DIREITO CONSTITUCIONAL I – DIREITOS FUNDAMENTAIS

Prof. Dr. Virgílio Afonso da Silva.

Apresentação do Curso –

PROGRAMA

1. Constitucionalismo e conceito de constituição;

2. Poder Constituinte;
3. Princípios Constitucionais;
4. Eficácia das normas constitucionais;
5. Interpretação e aplicação das normas constitucionais;
6. Colisões entre direitos fundamentais: razoabilidade e proporcionalidade;
7. Os direitos fundamentais e suas gerações;
8. Igualdade;
9. Vida;
10. Liberdades;
11. Privacidade;
12. Direitos sociais;
13. Nacionalidade e direitos políticos;
14. Garantia dos direitos fundamentais: remédios constitucionais;
15. Estado de defesa e estado de sítio;

PARTE 1 – PARTE GERAL

Aula 01 – Constitucionalismo e Constituição.

O que é, para que serve, o que contém uma constituição?

A Constituição é a norma suprema de um país. Por quê? Resposta dos alunos:

a) Expressa a organização do Estado;

b) Concede o fundamento de validade às outras normas;
c) Porque assim foi convencionado/ ela é um pacto;
d) Porque o processo de criação (e alteração) dela difere das demais;
e) Transporta o fenômeno político para o mundo jurídico.
 f) Regula o exercício do poder e as instituições do Estado.

Vamos supor que seja criado, por um grupo de pessoas, um documento que cria
instituições, estabelece uma separação de poderes, confere validade material para a
criação de novas normas etc. Por quê esse documento, que cria as autoridades, se torna
supremo? Por quê ele PRECISA ser superior? Toda constituição é suprema?

I. A questão da SUPREMACIA CONSTITUCIONAL

a) Ideia recente – sobretudo a partir do século XX, especialmente 1945.

b) Oposição à SUPREMACIA PARLAMENTAR – que confere a primazia do

parlamento na confecção das leis, independentemente da constituição, partindo do
pressuposto de que o parlamento é o locus por excelência da representação política.

c) O que diferencia Constituições supremas X Constituições não-supremas

 As constituições Supremas são, comumente: rígidas1.

o Podem existir ‘normas’ que organizam e regulam o funcionamento das
Instituições do Estado, mas não constam na Constituição: por ex. o Código
Eleitoral e o Regimento Interno da Câmara dos Deputados.

II. Origens históricas da Constituição

a) Toda sociedade possui regras acerca do funcionamento do poder, bem como

documentos que fazem referências a direitos das pessoas (não necessariamente no
sentido moderno).
b) Magna Carta (1215), Bula Dourada do SIRG x Constituição dos EUA, Declaração
de direitos do Homem e do Cidadão;
a. Século XIII//XIV: Pactos entre a nobreza e o monarca; estabelecimento de
liberdades (privilégios) dos nobres;
b. Século XVIII – XIX: documentos criados dentro do constitucionalismo,
ligado ao iluminismo político, ao jus racionalismo e liberalismo; define
aspectos da vida individual nos quais o Estado não deve (ou não pode)
intervir; organizam o poder (comumente separando suas atribuições) e
garantem a liberdade individual (enquanto autonomia).

1
Exigem um procedimento especial para alteração, mais complexo que a legislação infraconstitucional.
 c. Século XX – XXI: vão além da organização e limitação do poder e da
garantia de liberdades individuais; estabelecem direitos sociais, regras
tributárias voltadas para o cidadão, fins públicos,
d. Constituição de 1988
i. Direitos Fundamentais;
ii. Organização do Poder
iii. Orçamento;
iv. Direitos Sociais;
v. Ordem social (inclui uma série de políticas públicas);
vi. Regras sobre a ordem econômica;
vii. Direitos Políticos;
viii. Regras acerca do meio ambiente, direitos indígenas;
ix. Estabelece finalidades.

III. Constituição e legitimidade

a) Toda constituição é essencialmente um pacto que define regras básicas, as quais

devem, portanto, ser respeitadas por todos.
b) Existem, entretanto, documentos que materialmente não possuem as
características de uma constituição em sentido estrito (cujos efeitos são a
limitação do poder e a garantia dos direitos individuais), mas formalmente
apresentam esse nome – ex. Constituição Brasileira de 1937, Constituição da
Coreia do Norte etc.

IV. Classificações

Material – formal

 Material: conjunto de regras cujo conteúdo apresenta características

constitucionais;
 Formal: conjunto de regras situadas em um documento formal tomado como
‘Constituição’, ou seja, documento hierarquicamente situado no topo da ordem
jurídica.

Escrita – Não Escrita

  Escrita: concentração em um único documento das chamadas regras
constitucionais.
 Não-Escrita: presença no costume ou registro em documentos esparsos de normas
cujo conteúdo remete àquele de matéria constitucional.

Promulgada – outorgada – pactuada

 Pactuada: grupos dominantes acordam determinada constituição, sem

participação popular.
 Promulgada: aprovada pelo processo representativo.
 Outorgada: imposta por uma única figura, a qual concentra o poder em si.

Flexível – semirrígida – rígida – super rígida

 rígida: o procedimento de modificação da Constituição é distinto (e mais

complexo) daquele para a aprovação de leis ordinárias.
 Flexível: a Constituição não possui procedimento especial para sua alteração.
 Semirrígida: apenas parte da Constituição (tida como matéria não constitucional)
pode ser alterada em procedimento especial.
 Super rígida: Parte da Constituição NÃO PODE ser alterada.

Orgânica – dirigente [programática]

 Orgânica: são aquelas comprometidas em garantir direitos fundamentais, realizar

a separação dos poderes, etc.
 Dirigente [programática]: estipulação de um programa para o qual deve caminhar
a legislação, limitando a atuação parlamentar no aspecto deliberativo.

Definitiva – Provisória

 O Brasil tem uma constituição Escrita, promulgada, super rígida, dirigente e

definitiva.
 O Emprego de ‘constituição’ em sentido material é possível mesmo em países
com uma Constituição Formal, especialmente para destrinchar normas que
materialmente não deveriam estar na Constituição. Mas para o estudo do direito,
fora os exemplos anedóticos, não faz sentido adotar essa perspectiva.
V. Breve panorama histórico do constitucionalismo brasileiro.

a) Constituições de 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 [1969], 1988.

 Discute-se se em 1969 houve ou não nova constituição. Formalmente, tratou-se

de uma emenda à constituição de 1967 (EC 1/69). Essa emenda Constitucional ao
invés de usar o formato ‘o art. X tem agora a seguinte redação’ usa ‘a Constituição
passa a ter a seguinte redação’. Entretanto, boa parte da Constituição mantém seus
textos.
 O Excesso de constituições do Brasil é devido não à qualidade ou capacidade
constitucional, mas a períodos de ruptura institucional e política.
 CF de 1988: 9 títulos + Ato de Disposições Constitucionais Transitórias.
o ADCT: são normas que em algum momento perdem sua razão de ser;
inicialmente passaram a ser empregadas para a transição da ordem
jurídica, posteriormente, ganhou outros usos.
o (I) Princípios Fundamentais
o (II) Direitos e garantias fundamentais
o (III) Organização do Estado
o (IV) Organização dos Poderes
o (V) Defesa do Estado e das Instituições Democráticas
o (VI) Tributação e Orçamento
o (VII) Ordem econômica e financeira
o (VIII) Ordem social (saúde, cultura, ciência, idosos etc – desenv. Dir.
sociais).
o (IX) Disposições constitucionais gerais (não se encaixam em outros
títulos)
 Segunda metade do século XX: tendência a constitucionalizar temas de outros
ramos do direito ou da política.

