação. no processo legislativo

ordinário, o projeto de lei segue para sanção ou veto do presidente. Isso não ocorre no processo de elaboração de emenda, ele só tem a possibilidade de oferecer a PEC, mas não a recebe para sanção ou veto. Se ele não concordar com a emenda, ele pode apresentar ADIn, mas art. 60, §3º nos leva a concluir que não há sanção presidencial. Portanto aprovadas, elas são diretamente PROMULGADAS pelas duas mesas do Congresso Nacional. A promulgação é o ato que certifica formalmente a existência da norma e confirma que ela foi elaborada de maneira válida. O STF entende que, a partir da promulgação, seja possível já questionar em juízo a EC ou as leis complementares e ordinárias. Para fins de controle repressivo, para ajuizar ADI, é a partir de promulgação e não de publicação, que a EC pode ser atacada. ADI 3367 - associação nacional dos magistrados do Brasil ingressou com ação direta em face da EC 45 antes da sua publicação.

última limitação formal seria a do art. 60, §5º (sentido contrário da manifestação do Toffoli). PEC rejeitada não pode ser reapresentada na mesma sessão. PEC rejeitada sofreu vício de forma. PEC prejudicada é vício de objeto, de matéria. Se duas propostas tramitam com o mesmo objeto, uma prejudica a outra. Mas PEC rejeitada não pode ser reapresentada numa mesma sessão, SEM exceção. Sessão legislativa é o período anual de trabalho dos legisladores conforme art. 57 CF. Inicia-se em 2 de fevereiro, vai a 17 de julho, recomeço em 1 de agosto e aí até 22 de dezembro. As sessões podem ser ordinárias ou extraordinárias. Não podemos confundir sessão legislativa com legislatura, que é o mandato de 4 anos.!

a

d)

material - há limites expressos e implícitos. O MS 32033, julgado pelo STF. O controle judicial de constitucionalidade deve ser feito sob espécies normativas que já existem. Por isso ele é dito repressivo, porque não se ataca em sede de ADI um PL, porque seria uma ofensa à separação dos poderes fazer coisa distinta. Mas a jurisprudência do STF passou a entender que a corte, caso provocada pelo parlamentar, poderia se manifestar sobre uma proposta de emenda ou PL no curso de sua elaboração, para garantir o direito líquido e certo do parlamentar de somente participar de processo legislativo condizente com a CF. No MS 32033, o STF disse que o controle preventivo de constitucionalidade é excepcional, mas será permitido por meio de MS impetrado exclusivamente por parlamentar, que pretende defender direito líquido e certo de participar somente de processo condizente com a CF. a PEC pode ser questionada sob o ângulo formal e material (caso viole cláusula pétrea, por conta do art. 60, §4º CF) e os PLs somente sob o ângulo formal.Apesar de o termo ser pétrea, a cláusula não significa imutabilidade. Na verdade elas impedem que a reforma legislativa seja tendente a abolir, ou seja, viole o núcleo essencial. Nada impede que uma PEC altere alguma questão associada à federação, desde que para agregar valor. EC 45 acrescentou mais uma garantia fundamental, o art. 5º, LXXVIII, mas essa alteração foi no sentido de retificar o conteúdo.!

Segundo a orientação do STF, o art. 60, §1-5º é de observância obrigatório no âmbito estadual.

Marcela Mattiuzzo

Não pode ter quórum mais elevado que 3/5 ou inferior. Emendas redacionais não precisam voltar para análise da primeira casa.!

!

Cláusulas Pétreas !

As limitações materiais expressas estão no art. 60, §4º da CF. Propostas de EC tendentes a abolir

cláusula pétrea não serão permitidas, ou seja, não podem eliminar ou restringi-los. Nada impede,

no entanto, que ocorra ampliação da proteção. A EC 45 de 2004, por exemplo, inseriu ao art. 5º o

inciso LXXVIII. Por isso não se trata de cláusula de imutabilidade.!

!

Quais os principais aspectos de cada uma das cláusulas pétreas? ! Inciso I - forma federativa de Estado - isso significa dizer que todas as grandes características que dizem respeito à federação estão respeitadas. Não há federação sem autonomia dos entes que a compõe (art. 18), portanto tríplice capacidade de autogoverno, auto-organização e auto- administração. Há impossibilidade de secessão. Vínculo entre os entes não pode se romper. Se uma EC resolver incluir esse direito na Constituição, ela será declarada inconstitucional. Não existe federação sem um sistema de repartição de competências. Mas qualquer mudança na repartição de competências é inconstitucional? Não, a EC 69 alterou: a DPDF estaria na mão do próprio DF, não mais nas mãos da União. Essa alteração foi permitida. Por conta da ADI 939, também entende-se que o princípio da imunidade tributária recíproca faz parte da proteção federativa, sendo portanto parte do núcleo da cláusula pétrea. A Ec 45 criou o CNJ e logo depois disso a Associação dos Magistrados criticou essa mudança. Uma das alegações foi de que o CNJ

é órgão federal e dessa forma não pode fisclaizar os órgãos estaduais. O STF entendeu que o

CNJ não é federal, mas nacional, portanto pode sim fiscalizar órgão judiciários estaduais, não havendo violação federativa.!

!

Inciso II - o voto direto, secreto, universal e periódico - sufrágio e voto não são sinônimos. Sufrágio

é mais amplo, é a essência dos direitos políticos, é o próprio direito político público subjetivo. Ele não se esgota no voto, no direito de votar ou no de ser votado. Referendos, plebiscitos, ações populares, são outras manifestações do sufrágio. Portanto apenas uma parte do sufrágio é protegida por cláusula pétrea.

O art. 55, §2º CF previa a pouco tempo o processo de cassação dos membros das casas

legislativas precedido de voto secreto, até que a EC 76/2013 alterou esse artigo, acabando com o voto secreto no processo de cassação. Seria essa alteração inconstitucional? Ofenderia cláusula pétrea? Não! Esse voto que foi modificado é o dos representantes em atividade administrativa e não é essa a natureza do voto protegida, é o voto do eleitor, como manifestação política que é protegido.A obrigatoriedade de comparecimento formal às urnas é cláusula pétrea? Viola a cláusula pétrea

do inciso II a instituição de voto facultativo? Não, de forma alguma. As características do voto que

são preservadas como cláusula pétrea seriam preservadas, portanto não haveria qualquer empecilho jurídico.!

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Inciso III - separação dos poderes - todas as CFs de países democráticas impõe algum tipo de separação de poderes. A divisão funcional é um dos corolários do constitucionalismo moderno. O art. 2º da CF diz que os poderes são independentes e harmônicos entre si. A preservação é completa, preserva-se a função própria e a função imprópria. A CF também prevê imunidades (no sentido amplo), para os ocupantes de cargos no legislativo, no executivo e no judicário. Poderiam tais imunidades ser extintas? As imunidades só existem para preservar a liberdade funcional, portanto EC não pode abolir ou restringir de forma significativa as imunidades, porque isso violaria a separação de poderes.ADI 3367, que fala sobre a criação do CNJ, traz um argumento sobre a separação de poderes: ela violaria essa cláusula pétrea. O STF disse que o CNJ não exerce atividade típica jurisdicional, foi criado para reforçar sistema de fiscalização administrativa e financeira, com exceção do próprio STF, por força da própria Constituição. O STF também falou sobre a composição mista do CNJ: 9 do poder judiciário, 6 são advogados, cidadãos, etc. O quinto constitucional já permitiria essa

Marcela Mattiuzzo

constituição da mesa, porque se fossem apenas membros do judicário, o corporativismo prevaleceria de maneira mais fácil.!

Inciso IV - direitos e garantias individuais - no sentido literal, estamos falando em direitos de primeira geração, que tratam de liberdades públicas, civis e políticas. Tais direitos estão, em sua maioria, no art. 5º. Mas o STF sempre entendeu que esse entendimento deveria ser ampliado, não sendo apenas os direitos do art. 5º protegidos. A ADI 939 consagrou que o princípio da anterioridade em matéria tributária seria garantia do contribuinte. Ainda que partamos da ideia de que somente os direitos e garantias de primeira geração estariam preservados, essa proteção não seria limitada ao art. 5º. Boa parte da doutrina entende que o inciso IV é expressão da dignidade da pessoa humana, portanto não se limita a qualquer geração de direitos, incluindo todos os direitos fundamentais. ADI 1946 tem essa tendência garantista do STF: no julgamento, se pretendeu acabar com a licença maternidade. A corte afirmou que a licença seria cláusula pétrea, apesar de ser um direito de segunda geração.!

Além das limitações materiais expressas, temos as implícitas, segundo boa parte da doutrina (Zé

Afonso):!

a) forma e sistema de governo (republicana, presidencialista) - no ano de 1993, fomos às urnas decidir se a forma e o sistema de governo seriam de fato os que a CF 88 havia estabelecido. Não faria muito sentido que a partir dessa decisão popular legítima uma simples EC pudesse alterar o que a vontade do povo determinou.!

b) titularidade do poder constituinte - nós somos, o povo, os titulares do PC. Não é possível que uma EC transfira essa titularidade para as mãos de outrem.!

c) e o próprio art. 60 - é o núcleo da rigidez constitucional, da proteção da CF, um elemento de estabilidade, portanto a doutrina entende que não é possível alterá-lo com a finalidade de facilitar o processo de elaboração das ECs. O entendimento majoritário é no sentido de que também não se permite a dupla revisão no país, ou seja, realizarmos com duas ECs o que não seria possível fazer com uma só. Exemplo: PEC 1 retira o §4º do art. 60. PEC 2 viria instituir pena de morte. !

Mutação Constitucional!

Há o processo de alteração formal da Constituição, mas o processo legislativo brasileiro não está afinado com as mudanças rápidas da sociedade, portanto cada vez se torna mais presente a mudança informal da CF. Mutação também é chamada de poder constituinte difuso (Burdeau), transição constitucional (Canotilho) e mudanças informais da constituição (Anna Cândida).! Fenômeno de mudança informal da CF. Ela, portanto, não altera a literalidade, mas o entendimento do texto, permitindo que a Constituição esteja sempre associada com a relaidade do país. É um fenômeno exclusivo do judicário? Não, de modo algum. Anna Cândida inclusive diz que a mutação pode ser realizada pela administração, pelo legislativo, pelos próprios cidadãos. Mas o Barroso complementa dizendo que o STF está numa posição privilegiada para realizar a mutação, pois ele é senhor da Constituição.!

A mutação é mais bem compreendida em países de constituição flexível, mas n˜åo há óbice a que constituição rígidas adotem esse mecanismo. Muitas vezes a mutação é indispensável quando há lacuna no dispositivo, quando é preciso concretizá-lo.!

Exemplos importante de mutação:!

Cancelamento da súmula 394 STF, reinterpretando art. 53, §1º da CF. Ela determinava prorrogação de competência para julgamento de ex-parlamentares. Demorou mais de 30 anos para que a súmula fosse cancelada, o que só ocorreu em 99. Agora o entendimento é o da regra da atualidade do mandato: prerrogativa só existe quando o mandato está em curso.!

Fidelidade partidária - MS 26603, ADI 3999 - a CF diz no art. 14, §3º que os aspirantes devem estar filiados a partidos políticos, mas não diz nada sobre a necessidade de fidelidade para manutenção do cargo. Em razão dessa abertura, muitos fizeram dos partidos verdadeiros trampolins, trocando de partido após a eleição, o que contribuiu para o enfraquecimento da

Marcela Mattiuzzo

democracia. O STF entendeu que devemos reinterpretar a CF no sentido de que a fidelidade é necessária. !

SV 25 (alterando art. 5º, LXVII) - são duas as modalidades de prisão civil por dívida: devedor de alimentos e depositário infiel. O STF releu esse artigo e editou a SV 25 dizendo que a prisão civil só existe no caso de alimentos. Alguns autores entendem que isso se trata de afronta ao texto constitucional, seria um excesso da SV. Para outros, tratou-se de mutação garantista, por ser melhor para o indivíduo.!

ADI 4277 - sentido do art. 226, §3º CF - contempla apenas a união estável entre homem e mulher. o STF entendeu, no entanto, que o entendimento deveria ser expandido para abarcar união homoafetiva.!

Hermenêutica Constitucional!

Interpretar a CF seria mais ou menos a mesma tarefa de se interpretar os órgãos do corpo humano. José Afonso diz que se trata de dialogar com o poder constituinte não de ontem, mas de hoje, o fundamento da nossa constituição.!

Lei Seca - é inconstitucional? Não seria inconstitucional por forçar a produção de prova contra si mesmo? ! Lei de Cotas - em nome da igualdade, seria constitucional ou inconstitucional? !

A

hermenêutica é a ciência que pretende, por meio dos métodos e princípios da interpretação,

extrair dos símbolos a sua interpretação mais próxima à real, que mais o aproxime do sentido real.

É

uma ciência que se realiza por meio dos princípios e técnicas de interpretação constitucional.!

A

hermenêutica não começa no séc. XX ou XXI. Há quem defenda que Savigny já falava no

assunto, inclusive com métodos próprios. Barroso não aceita a expressão método, porque

entende que não há um fim a ser atingido por meio da hermenêutica, ela é sempre um meio. Mas métodos são termos utilizados com frequências. São eles:!

a) gramatical - o ponto de partida da tarefa do intérprete é sempre a leitura do símbolo (da lei, n nosso caso). O que muda do séc. XIX para o séc. XXI? Antigamente, esse método era o ponto de partida e de chegada da tarefa do intérprete. Não se discutia nada mais. Hoje o mesmo dispositivo legal pode dar ensejo a muitas interpretações. !

b) histórico - Barroso sustenta que a interpretação histórica é importante nas constituições jovens, porque faz com que seja mais fácil compreender os institutos nela presentes. Exemplos: habeas data - ditadura, mandado de injunção - inefetividade das constituições. Mas o que desejamos hoje não é a ocasio legis, a ratio legis, o fundamento racional que mantém a constituição viva hoje é mais importante que a ocasio, o ontem. Por isso alguns autores defendem a interpretação histórico-evolutiva, porque a constituição está sempre em processo de evolução.!

c) sistemático - necessidade de interpretar a Constituição como um sistema, como um todo.!

d) teleológico - defesa de que o direito não é fim em si mesmo. Os meios são essenciais para se atingir as finalidades pretendidas. A constituição possui uma essência, o intérprete tem que buscá-la, conectar o texto a essa base.!

!

Até o final da segunda guerra mundial, a teoria dominante era a positivista, que entendia que a norma era a regra. A regra é uma norma concreta, descritiva, objetiva, aplicada mediante subsunção. Para os positivistas, que adotavam uma concepção débil em relação aos princípios, estes não tinham estrutura própria. Mas a segunda guerra trouxe tanta barbárie, que no processo de reestruturação, as constituições começaram a se aproximar cada vez mais dos princípios, que passam a tomar conta do direito internacional e do constitucionalismo.! Na década de 1960, Dworkin escreve Taking Rights Seriously, fazendo críticas ao positivismo, falando que os princípios assumiram posição relevante, tendo estrutura própria. Representam a ideologia do constitucionalismo pós-guerra.!

!

Marcela Mattiuzzo

Qual é o princípio mor atualmente da hermenêutica constitucional? O da supremacia da constituição. Não se admitem interpretações desafinadas com a CF.!

a) princípio da unidade constitucional - a CF é formada por um sistema harmônico de normas princípios e normas regras que não colidem entre si. É uma visão de equilíbrio: compete ao intérprete analisar os princípios da CF de forma que não haja antinomia.!

b) concordância prática ou da harmonização - A concordância prática evita que numa situação de direitos que concorrem entre si o intérprete esvazie o núcleo de um desses direitos, cabendo a ele otimizar a situação. Ela realiza o princípio da unidade, portanto.!

c) É como se o princípio da unidade fosse mais estático, enquanto a concordância prática é mais dinâmica. O princípio do efeito integrador (também chamada eficácia integradora), reforça a importância da integração política e social. Trata-se de uma interpretação que dê frutos, que sirva para mudança social. Nem sempre é possível empreender esse princípio.!

d) Princípio da justeza ou da conformidade funcional - serve como limite à atividade do intérprete, evita que sob o argumento de que se realiza interpretação, coloque-se em risco o esquema institucional previsto no texto. O próprio texto dá limites, não é possível colocar em risco princípios de organização importantíssimos.!

e) princípio da máxima efetividade -cabe ao intérprete retirar o máximo de efeitos jurídicos que a norma da constituição está apta a produzir. Não interessa se a norma é de eficácia limitada, contida ou programática, porque nenhuma norma da CF é desprovida de efeitos jurídicos.!

f) presunção de constitucionalidade das leis - todas as normas da CF são constitucionais e fim, só normas incluídas por EC é que podem ser controladas. Já as normas infraconstitucionais

têm presunção relativa de constitucionalidade, pois podem ser declaradas em contrário.!

g) interpretação conforme à constituição - é uma técnica de decisão adotada pelo STF no controle de constitucionalidade. Cabe ao intérprete escolher a interpretação que faz sentido com o restante da Constituição e com outras leis, e não um outro possível entendimento.!

h) razoabilidade e proporcionalidade - princípios não positivados. A razoabilidade tem origem no

direito norte-americano, em Raz, fruto do devido processo legal substantivo. Porporcionalidade tem origem no direito alemão pós-2ª Guerra. Razoabilidade é harmonia entre meios e fins, adequação. A proporcionalidade é dividida em sub-princípios. A racionalidade, a medida adequada, a ideia de bom senso, a vedação aos arbítrios, o ideal de justiça, são valores comuns protegidos por ambos os princípios. Art. 5º, LIV da CF seria uma possível fonte de ambos os princípios, apesar de não o fazer de maniera clara.!

a) adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito - Alexy.!

Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição - Häberle ! Os três pilares dessa obra são: (a) ampliação do círculo de intérpretes da Constituição, (b) necessidade de que o processo interpretativo seja público - amicus curiae e audiência pública e (c) conexão da CF com a realidade - mutação constitucional.!

Métodos da nova hermenêutica constitucional !

a) Método tópico-problemático - Theodor Vehweg - analise a partir do fato apresentado, aplicação da norma se dá apenas num segundo momento. A análise se inicia pelo conflito, portanto. !

b) Método hermenêutico concretizador - Gadamer e Hesse - a análise da norma é anterior à análise do fato. Vai-se ao conflito apenas num segundo momento. Antagônico ao método anterior, portanto.!

c) Método científico-espiritual - Rudolfsmend - interpretação é aberta e precisa estar associada às demandas culturas e políticas. O intérprete precisa estar aberto a essas influências.!

d) Método normativo-estruturante - Fredrich Miller - não há identidade entre lei e a norma que dela se origina. A cada conflito há a elaboração de uma nova norma.!

e) Método da comparação constitucional - Peter Häberle - tudo contribui para uma interpretação de qualidade. !

Controle de Constitucionalidade !

Seu propósito é defender a supremacia constitucional. !

Marcela Mattiuzzo

1.

Princípios que norteiam o controle !

 

1. Supremacia da CF - (princípio mor do controle) pode ser analisada sob o ângulo material e sob o ângulo formal. Todas as constituições gozam dessa característica, sejam rígidas ou flexíveis, pelo menos em relação ao ângulo material. No ângulo formal, essa característica está intimamente associada à rigidez e à hierarquia. O controle será existente num país de constituição flexível de forma mais “fluida”, não organizada, não concentrada.!

2. Rigidez constitucional - a rigidez se preocupa com a posição superior formal da CF no ordenamento jurídico. As normas infraconstitucionais não podem modificar a Constituição, que só pode ser alterada por meio de EC. Essa rigidez ajuda a colocar a Constituição no topo hierárquico e é por isso que faz sentido falar em controle de constitucionalidade.!

3. Unidade do ordenamento jurídico - se a constituição singulariza a maneira de ser do estado, se é dela que se retira fundamento de validade para as outras leis, não faz sentido que tenhamos leis contrárias à constituição, pois haveria insegurança jurídica. As normas constitucionais originárias são as únicas que não podem ser declaradas inconstitucionais, elas gozam de presunção absoluta. Todas as demais podem ser controladas.!

4. Presunção de constitucionalidade das leis - toda norma elaborada no país, inclusive as emendas constitucionais, é presumida constitucional. Nascem produzindo efeitos jurídicos, portanto. Essa presunção, porém, é relativa. Só as normas constitucionais originárias, nascidas em 1988, gozam de presunção absoluta de constitucionalidade.!

5. Dignidade da pessoa humana - boa parte dos nossos direitos e garantias fundamentais

está na constituição, que por sua vez foi construída com base na dignidade. Em última análise, portanto, o objetivo do controle é proteger o “espírito” da Constituição, que é expresso pela dignidade da pessoa humana.!

Parâmetro do Controle !

 

a) Preâmbulo - na doutrina, sua natureza é controvertida. Alguns autores dizem que ele teria normatividade, pois é repleto de valores. O STF, no entanto, entende que não se trata de

norma constitucional, ele é fonte de interpretação que representa sentimento político e não jurídico.!

b) Corpo fixo - parte dogmática (250 artigos) !

 

c) ADCT -

normas

de

eficácia

exaurível

com

o

tempo,

vieram

regular

a

passagem

do

ordenamento anterior para a nova CF. Não há hierarquia entre normas do corpo fixo e as do ADCT, a não ser que as normas do ADCT já tenham exaurido seus efeitos jurídicos, pois, nesse caso, elas servem apenas como declaração histórica.! A referência do controle, ou seja, as leis podem ser declaradas inconstitucionais a respeito do quê? Somente do Corpo Fixo e do ADCT. O preâmbulo não pode ser utilizado para esse fim (ADI 2076). !

Histórico!

Direito Comparado!

a) Marbury vs Madison 1803 - controle difuso. Art. 6º da Constituição dos EUA - todos os atos devem estar em harmonia com a constituição do país e, se isso não acontecer, cabe ao julgador afastar essa constitucionalidade. John Adams, então presidente, estava no último dia do seu governo. Seu partido havia perdido muitos representantes, portanto ele resolveu nomear alguns juízes de paz para manter sua influência. Entregou nomeação a John Marshall a nomeação de Marbury. Marshall não formalizou a nomeação naquele dia. Jefferson assumiu a presidência e nomeou Madison como secretário, pedindo que ele anulasse todas as nomeações que não tivessem sido formalizadas. O caso chegou à suprema corte. O art. 6º foi

trazido e qualquer juiz passou a poder fazer o controle de constitucionalidade das leis.Aqui, qualquer juiz ou tribunal poderá realizar o controle de constitucionalidade.!

b) Constituição Austríaca 1920 - controle concentrado. Modelo novo de fiscalização. Kelsen foi convidado para ser o relator da constituição da Áustria e resolveu organizar o sistema de controle de constitucionalidade. Mas trazer para um país de civil law o controle difuso seria desprestigiar a lei, portanto ele optou por um modelo de fiscalização quer permite apenas que

Marcela Mattiuzzo

um tribunal possa fiscalizar, a corte constitucional. O tribunal constitucional federal alemão adota o modelo, assim como a maioria dos demais países europeus continentais.!

!

No Brasil ! Enquanto nos EUA o controle difuso sempre foi o principal, o controle concentrado reina na Europa, o Brasil adotou um sistema misto. A Constituição de 1824 não tinha previsão de controle de constitucionalidade. Na de 1891, o controle era difuso, inspirado no modelo estadunidense, afinal a constituição austríaca ainda não existia. Em 1934, manteve-se o controle difuso, estabeleceu-se o papel do Senado federal a reserva de plenário e institui a primeira ação do controle concentrado, a representação de inconstitucionalidade interventiva federal. Essa RI nunca foi uma grande ação do país, mas vale em termos de registro histórico. Hoje, só pode ser proposta pelo PGR e é mecanismo para viabilizar intervenção federal. Em 1937, tivemos um retrocesso, a constituição polaca não cuidou do papel do Senado, tampouco da RI, manteve o princípio da reserva de plenário e o controle difuso. Ela estabeleceu um artigo absurdo, 96, parágrafo único, que falava que se o presidente não concordasse com a decisão de inconstitucionalidade, ele poderia levar a lei para deliberação do congresso e voltaria a produzir seus efeitos jurídicos.! Na Constituição de 1946, extinguiu-se o artigo 96, parágrafo único, mantendo o controle difuso e recuperando as novidades de 1934. A EC 16/65 alterou a constituição de 46, implementando o controle concentrado federal por meio de RI genérica (a hoje ADI, que antes só podia ser proposta pelo PGR).! Em 67 e em 69, não houve mudanças em relação ao controle de constitucionalidade.! No processo de redemocratização iniciado em 85, vieram novas mudanças. Em 1988 temos o controle difuso, o papel do Senado, o princípio da reserva de plenário, a maioria das ações do controle concentrado (ADI, ADO, ADPF e RI interventiva federal). EC 3 foi que criou a ADC.!

Tipos de Inconstitucionalidade !

Inconstitucional é a norma que viola a Constituição. Mas viola como? !

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a) Formal/Nomodinâmica - aquela observada no caso de um processo legislativo incoerente ou com violação de regra de competência. Pode ser objetiva - diz respeito a vício nos atos do processo legislativo, é um vício de procedimento (por exemplo, a regra é que a LC é aprovada com quórum de maioria absoluta e a LO, de maioria simples. Se esse quórum for desrespeitado, há inconstitucionalidade formal objetiva) - ou subjetiva - se opera quando há

vício de iniciativa (art. 61, §1º CF - matéria privativa do presidente, vício que não pode ser convalidado por meio de sanção presidencial posterior) ou vício de competência (quando há violação à matéria reservada a um determinado ente - arts. 21 a 25, 30 CF).Vale lembrar que o vício subjetivo é o mais comum e o art. 61, §1º CF é o mais violado. Esse artigo, inclusive, é de reprodução obrigatória nas constituições estaduais, por força da simetria. Segunda possível sub-classificação é de Barroso:!

1

a) orgânica - quando o vício for de competência !

b) propriamente dita - ato do processo legislativo !

b) Material/Nomoestática - é preciso observar os princípios e regras previstos no texto constitucional, seu conteúdo. O conteúdo da CF é de princípios e regras. Os princípios são as normas constitucionais mais abstratas, as regras, mais objetivas. O que devemos observar aqui é se o conteúdo da nova norma é compatível com a das regras já instituídas pela Constituição.!

c) Total - recai sobre toda a norma.!

1 Dicas da Flávia: vício formal é sempre a primeira coisa a se verificar em qualquer questão falando de controle de constitucionalidade, porque é muito recorrente em prova. Mas não podemos esquecer de analisar a materialidade, ainda que o vício formal já exista, porque podem surgir questões em que o examinador deseja indicação de dupla inconstitucionalidade. Exemplo: estacionamento gratuito em shopping center instituído por lei estadual. O direito à propriedade é de competência privativa da União (direito civil), portanto inconstitucional subjetivamente (art. 22, I CF). Além disso, há uma restrição da livre iniciativa, portanto inconstitucionalidade material (art. 1º, IV CF).

Marcela Mattiuzzo

d) Parcial - recai sobre parte da norma. Princípio da parcelaridade - a lei pode ser considerada inconstitucional em apenas uma palavra, se assim for entendido pelo tribunal ou pelo juiz. Vale ressaltar ainda que mesmo em caso de vício formal é possível declaração de inconstitucionalidade parcial. Um exemplo seria PL oferecido pelo presidente da república tratando sobre matéria de sua competência e também sobre matéria reservada a outra autoridade.!

e) Originária - de nascimento, no seu nascedouro é inconstitucional.!

f) Superveniente - superveniência de nova constituição. O STF não adota a tese da inconstitucionalidade superveniente, ela sempre será originária, porque a lei tem compromissos formais e materiais com a constituição que existia quando da sua edição. Ela não se torna inválida a posteriori. O que é possível é que a norma não seja recepcionada:

quando a norma está em harmonia material com a nova constituição, ela é recepcionada. Ela não analisa o aspecto formal da regra (tempus regem actum). A recepção é, portanto, fenômeno material, única e exclusivamente. Exemplo: CTN. No controle concentrado, o que analisa normas pré-constitucionais é a ADPF e não a ADI!!

g) Por ação (ato comissivo) - o ataque normalmente se dá por meio de ADI. É, sem dúvida, o tipo mais comum de inconstitucionalidade questionada.!

h) Por omissão (ato omissivo) - combatida por meio de ADO, quando a Constituição diz que a lei deve ser elaborada e o legislador fica inerte.!

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Modalidades de Controle !

a) Quanto ao momento:!

Preventivo - quando recai sobre projeto de lei ou proposta de emenda. Esse controle normalmente é político, pois quem participa do processo de formação da lei é o legislativo e o executivo (art. 66, §1º CF). Exemplos são os pareceres das comissões de constituição e justiça (CCJ - comissão mista de deputados e senadores que faz um parecer sobre a constitucionalidade da norma) e o veto formal ou jurídico do presidente, etc. Há, no entanto, caso de controle preventivo judicial, que é possível por conta da provocação de parlamentares no curso do processo legislativo, em sede de MS . Os parlamentares alegam

possuir o direito líquido e certo de participar de um processo constitucional. O STF, ao julgar o caso, entendeu que se o objeto de processo legislativo for uma PEC, ela poderá ser analisada pela corte em relação a seu aspecto material ou formal. Mas em se tratando de PL, a análise pode ser somente formal. Na doutrina, há opiniões das mais distintas. Peculiaridades desse tipo de MS: se o parlamentar renunciar, perder cargo, sofrer impeachment, o MS é extinto sem decisão de mérito, porque a legitimidade ativa reside única e exclusivamente nele. Se o processo legislativo acabar antes do julgamento do MS, também haverá extinção. Se o PL ou a PEC se tornam lei ou EC, mas aí o processo será contra lei em tese via controle concentrado.Outra observação ainda: esse tipo de controle do MS é concreto e não abstrato.! Repressivo - quando recai sobre a lei e a emenda constitucional. Esse controle é normalmente judicial, seja difuso ou concentrado. Também há exemplos de controle repressivo político: ADI 221 em sede de MS - chefe do executivo pode tornar inaplicável uma lei que considera inconstitucional ainda que por sua conta e risco, súmula 347 (auto-tutela) - TCU. Art. 49, V CF - decreto-legislativo do congresso sustando os atos do presidente da república.A partir de que instante entende-se que falamos em repressivo? O STF já estabeleceu que é a partir da promulgação, porque é esse o ato que confirma a validade da norma. Parecer da comissão mista de deputados e senadores sobre MP é um tipo de controle repressivo.!

b) Quanto ao órgão:!

Judicial !

Concentrado - compete a apenas um órgão. Lembrando que existe possibilidade de controle concentrado estadual, feito pelos TJs. Mas no plano federal o controle é feito somente pelo STF.!

2

Difuso - feito por qualquer autoridade judiciária.!

Político !

2

Dica da Flávia: coloca estrelinha nisso porque a OAB adora perguntar.

Marcela Mattiuzzo

Via principal - o controle é o pedido da causa.!

Incidental/via de exceção ou de defesa - é inserido na causa de pedir, é uma questão prejudicial ao mérito.!

Princípio da Reserva de Plenário!

Aplica-se aos tribunais que participam de qualquer controle de constitucionalidade. Tem origem no Brasil em 1934, com Vargas, com o objetivo de proteger a presunção de constitucionalidade das leis.! Arts. 480 a 482 CPC e SV 10.!

Não faz sentido que apenas um dos membros decida pela inconstitucionalidade, a maioria precisa se manifestar. O art. 97 da CF diz que somente pelo voto da maioria dos membros é que a lei poderá ser declarada inconstitucional. Quando a CF fala em tribunal, nesse caso, refere-se ao pleno, à composição completa do tribunal. ! Os tribunais, por conta do art. 93, XI CF, normalmente criam órgão especial que atuará em boa parte das competências do pleno para agilizar os julgamentos. Esse órgão é composto por um número menor de desembargadores. Além disso, há a divisão em órgãos fracionários, como por exemplo as turmas, as seções, as câmaras. ! Toda vez que um tribunal for instado a decidir sobre constitucionalidade, esse artigo 97 da CF será acionado, o que significa que os órgãos fracionários não tem competência para a decisão, eles precisarão remeter o julgamento ao pleno ou órgão especial. É o que se chama de cisão horizontal de competência. ! Essa reserva de plenário procura proteger a presunção de constitucionalidade das leis.!

SV 10 STF - viola a reserva de plenário a decisão do órgão fracionário que não declara constitucionalidade, mas aplica a lei apenas em parte.! Essa súmula, portanto, reforça o entendimento do art. 97 CF.!

Procedimento! Imaginando que uma apelação seja distribuída a um órgão fracionário. A lei está sendo discutida. Se o órgão entender que aquela lei é constitucional, prossegue no julgamento, analisa de plano o mérito, cumprindo sua atividade jurisdicional. Se o entendimento for pela inconstitucionalidade, é preciso remessa ao pleno ou ao órgão especial. No entanto, se a inconstitucionalidade foi analisada em outro processo pelo órgão especial ou pelo STF, temos uma exceção prevista no art. 481 CPC: não é preciso remeter!!

Turma recursal de juizado especial - se aplica o art. 97 CF? Não. O art. 97 fala de tribunal, não de turma recursal. É órgão colegiado sem status de tribunal, formado por juízes de primeiro grau.!

Decisão de não recepção da norma ou de ilegalidade do ato normativo secundário - não precisa remeter para o plenário, porque a não recepção não gera inconstitucionalidade, nem a ilegalidade. !

Juiz monocrático - julgadores que julgam sozinhos. Eles exercem a sua esfera de jurisdição num órgão monocrático. Como respeitar o plenário se não estão em plenário? Ele não precisa perguntar aos demais membros porque não há demais membros.!

Diferenças entre sistemas difuso e concentrado!