Aula 02 – Poder Constituinte

Como se faz uma constituição? As constituições são feitas comumente em momentos de

ruptura institucional e política. O procedimento de elaboração de uma constituição é
complexo e não pode ser feito por meio de um plebiscito, por isso se estabelece um poder
constituinte.
 No caso da const. Brasileira. Houve um anteprojeto da Comissão Provisória de Estudos
Constitucionais (Comissão Afonso Arinos) enviado para a Assembleia Constituinte, porém,
oficialmente, ele não foi enviado e a assembleia Constituinte resolveu redigir a partir do zero a
constituição. Dividiu-se em 8 comissões, subdividas em 24 subcomissões, que em seguida levou
tudo para a ‘comissão de sistematização’. Houve ainda intensa participação popular por meio
de audiências públicas.

O projeto da Comissão de sistematização passou a desagradar parte da Assembleia

Constituinte dando origem ao ‘centrão’ como grupo que se mobilizou para mudar o regimento
interno e permitir a participação do plenário na avaliação da comissão de sistematização.

Questões de legitimidade:

A assembleia constituinte foi convocada por meio da Emenda Constitucional 26/1986,

sendo criticada por ser ‘um congresso constituinte’. Elegeu-se deputados e senadores para
compor o Congresso Nacional e para que tal congresso realizasse a Constituinte. Não se perdeu,
porém, as atribuições ordinárias do Congresso. Temia-se que a Constituição fosse deixada para
segundo plano, ocorreu o oposto. Enquanto agia como constituinte, agia o congresso
unilateralmente.

Houve ainda a questão na qual os senadores eleitos em 1982, não deveriam participar
da constituinte, pois não haviam sido eleitos para isso. Votou-se em plenário, e rechaçou-se a
hipótese.

Não foi referendada por um plebiscito.

A legitimidade da constituição é dada pela capacidade de atuar como um mínimo

denominador comum, bem como produzir efeitos e ser aceita pela grande maioria. É necessário
desassociar processo x vida da constituição

I. O poder constituinte

a) Ilimitado (?): ideia remonta à revolução francesa e à criação do constitucionalismo;

tinha como razão de ser a necessidade de limitar o poder e refundar a ordem jurídica;
entretanto há duas objeções: (1) A constituição não pode ser antidemocrática, por def.
acadêmica e (2) as leis convocatórias para Constituintes estabelecem certas regras, tais
regras devem ser obedecidas? (3) A Constituinte pode violar tratados internacionais? A
resposta normalmente é sim, porém não é viável. Por isso existem amarras conceituais,
internacionais, internas em termo de legitimidade etc.
Poder Constituinte originário: poder de elaborar o texto constitucional.

Poder Constituinte derivado: poder de modificar o texto constitucional, na extensão

delimitada pelo texto constitucional já elaborado.

 É um ‘poder constituído’, como o legislativo ordinário; pois sua competência é

atribuída pela Constituição. Está ligado ao poder legislativo.

Aula 03 – Eficácia das Normas Constitucionais

I. Terminologia

a) Validade: processo de elaboração feito por autoridade Competente através de um

processo de criação correto, em concordância com a Constituição,

b) Vigência: tempo de atuação da disposição normativa (logo após a promulgação ou

decorrido algum tempo)

c) Eficácia (sentido técnico-jurídico): capacidade de produzir efeitos jurídicos.

d) Efetividade: eficácia social; estar produzindo efeitos

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social: XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço,
sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

R: A lei é aquela que concretiza o direito, garantido pelo art. 7°, inciso XXI; para
a produção de efeitos exige a intervenção estatal por meio da atividade legislativa,
mas é um terceiro (empregador) que faz as ações para garantir o direito. Sem a lei,
interpretava-se que todos tinham garantidos apenas trinta dias de aviso prévio.

Art. 5°, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas
as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

R; Exemplo de: liberdade plena com lei que restringe a eficácia da norma.
 Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia,
o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

R: Exige uma ação além da formulação de lei, por parte do Estado – dinheiro,
estrutura etc – para garantir o direito.

II. Classificação da Normas

Normas de Eficácia Plena – desde a entrada e vigor da constituição produzem todos os

seus efeitos essenciais, ou têm a possibilidade de produzi-los.

Exemplo: Artigo 5°, inciso IV: é livre a manifestação do pensamento, sendo

vedado o anonimato;

Normas de Eficácia contida – normas que incidem imediatamente e produzem (ou

podem produzir) todos os efeitos queridos, mas preveem meios ou conceitos que
permitem manter sua eficácia contida em certos limites, dadas certas circunstâncias, pelo
Poder Público.

Exemplo: Art. 5°, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou

profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Normas Constitucionais de Eficácia limitada – normas através das quais o constituinte,

ao invés de regular direta e imediatamente determinados interesses, limitou-se a traçar-
lhes os princípios para serem cumpridos por seus órgãos, visando à realização dos fins
sociais do Estado.

 Normas declaratórias de princípio programático: versam sobre matéria

ético-social, constituindo ‘programas de ação social’ (econômica,
religiosa, cultural etc).

Exemplo: Art. 196 – A saúde é direito de todos e dever do Estado

 normas declaratórias de princípios institutivos ou organizativos: não tem

conteúdo ético-social, mas se inserem na parte organizativa da
Constituição.
 Exemplo: art. 33 – A lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária
dos territórios.

Objeções:

Leis de Eficácia Plena x Leis de eficácia contida

Tomemos o artigo 5° inciso IV, ele pode ser restringido por lei? Aqueles que defendem
que não, são os adeptos dessa distinção entre Normas de Eficácia plena e normas de
eficácia contida, e entendem que isso se dá por não haver menção na Constituição
referência à essa possibilidade de restrição. Entretanto, existem diversas situações que
restringem a liberdade de expressão, por ex. Lei do desacato de autoridade.

Possibilidade de resposta: o conceito de liberdade de expressão referido na

constituição é jurídico, e não político-gramatical. Mas isso somente transfere o
problema.

Existem direitos absolutos?

O STF sempre afirma que não existem direitos absolutos. Entretanto, havendo um direito
que lei alguma poderia modificar, seria absoluto. Por exemplo, tortura não pode ser
autorizada. Claro, se as normas de eficácia plena correspondessem apenas às normas de
direitos absolutos, seria uma categoria muito reduzida.

Existem direitos não regulamentáveis?