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Sistema Difuso (“concreto”)

Mais antigo, modelo norte-americano

Sistema Concentrado (“abstrato”)

Mais recente, modelo europeu

Qualquer juiz ou tribunal Somente STF, no plano federal. TJs, no plano estadual

Qualquer juiz ou tribunal

Somente STF, no plano federal. TJs, no plano estadual

Marcela Mattiuzzo

Qualquer pessoa pode provocar a análise

Rol taxativo da CF - art. 103

Via incidental, de exceção (ou defesa) - causa de pedir

Via direta/principal - é o pedido

Efeitos inter partes

Efeitos erga omnes

!

Discussão incidental de qualidade constitucional é possível em ação popular ou civil pública, mas

o

pedido da causa não pode ser a discussão de constitucionalidade da lei em abstrato.!

Papel do Senado!

No controle difuso, a decisão gera efeitos inter partes, em regra. Mas desde 1934, o papel do Senado Federal está presente no país para dar efeitos erga omnes às decisões do STF que no controle difuso afastem a constitucionalidade. ! O STF decide num habeas corpus, num MS, habeas data, etc. Art. 178 do RISTF determina que a decisão seja encaminhada ao Senado. O Senado poderá editar uma resolução suspendendo a norma declarada inconstitucional para toda a sociedade, dando efeito erga omnes à decisão (art. 52, X CF). O Senado tem discricionariedade para editar a resolução, mas, uma vez editada, ela não pode ser revogada, por conta da segurança jurídica. ! Isso só ocorre no caso de controle difuso, pois no concentrado todas as decisões do STF já geram naturalmente efeitos erga omnes e vinculantes.!

Art. 52, X - o artigo diz que o Senado poderá fazer a suspensão no todo ou em parte. Isso não

quer dizer que é parte da lei que pode ser declarada inconstitucional ou não. Quem decide sobre a inconstitucionalidade total ou parcial é o STF. A discricionariedade é só em relação à edição da resolução, mas não ao objeto!!

A constitucionalidade dessa resolução não poderá ser questionada.!

Qualquer lei ou ato normativo federal, estadual, distrital ou municipal está sujeita ao artigo.!

!

Em caso de não recepção ou de juízo de ilegalidade de uma norma, o STF também comunica

ao

Senado? Não, isso só vale para a inconstitucionalidade.!

Há uma tendência de abstratização do controle difuso, no entanto. O controle difuso é concreto, como vimos.! HC 82959 - discutiu-se incidentalmente a constitucionalidade do regime de crimes hediondos. Declarou-se a inconstitucionalidade incidental por entender que o dispositivo feria a constituição. Posteriormente, a Defensoria Pública do Acre tentou obter um HC se utilizando da decisão do STF. O juiz negou o pedido dizendo que a decisão do supremo, nesse caso, não gera efeitos erga omnes, porque o Senado não editou resolução nesse caso, portanto o caso concreto pode ser julgado de outra maneira. A defensoria ingresso com uma representação dizendo ao STF que o juiz da vara de execuções do Acre estava violando a decisão anterior. O que chamou atenção foram os votos do Gilmar Mendes e Eros Grau: eles destacaram que de acordo com a atual jurisdição constitucional, o STF deveria dar decisões no controle concentrado E DIFUSO gerando efeitos erga omnes. Esse papel do Senado teria se tornado obsoleto e anacrônico, ele deveria apenas para dar publicidade das decisões da corte. Ela discorda dessa posição (ai, amor à Flavia).!

O Eros Grau chegou a dizer que o artigo estaria passando por um processo de mutação

constitucional.!

!

Ação Direta de Inconstitucionalidade !

Art. 102, I, a CF diz que compete ao STF a guarda da CF, cabendo-lhe processar e julgar a ADI e a ADC. !

A ADI foi criada com a EC 16/65, chamada então de Representação de Inconstitucionalidade. A

legitimidade ativa para a sua apresentação era muito reduzida, somente o PGR era passível de utilizá-la. Em 88, ela passou a se chamar ADI, tendo um rol de legitimados ativos ampliado.!

Marcela Mattiuzzo

A base legal na CF é o art. 102, I, a + 102, §2º e a lei 9.868/99.!

A finalidade é, obviamente, declarar a inconstitucionalidade de lei. Declará-la porque ela viola a

CF sob o ângulo material e/ou formal. Leis são aquelas que passam pelo processo legislativo completo (ou seja, passam pelo legislativo e pelo executivo). Atos normativos são normas que não passam por todo esse processo.!

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Legitimidade Ativa (válida para todas as ações do controle concentrado) !

O PGR não é mais o único legitimado, pelo contrário, temos vários incisos que permitem que

vários agentes possam fazer uso da ação. Em 1988, houve a expansão do rol de legitimados. Logo na década de 1990, o STF se surpreendeu com tantas ADIs e resolveu trazer um instituto

típico de processo subjetivo para o objetivo, exigindo pertinência temática entre objeto da ação e

o interesse do grupo de agentes legitimados dos incisos IV, V e IX (demais legitimados não

precisam dessa comprovação). São os chamados legitimados especiais: o governador de estado

ou do DF, a mesa da assembléia legislativa, a confederação sindical ou a entidade de classe.!

Exemplo: presidente do Paraná pode apresentar ADI contra lei de Roraima que de forma nenhum influenciou a população paranaense? Não. Mas o governador do estado da Bahia poderá

apresentar ADI contra lei fluminense que tenha prejudicado interesses dos baianos. O mesmo não

é verdade para os legitimados universais, que podem propor ADI sem precisar comprovar essa

pertinência.! ADI 1157 - requisito da pertinência temática se traduz na relação de congruência das finalidades da entidade autora e o conteúdo material da norma questionada. É um pressuposto qualificador

da

própria legitimidade ativa de causa.!

Partido Político (art. 103, VIII CF) - para que o partido político possa ser autor, ele precisa ter representação no Congresso Nacional, em pelo menos uma das casas. Qual é a posição do STF sobre a perda superveniente da representação política? A perda superveniente da representação política não gera extinção do feito, porque o momento de averiguação sobre a existência ou não

de

representação é quando da propositura da ação.!

O

partido político é legitimado ativo universal, por força também do art. 17 da CF. O ministro

Celso de Mello já disse que o partido exerce monopólio das candidaturas políticas. Por isso a legitimidade ativa é universal, sem necessidade de comprovar pertinência temática alguma.!

Além disso, só pode ajuizar ações diretas perante o STF por meio do seu diretório nacional, nunca

os

locais ou regionais.!

Entidade de âmbito nacional (art. 103, IX CF) - entidade de classe é aquela que representa os interesses de uma determinada categoria, seja profissional ou econômica. Ela é considerada de

âmbito nacional quando o art. 8º da lei 9.096/95 (lei dos partidos políticos), que determina que o partido deve ter apoio em pelo menos nove estados brasileiros, é cumprido (aplicação por analogia). ! Os interesses defendidos pela entidade devem ser também homogêneos. Exemplo: Associação Brasileira de TV por Assinatura - formada por várias outras associações menores, com objetivos sociais bastante distintos. O STF disse que a heterogeneidade da composição impedia a legitimidade ativa para ajuizamento de ações do controle concentrado.!

O STF entendia que as associações de associações (de segundo grau) não poderiam ajuizar ADI.

Mas hoje a corte revisou sua jurisprudência e permite esse tipo de ajuizamento, desde que os interesses sejam homogêneos.!

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Confederações sindicais (art. 103, IX CF) - aquelas formadas de acordo com o art. 535 CLT. Sindicatos e federações sindicais não estão autorizadas a apresentar ações concentradas, somente a confederação sindical (formada por no mínimo três federações, segundo o art. 535 CLT). A CUT não é legitimada ativa porque não é confederação sindical, é órgão de defesa dos trabalhadores, mas é composta por interesses heterogêneos, portanto não se classifica como representante de uma classe específica. A UNE também não pode ajuizar as mesmas ações, portanto, pelo mesmo motivo.!

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Marcela Mattiuzzo

Obs.: capacidade postulatória - o STF decidiu quem precisa de advogado e quem não precisa para apresentar as ADIs, ADOs, ADCs e ADPFs. Incisos I a VII do art. 103 CF não precisam de advogado, podem representar-se sozinhos. Os legitimados dos demais incisos, precisam.!

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Características !

 

Processo objetivo é aquele cujo objetivo dessas ações é defender a supremacia da CF e não interesses subjetivos de partes. !

O rol de legitimados ativos é um rol taxativo (ações só podem ser ajuizadas pelos constantes no artigo). !

Não se admite desistência em nenhuma das ações do controle concentrado abstrato.!

Não se admite intervenção de terceiros (amicus curiae não é tecnicamente terceiro interessado do CPC).!

Efeitos erga omnes vinculantes, porque tecnicamente não há partes, lide, pretensão resistida de interesse, é como se os legitimados fossem advogados da CF e não de interesse próprio. Os efeitos vinculantes servem para harmonização.!

Objeto! Estrutura normativa brasileira é formada por normas constitucionais originárias e derivadas. As originárias são aquelas promulgadas com a CF 88, enquanto as derivadas são as ECs.! Normas infraconstitucionais, por sua vez, são divididas entre atos normativos primários (leis) e secundários (normas infralegais). O que diferencia os atos primários dos secundários? Os primários retiram fundamento jurídico de validade diretamente da CF. Os atos secundários retiram seus fundamentos dos atos primários.! Exemplos de normas primárias: LO, LC, MPs, resoluções, decretos legislativos, leis delegadas, regimentos internos de tribunais, decretos autônomos. Todas as normas que se encontram previstas na constituição.! Exemplos de normas secundárias: decretos regulamentares, portarias, circulares, autos de infração, etc.!

Lei ou ato normativo federal ou estadual pode ser objeto da ADI. O STF entende que normas primárias, extraídas diretamente da Constituição (art. 59 CF), são passíveis de ação concentrada, bem como (i) resoluções do CNJ (ADC 12) - resolução n. 07 do CNJ vedando o nepotismo, em que o STF confirmou a constitucionalidade da resolução, nesse caso tende de tratar da natureza jurídica da resolução, confirmando tratar-se de ato normativo primário, (ii) resoluções do TSE - ADI 3999, em que o STF reconheceu a constitucionalidade dessas resoluções, (iii) leis distritais que tenham natureza estadual, (iv) decretos - temos os legislativos, os regulamentares (normas secundárias) e autônomos (criado com base no art. 84, VI CF, extraído diretamente da CF, portanto, e podendo ser objeto de ADI).!

Não podem ser objeto da ação:!

a) leis municipais !

b) leis distritais de natureza municipal !

c) normas pré-constitucionais (falamos em recepção ou revogação)!

d) normas constitucionais originárias (presunção absoluta de constitucionalidade) !

e) atos normativos secundários (portarias, circulares, decretos regulamentares, pois são normas

infralegais) !

leis de efeitos concretos, em regra (forma de lei, mas conteúdo é de ato administrativo. Mas há dois precedentes importantes, a ADI 2240 que analisou lei criadora de município e a ADI 4048 que analisou uma lei orçamentária) ! Esses atos podem ser impugnados via ADPF, em regra.!

f)

Participação do PGR (art. 103, §1º CF) ! O PGR é chefe do MPF. E o MP, seja ele estadual ou federal, tem compromisso com a democracia, com a luta pelos direitos fundamentais, portanto atua como fiscal da lei (custus legis). Ele dá um parecer na ADI, seja pela constitucionalidade ou pela inconstitucionalidade. Mas ele atua inclusive nas ações por ele ajuizadas? Sim, segundo o STF.!

Marcela Mattiuzzo

O PGR pode mudar de opinião? Ajuizar a ação e no parecer entender pela constitucionalidade?

Sim. Se ele mudar de posicionamento, significa dizer que ele desistiu da ação? Não! Nenhuma das ações do controle concentrado admite desistência do pedido. Por quê? Porque elas visam defender a supremacia da CF e não interesses de particulares.!

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Advogado Geral da União (art. 103, §3º CF) ! Sabemos que o AGU é o advogado da União em assuntos judiciais. mas a CF deu a ele outro ônus, o de defender a constitucionalidade do ato normativo impugnado em ADI. Há duas ocasiões em que a obrigação é mitigada: (i) nos casos de ato claramente inconstitucional e (ii) no caso de o ato normativo ser contrário à União. Por conta disso, na ADI 1616, o STF decidiu que o AGU estaria dispensado de fazer a defesa do texto impugnado se houvesse decisão da corte no controle difuso pela inconstitucionalidade da norma e, na ADI 3916, que se a norma impugnada em ADI prejudicasse os interesses da própria União, o AGU não seria obrigado a fazer sua defesa, em vista da supremacia da CF.!

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Amicus curiae (Art. 7º, §2º da lei 9868/99) !

O cidadão não pode ser autor de ação no controle concentrado, mas ele recebe os efeitos dessa

decisão. Nada mais justo que inserir uma forma de a sociedade civil acessar o STF.! Quem pode ser amicus, segundo entendimento do STF, é a organização coletiva com pertinência temática com aquilo que é discutido no caso. Partidos políticos, associações, sindicatos, ONG, confederações, não há uma estrutura fechada dessa organização. O importante é a pertinência

temática. Em regra, não se permite que o cidadão atue como amicus. Por essa descrição, já se percebe que o amicus não é terceiro interessado do CPC!!

O pedido de atuação como amicus é feito ao relator da ação, e, se aceita a participação, ele

poderá oferecer memoriais, perícias, até mesmo realizar sustentação oral. Tal pedido pode ser feito até a data da remessa dos autos para julgamento.! Amicus não pode opor embargos de declaração em face da decisão final, por não ser terceiro interessado. ! Não há número máximo de amici num processo, mas é claro que o relator deferirá o pedido de participação dentro de uma razoabilidade para não prejudicar a celeridade processual.!

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Ambivalência ADC e ADI (art. 24 da lei 9868) - quando o STF recebe uma ADI e dá decisão final a seu respeito, julgando-a improcedente, ele declara a constitucionalidade da norma. Se o STF nega provimento, a lei é constitucional. Se recebe uma ADC e pretende declarar seu provimento, ele decide também pela constitucionalidade. Portanto é um mesmo resultado por meio de duas ações diferentes. Uma lei pode ser declarada constitucional e inconstitucional nos dois casos.!

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Cautelar (arts. 10 a 12 da lei 9868) - tutela de urgência é admitida? Sim, observado o disposto no art. 22. Número de presentes para concessão da medida é de oito, sendo que a maioria absoluta tem que votar favoravelmente. Nos períodos de recesso, o relator pode conceder a cautelar ad referendum do plenário, ou seja, assim que findo o recesso, o assunto é remetido a ele para decisão de todos os ministros. ! Quais são os efeitos subjetivos temporais dessa cautelar?Ela suspende a norma impugnada. Em primeiro lugar, efeitos subjetivos são erga omnes, afinal não há partes, e vinculantes para todo o judiciário e também para a administração pública, como qualquer decisão final em ação do controle concentrado. O art. 11, §1º determinado que, em regra geral, serão ex nunc, mas excepcionalmente a corte pode decidir que sejam ex tunc (por meio de modulação de efeitos). O §2º do art. 11 fala em efeitos repristinatórios (de restauração). Se a norma que o STF suspende revogou uma norma anterior, a norma anterior volta a ser aplicada, para evitar lacuna do ordenamento. Mas o STF pode determinar que essa volta de aplicação não aconteça. Não confundir com o art. 2º, §3º da LIN que fala em repristinação, que é edição de nova lei que determina que lei anteriormente revogada volte a ser válida.!

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Decisões definitivas (arts. 22 a 28 da lei 9868) - o quórum mínimo de ministros para início da sessão é de 8. Para declarar inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei, são necessários seis ministros (maioria absoluta). Para a modulação de efeitos, porém, exige-se voto favorável

Marcela Mattiuzzo

de 2/3 dos julgadores. Efeitos subjetivos da decisão são erga omnes, vinculantes e, em geral, ex tunc, ou seja, atingem a norma desde seu nascedouro. Existe exceção a essa regra? Sim, por meio da modulação temporal dos efeitos da decisão - art. 27 da lei 9868. 2/3 dos ministros podem decidir que os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade serão ex nunc (ou seja, válidos somente dali para frente). Cumpre também destacar que o STF pode determinar que

a lei só passará a ser inválida a partir de um dado momento no futuro que não aquele da decisão (daqui a um, dois, três meses).!

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Efeitos vinculantes (art. 102, §2º CF) - atingem os órgãos do judiciário e da administração

pública direta e indireta das esferas federal, estadual, distrital ou municipal. Não atinge o poder público na sua função legislativa, por óbvio, portanto leis podem ser editadas, MPs, com conteúdo distinto e até contrário àquilo que decidiu o STF.!

O art. 26 da 9868 também diz que as decisões de mérito do STF são irrecorríveis, não cabendo

recurso em geral, tampouco ação rescisória. Mas são cabíveis embargos declaratórios. !

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Ação Declaratória de Constitucionalidade !

Criada por meio da EC 3/93. Em algumas ocasiões, a ADI foi utilizada não com a intenção de ver declarada a inconstitucionalidade da norma, mas sim para confirmação de sua constitucionalidade. Por isso foi criada a ADC, pois havia uma deturpação do instituto.! Há doutrinadores que entendem que o objetivo da ADC é confirmar a presunção relativa de constitucionalidade, tornando-a presunção absoluta. Na verdade, a professora entende que ela foi criada para sanar insegurança jurídica. Isso porque uma lei declarada hoje constitucional pode no futuro ser inconstitucional. O art. 14, III da lei 9868 confirma essa ideia: um dos requisitos essenciais para propositura da ADC é existência de controvérsias judiciais relevantes sobre a constitucionalidade. Na ADC 8, o STF entendeu que o volume de decisões controvertidas do judiciário deve ser expressivo.!

A

base normativa está no art. 102, I, a, e §2º + lei 9868/99.!

Legitimidade ativa - sempre foi igual a da ADI. Quando criada pela EC 3, inseriu o §4º ao art. 103, o qual dizia que mesa da câmara, do senado, PGR e presidente eram os legitimados. A EC 45 foi responsável por equiparar os legitimados em relação à ADI. A capacidade postulatória também é a mesma da ADI.!

 

Objeto !

É lei ou ato normativo puramente federal. Ela é uma ADI em sentido contrário com objeto mais

restrito. Tudo o que dissemos com relação à ADI vale para ADC, com a exceção da lei estadual. !

O entendimento doutrinário é no sentido de que o objeto da ADC também é a lei ou ato normativo

federal, desde que primário, extraído diretamente da constituição. ! Projetos de lei, PECs, não podem ser questionadas no controle concentrado abstrato. O controle abstrato é repressivo, ataca a lei, a EC, os PLs e PECs estão sujeitos ao controle político e, excepcionalmente, ao controle judicial no caso de impetração de MS por parlamentar.! Tudo o que não pode ser objeto de ADI também não pode ser objeto de ADC: leis municipais, decretos regulamentares, leis distritais, atos secundários, normas originárias, etc.!

! Participação do PGR (art. 103, §1º) ! Atua da mesma forma que atuava na
!
Participação do PGR (art. 103, §1º) !
Atua da mesma forma que atuava na ADI, se manifestando de forma livre pela
inconstitucionalidade ou constitucionalidade.!
!
Participação do AGU (art. 103, §3º)!
Não há menção à atuação do AGU no caso da ADC. Por quê? Porque o seu papel de defensor
legis numa ADI faz sentido, uma vez que a lei está sendo atacada, mas a mesma preocupação
não se aplica à ADC. No entanto, alguns doutrinadores sustentam, de forma minoritária, que
partindo do papel ambivalente da ADI e da ADC, seria importante a atuação do AGU.!
!

Marcela Mattiuzzo

Cautelar (art. 21 da lei 9868) - o STF, por decisão da maioria absoluta dos seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ADC, consistente na determinação de que os juízes e tribunais suspendam julgamento dos processos que envolvam análise da lei ou ato normativo questionado. O tribunal tem 180 dias durante os quais a cautelar se mantém. Depois disso, os juízes voltam a poder julgar seus casos.! Os efeitos subjetivos são erga omnes, os temporais são ex tunc, os vinculantes são extraídos do próprio art. 21.!

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Decisão definitiva !

É possível eventualmente se modular efeitos temporais de decisão em ADC que confirme a

constitucionalidade da lei? A regra geral é de que a norma nasce constitucional. Mas essa é uma presunção relativa. Em regra, a decisão do STF vai confirmar a constitucionalidade desde sua origem, mas com base no interesse público é possível modular os efeitos temporais da decisão. Não há qualquer prejuízo a modular os efeitos ex tunc e tornar a norma obrigatória a partir de um determinado momento.!

O

cabimento de embargos também serve para a ADC, para esclarecer omissão ou contradição.!

Ação Direta de Constitucionalidade por Omissão e Mandado de Injunção!

Ações nasceram em 1988, para defender o constitucionalismo brasileiro da síndrome de inefetividade das normas constitucionais. No entanto, apesar de nascimento em mesma data e objetivo comum, elas possuem características bem distintas.!

Tipos de omissão !

a) Judicial - são omissões em sentenças, combatidas por recursos próprios, não pela ADO.!

b) Administrativas - falta de condições materiais de realização de direitos. Aqui, tratamento dá-se por ação civil pública, ação popular, MS, etc.!

c) Normativas - é esse o foco da ADO: a lei, a norma que regulamenta o dispositivo constitucional e permite sua realização. Exemplos são o art. 18, §4º (criação de LC federal para criação de município), art. 37, VII (greve do servidor público), art. 40, §4º (aposentadoria especial do servidor público). Lembrando que essa omissão pode ser também parcial, como é o caso do salário mínimo: há lei, mas ela não é suficiente para suprir a necessidade. As omissões também podem ser de normas secundárias: existe lei, mas falta regulamentação.!

! Sede legal Natureza Jurídica MI art. 5º, LXXI CF e a lei do MS
! Sede legal Natureza Jurídica MI art. 5º, LXXI CF e a lei do MS
! Sede legal Natureza Jurídica MI art. 5º, LXXI CF e a lei do MS

!

Sede legal

Natureza Jurídica

MI

art. 5º, LXXI CF e a lei do MS (por analogia)

remédio constitucional de processo subjetivo

ADO

art. 103, §2º e lei 9868/99

ação de controle concentrado, de processo objetivo

ação de controle concentrado, de processo objetivo Finalidade Legitimidade ativa Cabimento de cautelar
ação de controle concentrado, de processo objetivo Finalidade Legitimidade ativa Cabimento de cautelar

Finalidade

Legitimidade ativa

Cabimento de cautelar

Órgão competente

mais específico, visa defender efetividade dos direitos fundamentais dependentes de regulamentação

qualquer pessoa (individual), art. 5º, LXX CF (para MI coletivo)

concessão de cautelar não é permitida

depende da autoridade omissa

visa defender efetividade da CF, normas constitucionais dependentes de regulamentação, sejam ou não direitos fundamentais

art. 103, I a IX CF

concessão de cautelar é permitida (art. 12-F da 9868)

sempre STF

Marcela Mattiuzzo

Efeitos subjetivos

inter partes, em regra geral

erga omnes e vinculantes

Legitimidade ativa da ADO é a mesma das demais ações do controle concentrado, bem como a capacidade postulatória. A participação do amicus curiae também se dá da mesma forma.!

Cautelar (art. 12-F, §1º da lei 9868). O STF não tem tradição de conceder cautelar em ADO, mas ela é cabível. A lei 9868 inclusive diz que a concessão se dá pela maioria absoluta e poderá consistir na suspensão da lei ou ato normativo questionado, suspensão de processo judicial, administrativo ou outra providência a ser fixada pelo tribunal. Os efeitos são erga omnes e vinculantes.!

Participação do PGR (art. 12-E, §3º) e participação do AGU (art. 12-E, §2º) - a lei 9868 não previa a regulamentação da ADO desde sempre, ela começou a estabelecer suas regras com a alteração da lei 12063/2009. O art. 12-E nos apresenta as regras que dizem (i) se o PGR for autor da ADO, ele não atua como custus legis, mas se não for autor, será fiscal obrigatório da lei, (ii) o relator da ADO, se quiser, poderá convocar o AGU para participar, mas não se trata de atuação obrigatória. A professora entende que não faz muito sentido a participação do AGU no caso de omissão total.!

MI defende direitos fundamentais que dependem de regulamentação. A ADO, qualquer norma

constitucional que depende de regulamentação. Portanto tudo o que pode ser discutido em MI, pode ser também tratado em ADO, mas o inverso não é verdade.! Art. 37, VII e 40, §4º - greve do servidor público e direito de aposentadoria especial do servidor público. São duas lacunas relativas a direitos fundamentais, que podem portanto ser discutidas em MI ou em ADO. No entanto, art. 18, §4º CF - criação de municípios por lei estadual via regulação de lei complementar federal, só pode ser discutida em ADO, pois trata de organização do estado e não de direito fundamental.!

STF adotava uma posição não concretista geral, em defesa da separação de poderes,

entendendo que em decisão final de ADO ou MI não poderia (i) fixar prazos para o legislador atuar

ou mesmo (ii) utilizar legislação por analogia para suprir lacunas. Havia meramente declaração de

mora. Foi essa a posição da corte até 2007. MIs 20 e 168 são exemplos dessa tendência. De 2007 para cá, encontramos uma mudança, com o STF adotando uma visão menos conservadora com relação a essas duas ações, principalmente no que tange a MI, com decisões de posição concretista, que não se limitam a declarar a mora do poder omisso, vão além . Existem as posições:!

a) Geral - foi adotada nos MIs 670, 708 e 712, que versavam sobre ausência da lei de greve do servidor público (art. 37, VII CF). Além de declarar mora, aplicou-se a lei por analogia. Foi o caso da aplicação por analogia da lei de greve do servidor privado ao servidor público enquanto a lei do servidor público não for editada. Foram decisões concretistas gerais, com efeitos erga omnes.!

b) Individual direta - MIs 721 e 758. Art. 40, §4º - o STF também adotou posições concretistas individuais diretas, ao determinar aplicação analógica para os servidores que individualmente vem ajuizando MIs, enquanto a lei sobre previdência de servidores públicos não for editada. Os efeitos são geralmente inter partes.!

c) Intermediária - ADI 3682. A ADO ainda é uma ação tímida no STF. Essa ADI na prática questionava omissão do art. 18, §4º da CF, que exige lei para regularizar a situação dos municípios. O STF declarou mora e fixou prazo de 18 meses para o Congresso elaborar a lei. Já estamos em 2014 e a lei ainda não foi elaborada. O problema para o Supremo é que não

3

existe nenhum tipo de sanção para a autoridade omissa.!

Nem ADO nem MI cuidam de omissões nos serviços públicos relacionadas à prestação irregular de serviços, a falta de políticas públicas em searas de direitos sociais ou difusos. Para isso temos

3 Dica da Flávia: leitura do arquivo de “Omissões Inconstitucionais” no site do STF.

Marcela Mattiuzzo

outras ações (MS, ação popular, civil pública). MI e ADO estão associados ao princípio da legalidade. O legislador ou não legisla ou legisla de maneira insuficiente (omissão parcial, como a a do art. 7º, §4º da CF, sobre salário mínimo).!

! Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental! ! Compete ao STF, precipuamente, a guarda da
!
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental!
!
Compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe a ADPF decorrente da
CF, na forma da lei, segundo o art. 102, §1º.!
Ela surgiu em 1988 para suprir lacunas das demais ações do controle concentrado. Por exemplo,
permitir a análise de lei municipal contrária à CF e norma pré-constitucional. Mas o art. 102, §1º foi
considerado norma de eficácia limitada dependente de regulamentação. Por conta disso, de 88
até dezembro de 1999, quando foi editada a 9882, o STF não decidiu em sede de ADPF. !
Para complicar ainda mais a situação, em junho de 2000, o Conselho Federal da OAB questionou
alguns dos dispositivos da 9882 por meio de ADI. !
!

Mesmo hoje em dia, a ADPF tem outros problemas: o que seria preceito fundamental? A ADPF não preserva toda a CF, apenas seus preceitos fundamentais. A própria definição do objeto da tutela não está na lei, mas na jurisprudência do STF. Na ADPF 33, o STF estabeleceu em rol

exemplificativo um elenco de preceitos fundamentais [arts. 1 a 4 da CF (princípios fundamentais) ,

5º a 17 (direitos e garantias fundamentais), 34, VII (princípios sensíveis), 37, caput (“LIMPE”) e

cláusulas pétreas do art. 60, §4º].!

! ADI, ADC e ADO protegem a CF. A ADPF protege preceito fundamental, seu raio
!
ADI, ADC e ADO protegem a CF. A ADPF protege preceito fundamental, seu raio de tutela é mais
restrito!!
!
Caráter subsidiário!
Complementando as peculiaridades envolvendo a ADPF, a lei 9882 trouxe uma novidade: o art. 4º,
§1º diz que não será admitida ADPF quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a
lesividade. José Afonso sustenta a inconstitucionalidade desse dispositivo, pois a CF não trouxe
essa natureza residual da ação. Mas o fato é que esse caráter subsidiário existe e que há
decisões do STF nesse sentido. Durante um tempo a corte adotou posição bastante excludente da
ADPF (ADPF 17 - se cabe ação popular, não cabe ADPF).!
Hoje, interpretando esse caráter subsidiário do art. 4º, §1º da lei, o supremo tem duas decisões de
destaque: (i) ADPF 76, em que a corte entende que o caráter residual está relacionado às demais
ações do controle concentrado federal, ou seja, se couber ADI, ADC ou ADO, não caberá ADPF
(do mesmo modo que MS é residual entre os remédios constitucionais, também é a ADPF em
relação às ações concentradas) e (ii) ADPF 100, em que o STF ampliou o caráter residual,
dizendo que se lei municipal viola a CF e a constituição estadual numa norma de observância
obrigatória ao modelo federal, não cabe ADPF e RI estadual, será cabível apenas RI (art. 125,
§2º CF).!
!

Hipóteses de cabimento da ADPF!

Lei federal que viola preceito fundamental vai ser objeto de ADI, porque os preceitos fundamentais são normas da CF. Lei estadual que viola preceito fundamental, mesmo raciocínio. O que fica então nas mãos da ADPF? !

a) Uma lei municipal ou distrital (de natureza municipal) que viole diretamente preceito fundamental, !

b) normas pré-constitucionais, !

c) atos normativos secundários (portarias, autos de infração, decretos regulamentares, atos do poder público desprovidos de normatividade etc.). !

Esse rol não é taxativo, mas sem dúvida o objeto principal se encontra aqui.!

O

art. 1º da lei 9882 traz uma abertura para que o objeto de análise não seja somente ato

normativo. Não há uma decisão final sobre todos os atos do poder público que podem ser analisados via ADPF, mas o Supremo já se posicionou sobre alguns instrumentos.!

Marcela Mattiuzzo

Súmulas, enunciados comuns STF/STJ, não podem ser objeto de ADPF, por força da decisão na ADPF 80. E a súmula vinculante? Na ADPF 147, o STF entendeu que a súmula vinculante não pode ser objeto de arguição, pois ela já tem mecanismo próprio de revisão e cancelamento. Ela na verdade não pode ser objeto de nenhuma das ações do controle concentrado. ! Com relação ao veto presidencial, temos duas decisões controvertidas, as ADPFs 45 e 73. No julgamento da ADPF 45, o supremo aceitou como objeto um veto, mas numa decisão mais recente (e é ela que vale), o STF entende que análise judicial do veto do presidente seria violação à separação de poderes.! Decisões judiciais também não podem ser objeto dessa ação, segundo a ADPF 172, pois a ADPF não é sucedânea recursal.!

Legitimidade ativa ! A mesma que já sabemos. Ainda que no projeto da lei 9882 o legislador tenha pensado na legitimidade popular, essa parte foi vetada e a ADPF só pode ser apresentada pelos legitimados ativos do art. 103, I a IX CF.! Capacidade postulatória é a mesma das demais ações.!

Participação do PGR (art. 7º, parágrafo único da lei 9882) - o MP, nas arguições que não forem por ele ajuizadas, atua como custus legis. Só atua, portanto, se não for autor da ação. ! Participação do AGU - do mesmo modo que na ADO, o relator poderá convocar o AGU para participar, mas não se trata de participação obrigatória.!

Modalidades ou espécies de ADPF!

a) principal na via direta - inaugura processo objetivo nos moldes das demais ações. Prevista no art. 1º, caput, da 9882.!

b) incidental na via indireta - proposta no bojo de processo subjetivo. Art. 1º, parágrafo único, I da

9882.

! A lei da ADPF prevê duas modalidades de arguição, ainda que uma não seja muito utilizada. O art. 1º caput diz que a arguição será proposta perante o STF, no controle abstrato. O parágrafo único, inciso I, no entanto, fala que caberá também à ADPF quando for relevante o fundamento da controvérsia num processo incidental na via indireta, no bojo de processo subjetivo. É uma ação do controle concentrado, que só pode ser julgada pelo STF, porém é concreta. O que acontece? Estamos em um processo subjetivo e por acaso nesse processo existe um ato que viola um preceito fundamental. Poderíamos apresentar ADPF incidentalmente nesse processo, sendo que o juiz promoveria uma cisão funcional e remeteria a análise daquela questão incidental ao STF, ficando o processo suspenso. ! Seria ótimo que isso ocorresse, mas o problema é a legitimidade ativa. Como vimos acima, o cidadão não é legitimado para propor a ADPF. O modelo da ação não se operacionaliza por esse motivo, porque não existe legitimidade de um particular para propor ação em processo subjetivo e, em seu bojo, propor a incidental. Ela deixa de ser utilizada, portanto, pois normalmente os legitimados do 103, I a IX preferem recorrer diretamente ao STF e não levantar a questão no bojo de processo subjetivo.! Na prática, portanto, o que ocorre é que a ADPF está sofrendo transições, alguns conceitos ainda precisam ser bem definidos, mas a incidental existe mais na sua forma do que de fato.!