Ainda no exemplo, da tortura, porém – e tomando outros exemplos, como a liberdade

profissional, a liberdade de informação (por ex. Art 5°, XIV - é assegurado a todos o
acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício
profissional) – se não se olha além da norma jurídica, buscando certas políticas públicas,
não se realiza o direito. E a diferenciação entre eficácia jurídica e efetividade se torna
extremamente artificial e insuficiente. Assim, por exemplo, a liberdade de profissão, tem
sentido apenas se o Estado garantir por exemplo, a educação a todos.

Conclusão: toda norma depende de alguma regulamentação (restrição, em alguns

aspectos) para produzir efeitos plenos. Deve-se mitigar, portanto, a diferenciação Normas
de Eficácia Plena x Normas de eficácia contida.
Aula 04 – Eficácia das Normas Constitucionais e Restrição aos direitos fundamentais.

O STF aplica uma forma de solução de conflitos que será adotada na restrição aos
direitos fundamentais, com base na teoria de Alexei.

Para Alexei, existem dois tipos de normas de normas jurídicas : regras e

princípios. Essa diferenciação se dá na estrutura. Regras expressaram deveres definitivos,
e princípios expressam deveres prima facie.

Regras (=deveres definitivos)

Aplicação por subsunção (premissa maior, premissa menor, conclusão).

F é proibido, Se F é, C deve ocorrer.

F1 é permitido, Se F1 é, C não deve ocorrer.

É possível haver conflitos, desde que F1 esteja contido em F. Soluciona-se essa disputa
através das regras de Teoria Geral do Direito: regra maior > regra menor; regra especial
> regra geral; regra anterior > regra posterior.

Princípios (= deveres prima facie)

“Mandamentos de Otimização”.

Normas que impõem que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das
possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto. O que são essas possibilidades
jurídicas do caso concreto que dificultam a aplicação do princípio? Trata-se de uma
hipótese na qual os princípios colidem e é necessário um sopesamento.

Sopesar: ponderar; determinar aquele que tem mais importância no caso concreto (análise
além de “O Direito 1 é abstratamente mais importante que o Direito 2”).

Pode uma emenda constitucional restringir um direito fundamental?

 Art. 60, CF: § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I
- a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação
dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

Portanto, uma emenda Constitucional não pode restringir um direito fundamental.

Pode um ato normativo de alguma outra autoridade fazê-lo?

Sim.

Por quê? Pois restringir um direito constitucional a partir de uma emenda altera a regra
geral do caso, enquanto a lei ordinária pode fazê-lo para assegurar outro direito
fundamental apenas dentro de alguns parâmetros específicos.

ADI 1969 – não cabe à autoridade local regular preceito fundamental da Carta da
República, nem pode intervir, restringir, cercear ou dissolver reunião pacífica, sem armas,
convocada para fins lícito.

 Mesmo essa ADI tem problemas, pois é generalizante, afinal a autoridade

local com frequência regula e restringe direitos fundamentais (por lei
ordinária, por exemplo) – ex. Lei do Silêncio.

Fórmula da Proporcionalidade: é uma ferramenta cuja função é o controle das

restrições feitas aos princípios fundamentais, através de “três testes”:

1) Adequação: a medida é adequada quando fomenta a realização da finalidade

perseguida (ex. Lei da calúnia fomenta a realização da proteção à honra)

2) Necessidade: a medida adotada é necessária quando não houver medida alternativa que
realize o objetivo perseguido com a mesma intensidade e restrinja menos o direito
atingido.

 Para satisfazer esse requisito são necessários elementos empíricos que

permitem avaliar a viabilidade da alternativa.
Exemplo: (grau em ordem crescente)

Alternativas Restrição D1 Realização D2

M 6 7
M1 5 6
M2 7 10
M3 1 6

M é necessária? S

3) Proporcionalidade em sentido estrito: sopesamento entre a intensidade da restrição ao

direito fundamental atingido e a importância da realização fundamental que com ele colide e
que fundamenta a adoção da medida restritiva.

A proporcionalidade em sentido estrito é o que impede medidas adequadas e

necessárias, mas que sejam completamente desbalanceadas.

Aula 04 – Os direitos fundamentais nas relações entre particulares

Quanto os direitos fundamentais vinculam os particulares em geral?

Função Clássica dos direitos fundamentais: pautadas na relação indivíduo - Estado

Os Direitos fundamentais são meio de defesa contra o Estado empregados pelo indivíduo.

o Estado deve realizar uma prestação (agir) para o indivíduo.

Efeitos horizontais dos direitos fundamentais

Os Direitos fundamentais são meio de defesa do indivíduo contra outro indivíduo?

Problema: autonomia privada – Os atos de autonomia privada tendem a restringir direitos

fundamentais (por ex. Contrato do BBB, abre-se mão da privacidade).
Nas relações contratuais:

Uma resposta adequada deve respeitar a autonomia privada e simultaneamente garantir

uma proteção suficiente de direitos.

Daniel Sarmento – valorização da simetria/assimetria: quanto maior a assimetria entre

as partes, maior deverá ser a proteção aos direitos fundamentais nessas relações.

Problema: Casos em que há assimetria de poder, mas se trata de ato benigno (ex.
participação no BBB).

Wilson Steinmets – aplica-se a proporcionalidade.

O teste da necessidade pode levar a situações em que o agente ‘protegido’ deve agir contra
a sua vontade.

Proposta VAS

Mais importante que a assimetria é a sinceridade no exercício da autonomia da vontade.

Quanto mais real for esse exercício, menor será a necessidade de aplicação dos direitos
fundamentais. Quanto mais aparente for a autonomia da vontade, maior a necessidade de
empregar os direitos fundamentais para proteger as partes envolvidas.

Entretanto, sinceridade não justifica tudo – complemento: grau de restrição: Quanto

maior for a restrição ao direito fundamental envolvido, maior será a necessidade de
garantia desse direito.

Resumo: Quanto menor for a sinceridade no exercício da autonomia privada e quanto

maior for a restrição ao direito fundamental envolvido, aior será a necessidade de garantia
desse direito.

Nas relações não-contratuais (atos unilaterais)

Ex. uma das partes opta por contratar com base na cor da pessoa.

Uma das partes restringe unilateralmente o possível de uma das partes => em geral existe
um dever de proteção estatal e mediação legislativa
Quando há uma mediação legislativa => o Estado (por meio do legislador) toma para a si
a solução do conflito; deixa de ser um problema de direitos fundamentais.
PARTE 2 – DIREITOS EM ESPÉCIE

Aula 05 – Igualdade

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”

Existem tratamentos diferentes para as pessoas dentro da lei: hipossuficiência do

consumidor, cela especial para presos com Ensino Superior

Permite atribuir tratamentos diferentes a diferentes grupos. Esse tratamento

diferente tem como objetivo fomentar uma igualdade substancial? Depende.

O Brasil é um país desigual

Igualdade formal – Regra geral: todos devem ser tratados igualmente.

Igualdade Material – ‘tratar desigualmente os desiguais’

 políticas de mudança do status quo desigual; fomento a igualdade substantiva (Ex.

lei que estabelece uma divisão igualitária das tarefas domésticas).
 políticas de compensação dentro de um status quo desigual (Ex. leis
previdenciárias para mulher em regime diferenciado daquele do homem).
 A Igualdade material não implica necessariamente, portanto, um fomento a
igualdade substantiva.