Cautelar e decisões finais Do mesmo modo que as cautelares e decisões definitas das demais ações do controle concentrado, a cautelar (art. 5º, §3º da lei 9882) também gera efeitos erga omnes e vinculantes, assim como a definitiva, que em regra geral tem efeitos ex tunc, podendo também existir modulação de efeitos (art. 11 da 9882 - ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo na ADPF, tendo em vista razões de segurança jurídica ou razões de interesse social, poderá o STF restringir os seus efeitos).!

Reclamação Constitucional!

Marcela Mattiuzzo

É difícil visualizar a jurisdição constitucional sem a reclamação. Ela gera uma série de controvérsias, a começar sobre sua natureza jurídica.!

!

Art. 102, I, L da CF - compete ao STF processar e julgar originariamente a reclamação para (i) preservação de sua competência e (ii) garantia da autoridade de suas decisões. A reclamação nasceu dos RISTFs na década de 1950 e nunca recebeu um papel tão importante quanto hoje em dia. Às duas hipóteses de cabimento da CF são acrescidas a EC 45, sobre a súmula vinculante: cabe reclamação para garantir cumprimento de SV.!

A

base legal, além do artigo citado, é do art. 103, a CF + lei 11417 + lei 8038. !

A

natureza jurídica da reclamação é controversa, como dito. O que o STF já decidiu é que a

reclamação não é recurso, pois (a) não está prevista no CPC, art. 496, (b) não enfrenta prazo para apresentação, (c) não pretende a reforma ou a invalidação de decisão alguma.!

!

Hipóteses de cabimento!

Duas extraídas do art. 102, I, L: !

(i)

garantir a autoridade das decisões do STF - como sabemos, o STF participa de controles difuso e concentrado. Mas como as decisões do controle difuso geram efeitos inter partes, é mais comum termos reclamações em matéria de controle concentrado, que geram efeitos erga omnes; !

(ii)

preservar a competência do Supremo - STF tem competências originárias e recursais (art. 102

CF). Se qualquer uma dessas competências for desrespeitada, cabe reclamação constitucional.!

(iii)

Há ainda uma terceira hipótese de cabimento, extraída do art. 103-A, §3º CF (EC 45/2004), que cuida da súmula vinculante: preservar o cumprimento de súmulas vinculantes (nunca não vinculantes). O art. 7º, §1º da 11417 diz que da decisão judicial que descumpre a súmula vinculante, cabe reclamação constitucional. Da decisão administrativa, só caberá reclamação após o esgotamento de instância administrativa.!

Legitimidade Ativa !

A parte que é autora da reclamação poderá ser autor, réu, recorrente, recorrido. O único requisito

é estar no bojo de um processo judicial ou de um procedimento administrativo. Não se reclama

“do nada”, é uma peça documental, da mesma forma que o MS.! O Ministério Público, MPU (dividido em MPT, MPF e MPM) + MPDF e MP dos territórios + MPE. Quem representa o MPU perante o STF é o PGR, portanto MPT, MPF e MPM são representados via procurador geral.!

!

Objeto!

A decisão pode ser judicial ou administrativa (desde que esgotada a instância administrativa) e

não existe prazo para o ajuizamento, mas a súmula 734 do STF diz que não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato que se alega tenha desrespeitado o ato do STF, a fim de se preservar a segurança jurídica.!

!

Cautelar (art. 14, II da lei 8038) !

Reclamação ao STJ (art. 105, I, f CF) - cabe também, no caso de violação de suas decisões.!

A criação de reclamações nos TJs é possível, pode ser criada por regimento interno.!

Mas não cabe reclamação em face de descumprimento de súmula não vinculante.!

!

Se o STF nega provimento a cautelar de ADI, significa dizer que a lei deve obrigatoriamente ser cumprida? Não, não cabe reclamação aqui. As decisões de cautelar são vinculantes só quando são concessivas.!

!

Controle Estadual!

Marcela Mattiuzzo

As constituições estaduais também são protegidas, porque são manifestação da auto-organização do estado. Por isso existe também controle concentrado no plano estadual.!

A

EC 16/65, responsável pela criação da RI federal (hoje ADI), criou também a representação de

inconstitucionalidade estadual. Naquela época, a RI estadual só podia questionar lei municipal que violasse a constituição do estado. Em 88, a RI, na forma do art. 125, §2º, teve seu objeto ampliado. Essa norma é de observância obrigatória, portanto todas as constituições estaduais devem estabelecer suas representações de inconstitucionalidade. ! Qual o órgão competente para apreciar as ações? O TJ. Ou, no caso do DF, o TJDF (a lei orgânica do DF tem status de constituição estadual, segundo o STF).!

O parâmetro é a constituição do estado. Muitos autores dizem que a constituição do estado é uma

mini-constituição federal. Art. 11 do ADCT diz ser obrigatória a criação das constituições estaduais. Porque ela é manifestação de poder constituinte derivado decorrente. É importante para a federação brasileira existir controle concentrado para a carta estadual, pois essa carta representa um importante ente-federativo. !

!

Normas de observância obrigatória ! Existem muitas normas em constituições estaduais que reproduzem o modelo federal e essa reprodução é, muitas vezes, obrigatória. ! Normas de observância obrigatória são representadas por meio de princípios, segundo José Afonso. Seriam (i) os princípios constitucionais sensíveis, do art. 34, VII CF, (ii) os princípios estabelecidos, aqueles que a CF destina especificamente aos estados membros (arts. 27, 28, 29, 31, 75, 105, I, a, 125, §2º CF), (iii) os princípios extensíveis, não expressos, frutos de outras interpretações de dois outros princípios principais: a separação de poderes e o republicano.!

!

Parâmetro do controle !

O STF foi instado a dizer se todas as normas da constituição do estado ou só aquelas que são

inovadoras (ou seja, aquelas que não reproduzem o modelo federal) são parâmetro do controle

estadual. Ele determinou que toda a constituição estadual é parâmetro do controle concentrado, até porque se as normas obrigatórias não pudessem ser parâmetro do controle, geraria prejuízos

e

poderia fragilizar a autonomia dos estados membros.!

Objeto da RI estadual! Art. 125, §2º CF: lei estadual ou municipal que viole a constituição estadual, em normas que sejam ou não de reprodução obrigatória.! No plano federal, a CF só observou para os estados a RI, que é a ADI estadual. Mas e a ADO, a ADC, a ADPF? Podem ser reproduzidas? Sim, a posição é favorável.!

Legitimidade Ativa !

A CF faz uma ressalva: é vedada a conferência de legitimidade de agir a apenas um órgão, ou

seja, não há uma obrigação de seguir o modelo federal no que tange aos legitimados ativos do art. 103, I a IX, mas é preciso que exista mais de um legitimado.!

!

Amicus curiae pode existir no controle estadual. O que o TJ faz no caso concreto? Aplica a 9868 por analogia. Portanto não só o amicus, mas muitos dos institutos de ação concentrada federal são reproduzidos no estado. Apesar de a constituição estadual ter liberdade para estabelecer legitimados ativos, o cidadão continua não podendo ser legitimado, portanto o amicus cumpre esse papel importante de aproximação da sociedade civil e do judiciário.! Do mesmo modo, muitos tribunais modulam decisões. !

!

É possível trâmite simultâneo de RI e ADI? Imaginemos que é lei estadual que viola ao mesmo tempo a CF e a constituição do estado numa norma de observância obrigatória ao modelo federal.

Nesse caso, cabe ADI (art. 102, I, a CF) e a RI (art. 125, §2º). As ações podem ser apresentadas simultaneamente? Sim, mas a corte já decidiu que, nesse caso, o recebimento no STF suspende

a ação no plano estadual. Se o STF dá provimento à ADI, a RI é julgada extinta sem decisão de

Marcela Mattiuzzo

mérito por perda de objeto. Se o julgamento for improcedente, o entendimento é que o TJ não está obrigado a seguir.!

!

Diferentemente das decisões do STF no controle concentrado federal, que são irrecorríveis, é

perfeitamente possível que uma decisão do TJ viole a CF e seja objeto de recurso extraordinário.

As

decisões são recorríveis.!

A

lei orgânica municipal é parâmetro para o controle de constitucionalidade? Não. Lei orgânica

não tem status de constituição, não serve como parâmetro e não há qualquer previsão no ordenamento nesse sentido. O controle existente entre lei municipal e lei orgânica é de legalidade, podendo ser realizado por qualquer juiz no bojo de processo subjetivo.!

Temas controvertidos !

Muitas questões de prova nos perguntam sobre novidades. Já falamos sobre a abstrativização do controle difuso. Hoje falaremos da concretização do controle concentrado.! Sabemos que, via de regra, o controle difuso é concreto e o concentrado é abstrato, mas há características difusas no abstrato e vice-versa. !

Falaremos da sincretização dos controles de constitucionalidade. É a abstratização do controle concreto + concretização do controle abstrato.! Reclamação 4335 - Eros Grau e Gilmar Mendes: as decisões da corte, no controle concentrado ou difuso, produziriam efeitos erga omnes, sem necessidade de participação do Senado (art. 52, X

CF), que teria se tornado anacrônica. Essa é uma característica de controle abstrato ingressando

no

controle concreto.!

MI

670, 708 e 712 - direito à greve do servidor público. STF determinou aplicação analógica de lei

de

greve de servidor privado enquanto o legislador não cuidar de editar a norma. Aqui, o STF não

restringiu os efeitos da decisão apenas aos membros dos sindicatos das entidades que fizeram uso da MI, ele aplicou para todos os servidores públicos do país a lei de greve do funcionário privado, dando efeito erga omnes a decisões que deveriam ter efeitos inter partes. ! Recorrente em sede de RE, além de fundamentar recurso no 102, III CF, também precisa comprovar a repercussão geral em RE. A parte precisa comprovar ao STF que a matéria objeto do recurso é relevante sobre o ponto de vista cultural, econômico, político, etc., e transcende os

interesses subjetivos da parte na causa e terá repercussão coletiva. Efeito prático: se o STF aceita

matéria como de repercussão geral, todos os recursos iguais serão admitidos, mas se nega, outros recursos com fundamento idêntico serão automaticamente inadmitidos.!

a

Também há cada vez mais preocupação com as repercussões sociais em casos concretos nas análises do contorle concentrado. A própria participação do amicus curiae, que é elemento da sociedade e faz a ponte entre o judiciário e a sociedade. A modulação temporal (art. 27 da 9868) também tem uma preocupação com os casos concretos, com o que ocorrerá inter partes. A audiência pública vai no mesmo sentido.!

Modulação de efeitos. Art. 27 da lei 9868/99 diz que ao declarar inconstitucionalidade, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF por maioria

de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos da declaração ou decidir que só terá eficácia futura.

Ou seja, o Supremo pode manobrar efeitos temporais da decisão e declarar a inconstitucionalidade da norma sem pronúncia de nulidade, adotando efeitos ex nunc ou ainda efeitos prospectivos ou pró-futuro, fixando a partir de quando a norma deixará de produzir seus efeitos jurídicos.! Controle estadual também tem aplicado por analogia esse artigo, haja vista que não existe lei

regulando controle concentrado em todos os estados.!

A dúvida é: é possível modular efeitos de norma constitucional? Via de regra, quando o STF

decreta constitucionalidade da lei, apenas há confirmação daquilo que já existia desde o momento

de nascimento da lei. Mas o entendimento doutrinário é que, por razões de interesse público e

segurança jurídica, haja modulação mesmo nesses casos.!

Marcela Mattiuzzo

!

Inconstitucionalidade por arrastamento (ou por reverberação). Diferente do processo subjetivo, em que o juiz não pode julgar nem aquém nem além daquilo que foi pedido, no processo objetivo o STF pode declarar inconstitucionalidade de norma não impugnada. Em nome da economia processual, o Supremo pode declarar inconstitucionalidade de dispositivos não impugnados na inicial, mas que estejam a eles (os impugnados) relacionados. A própria supremacia da CF permite esse entendimento. Não há aplicação, dessa forma, do princípio da adstrição do processo subjetivo.! ADI 3236 - STF julga procedente o pedido registrando que é necessário também declarar inconstitucionalidade das demais normas da lei, por tornarem-se ineficazes sem os demais dispositivos.! Essa teoria pode eventualmente ser adotada por TJ? A professora não vê nenhum óbice.!

!

Ajuizamento simultâneo de ADIs perante o STF e o TJ. É comum que uma lei estadual viole ao mesmo tempo norma da CF e da constituição estadual de observância obrigatória ao modelo federal. O que acontecerá? Em princípio, cabem qualquer uma das duas ações. Elas, no entanto, não tramitarão simultaneamente, por conta de entendimento jurisprudencial. Com o recebimento

da ADI federal, a RI estadual ficará suspensa, a fim de evitar decisões conflitantes. Com isso (i) se

a ADI for julgada procedente, a RI perde o objeto e será julgada extinta sem decisão de mérito,

mas (ii) se a ADI for julgada improcedente, confirmando a constitucionalidade da norma impugnada, a RI poderá prosperar e inclusive declarar a inconstitucionalidade da norma. Com isso

é possível? Se o próprio STF pode, numa nova situação, vir a declarar inconstitucionalidade de lei que antes declarou constitucional, por que não poderia o TJ? !

!

Modulação temporal e embargos declaratórios. Art. 26 da lei 9868 diz que as decisões de mérito do STF são irrecorríveis, não cabendo rescisória ou recurso, salvo embargos de declaração, que servem para suprir omissão, lacuna ou contradição da decisão. Se o STF nada disse sobre o tema da modulação, apesar de o autor ter pleiteado isso na inicial, os embargos poderiam servir para modular. ! Mas e se o autor não pleiteou, o STF não decidiu, os embargos seriam cabíveis para pedir modulação? Em regra não, porque não haveria lacuna. Ou seja, usar os embargos como pedido inicial da modulação não é cabível. Mas o STF recebeu uma ADI em que relativizou a questão em

nome de razoabilidade. O STF declarou a inconstitucionalidade de lei distrital que dispunha sobre

a comissão permanente de disciplina de polícia do DF, com efeitos ex tunc. O autor não havia

pleiteado modulação, a corte não modulou. A lei, no entanto, produzira quatro anos de efeitos jurídicos, portanto quando o STF declara os efeitos retroativos, quer dizer que todos aqueles efeitos seriam desfeitos, todas as exonerações, os policiais expulsos, seriam reestabelecidos. O STF recebeu embargos para fins originários de modulação e a corte permite que isso aconteça em sede de embargos.!

!

MP e controle judicial dos pressupostos constitucionais. MP é espécie normativa primária, que retira fundamento jurídico de validade diretamente da CF, por isso, pode ser objeto de controle concentrado. Mas apesar disso, ela é precária, pois produzirá efeitos jurídicos por prazo determinado. Se no curso de controle difuso, não há grande prejuízo. O juiz fundamenta com base na lei. Diferente é o caso de controle concentrado. ! O que acontece com a ação que tem como objeto MP? A MP é precária, porque dura pouco tempo como medida provisória. Os tribunais e a doutrina entendem que, (i) se no curso da ADI a MP for convertida em lei ordinária sem alterações ou com alterações não substanciais, não haverá impedimento ao regular prosseguimento do feito, devendo apenas o autor promover aditamento à inicial. Mas (ii) se no curso da ADI, a MP é convertida em lei com alterações substanciais ou rejeitada, julga-se extinta a ação por perda do objeto.!

!

Obs.:!

MPs podem ser estabelecidas em âmbitos estaduais e municipais, mas não há obrigação nesse sentido. Podemos citar o art. 25, §2º CF como reforço desse entendimento.!

Marcela Mattiuzzo

A lei ordinária de conversão da MP não convalida os vícios existentes na MP de origem. Se a MP trata de direito penal, a lei ordinária não convalida esse vício.!

O

STF adotava entendimento conservador nesse sentido e dizia que os requisitos não podiam ser

controlados judicialmente. Hoje, os requisitos constitucionais da MP (relevância e urgência) podem ser controlados judicialmente, ainda que em caráter excepcional.!

Interpretação conforme à constituição e declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto. Art. 28, da lei 9868 - STF fará publicar a parte dispositiva do acórdão. O

parágrafo único diz que a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, tem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do judiciário e administração pública.!

A decisão pode ser pela inconstitucionalidade, pela constitucionalidade ou o STF pode adotar

interpretação conforme ou declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto. Não são técnicas idênticas, ainda que a linha que separa ambas seja tênue. AMbas tem como base a presunção de constitucionalidade das leis: quando é possível manter a norma no ordenamento, tanto melhor. Imagina-se que o legislador elaborou uma lei em conformidade com a CF, e não o contrário. Mas elas são diferentes:!

(i)

interpretação conforme é técnica que parte de uma norma plurisignificativa, ou seja, o texto normativo precisa gerar múltiplos sentidos. Se pelo menos uma dessas interpretações for coerente com a CF, cabe ao intérprete determinar que as demais interpretações possíveis não coerentes com o texto constitucional sejam afastadas. Há necessidade de se respeitar a reserva de plenário? Não, pois declara-se que a norma é constitucional desde que interpretada de forma compatível com a CF.!

(ii)

declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto não parte de norma plurisignificativa, não gera múltiplas interpretações. Na realidade, aqui trata-se de uma norma que, da maneira como escrita, viola a CF. Se, no entanto, o STF extrair uma hipótese de aplicação dessa norma, pode mantê-la em vigor e ensejar novas interpretações, essas constitucionais. Exemplo: lei da ficha limpa, publicada no ano de 2010 e logo impugnada, porque queria-se que ela fosse aplicável às eleições de 2010, o que não é permitido pelo ordenamento. A corte não declarou a lei inconstitucional, mas retirou sua aplicação em relação ao ano de 2010. A lei foi mantida para aplicar-se a outras eleições. Nesse caso, aplica-se a reserva de plenário do art. 37, pois de fato há declaração de inconstitucionalidade, ainda que ela seja apenas parcial.!

Transcendência dos motivos determinantes. Não é uma realidade no STF, mas já foi tema de prova e pode ser explorado.! Imaginando uma sentença do STF, composta por relatório, fundamentos e parte dispositiva, em sede de ADI que questiona lei que determina gratuidade de estacionamento de shopping. O STF diz, na fundamentação, que com base no art. 22, I CF, a lei é inconstitucional porque regula a atuação do estado na propriedade e propriedade é instituto do direito civil. A lei declarada inconstitucional, para alguns ministros do STF, não teria sido a lei que determina o estacionamento gratuito. Para eles, a fundamentação da decisão também vincularia juízes e tribunais. Portanto qualquer lei de outro estado que trate do mesmo assunto também deveriam deixar de ser aplicadas porque todas elas violam a ratio decidendi dessa ADI. A regra seria a o art. 102, §2º CF - os efeitos vinculantes da decisão não se restringem à parte dispositiva.!

Seria possível, segundo atese da transcendência, apresentar reclamação constitucional para o STF no caso de tentativa de juiz de aplicar a lei de outro estado que, apesar de não declarada em

si

inconstitucional, o seria pelos mesmos fundamentos.!

Cabimento de amicus curiae. Até que instante o amicus pode requerer intervenção. Sua base normativa está no art. 7º, §2º da lei 9868/99. O STF entende que a petição pode ser encaminhada até a data da remessa dos autos à mesa para julgamento. Lembrando ainda que não há número

Marcela Mattiuzzo

máximo de amicus e que o amicus é admitido no controle estadual. A pertinência temática é uma demonstração essencial para a admissão e não há interesse recursal.!

Inconstitucionalidade progressiva. O art. 68 do CPP diz que “Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1o e 2o), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.” No ano de 2002, o MPSP discutiu compatibilidade desse artigo com a CF. O MPSP dizia que não era papel do MP ingressar com esse tipo de ação, por força da CF, e deveria a Defensoria cuidar do tema. O STF, no entanto, entendeu que como não existia Defensoria em SP naquele momento, o art. 68 era norma ainda constitucional, mas que passava por processo de inconstitucionalidade progressiva. A norma é válida para os estados que não criaram suas Defensorias, mas como caminhamos para que todas as defensorias sejam criadas, um dia o art. 68 deixará de ser compatível com a CF.!

O que é uma norma pré-constitucional? Na ADPF 144, o STF entendeu que a LC 64/1990. Art. 14, §9º da CF foi modificado pela emenda de revisão 4/94. A princípio, a norma é pós- constitucional, entrou em vigor após 88. Por que, no entanto, para questionar alguns dispositivos da LC a associação de magistrados do Brasil fez uso de ADPF e não de ADI? Se a ADPF é residual, ela não foi escolhida ao acaso. A norma pré-constitucional não é necessariamente anterior a 1988. Ela é sim editada antes de uma emenda constitucional ou de uma emenda de revisão, foi editada antes do parâmetro do confronto. Na ADPF 144, foi alegado que alguns

dispositivos da LC 64 não eram condizentes com o art. 14, §9º CF. Já que o art. 14 foi alterado em 1994, não era possível alegar inconstitucionalidade de uma lei de 1990 em face de uma norma constitucional de 1994. Essa norma é pré-constitucional em relação à parte da CF editada em

1994.

Direitos e Garantias Fundamentais !

O pós Guerra e a CF 88 - o ano de 1945 foi determinante como forma de resgatar a dignidade da pessoa humana, para se reavaliar a própria teoria do direito. No Brasil, tivemos a ditadura. O grande marco com o ordenamento constitucional garantista, portanto, foi a CF 88, parte do processo de democratização. O art. 1º da CF deixa isso de forma clara, colocando a dignidade da pessoa humana como fundamento do ordenamento brasileiro. Esse fundamento se espalha pelo texto da constituição.!

Existe diferença entre DH e direitos fundamentais? Sim, DH é geralmente uma expressão utilizada para se referir ao direito internacional. Os direitos fundamentais são normalmente discutidos no âmbito doméstico, nacional. Comparato - fundamentais seriam os DH positivados no âmbito nacional.!

Direitos e garantias - sentido unívoco. Numa perspectiva clássica, direitos são normas de sentido material, declaratório, que imprimem um sentido legal à vida, propriedade, igualdade, etc. As garantias, por sua vez, possuem um conteúdo mais processual, funcionam como mecanismos prestacionais de defesa dos direitos. Nessa perspectiva, José Afonso divide as garantias em dois grupos: (i) gerais - formadas pelos princípios - e (ii) específicas - fromadas pelos remédios constitucionais, sejam eles administrativos (art. 5º, XXXIV) ou judiciais (art. 5º, LXVIII a LXXIII).!

Tratados sobre direitos humanos e sua previsão na CF 88 !

Em 88, havia uma incorporação bastante conservadora (art. 49, I + art. 84, VIII). Todo tratado, seja qual fosse seu tema, passava por esse procedimento comum. Era assinado pelo presidente, encaminhado para aprovação do congresso naiconal, que o aprovava por meio de decreto legislativo, o decreto legislativo voltava para o presidente e este o promulgava sob a forma de decreto presidencial. Decreto presidencial tinha status de norma infraconstitucional, portanto de lei ordinária federal.!

Marcela Mattiuzzo

Mas aos poucos, diante de uma CF tão garantista como a nossa e do engajamento do Brasil nos tratados, a EC 45 trouxe um procedimento ainda mais privilegiada para os tratados sobre DH. A EC inseriu ao art. 5º o parágrafo terceiro, que fala na constitucionalização dos tratados sobre DH.! Quando a convenção internacional dos portadores de deficiência foi assinada pelo Brasil, o presidente pediu ao Congresso que aprovasse o documento na forma do art. 5º, sendo que o congresso produz o decreto 186. Esse decreto voltou ao presidente, que o promulgou sob a forma de decreto presidencial 6949/2009, que constitucionaliza a convenção e seu protocolo facultativo. Até o momento, é o único decreto no país com status de EC. Todos os demais tratados foram inseridos pelo procedimento antigo.!

O

Pacto de San José da Costa Rica é um tratado especial. O pacto foi incorporado pelo decreto

678 de 1992. Seu status era de lei ordinária federal. O art. 7º do Pacto prevê que só há uma modalidade de prisão civil por dívida, a de alimentos. O art. 5º, LXVII CF prevê duas modalidades:

inclui a do depositário infiel. Na década de 1990, quando o STF recebia as ações questionando a incongruência, o STF decidia de forma conservadora: pautado pela hierarquia das leis, falava que o Pacto tem status de norma infraconstitucional, prevalecendo a CF. Essa posição conservadora, no entanto, foi deixada de lado. O STF não mais compreendia que o Pacto pudesse ser considerado apenas norma ordinária. O que aconteceu? Em 2008, houve uma virada de jurisprudência. O Pacto seria norma supralegal, estaria acima da legislação meramente ordinária, mas abaixo da CF, pois não foi incorporado por meio do procedimento diferenciado da EC 45. O Pacto revoga a legislação infraconstitucional que versa sobre a prisão civil do depositário infiel. Mas resta o art. 5º, LXXVII da CF. O STF então faz uma mudança de entendimento, entendida por muitos como mutação, e elabora a súmula vinculante 25, que diz claramente que não há mais prisão civil por dívida do depositário infiel. Para muitos, houve violação completa do texto da CF.!

Teoria do bloco de constitucionalidade - fundada no art. 5º, §1º, 2º, 4º, II CF. Defendida pela Flavia Piovesan, sustentando uma tese monista: o direito é um só, não interessa se interno ou internacional, e todo ele se junta para defender o indivíduo. A simples assinatura do presidente teria o condão de fazer com que os direitos desses tratados fossem aplicáveis no Brasil, como se CF fossem. Essa não é a teoria dominante no STF, que ainda separa o direito interno do direito internacional, adotando um dualismo, ainda que moderado.! Mas segundo essa teoria, se houver choque entre nacional e internacional, a norma mais benéfica ao indivíduo seria sempre a que prevaleceria.!

Aplicação horizontal e vertical de direitos fundamentais !

Classicamente, direitos fundamentais se aplicam nas relações entre estados e indivíduos. Em nome de supremacia do interesse público, é possível que o estado restrinja a autonomia da vontade do indivíduo em prol da coletividade.! Tribunal alemão passou a decidir questões inicialmente de direito privado em face dos direitos fundamentais. Portanto relações privadas passaram a não poder violar diretamente comandos constitucionais. O STf entende que quanto mais desequilíbrio existir entre as relações privadas, maior será a atuação do poder judiciário, pois não existe relação privada absoluta nem violação direta a texto constitucional. Portanto a exclusão de sócio de cooperativa privada, para o STF, deve vir precedida de ampla defesa e contraditório. Tudo porque não existe autonomia da vontade absoluta.!

As gerações de direitos fundamentais são conhecidas na doutrina. Bobbio, em A Era dos

Direitos, resolveu traduzir um pouco essa natureza histórica por meio de gerações e fez um corte

a partir do séc. XVII, apontando características específicas sobre essas gerações e os direitos

nelas contemplados. Os direitos chamados de primeira geração são os mais antigos,q ue inauguram o movimento garantista. Marcam os sécs. XVII, XVIII e XIX. São vários os exemplos de documentos: Bill of Rights, Declaração Francesa, Declaração Americana. O que podemos observar de ponto comum entre essas declarações é que todas elas fazem menção à defesa dos direitos individuais, civis e políticos dos cidadãos. É a geração da resistência, que pede que o

Marcela Mattiuzzo

estado não interfira na vida da população. É a época das liberdades negativas, porque não se exige do estado prestação positiva, pelo contrário, exige-se não intervenção.! Exemplos desse direitos seriam o direito de ir e vir, o direito à vida, o direito à liberdade de manifestação de expressão, os direitos políticos (voto), etc.!

Aos poucos, percebe-se que essa garantia de igualdade formal não é suficiente. Com uma série de novos movimentos, nascem os direitos sociais, econômicos e culturais, é inaugurado o estado do bem-estar social. São os direitos de segunda geração. Exigem prestações positivas por parte do estado, inauguram o constitucionalismo social do início do séc. XX. Nesse momento, principalmente com a OIT, a constituição Mexicana e a constituição de Weimar, surge esse novo movimento. Os exemplos clássicos são saúde, educação, direitos trabalhistas, moradia, alimentação. etc.!

Depois da guerra, iniciou-se a preocupação com a terceira geração de direitos, aquela que reconhece direitos pertencentes a todos, independente de nacionalidade, de origem, de condição de vida. Pautada pela solidariedade, pela igualdade, a preocupação é com direitos difusos, que pertencem a todas as coletividades. São exemplos o direito ao patrimônio cultural, etc.!

No Brasil, são essas as três gerações reconhecidas com frequência. Podemos ouvir falar em dimensões ao invés de gerações.! Alguns autores falam em 4ª, 5ª e 6ª gerações. Enfrentam várias controvérsias doutrinárias.! Bonavides fala em quarta geração como a da manipulação genética, dos avanços trazidos pela tecnologia. Estaria associada também à graduação da imposição tributária. A 5ª geração seria a da paz mundial. Haveria um compromisso com a paz, para que possamos fazer um séc. XXI diferente do anterior. A 6ª geração seria a da água, mas há autores que falam em direito à felicidade.!

Direitos Fundamentais em Espécie !

Uma característica importante: são irrenunciáveis. Ou melhor, seu núcleo é irrenunciável. É possível renunciar a uma herança, mas nunca ao direito de propriedade em abstrato.!

Características associadas aos direitos fundamentais: (i) relatividade e (ii) universalidade. Para o STF, não há direito fundamental de natureza absoluta, pois situações de conflito podem levar o intérprete a relativizar aquele direito em prol de outro num caso concreto.! Os artigos 4ª e 5º da declaração universal apontam vedações consideradas absolutas:

escravidão, servidão, tratamento desumano ou degradante, genocídio. Essa declaração é o principal texto garantista do pós-2ª Guerra, portanto fica evidente o motivo pelo qual as vedações foram estabelecidas. ! Mas no Brasil, não há direito fundamental de natureza absoluta.! A universalidade pode ser analisada sob dois ângulos: (a) com relação aos destinatários e (b) com relação à geografia (território). Os direitos são universais porque se destinam a todas as pessoas, independentemente de sexo, cor, de idade. A geografia está associada ao pós-guerra: antes reinava a soberania em termos abslutos, a independência nacional, mas a partir de então se fala de releitura desse conceito, porque inicia-se o processo de internacionalização de direitos humanos.! Também podemos falar na imprescritibilidade, pois esses direitos não se sujeitam ao decurso do tempo, e na irrenunciabilidade, pois não se renuncia ao núcleo de um direito fundamental, muitas vezes cabendo ao estado defender o particular de si mesmo.! A complementariedade é outra característica: queremos e devemos analisar esses direitos em conjunto, e não separadamente. A historicidade também é patente, pois defende-se que os direitos não nasceram hoje ou com a CF 88, eles acompanham a humanidade desde sua origem. São abstratos pois não pertencem a naciondalidade alguma, e imediatos, pois podem ser aplicados desde logo (art. 5º, §1º CF).!

Nacionalidade !

Marcela Mattiuzzo

Direito fundamental de primeira geração, associada à própria identidade do indivíduo, que foi

muito fragilizado durante a 2ª Guerra. Tanto que a declaração universal fala que todas as pessoas têm direito à nacionalidade à mudança de nacionalidade.! Cap. III do título II - todo dedicado a esse direito.!

A naciondalidade é o vínculo jurídico e civil que liga uma pessoa a um estado, fazendo-o

componente do povo e titular de direitos e obrigações.!

Na CF 88, a base principal desse direito é do art. 12, ainda tendo o estatuto do estrangeiro tratado

do

tema.!

Nacionalidade versus Cidadania ! No Brasil, a CF faz diferença entre o nacional e o cidadão, pois cidadão é aquele que tem gozo de direitos políticos. Mas a nacionalidade é antecedente lógico da cidadania: para alistar-se como cidadão, o indivíduo tem de ser nacional, salvo uma única exceção, art. 12, parágrafo único, que prevê a figura do português equiparado. O português que vem residir no Brasil pode pleitear equiparação a brasileiro naturalizado perante o MP e então poderá pleitear o título de eleitor (+ requisitos do art. 17 do decreto 3927).!

Apátrida - sem nacionalidade (ocorre um conflito negativo de nacionalidade) - ou Heimatlos é a situação contrária do polipátrida - aquele que possui mais de uma nacionalidade (ocorre um conflito positivo).!

 

Espécies:!

 

a)

Originária ou Involuntáiro - decorre do nascimento. Aqui, o critério para deferir a nacionalidade é determinado pelo estado (sangúineo, territorial, etc.) !

b)

Secundária ou adquirida - decorre da voluntariedade. Aqui, depende-se de manifestação de vontade e via de regra é adquirida pelo processo de naturalização.!

Ius sanguinis é o critério principal adotado no que chamamos de velho mundo. Será nacional todo descendente de nacional, independentemente do local de nascimento. Os países do novo mundo adotam, via de regra, o critério territorial. Nesses países, em regra, é nacional o nascido no território do estado, independentemente da nacionalidade de sua ascendência.! Não se adota no Brasil o ius matrimoni. EM alguns países europeus esse critério existe, mas não aqui. O STF, no julgamento da extradição 1121, a corte consagrou essa regra. O Brasil, no entanto, adota um critério misto: o critério principal é o ius soli, mas adota-se o ius sanguini de forma suplementar. Por isso o critério é ius soli não absoluto ou relativo.!

 

A

regra é a da igualdade. Quando a CF fala em brasileiros, ela contempla os natos e os

naturalizados (art. 12, §2º CF + art. 19, III CF). A lei não pode aumentar as distinções de tratamento entre brasileiros salvo nos casos previstos na própria Constituição. As distinções

válidas dizem respeito a: (i) cargos - art. 12, §3º CF - trazendo proteção a cargos de presidência da república e ainda altos cargos na segurança nacional. Todos os ministros do STF incluem-se nessa categoria. A única autoridade apta a suceder o presidente é o VP. Mas temos autorizados a substitui-lo: presidente da câmara, do senado e o presidente do STF.!

O membro da carreira diplomática, o oficial das forças armadas e o ministro da defesa estão

associados à segurança nacional.!

!

Participação direta do cidadão no Conselho da República - art. 89 CF. Nem todos os membros dessa conselho devem ser necessariamente brasileiros natos. Ministro da Justiça não precisa ser brasileiro nato, líderes da maioria ou da minoria também não. !