Igualdade de oportunidades – Pode tratar todos iguais ou desiguais, o que importa é o

resultado.

Essas categorias não são mutualmente exclusivas: as Ações Afirmativas, por exemplo,
são regras de igualdade material (trata desigualmente os desiguais) e de igualdade de
oportunidades (valorizam o resultado visado – fomento da igualdade em um aspecto)
Art. 3°. São objetivos da República Federativa do Brasil: III – Erradicar a pobreza e a
marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.

Para reduzir as desigualdades são necessárias políticas públicas: a forma mais

eficaz de combate a essas desigualdades é a tributação.

Fomento à Igualdade de oportunidades e tensão com outros direitos:

Igualdade e propriedade – exemplo mais evidente: políticas tributárias distributivas; no

Brasil o sistema tributário não é progressivo verdadeiramente, mas regressivo (posto que
existem diversas formas de abater a alíquota progressiva); Imposto sobre herança e
doações; na constituição brasileira historicamente a propriedade tem se sobreposto a
igualdade.

Igualdade e liberdade

Igualdade e segurança

Igualdade e direitos políticos

Igualdade e Igualdade: Igualdade formal x Igualdade de Oportunidades

Algumas políticas de Igualdade de Oportunidades (para não dizer a maioria)

entram em choque com a Igualdade meramente formal (ex. Ação Afirmativa) –
privilegiam certos grupos marginalizados em certas áreas, e, portanto, busca-se incluí-
los.

Aula 06 – Liberdades

I. Liberdade em geral

 Diversas definições ao longo da história;

 Objetivo de garantir uma esfera de autonomia aos indivíduos nos quais suas
escolhas pessoais devem ocorrer sem ingerência externa, sobretudo estatal.
 Liberdade negativa – exige a abstenção estatal
  Liberdade positiva – direito de participar da tomada de decisões políticas em uma
sociedade (garantida por meio de direitos políticos).

II. Liberdade de reunião

O governo pode impedir a realização de uma manifestação? Qual é o papel das

autoridades policiais? Se uma manifestação inclui uma marcha, é necessário comunicar
o trajeto com antecedência? O que as autoridades podem fazer se houver incidentes
violentos em manifestações pacíficas? É possível usar máscaras?

Art. 5°, XVI, CF/88 – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais
abertos ao público, independemente de autorização desde que não frustrem outra reunião
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido aviso prévio a
autoridade competente.

No Brasil há a necessidade de regulamentação e de critérios de ação para limitar o poder

e a arbitrariedade das autoridades, na situação tomada caso a caso, o abuso deste poder
pode provocar sérias restrições ao direito de liberdade de reunião.

Termos que exigem esclarecimento:

‘pacificamente’ – vem justificando resposta desproporcionais da polícia para

dissolver manifestações pacíficas com incidentes violentos.

‘sem armas’ – armas de fogo e armas brancas, recentemente algumas leis barram
objetos que não necessariamente visam a violência (ex. bastões) e outros que
visam (ex. pedras).

‘locais abertos ao público’-

(1) A liberdade de reunião pode ser exercida em um local que, embora aberto ao
público, é propriedade privada?

(2) A liberdade de reunião pode ser exercida em local público de uso especial,
ainda que aberto, em determinados horários, ao públuco? (ex. escolas, hospitais
públicos)
 Jurisprudência pouco se dedicou a essa questão. Pode-se presumir que a
Constituição faz referência a locais genuinamente abertos ao público, onde não há
possibilidade de cancelas, catracas ou outras formas de controle estrito e rotineiro.

Esse direito admite restrições dentro do teste da proporcionalidade, com sólidas

jrstificativas.

Muitas legislações proíbem máscaras – o Prof. Virgílio contesta a constitucionalidade

dessa medida, pois ele se utiliza da interpretação de que o artigo não faz referência
expressa a isso, recusando a aplicabilidade do direito de reunião como consequência do
direito de liberdade de expressão. Sem falar, que muitas vezes o uso de máscara é forma
de resguardar a figura do manifestante contra retaliação por suas posições, não se pode
presumir que todos os que participam da Constituição são potenciais violadores da lei.

“independente de autorização”, “desde que não frustrem outra reunião convocada para o
mesmo local” e “sendo apenas exigido aviso prévio à autoridade competente”.

O dever de comunicação para: a) verificar se não haverá outra manifestação no

mesmo lugar e b) para organizar a fim de garantir o bem-estar e a incolumidade física dos
manifestantes e de terceiros.

Não deve haver rivalidade ou tensão entre policiais e manifestantes.

Deve haver regulamentação para estabelecer como devem ser notificadas as

autoridades.

Manifestações espontâneas não devem ser vedadas pela ausência de aviso prévio.

Regra geral: a dissolução de uma manifestação só pode ocorrer quando os riscos

para manifestantes e habitantes não participantes, decorrentes da continuidade da
manifestação, forem maiores que aqueles que a própria dissolução poderá suscitar.

Isso não significa que não haverá consequências jurídicas para para manifestações
não comunicadas, com atos de violência, mudança injustificada de trajeto etc – ‘não
dissolver durante, responsabilizar depois’.
Aula 07 – Direito à privacidade
PARTE 3 – Outros aspectos dos direitos fundamentais

Aula 07 – Titularidade de Direitos Fundamentais

A) Quem são os titulares de direitos fundamentais?

Direitos Fundamentais: são aqueles que a constituição entende como fundamentais

(Título II da CF).

Os direitos fundamentais são universais (=pertencem a todos) segundo a ordem jurídica

brasileira?

Não.

I. Quem são seus titulares: Brasileiros e estrangeiros (sujeitos a diferenciação conforme

os artigos da Constituição)

Art 5°: Todos são iguais perante a lei, se distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros a aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes”.

Os titulares do artigo 5° são os Brasileiros e os estrangeiros residentes no país.

E os turistas?

Seus direitos estão garantidos em tratados internacionais – os quais estão segundo

Jurisprudência do STF – abaixo da Constituição, entretanto, outros princípios da
constituição (art. 3°, igualdade, dignidade etc) limitam abusos da legislação
ordinária.

II. E os Refugiados, apátridas e aqueles que vivem em regiões fronteiriças: seus

direitos estão garantidos tratados internacionais incorporados pelo Brasil, legislação
especial.

III. Brasileiros natos, brasileiros naturalizados e estrangeiros:

Somente cidadãos (= termo técnico) brasileiros podem mover ação popular

 Somente os brasileiros natos são imunes a extradição.

IV. Pessoas físicas e pessoas jurídicas

As pessoas jurídicas podem ser titulares apenas de alguns direitos: elas são titulares dos
direitos fundamentais que por sua natureza possam ser exercidos por pessoas jurídicas.

B) Quando nasce e quando acaba a titularidade.

Os direitos dependentes da personalidade jurídica surgem com o nascimento e findam

com a morte.

Quem não nasceu tem direito a vida? Quem morreu tem direito a honra? – Por regra, não.

 Existe aqui uma diferenciação entre proteção e direitos.

Por exemplo a lei ambiental protege determinadas plantas, vegetações e paisagens

e estabelece crime ambiental a destruição dessas plantas, vegetações e paisagens. Existe
assim um dever de proteção (que se pode realizar por meio de educação e legislação
penal), não se diz, porém que as plantas são titulares de direito.

Do mesmo modo, pode-se dizer que a honra daqueles que morreram e a vida futura
dos que não nasceram merece ser protegida.

 Na hipótese do direito a honra porém, conforme há um decurso de tempo, reduz-

se e finda-se a proteção.
 O debate sobre o Aborto tende a ser um debate sobre quando começa a vida.

Vamos partir do pressuposto que a vida começa com a concepção – nessa hipótese,
não tendo personalidade jurídica, não existe direito a vida, somente um dever de proteção
do nascituro.

Como esse dever é realizado é outra questão. Proteger não necessariamente é

sancionamento penal.

O dever de proteger o nascituro no momento da concepção é diferente do dever

de proteger o nascituro no período mais próximo a concepção. A discussão assim – sobre
o aborto em geral – é quando o dever de proteção é forte o suficiente para se contrapor
ao direito da mãe.

Essa diferenciação temporal está presente em todas as legislações sobre o aborto.

Aula 08 – Nacionalidade

A nacionalidade é muitas vezes definida na própria constituição, mas há países que

definem em lei ordinária.

Critérios de atribuição de nacionalidade

Territorial (ius soli) – nasceu em um país, é nacional desse país.

Ascendência familiar (ius sanguinis) – se seus ascendentes são nacionais, és

nacional.

A nacionalidade pode ainda ser originária (natos) ou derivada (naturalizados)

BRASIL

Nacionalidade originária

Critério principal: territorial

Art. 12, I, a, são os brasileiros natos “os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda
que de pais estrangeiros [desde que estes não estejam a serviço de seu país]

Critério complementar: ascendência familiar

Art. 12, I, b: são brasileiros natos “os nascidos no estrangeiro de pai ou mãe brasileira,
desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil”.

Art. 12, I, c: “os nascidos no estrangeiro de pai ou de mãe brasileira desde que sejam
registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República
Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela
nacionalidade brasileira”.
Nacionalidade derivada (naturalização)

Naturalização ordinária

Art. 12, II: são brasileiros naturalizados “os que, na forma da lei, adquiram a
nacionalidade brasileira, exigidos aos originários de países de língua portuguesa apenas
residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral2”

Lei de migração:

Art. 65): I – ter capacidade civil; II – ter residência em território nacional, pelo
prazo mínimo de 4 anos; III – comunicar-se em língua; IV – não possuir condenação
penal ou estiver reabilitado.

Art. 66. O prazo de residência fixado no inciso II do caput do art. 65 será reduzido
para, no mínimo, 1 (um) ano se o naturalizando preencher quaisquer das seguintes
condições: I - (VETADO); II - ter filho brasileiro; III - ter cônjuge ou companheiro
brasileiro e não estar dele separado legalmente ou de fato no momento de concessão da
naturalização; IV - (VETADO); V - haver prestado ou poder prestar serviço relevante ao
Brasil; ou VI - recomendar-se por sua capacidade profissional, científica ou artística.

Parágrafo único. O preenchimento das condições previstas nos incisos V e VI

do caput será avaliado na forma disposta em regulamento.

Naturalização extraordinária

Art. 12, II, b: são brasileiros naturalizados “os estrangeiros de qualquer nacionalidade,
residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem
condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira”

- Diferença de idoneidade moral e não condenação penal: Existem condenações penais

que não necessariamente implicam a falta de idoneidade (pouco relevantes) (ex. acidente
de trânsito com lesão corporal leve culposa), existe ainda casos de falta de idoneidade

2
mesmo não tendo condenação penal (Ex. torturador anistiado) mas isso pode levar a
subjetivismos.

Perda de nacionalidade

Art. 12, §4°. Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:

I – tiver cancelada a sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade

nociva ao interesse nacional.

II – Adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos:

a) De reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira;

b) De imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente

em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para
o exercício de direitos civis 3.

Múltipla Nacionalidade

Causas: art. 12, §4°, II, a

Brasileiros natos e naturalizados

Art. 12, §2° - a lei não faz distinção entre brasileiros natos e naturalizados.

Art. 12, §3° - São privativos de brasileiro nato os cargos: I – de Presidente e Vice-
Presidente da República; II – de Presidente da Câmara dos Deputados; III – de Presidente
do Senado Federal; IV – de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V – da carreira
diplomática; VI – de oficial das Forças Armadas; VII – de Ministro de Estado da Defesa.

Brasileiros e estrangeiros

3
Direito civis (=direitos de liberdade contidos no art. 5° da CF)
Atualmente: direitos políticos e função pública (art. 37, EC 19/1998 – flexibilizou esta
última restrição)

Aula 09 – Direitos Políticos

1. Voto (art. 14)

 Obrigatório: maiores de dezoito anos;

 Facultativo: analfabetos; maiores de setenta anos; maiores de dezesseis e menores
de dezoito anos;
 Vedado: estrangeiro; conscritos; quem tiver os direitos políticos suspensos.
 Voto em branco: voto de protesto/indiferença (proposital)
 Voto nulo: pode ser produto do erro (juridicamente igual ao voto em branco)

2. Elegibilidade (Art. 14)

 Condições de elegibilidade (§3°):

o Nacionalidade brasileira;
o Pleno exercício dos direitos políticos;
o Alistamento eleitoral;
o Domicílio eleitoral na circunscrição
o Filiação partidária
o Idade mínima (varia conforme o cargo, 35 anos para presidente e senador).
 São inelegíveis:
o Analfabetos (§4°);
o Aqueles que ocuparam o mesmo cargo executivo por dois mandatos não
podem ser candidatos para o mesmo cargo (§5°);
o Cônjuge e outros parentes (§7°);
o Militares, em algumas situações (§8°);
o Outros casos (§9°) – a lei complementar pode criar outros casos de
Inelegibilidades a fim de proteger a probidade administrativa, a dignidade
do cargo, o abuso do poder econômico etc.
 Lei da Ficha Limpa
o Estabelece uma série de casos de inelegibilidade.
 3. Suspensão de Direitos Políticos (Art. 15)

 É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só

se dará nos casos de:
o Cancelamento da naturalização por sentença transitada em
julgado;
o Capacidade civil absoluta;
o Condenação criminal transitada em julgado quanto durarem
seus efeitos;
 Lei da ficha limpa: estabelece um tempo adicional em
alguns casos.
o Recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação
alternativa, nos termos do art. 5°, VIII;
 Objeção de consciência.
o Improbidade administrativa, nos termos do art. 37, §4°.

Nos casos de inelegibilidade do artigo 14 os §5°, 6° e 7° estão profundamente

conectados. O parágrafo quinto inicialmente era aquele que vedava a reeleição, mas foi
alterado por emenda no governo FHC. Em sua interpretação, aquele que substituiu
determinado cargo do executivo por dois mandatos consecutivos equipara-se como se
tivesse exercido o próprio cargo de prefeito. Isso se dá, pois substituir e suceder não são
distinguidos pela Constituição.