!

Extradição - processo de entrega de um indivíduo de um estado a outro, que o reclama e é competente para julgá-lo. A extradição prevista na CF é a passiva, ou seja, o Brasil não extradita (art. 5º, LI CF) brasileiro nato, ainda que esse brasileiro tenha dupla nacionalidade. Os naturalizados poderão ser extraditados caso cometam crime comum antes da naturalização ou

Marcela Mattiuzzo

envolvimento em tráfico antes ou depois da naturalização. O art. 5º, LII CF ainda diz que não haverá extradição de ninguém por crime político ou de opinião. Os institutos da expulsão e da deportação nunca se aplicam a brasileiros, sejam natos ou naturalizados.!

!

Propriedade de empresa jornalística é privativa de brasileiros, sendo que os naturalizados precisam comprovar pelo menos 10 anos de naturalização. Aqui, a CF se preocupa com o poder da mídia e a formação da opinião nacional. [essa é a regra mais tosca da CF inteira]!

!

Brasileiros natos - como se adquire nacionalidade primária? O art. 12, I, a, b, c CF trazem hipóteses taxativas de aquisição de nacionalidade originária. Não é possível ampliar esse rol. O critério predominante é o ius soli, mas há duas hipóteses em que ius sanguinis também se aplica.! Obs.: exceção - se a pessoa nasce no Brasil, mas tem (i) pai ou mãe que estão a serviço oficial de outra nação no país e (ii) ambos os pais são estrangeiros, não será brasileiro nato.! Filho de pai ou de mãe brasileiro nascido no Brasil, portanto, sempre é brasileiro nato.! Pessoas nascidas fora do Brasil, de mãe ou pai brasileiro, quando estes estão a serviço da

república federativa do Brasil, serão brasileiras natas. Aqui há ius sanguinis + critério funcional. Estar a serviço quer dizer, segundo José Afonso, funções da administração pública direta ou indireta, das esferas federal, estadual, distrital ou municipal. Exemplo: pesquisador da UFRJ vai ao Canadá, tem um filho lá durante exercício da sua função. Essa criança é brasileira nata.!

A última hipótese de aquisição de nacionalidade originária é da alínea c e já sofreu alterações por

EC. É a situação do ius sanguinis: brasileiros que têm seus filhos no exterior, ainda que não

cumprindo nenhuma função oficial.!

A CF regula o assunto dizendo que os nascidos no estrangeiro de pai ou mãe brasileira devem ser

registrados em consulado brasieliro ou venham a residir no Brasil e optem, depois da maioridade, pela nacionalidade brasileira. Isso se dá perante a justiça federal de 1º grau. A pessoa ingressa com ação de confirmação de nacionalidade. O STF já decidiu que nacionalidade é direito

fundamental, portanto a própria pessoa pode se manifestar perante a justiça na forma do art. 109,

X CF. Se essa pessoa vier para o Brasil menor de idade, os pais não podem ingressar com a ação

em nome do filho. Lembrando que não há prazo para essa confirmação.!

!

Brasileiros naturalizados - art. 12, II, a, b + lei 6815/80. Não há naturalização tácita no Brasil ou por decurso de prazo, ela sempre depende de manifestação de vontade. A naturalização ordinária

é aquela que contempla o ato de concessão da nacionalidade, que é discricionário, ou seja,

mesmos satisfeitos os atos legais e constitucionais, o país pode negar a nacionalidade pretendida. Ocorre perante o ministério da Justiça, sendo as delegacias da PF a ponte entre o estrangeiro e o MJ. A Constituição separa duas situações distintas: (i) países de língua portuguesa - 1 ano ininterrupto + idoneidade moral, e (ii) demais países. Essa facilidade para os originários de países de língua portuguesa foi facilitada por conta da proximidade cultural. Os estrangeiros originários dos demais países devem preencher os requisitos da lei, sendo que essa lei é o estatuto do estrangeiro, a lei 6815. O art. 112 diz que são condições para a concessão da naturalização:

capacidade civil, rgistor como permanente, permanência por 4 anos, ler e escrever a língua portuguesa, etc. A alínea b fala da naturalização extraordinária ou quinzenária e, segundo entendimento doutrinário, o ato de concessão aqui é vinculado, ou seja, satisfeitos os requisitos, há direito público subjetivo do estrangeiro em adquirir a nacionalidade. Temos estrangeiros de qualquer nacionalidade, que devem morar por 15 anos ininterruptos no país, sem condenação penal transitada em julgado.! RE 264848 - o requerimento da alínea b é suficiente para posse no cargo público.!

!

Hipóteses de perda de nacionalidade ! São taxativas, não podem ser ampliadas por legislação infraconstitucional. Art. 12, §4º, I e II CF. Perde a nacionalidade o brasileiro que tiver cancelada naturalização por autoridade judicial em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. Não há lei que determina quais sejam os casos em que o interesse nacional é afetado, mas há alguma situações consagradas: tráfico (de drogas ou pessoas), etc. Nesse caso, é necessário proposta de ação de cancelamento de naturalização pelo MPF perante a justiça federal de 1º grau. A perda que se dá é uma perda sanção, sendo a

Marcela Mattiuzzo

decisão ex nunc, não alcançando portanto os familiares, mas impossibilitando a nova aquisição de nacionalidade por via administrativa. Só é possível readquirir a nacionalidade via rescisória.!

!

A segunda hipótese de perda de nacionalidade é para brasileiro nato ou naturalizado. A CF diz

que quando o brasileiro quer adquirir voluntariamente outra nacionalidade, ele precisa abrir mão

da

brasileira. É a perda mudança.!

O

brasileiro que perdeu a nacionalidade pode readquiri-la? Sim. Para José Afonso, ele vai

readquiri-la do modo como a perdeu. Se era nato, como nato, se naturalizado, como naturalizado. Alexandre de Moraes defende o sentido contrário.!

!

Não haverá perda da nacionalidade em dois casos, que são as hipóteses de dupla nacionalidade:! (i) reocnhecimento de nacionalidade originária - geralmente com relação a países que adotam regra do ius sanguinis - ou (ii) situação de imposição.!

!

Resumo: brasileiro nato só perde nacionalidade se quiser. Naturalizado perde se quiser e por meio

de

decisão judicial.!

Direitos Políticos !

Antes de analisarmos o assunto, recuperaremos alguns conceitos importantes.! Democracia é o regime político pautado pela vontade da maioria. Tem como principal princípio a soberania popular, extraída do art. 1º, parágrafo único da CF, que se revela por meio dos direitos políticos.! Temos um modelo participativo semi-direto, pois o povo participa por meio de representantes eleitos para essa finalidade e, excepcionalmente, de forma direta.! Sufrágio, voto e escrutínio - as expressões são sinônimas? Não, o sufrágio é o direito público subjetivo político do cidadão, que permite que ele atue na formaçõa da vontade nacional. O voto é instrumento do sufrágio. O escrutínio é a forma do voto (pode ser aberto, secreto, direto, indireto, etc.).!

Manifestações de direitos políticos positivos - esses direitos são divididos entre ativos e passivos. Podmeos dizer que essas manifestações de direito positivos são manifestaçãoes do sufrágio. De que modo adquirimos nossos direitos políticos ativos? Pelo alistamento eleitoral. Art. 14, §1º - alistamento eleitoral é obrigatório para brasileiros de 18 a 70 anos de idade e facultativo para analfabetos, maiores de 16 e menores de 18 e maiores de 70 anos.!

Os inalistáveis (art. 14, §2º) são os estrangeiros e os conscritos, aqueles que estão cumprindo

serviço militar obrigatório.!

!

Iniciativa popular de projeto de lei - art. 27, §4º e 29, XIII CF. O art. 61, §2º diz que os cidadãos podem apresentar projetos de leis populares desde que satisfeitos certos requisitos. Esse projeto pode se referir a matéria de lei ordinária, deve ser apresentado à Câmara dos Deputados e seguir

os requisitos do art. 1503. Ou seja, deve ser subscrito por pelo menos 1% do eleitorado nacional,

dividido em pelo menos 5 estados, e o número de eleitores a assinar o projeto em cada estado

não ode ser inferior a 3/10% do eleitorado local. Esses requisitos são cumulativos. A lei 9709 de 1998 traz algumas outras regras. Esse projeto de lei popular deve versar apenas sobre um assunto e não pode ser rejeitado por vício de forma. !

Art 27, §4º se limita a dizer que o projeto de lei popular no âmbito estadual deverá ser regido por

uma lei. MPs não podem versar sobre o assunto no âmbito dos estados, portanto.!

!

Plebiscitos e referendos - art. 49 + lei 9709 de 98. Diferem com relação ao momento da consulta.

O plebiscito realiza consulta prévia que antecede decisão do poder público. O referendo é feito

posteriormente ao ato, para retirar eficácia de um ato ou ratificar sua manifestação.!

No

plano federal, convocação é feito pelo Congresso por decreto legislativo na forma do art. 49,

XV

CF.!

!

Marcela Mattiuzzo

Ação popular - art. 5º, LXXIII CF + lei 4717/65. Açnao popular só pode ser proposta por cidadão.

O

art. 1º dessa lei diz justamente que o que credencia o cidadão é o título de eleitor.!

Voto - art. 60, §4º, II CF. O voto é cláusula pétrea acompanhado de suas características de universalidade, periodicidade e secreto. José Afonso, quando fala do voto, diz que se trata de direito e um dever de dupla dimensão. É direito público subjetivo po¬ítico que permite que eleja seus representantes. É dever jurídico pois podemos sofrer sançnoes da justiça eleitoral e é um dever social pois sua falta traz malefícios para a formação da vontade nacional.!

Elegibilidade - nem todos que possuem capacidade eleitoral ativa possuem a capacidade eleitoral passiva. O analfabeto, por exemplo, tem alistabilidade garantida pela CF, mas é inalistável para qualquer cargo eletivo. Não só ele, mas o cidadão de 18 anos também enfrenta limitações. Mas todos os que possuem capacidade passiva necessariamente possuem capacidade ativa. Tanto que o alistamento é uma das condições de elegibilidade.!

Art. 14, §3º da CF - condições de elegibilidade, que são cumulativas: (i) nacionalidade brasileira - tanto a originária quanto a derivada, lembrando que a CF traz casos privativos de brasileiros natos

no

art. 12, §3º -, (ii) o plano exercício de direitos políticos (art. 15 e as situações de limitação), (iii)

o

alistamento eleitoral, (iv) o domicílio eleitoral na circunscrição peranet ea qual se pretende

concorrente, pelo menos um ano antes do pleito, (v) filiação partidária, já que os partidos exercem monopólio de candidatura no Brasil, lembrando que o STF decidiu a favor da filiação partidária, (iv) idade mínima exigida na data da posse - 35302118.!

!

Manifestações de direitos políticos negativos - circunstâncias que a CF determina limitação dos direitos políticos. Dividem-se em: (a) inelegibilidades - atinge os direitos passivos e (b) perda e suspensão - atinge os direitos ativos e passivos.!

!

As inelegibilidades são divididas entre (i) absolutas, art. 14 §4º CF, hipóteses taxativamente prescritas, pois o inelegível absolutamente não pode concorrer a cargo eletivo algum no país e

compreende os analfabetos e inalistáveis (art. 14, §2º - conscritos e estrangeiros) e (ii) relativas, art. 14, §§5º, 6º e 7º, lembrando que o §5º fala em reeleição, a qual é permitida indefinidamente no legislativo, mas só é permitida para dois mandatos sucessivos no executivo (não há impedimento para cargos em outras áreas), o §6º fala em desincompatibilização, que quer dizer que os ocupantes de cargos executivos devem desocupar seus postos para concorrer a cargos distintos seis meses antes da votação (isso não serve para reeleição!!) e o §7º fala em inelegibilidade reflexa, ou seja, a que atinge a família do titular do cargo, o que tenta evitar o paternalismo familiar no poder. Essa inelegibilidade atinge a área sobre a qual o titular do cargo tem poder, portanto um membro da família de prefeito pode concorrer a cargo em outro município,

o mesmo para o caso de governadores. É apenas a família do presidente que é plenamente

inelegível. Ainda importante saber que a definição de família abrange o cônjuge, o companheiro de mesmo sexo ou de sexo oposto (art. 226, §3º CF), parentes consanguíneos até o 2º grau

(avós, pais, filhos e netos, irmãos) e parentes por afinidade (SV 18 - a dissolução da sociedade conjugal no curso do mandato não afasta inelegibilidade reflexa - e RE 158314 que impediu que a família do prefeito de município mãe se candidate a cargo no município recém-criado).!

A renúncia afasta a inelegibilidade reflexa. Se oferecida no 1º mandato será completa, como foi o

caso de Garotinho e Rosinha Garotinho no governo do RJ. Mas são vedados 3 mandatos

consecutivos com a mesma família no poder, portanto se a renúncia é apresentada no 2º mandato, ela não alcança o cargo antes ocupado pelo renunciante.!

O que dizer sobre o art. 14, §9º CF? É possível que lei complementar amplie os casos de

inelegibilidade? Sim, mas somente as relativas. !

!

As perdas e suspensões estão tratadas no art. 25 CF. É vedada cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão se dará nos casos do art. 12, §4º, I CF, quando há perda, incapacidade civil (hipótese de suspensão), condenação criminal enquanto durarem seus efeitos (RE 577012 - não é a natureza da pena, mas da sentença que gera suspensão), casos de escusa de consciência, em que há discussão doutrinária sobre ser hipótese de perda ou de suspensão.!

!

Marcela Mattiuzzo

Anterioridade da lei eleitoral - art. 16 CF - considerado pelo STF como cláusula pétrea, limitação

do

poder reformador.!

Remédios Constitucionais !

São garantias fundamentais, mecanismos que defendem essas garantias na defesa dos direitos.

Têm natureza mais processual que material. São divididos entre: (i) administrativos - art. 5º,

XXXIV CF, revelados por meio de direitos de petição e de obtenção de certidões, os quais não

precisam de advogado, sendo o instrumento mais adequado o MS e (ii) judiciais, arts. 5º, LXVIII a

LXXIII

CF.!

Mandado de Injunção!

Surge em 1988 com o compromisso de defender o constitucionalismo em face da inefetividade

das normas constitucionais. O art. 5º, LXXI CF diz que MI será concedido sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável exercício de direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, cidadania e ! Trata-se de ação constitucional de natureza civil, com rito sumário (mesmo do MS).! Exemplos: greve do servidor público e aposentadoria do servidor de atividade de risco.! Sua base legal está na CF, mas diferentemente dos demais remédios constitucionais que

possuem lei própria, o MI não tem regulamnetação infraconstitucional, aplicando-se por analogia a

lei

do MS (12016).!

São duas as modalidades: (i) individual e (ii) coletivo - pode ser impetrado pelos mesmos legitimados ativos do MS coletivo (art. 21 da lei é muito importante - interesses de toda a classe ou de parte da categoria podem ser defendidos, as entidades não precisam de autorização expressa de membros ou associados, pois atuam na qualidade de substitutas processuais).!

Requisito para MI: impossibilidade de exercício do direito fundamental (qualquer que seja ele) somada à inexistência de lei regulamentar. A lei pode ser complementar, ordinária, não interessa. Mas o binômio deve ser comprovado para impetrar a ação.!

O

polo passivo do MI tem a autoridade, órgão ou poder responsável por legislar. Se houver

reserva de iniciativa para uma determinada autoridade, ela será quem comporá o polo.!

!

Efeitos: posição não concretista geral impedia que o judiciário aplicasse por analogia lei já existente e também que ele estipulasse prazos para edição de leis. Mas de 2007 para cá, as posições concretistas tem sido frequentes, principalmente no MI.! O STF não vem concedendo a medida de urgência (cautelar) em sede de MI. A decisão final do MI ainda passa por essa fase de transição, portanto a cautelar até o momento não é aceita.!

!

Habeas data !

Também surgiu em 1988. Tem compromisso com a vida privada, com a privacidade. O art. 5º,

LXXII CF fala que conceder-se-á habeas data para assegurar o conhecimento de informações

relativas à pessoa do impetrante constantes de bancos de dados.!

O HD tem natureza jurídica mista, sendo constitucional e civil, de rito sumário (prova pré-

constituída). Defende os direitos tutelados no art. 5º, X CF + inciso XXXIII. Também se encontra previsto no âmbito infraconstitucional.!

Finalidades: o HD é cabível para conhecer dados pessoais desconhecidos ou retificar dados conhecidos e incorretos, ou ainda segundo o art. 7º, III, da lei 9507 para complementar dados pessoais que já são conhecidos, mas estão incompletos.!

Dados

pessoais são o foco, portanto, sejam relacionados a nome, saúde, escolaridade, trabalho,

estado

civil, etc.!

Marcela Mattiuzzo

Legitimidade ativa - HD é remédio personalíssimo, portanto só pode ser utilizado pelo legítimo titular do dado (seja PF ou PJ). Excepcionalmente, a doutrina e jurisprudência assumem que os herdeiros do falecido podem fazer uso da ação.!

É

remédio gratuito, de acordo com o art. 5º, LXXVII CF.!