“§ 5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito

Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso
dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente”.

Entretanto, a jurisprudência já rejeitou essa interpretação em alguns casos, por

exemplo, na eleição do Alckmin. O TSE entendeu que esse parágrafo só se aplica para
hipóteses de sucessão efetivamente (por ex. o chefe do executivo morre e o vice assume
em caráter definitivo).
 “§ 6º Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os
Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem
renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito”.

Esse artigo é justificado por duas razões: a) impedir o abuso de poder; b)

garantir a dedicação integral do indivíduo ao cargo. Entretanto, essa regra é
originária na CF, e perdeu o sentido quando se autorizou a reeleição: aquele que
concorre ao mesmo cargo não precisa abandonar seu mandato.

“§ 7º São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os

parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do
Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do
Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos
seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e
candidato à reeleição”.

O §7° apresenta casos de inelegibilidade, mas admite exceções. Ao se

admitir a reeleição. Nesse caso específico, a família conta como se fosse o titular
do cargo para efeitos de eleição no cargo já ocupado. Para o mesmo cargo
(hipótese de reeleição diferente do §6°) é preciso que o chefe do executivo
renuncie com seis meses de antecedência no mínimo. Mas é vedado ainda
família para cargo distinto. Se o familiar já possuir cargo, pode ainda concorrer
para esta reeleição.

No caso dos filhos do Bolsonaro por ex. o filho que é vereador somente
pode se candidatar à reeleição do cargo que já ocupa; o filho q é senador
somente pode se candidatar à reeleição (de senador, obviamente) e por aí vai.
4. Democracia participativa

Plebiscito: Consulta popular prévia a tomada de decisão;

Referendo: Consulta popular posterior a tomada de decisão.

Por ser prévio, o plebiscito é uma ‘consulta em relação a uma ideia, e não
algo concreto’. O único plebiscito foi aquele de 1993, para estipular a
forma de governo.

O único referendo foi aquele relacionado ao estatuto do desarmamento.

Os resultados de plebiscito ou referendo são vinculantes? Via de regra, o

resultado do referendo é uma condição final para a entrada em vigor de
determinado dispositivo, desde que assim esteja claro na lei que
autorizou esse referendo. Do ponto de vista político, há um ônus em não
cumprir o resultado de um plebiscito, juridicamente, porém, não é
possível obrigar o plenário a aprovar a medida exigida pelo plebiscito.

A existência de referendo/plebiscito sobre determinado tema, não

significa que estes se tornam necessários para legislar futuramente sobre
o mesmo tema.

Iniciativa popular: art. 14, III e art. 61, §2°

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto
direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: III -
iniciativa popular.

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro
ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso
Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos
Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma
e nos casos previstos nesta Constituição.
 § 2º A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos
Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado
nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três
décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

Em muitos casos, diversos PLs de Iniciativa popular são ‘adotados’ por membros
do legislativo.

5. Democracia direta e Democracia representativa

A democracia direta, nos termos da CF é essencialmente plebiscitária, binária,

‘sim’ ou ‘não’. O debate perde qualidade, pois aumenta-se a chance de movimentos
passionais decorrente da complexidade dos temas e das dificuldades de entende-los.
Nossa democracia direta é ainda ‘de cima para baixo’, pois apenas ocorre com a
autorização do Congresso Nacional – que deve convocar plebiscitos ou referendos.

Isso não significa que a democracia participativa não seja relevante.

Especialmente no âmbito local, diversas experiências vêm dando certo. Essas formas
alternativas normalmente ao invés de possuírem eleição para câmara dos vereadores,
selecionam determinados tópicos a serem discutidos e se realiza um sorteio para a tomada
de decisões – nesse sorteio busca-se adotar critérios que permitam a distribuição
demográfica.

Existem ainda outras formas de participação ainda dentro da democracia

representativa, como a organização da sociedade civil em ONGs, grupos de pressão etc.

Um dos maiores desafios da democracia brasileira é aperfeiçoar os mecanismos

de participação qualificada da população.
Aula 10 – Direitos sociais

I. Introdução

Todo Estado social possui direitos sociais previstos?

O Brasil tem uma longa tradição de um Constitucionalismo social, que se inicia a partir
da década de 1930 (em especial a partir da Constituição de 1934). Entre 1930 e 1988, esse
constitucionalismo social é distinto do constitucionalismo social a partir de 1988.

A Constituição de 1934 inaugura ideias de seguridade social, a assistência social,

intervenção do Estado no domínio econômico – com a finalidade de garantir a justiça
social – e direitos de trabalhadores. Esse constitucionalismo é reforçado na Constituição
de 1988, mas surge um novo conceito de direitos sociais, que são aqueles presentes no
art. 6° da CF.

TÍTULO II – DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

CAPÍTULO II – DOS DIREITOS SOCIAIS

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a

moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição.

Art. 7° - Direito dos trabalhadores especificamente

Essa distinção é essencialmente entre direitos de prestação e direitos de trabalhadores.

Os constitucionalistas, ao falarem em direitos sociais pensam no art. 6°. O artigo 6°
apresenta direitos que não se rrestringem a uma categoria e exigem políticas públicas
(dever do Estado). Já os direitos dos trabalhadores e trabalhadoras, exigem um dever do
empregador. Existem situações, porém, em que essa fronteira se torna tênue. Como regra
geral, o papel do Estado na realização dos direitos sociais no art. 6° é diferente daquele
na realização dos direitos do art. 7° - neste, por exemplo, impondo um dever de legislar
na relação entre empregadores e empregados.
Como diferenciar dois tipos de direito para diferenciar outros direitos de prestação dos
direitos sociais (de prestação):

A ideia dos direitos sociais é criar uma situação de igualdade onde ela não existe, a
diferença portanto, entre o art. 5° e o art. 6° conceitualmente está em sua finalidade: o art.
5° protege liberdades, o art. 6° busca concretizar a igualdade.

Outros artigos: Arts. 8°, 9° 10° e 11°.

II. O Judiciário e os direitos sociais: controvérsias

Surgem diversas controvérsias decorrentes do exercício do poder judiciário para a

concretização dos direitos sociais, especialmente em seu aspecto prestacional, pelas
seguintes razões (de modo geral):

Interfere em políticas públicas que são responsabilidade do poder executivo;

Diferença estrutural entre direitos a uma abstenção e direitos a uma ação:

Ex. proibido matar (proibição de toda e qualquer conduta que tenha como
consequência a morte de alguém – ex. (x) & (y) & (z) são proibidos e
incompatíveis com a regra ‘não matar’.

Ex. obrigatório salvar (o dever de ação pode se realizar de diversas formas – ou

(a) ou (b) ou (c)).

Ou seja, nos direitos de liberdade basta a abstenção de condutas que firam os direitos pelo
Estado ou, quando assim aplicável, aos titulares. Entretanto, nos direitos sociais, seu
caráter prestacional admite múltiplas formas de se realizar um direito, o que altera
completamente o papel do judiciário e do legislador.