Polo passivo - autoridade coatora de banco de dados público, seja da administração direta ou indireta, ou então de banco de dados privado, desde que possua caráter público. A definição de caráter público está no art. 1º, parágrafo único da lei 9507/97. Em resumo podemos dizer que o banco de dados tem caráter público quando os armazena não apenas para si, mas também para disponibilizá-los a terceiros. Exemplo: SPC e SERASA.!

Requisito essencial - a súmula 2 do STJ diz que não cabe HD se não houver recusa das informações pela autoridade administrativa. Ou seja, a pessoa deve se dirigir à autoridade e pedir administrativamente o acesso à informação. Mas não se exige esgotamento de instância administrativa, mas a tentativa de acesso ao dado no plano administrativo. Tanto que a lei 9507/97, no art. 8º, parágrafo único, fala que apetição inicial deverá ser instruída com prova de recusa do acesso às informações (ou de mais de 10 dias sem decisão). Portanto o decurso do tempo faz prova da recusa do dado.! Não cabe HD em face da negativa de dados públicos (acessar provas de concurso, em regra, ou pedir recorreção, processo administrativo denegado) ou para acessar informações sobre terceiros.!

Sobre urgência, entende-se que a aplicação do art. 273 do CPC seria cabível, se comprovados os requisitos.!

Ação Popular !

Cada remédio tem finalidade precípua. Não se aplica fungibilidade em sede de remédio constitucional, para a maior parte da doutrina, cada remédio tem um objetivo específico. Qual a função da ação popular? Ela é a ação da cidadania, ela só pode ser proposta pelo cidadão no sentido restrito do termo: o eleitor. O art. 5º, LXXIII CF diz que cidadão é parte legítima para propor AP para anular ato lesivo ao patrimônio público.! É uma ação antiga que surgiu em 1934, foi extraída da constituição de 37, mas retornou ao ordenamento em 46. Os autores são praticamente unânimes em afirmar que nenhuma CF trouxe tanta importância ao instituto quanto a de 88. Ela foi ampliada, passou a contemplar defesa do meio ambiente, do patrimônio no sentido lato, etc.!

Sua natureza jurídica é de ação constitucional, sendo manifestação legítima de direito político, sendo ação civil de rito ordinário (admite dilação probatória).!

É

uma ação que visa defender os direitos difusos, ao invalidar atos ou contratos administrativos

que coloquem em risco o patrimônio comum.!

A base legal é do art. 5º, LXXIII CRFB e a lei 4717/65.!

Espécies de ação popular são: (i) preventiva e (ii) repressiva. A preventiva é utilizada no caso de ameaça ao patrimônio, a repressiva quando a lesão já ocorreu. De acordo com o art. 21 da lei 4717, a repressiva deve ser proposta no prazo de 5 anos contados do conhecimento da lesão.!

Legitimidade ativa - uma grande peculiaridade é o fato de só poder ser ajuizado por quem é cidadão, aquele que está em gozo de seus direitos políticos (brasileiro naturalizado ou português equiparado). Não podem ajuizar a ação popular os inalistados, os inalistáveis (art. 14, §2º CF), as PJs (súmula 365 STF), o MP (embora tenha participação importante no curso da ação).!

Marcela Mattiuzzo

No polo passivo da ação popular, segundo os arts. 1º e 6º da lei 4717, há litisconsórcio passivo necessário. Todos aqueles que colaboraram para a lesão ou se beneficiaram diretamente com o ato, respondem.!

Papel do MP - três papeis: (i) segundo o art. 7º, ele atua sempre como fiscal da lei, até porque ela fala em direitos transindividuais, (ii) art. 9º, situação de substituição processual, em que o MP poderá se quiser dar continuidade ao feito na qualidade de substituto processual e (iii) art. 16, no caso de o cidadão não promover execução da sentença condenatória.!

A

ação popular pode ser gratuita se proposta de boa-fé, mas não o será se proposta de má-fé.

Isso será comprovado somente na decisão final.!

! Competência para julgamento, segundo o art. 5º da lei 4717, é do juiz de
!
Competência para julgamento, segundo o art. 5º da lei 4717, é do juiz de primeiro grau. Não há
prerrogativa de foro funcional. Há duas exceções: art. 102, I, f, n - nesses casos, é o STF o
competente: nos casos de discussão federativa e no caso de competências concorrentes.!
!
Tanto a ação popular quanto a civil pública são insturmentos de fiscalização incidental de
constitucionalidade, portanto podemos declarar inconstitucionalidade incidental de uma lei. Mas
elas claramente não podem ser propostas com esse único objetivo.!
!

Habeas Corpus !

É um remédio bastante antigo. No direito compradao se fala em HC desde a Magna Carta de

1215. Daí para frente muitas constituições tratam da garantia para a liberdade de ir e vir. Um alvará de D. Pedro concedeu alvará de soltura. Em sede constitucional, a primeira constituição a preservâ-lo foi a de 1891. É a ação mais antiga na história constitucional brasileira.!

Natureza jurídica híbrida, sendo ação constitucional e ação penal não condenatória, com rito bastante célere, o rito mais informal de todos.!

Visa tutelar a liberdade de locomoção (de ir e vir), que se encontre aemaçada ou que já tenha sofrido lesão. Em 1891, era o único remédio constitucional da constituição. Rui Barbosa defendia que ele deveria ser utilizado para defender vários direitos, não apenas a liberdade de ir e vir (doutrina brasileira do HC). Pontes de Miranda e boa parte da doutrina sustentavam que o HC teria sido introduzido para proteção da liberdade de locomoção apenas. A controvérsia caiu por terra quando surgiu o MS em 1934 como remédio constitucional residual.!

Sua base legal é o Art. 5º, LXVIII CF. Sendo que o inciso LXXVII garante sua gratuidade. No âmbito infraconstitucional, a partir do art. 647 do CPP, temos seu tratamento processual.!

Temos duas espécies de HC: (a) preventivo - pedido a ser feito é o de salvo conduto - e (b) repressivo/suspensivo/liberatório - liberar o paciente quando já consumada a lesão.!

Legitimidade ativa - princípio da universalidade. O HC é respaldado pela ideia de que todas as pessoas podem ser autoras e impetrar o HC, sejam elas naturais, jurídicas, nacionais, estrangeiras. Não é exigida capacidade civil para se ingressar com o HC! O MP, os juízes e tribunais de ofício também podem fazer uso desse remédio, concedendo-o de ofício. É o único que dispensa a figura do advogado.!

Polo ativo - O paciente é a pessoa natural que se encontra ameaçada de prisão ou já tenha sofrido lesão (entendimento majoritário é que PJ e animais não podem figurar no HC como pacientes). O polo passivo do HC é formado pela autoridade pública coatora (promotores, juízes, delegados, etc). Devemos interpretar que somente quem atua investido no poder do estado é autoridade, mas eventualmente pessoas físicas não partes da administração, como diretores de clínicas, hospitais, podem fazer parte do polo passivo, porque qualquer pessoa pode praticar uma ilegalidade. !

Marcela Mattiuzzo

Prisão do militar - o art. 142, §2º CF diz que não cabe HC em face de prisão de militar. Militares podem ser presos por infração disciplinar. Essas prisões administrativas não podem ser discutidas em sede de HC quanto ao mérito (razões de conveniência e oportunidade). Mas tendo em vista o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV CF), se houver uma ilegalidade na prisão, ela poderá sim ser questionada por meio de HC (se foi determinada por autoridade incompetente, se não estava disciplinada na legislação como sanção, se foi por tempo a mais do que dispõe a legislação, etc.). !

Súmula 690 - HC impetrado em face de turma recursal de juizado especial criminal seria julgado pelo STF. Mas desde 2007 a súmula foi superada. Quem julga o HC nesses casos é o TJ.! Súmulas 693, 694, 695 - todas tratam de HC e são aplicadas.!

O HC é o remédio adequado para impugnar prova ilícita num processo em curso cuja pena restritiva de liberdade pode ser imputada ao acusado. Por quê? Porque há ameaça indireta à liberdade de locomoção. O juiz, ao aceitar a prova ilícita, é possível que o indivíduo venha a ser preso por conta daquela prova.! Se nesse processo em curso não houver nenhum risco de prisão do acusado, para impugnar a prova ilícita a ação cabível seria o MS.! HC também é muito utilizado em sede de CPI, porque ela abre uma fiscalização que poderá eventualmente culminar em ação penal, que por sua vez pode culminar em prisão. Portanto em situações específicas de CPI, ele pode ser utilizado, por exemplo para garantir o direito ao silêncio.!

Mandado de Segurança !

Art. 5º, LXIX CF - proteger direito líquido e certo, não amparado por HC ou HD, quando o responsável ela ilegalidade for autoridade pública.! Alguns autores dizem que o MS foi inspirado no recurso de amparo do direito mexicano. A

primeira constituição a preservar MS individual foi a de 1934. Em 37, ele foi retirado do texto constitucional, voltando ao ordenamento com o texto de 46.!

O MS coletivo surgiu apenas em 1988.!

Desde a sua origem, tem caráter residual, sendo cabível quando nenhuma das outras ações pode ser impetrada.!

Natureza jurídica é híbrida, de ação constitucional e ação civil de rito sumário (não se admite dilação probatória).!

A

base legal na CF é o art. 5º, LXIX + inciso LXX + lei 12016/2009. Ele combate ilegalidades ou

ameaças que não podem ser combatidas por outras ações.!

!

Temos o MS (i) individual - impetrante é o titular do direito líquido e certo (universalidade de bem,

pessoa natural, órgão público, etc. e (ii) coletivo - art. 21 da lei 12016, cujo primeiro legitimado é o partido político, ainda que esteja representado apenas em uma das casas legislativas. Não se exige pertinência temática. Além deles, as organizações sindicais, as associações e entidades de classe em funcionamento a pelo menos um ano também podem fazer uso de MS. Nesses casos,

é preciso comprovar pertinência temática, pois eles devem estar em defesa de seus membros/

associados.! Os direitos protegidos podem ser coletivos, individuais homogêneos (origem comum, atividade ou atuação específica), mas não há proteção de direitos difusos (já tutelados pela ação popular). Sempre houve controvérsia sobre a existência de litispendência entre MS individual e coletivo. O art. 22 diz que no MSC não há indução de litispendência para ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiam o impetrante a título individual se não houver pedido nesse sentido. Portanto o autor a título individual, para que possa se beneficiar da coisa julgado do MSC, precisa desistir da ação individual em até 30 dias da ciência do MSC.!

Marcela Mattiuzzo

Os legitimados do inciso LXX atuam como substitutos processuais, portanto não precisam de autorização expressa de cada um dos seus membros, diferente do que ocorre no inciso XXI do art. 5º.!

Espécies de MS são: (i) preventivo - quando há ameaça e (ii) repressivo - lesão já ocorreu. No caso do MS repressivo, há prazo de 120 dias para a impetração do mandamus/writ.!

Hipóteses de não cabimento são inúmeras. Não cabe MS contra lei em tese, segundo a súmula 266. A 267 diz que não cabe MS contra ato judicial passível de recurso ou de correição. Essa vedação à utilização do MS como sucedâneo recursal também está na lei do MS, no art. 5º da lei 12016, inciso II. A súmula 268 diz que não cabe MS contra decisão judicial transitada em julgado, assim como diz o art. 5º, III da lei 12016. A decisão transitada em julgado é objeto de rescisória. Há possibilidade de exceção em caso de violação muito evidente. Indenizações contra o estado devem ser cobradas por meio de ação ordinária, especialmente porque o MS é uma ação de prova documental.! Súmula 510 - o MS será impetrado em face da autoridade que produziu o ato e está ameaçando alguém de sofrer uma lesão. Se estivermos diante de concessionária, o MS é impetrado perante aquela autoridade e não perante o estado.! Súmula 625 - controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de MS. O que impede é a dilação probatória.! Súmula 629 - impetração de MSC por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização desses, porque atua na qualidade de substituto processual e não de representante.! Súmula 630 - entidade tem legitimidade ainda que o que se busca seja de interesse de parte da categoria.! Súmula 632 - é constitucional que lei fixe o prazo de decadência para mandado de segurança. Findo o prazo, não é mais possível impetrar MS, mas pode-se impetrar ação ordinária.!

Na lei 12016, temos duas outras vedações: (i) art. 1º, §2º - não cabe MS contra atos de gestão comercial praticados por administradores de empresas públicas, (ii) art. 5º, I - ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução. Não quer dizer que o indivíduo deve esgotar a via administrativa, quer dizer apenas que ele deve escolher: ou continua o processo administrativo ou opta pela via judicial.!

Obs.: negativa de certidão engendra MS. A doutrina separa o acesso ao dado do acesso à certidão confirmando o dado.!

Separação de Poderes !

Nunca houve estado sem poder. O poder é a fonte de decisões. Ele é por excelência indivisível, mas durante muito tempo esse centro de decisões esteve nas mãos de um só, o que acabou resultando em muitos abusos.!

Aristóteles já sustentava que o poder era dividido em funções, mas pela própria atmosfera política, não entendia que essas funções seriam exercidas por órgãos distintos. Locke, na Inglaterra, fala em atividades em funções distintas, mas apenas com Montesquieu se difundiu a ideia de que o poder precisa ser exercido por órgãos distintos, porque o excesso de poder corrompe, portanto precisa ser limitado por outros poderes de igual força e intensidade. Declaração Francesa fala que não há constituição onde não existam direitos fundamentais e separação de poderes.! Essa ideia foi adotada no Brasil. Art. 2º CF, colocando a separação de poderes como princípio fundamental, e protegida também como cláusula pétrea no art. 60, §4º, III. O Legislativo, por exemplo, exerce duas funções típicas: a legiferante e a fiscalizadora contábil, e funções atípicas administrativas (contratos administrativos, por exemplo) e jurisdicionais (art. 52, parágrafo único da CF).!

ADI 3367 e ADPF 45 - quando foi criado o CNJ pela EC 45, a associação dos magistrados do Brasil ingressou com ADI para combater essa criação, alegando que a EC estaria violando a

Marcela Mattiuzzo

separação de poderes. O STF negou provimento, confirmou a constitucionalidade do CNJ e sustentou que o CNJ é órgão do poder judiciário desprovido de atividade jurisdicional, tendo sido criado para reforçar fiscalização administrativa e financeira. Na ADPF 45, a corte entendeu que em caso de omissão ou má prestação estatal na seara do direito à saúde, o poder judiciário pode ser provocado, sendo que ao atuar não viola separação de poderes, a princípio, porque todos os poderes da constituição estão abaixo da Constituição. O judiciário portanto está cumprindo uma de suas missões de aplicar a Constituição.!

Art. 83 CF - presidente e VP só perdem o cargo por período superior a 15 dias sem autorização do congresso. Algumas constituições estaduais fizeram uma adaptação desse artigo no plano dos estados. Isso fez com que o STF decidisse que o art. 83 é de observância obrigatória, devendo ser reproduzido NOS MESMOS MOLDES nos estados e municípios.!

Poder Legislativo!

Legislativo realiza funções próprias e também atípicas. No plano federal, temos o Congresso Nacional, composto por duas casas, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal. No âmbito estadual temos uma casa, assim como nos âmbitos distrital e municipal. É típico das federações a existência de um poder legislativo central bicameral. Por quê? Porque representa-se o povo (via Câmara) e também os estados (via Senado), que possuem força política e são representados na formação das leis. O bicameralismo, portanto, é protegido como cláusula pétrea no art. 60, §4º, I CF, por ser uma das características federativas.!

Cada casa legislativa tem uma mesa diretora, seu órgão de comando. Na forma do art. 57, §5º CF, a mesa do Congresso é formada por membros da mesa da Câmara e do Senado. Quem preside a mesa é o presidente do Senado. São 7 titulares e 4 suplentes. A Mesa da Câmara é composta por deputados, a do Senado, por senadores.!

Existem também as comissões parlamentares, formadas por parlamentares. São órgãos auxiliares da atividadae parlamentar e podem ser divididas em (i) temporárias, ou seja, criadas para tratar de um determinado tema e serem extintas após o fim da discussão (exemplo: CPI), (ii) permanentes, como a CCJ, que atravessa as legislaturas, (iii) representativa, que funciona durante o recesso parlamentar (art. 58, §4º CF), (iv) mistas, compostas por deputados e senadores, como aquela prevista no art. 62, §5º CF. As mistas podem ser eventualmente temporárias ou permanentes. Temos ainda as CPIs, que serão analisadas em sala num momento oportuno (art. 58, §3º).!

Funcionamento dos órgãos: legislatura (art. 44, parágrafo único, tem duração de 4 anos) sessão legislativa (período anual de trabalho dos legisladores, art. 57 CF. AS sessões podem ser ordinárias ou extraordinárias, sendo que as sessões extraordinárias têm suas hipóteses previstas no art. 57, §6º CF.! Atribuições do Congresso - objeto de decreto (art. 49). Da Câmara e do Senado - objeto de resoluções. !

Estatuto dos Congressistas - Imunidades, Inviolabilidades e Prerrogativas !

Estatuto dos Congressistas