Os direitos sociais admitem, portanto margem de decisão, o que leva a novos

questionamentos: quem decide o que é eficaz: o legislativo, o executivo ou o
judiciário?
 Ao transformar os direitos sociais em direitos fundamentais a Constituição
Federal trouxe o judiciário para a questão. Em geral, a concretização dos direitos
sociais exige uma expertise (avaliação de custos, alternativas, especificidades da
questão etc) que muitas vezes o poder judiciário não tem.

Três ondas do poder judiciário:

(1) Omissão: o judiciário absteve-se de intervir alegando que os direitos sociais eram uma
questão política, intervir seria atentar contra a separação dos poderes.

(2) Interferência: O judiciário passa a diferir pedidos referentes a concretização dos

direitos sociais, em especial no direito à saúde (para exigir medicamentos).

Problema – financiamento de ações por farmacêuticas para obrigar o Estado a

comprar determinado medicamento.

(3) Diálogo: O judiciário passa a ponderar quando deve ou não intervir.

Essas ondas não são sucessivas, elas coexistem. Atualmente, existe uma judicialização
mais forte na saúde, um diálogo na educação e quanto ao direito a moradia uma postura
mais omissiva. Por quê temos essa distinção: (1) Pois os membros do judiciário têm maior
probabilidade de terem problemas da ordem da saúde, que de direito à moradia.

Aula 11. Tratados Internacionais

I. O que é um tratado internacional: é um acordo internacional concluído por escrito

entre Estados e regido por direito internacional, qualquer que seja sua denominação
específica.

II. Processo de formação dos tratados (caso Brasileiro)

(1) Assinatura: realizada pelo poder executivo diretamente, ou por meio de um

representante.

(2) Aprovação pelo poder legislativo.

(3) Ratificação: comunicação da incorporação (decorrente da aprovação do poder
legislativo) do Tratado no ordenamento jurídico para o exterior.

(4) Execução (Decreto do poder executivo).

Portanto, há uma junção da vontade do poder executivo e do poder legislativo.

III. Os tratados internacionais na Ordem jurídica brasileira

Hierarquia

(possibilidades)

Constituição = Tratados > Leis.

Constituição > Tratados > Leis.

Constituição > Tratados = leis

Constituição de 1988

“Art. 5°, §2°. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

O STF, porém, tinha um entendimento de que tratados internacionais estavam

hierarquicamente equiparados à legislação ordinária.

Na maior parte dos casos, a garantia dos tratados já estava prevista na

Constituição, e não havia problema.

O problema surge com a seguinte questão:

CFF/88 - “Art. 5°, LXVII – Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável
pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário
infiel”.
Pacto de São José da Costa Rica – Art. 7°, 7 – Ninguém deve ser detido por dívida. Este
princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em
virtude de obrigação alimentar.

Até 2008, o STF continuou tratando tratados internacionais como o fazia desde a
década de 1970, isto é, como lei ordinária.

Década de 70

a) Direito Internacional com menor relevância

b) Ditadura militar

Anos 2000’s

a) O direito internacional ganha prestígio e valor.

b) Democracia.

c) 2004 – Emenda Constitucional 45 (‘Reforma do judiciário’)

Art. 5°, §3°: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três
quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais

Constituição = Tratados Internacionais > Leis.

d) 2003 – 2008: mudança geracional no STF

Novo problema: O pacto de São José da Costa Rica foi incorporado em 1992, e, portanto,
não passou pelo procedimento do artigo 5°, §3°. Nesse período, utilizou-se o
procedimento do decreto legislativo, que tem quórum de legislação ordinária.

Solução: RE 466.343 (2008) – Supralegalidade para esses tratados anteriores ao

procedimento do art. 5°, §3°.

Constituição > Tratados Internacionais > Leis.

 Mas se a CF está acima do Pacto de São José da Costa Risca, como a
supralegalidade resolve nosso problema? O Pacto de São José está abaixo da CF, então
não a modifica, mas a prisão civil – como qualquer prisão – é executada pela lei ordinária,
e não a CF. O pacto bloqueia os efeitos da lei ordinária, mas não altera a CF.

Em 2008, o STF decidiu que o depositário infiel não pode ser preso.

IV. Novo caso que está para ser decidido pelo STF:

A Constituição elenca os requisitos de elegibilidade (art. 14, §3°, V – requisito da

filiação partidária). Debate: possibilidade de pessoas não filiadas a partidos políticos se
candidatarem a partidos políticos.

Artigo 23 do Pacto de São José da Costa Rica

1. Todos os cidadãos devem gozar dos seguintes direitos e oportunidades:

a) de participar da condução dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de

representantes livremente eleitos;

b) de votar e ser eleito em eleições periódicas, autênticas, realizadas por sufrágio universal
e igualitário e por voto secreto, que garantam a livre expressão da vontade dos eleitores;
e

c) de ter acesso, em condições gerais de igualdade, às funções públicas de seu país.

2. A lei pode regular o exercício dos direitos e oportunidades, a que se refere o inciso
anterior, exclusivamente por motivo de idade, nacionalidade, residência, idioma,
instrução, capacidade civil ou mental, ou condenação, por juiz competente, em processo
penal.

Diferenças entre os casos

1) No caso do depositário, a CF autoriza (=/= obrigar), no caso das candidaturas, a CF

obriga.
2) No caso do depositário, exige-se lei ordinária, no caso das candidaturas avulsas, não.

Assim, interpretar o artigo 23 como o artigo 2 exige, é incompatível com a Constituição

brasileira.

V. Hierarquia (resumo)

Constituição = Tratados > Leis.

Tratados sobre direitos humanos pós-2004 seguindo o que dispõe o art. 5°, §3°)

Constituição > Tratados > Leis.

Tratados sobre direitos humanos pré-2004 (STF, RE 466.343)

CONTORLE DE CONVENCIONALIDADE DE LEIS ORDINÁRIAS

Constituição > Tratados = leis

Tratados sobre outros temas (STF, RE 80.004, 1977)

VI. Questões em aberto

a) Tratados sobre direitos humanos pós-2004, não aprovados por 3/5.

b) Como alterar tratados supralegais (pré-2004).

Aula 12 – Remédios constitucionais

I. Introdução

a) Garantias: vedações a ações estatais (ou privadas)

b) Remédios: meios judiciais de se conter violações a direitos fundamentais

II. Habeas Corpus

a) Constituição de 1891: “Dar-se-á o habeas corpus, sempre que o indivíduo sofrer ou se
achar no iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder”

doutrina brasileira do habeas corpus – expansão do Habeas Corpus, para

além dos abusos e ilegalidades que poderiam prejudicar a liberdade de
locomoção.

b) Constituição de 1988 (Art. 5°, LXVIII): conceder-se-á habeas corpus sempre que
alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

c) Elementos do Habeas Corpus:

Liberdade de locomoção.

Preventivo ou repressivo.

Legitimação ativa: indivíduos (em nome próprio ou de terceiros); de ofício por

juiz.

Legitimação passiva: autoridade ou equiparados.

d) Pode ser julgado em qualquer instância, mas existem situações em que a competência
é limitada (ex. Habeas corpus na CPI).

e) É a garantia que mais foi suspensa durante regimes autoritários.

III. Habeas Data

a) Tem como função permitir que as pessoas saibam e retifiquem informações sobre si
mesmas em bancos de dados públicos ou equiparados.

Duplo caráter: conhecimento e retificação de informações.

b) Produto da transição democrática: regimes autoritários coletam dados sobre seus

cidadãos de maneira arbitrária.

c) O Habeas Data protege informações na internet?

 A maior ameaça aos dados pessoais não vem mais do Estado, mas das grandes
corporações da internet.

Para o Habeas Data o problema não é coletar dados, mas coletar dados
equivocados. O problema atualmente, porém, é a coleta em si. Portanto, o Habeas
Data não é eficaz para proteger informações na internet.

IV. Mandado de Segurança

a) A função do mandado de segurança era recolocar na competência do STF os

direitos não protegidos pelo Habeas Corpus após o abandono da doutrina
brasileira do Habeas Corpus.

b) Constituição de 1988 (Art. 5°, LXIX e LXX): Conceder-se-á mandado de

segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus
ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do
Poder público.

c) Objeto: proteger ‘direito líquido e certo’

Aquele que não precisa de dilação probatória ou aquilo que está assim
definido (ou não proibido) pelas súmulas (define-se a partir de aspectos
procedimentais, de maneira pretoriana).

Def. comum: exige apenas a norma e o pedido (prova documental)

d) Ato de autoridade (ação ou omissão)

e) Sujeito passivo: autoridade.

Recentemente, o mandado de segurança foi utilizado na CPI da saúde: quando a

CPI foi criada por mandado de injunção com base no art. 58, §3°, CF:

Art. 58, § 3º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação

próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das
respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em
conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para
a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso,
encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou
criminal dos infratores.

f) LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em

funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados;

V. Mandado de Injunção (art. 5°, LXXI)

a) Objeto: sanar falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direitos
e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania.

b) Até 2007 mais ou menos o STF apenas notifica o congresso, após 2007, o STF pode
‘criar a norma regulamentadora para ser válida enquanto o legislativo não promulgar
outra norma’.

O STF foi além da própria ideia do mandado: ao invés de emitir a autorização

individual para o impetrante, ele cria norma voltada ao todo.

VI. Ação popular (art. 5°, LXXIII)

a) Legitimidade ativa:

b) Democracia direta?

c) Objeto: ato do poder público que lese (1) patrimônio público ou de entidade estatal; (2)
meio ambiente; (3) Patrimônio histórico e cultural; (4) Moralidade administrativa.
Aula 13 – Poderes emergenciais

a) No estado de exceção não há uma suspensão absoluta da legalidade, mas uma

substituição da legalidade ordinária por uma legalidade extraordinária.

O estado de sítio foi um instrumento decorrente no passado, empregado durante a

república velha, a Era Vargas e a república populista. Depois de 1988 não foi
proclamado estado de exceção.

b) A Constituição elenca duas hipóteses de estados de exceção: Estado de Defesa (art.

136) e Estado de Sítio (art. 137 – 139)

Há nessas situações uma clara centralidade do poder executivo, que é o principal

titular dos poderes emergenciais concedidos.

II. Estado de Defesa

a) Decretação: Presidente da República, tendo se manifestado o Conselho da República e

o Conselho de Defesa Nacional, o decreto deve posteriormente ser aprovado pelo
Congresso Nacional, mas entra em vigor o Estado de defesa antes desta aprovação.

b) Objetivo: preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a

ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional
ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

c) O decreto deve delimitar a área, sua extensão no tempo e as medidas coercitivas que
com ele passam a vigorar.

b) Duração: trinta dias, com possibilidade de prorrogar apenas uma vez, por no máximo
mais trinta dias (art. 136, §2°).

c) Restrições a direitos fundamentais (art. 136, §1°, I)

(i) reunião, ainda que exercida no seio das associações.

(ii) sigilo de correspondência.

(iii) Sigilo de comunicação telegráfica e telefônica.

III. Estado de sítio

a) Decretação: Presidente da República, tendo se manifestado o Conselho da República e

o Conselho de Defesa Nacional, tendo o decreto sido aprovado pelo Congresso Nacional,
somente então entra em vigor o decreto.

b) Razões

(i) Comoção grave de repercussão nacional (art. 137, I).

(ii) Ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o

estado de defesa (art. 137, I).

(iii) Declaração de estado de guerra (art. 137, II).

(iv) Resposta a agressão armada estrangeira (art. 137, II).

c) Em (i) e (ii), o estado de sítio pode ser decretado por no máximo trinta dias, prorrogado
por no máximo trinta dias, mas podem haver sucessivas prorrogações. Em (iii) e (iv) o
limite de tempo está vinculado ao tempo da declaração vigente de guerra ou da agressão
armada estrangeira.

Essa guerra a que se referem as hipóteses (iii) e (iv) do inciso II do art. 137, se
trata sempre da guerra externa. A guerra externa é distinta da guerra ao terrorismo,
pois na guerra externa há sempre um final marcado pela data do armistício, não há fim
definido na guerra ao terrorismo.

d) Restrições a direitos (art. 139):

hipóteses (i) e (ii):

(i) obrigação de permanência em localidade determinada;

(ii) detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes

comuns;
 (iii) restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das
comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão
e televisão, na forma da lei;

Não se inclui nas restrições a difusão de pronunciamentos de parlamentares

efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa.

(iv) suspensão da liberdade de reunião;

(v) busca e apreensão em domicílio;

(vi) intervenção nas empresas de serviços públicos;

(vii) requisição de bens.

Hipótese (iii) e (iv): parte da doutrina entende que como há omissão da CF, não há
limitações dos direitos restringidos pelo estado de sítio. Entretanto, o Brasil é signatário
de tratados internacionais que proíbem a adoção de certas medidas durante o estado
de sítio.

IV. Controle do Estado de Defesa e do Estado de Sítio

Prévio: Congresso Nacional

Concomitante: Congresso Nacional (art. 136 §6°, 138, §3°)

Concomitante: Comissão do congresso (art. 140)

Concomitante: Poder Judiciário

Posterior: Congresso Nacional (art. 141, parágrafo único)

Posterior: Poder judiciário (art. 141)

Consequências: crime de responsabilidade por abuso (Lei 1079/1950, art. 7°, 10)
Aula 13 – Visão geral

Restrições a direitos fundamentais: normalidade x excepcionalidade.

A principal diferença é o ônus: em tempos de normalidade, o standard é a não restrição

dos direitos fundamentais, deve se avaliar se há justificativa suficiente e se a medida
tomada é proporcional. Em situações de excepcionalidade, há uma previsão anterior de
que poderá haver a suspensão de certos direitos.

Covid-19: situação de emergência e calamidade pública (questões orçamentárias)

Restrições a direitos fundamentais e covid-19 (lei 13979/2020)

- Isolamento ou distanciamento social.

- Fechamento de comércio e serviços não essenciais

- Requisição de leitos hospitalares privados

Situação fática de excepcionalidade X situação técnica de excepcionalidade => os

fatos apenas aumentam as justificativas a restrição com base no teste de
proporcionalidade. Nossos critérios ainda são os de normalidade.