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Atos administrativos
1. Formao histrica: ligado a 2 elementos: Estado Democrtico e
tripartio de poderes. Direito Administrativo existe devido tripartio
de poderes e submisso do Estado lei. Uma parte do Estado
responsabilizada pela interface administrativa- Executivo- deve seguir
regramento claro na interao com particulares.
Na formao histrica, na jurisprudncia do Conselho de Estado e
doutrina francesa, procuram-se caractersticas que possam caracterizar
ato administrativo: ato jurdico, com efeitos jurdicos ( cria, muda ou
extingue relaes jurdicas). No entretanto, ainda era necessrio critrio
de diferenciao entre demais atos jurdicos e ato administrativo. A ideia
de ato administrativo, ento, surge, do esforo do Conselho de Estado e da
doutrina francesa de delimitar esses tipos de atos entre os demais atos
jurdicos.
2. Conceito: no Brasil, no encontra conceito positivo. Ideia se funda na
doutrina, jurisprudncia e normas que regem atuao da adm. Lei trar
contornos desse ato, que sero interpretados pela doutrina e
jurisprudncia, dando origem ao conceito de ato administrativo. Cada
doutrinador enxerga de uma forma, usando critrio diferente para apartlos dos demais atos jurdicos.
Mesmo sem conceituao uniforme, entendemos que so: manifestaes
da adm. publica, no exerccio de funes administrativas, com a finalidade
impor
obrigao
de
pagar.
Objeto deve ser lcito (no pode dar alvar para boca de fumo),
moral (conforme princpios ticos e regras de conduta extradas da
Processo administrativo
Tema ausente muito tempo porque se associava a palavra processo funo
jurisdicional. Judicirio emite deciso tendo havido um processo, no qual uma
sucesso de fases leva deciso final. Pensava-se que processo era exclusivo da
funo jurisdicional.
A partir de meados da dcada de 50, comeou a haver ideia entre processualistas
e administrativistas defendendo que Administrao nem sempre toma decises
instantneas, e que muitas vezes eram necessrias fases para tomar deciso.
Houve encontro de estudiosos do direito adm. e processual para afirmar que
atuaes processualizadas no ocorrem s no mbito do exerccio da funo
jurisdicional, ocorrem no legislativo (chegando lei, com depsito de projeto, e
fases at se transformar na lei); assim como na funo administrativa (processo
administrativo).
Dvida se usa palavra procedimento ou processo no mbito admnistrativo:
Professora usa o critrio diferenciador do Dinamarco e da Ada, e diz que
procedimento o vnculo entre atos (existe sucesso de fases antes da deciso
tomada, termina uma fase prossegue outra, e s se passa para a seguinte se tiver
a anterior).
Processo: tem um vnculo entre atos, mas tem um plus, soma-se a ele o vnculo
entre sujeitos (pessoas fsicas ou jurdicas), vnculo jurdico, de direitos,
obrigaes, ou nus entre esses sujeitos.
Palavra processo adotada pela CF:
Art. 37, XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as obras,servios,
compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que
assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que
estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta,
nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e
econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
Art. 5o, LV: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Defesa tcnica: realizada por advogado. Pessoa teria que ter assistncia
de advogado. No Brasil, a regra no exigncia de advogado em processo
adm.
O que ns tnhamos que era a obrigatoriedade desta defesa em processo
disciplinar que pudessem resultar em sano grave, como demisso do
servidor: se exigia acompanhamento, e se no pudesse pagar, adm.
indicava advogado dativo. Sem advogado seria anulado quando fosse
parar no judicirio.
Mas STJ editou smula, dizendo que em todo processo disciplinar tinha
que ter obrigatoriamente presena de advogado, mesmo para coisa
pequena. Tumulto grande porque adm. teria que contratar advogado
dativo para quem no pudesse, e alm disso ia levar a anulao de 10 mil
processos disciplinares s na esfera federal.
Ento, STF edita sumula vinculante 05: "A falta de defesa tcnica por
advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio.
Tnhamos uma linha extrema (exigncia em tudo) e passamos para outra
(de ausncia). Hoje, portanto, nem nos casos de demisso se exige!!
Professora acha que deveria voltar ao que fazia antes (possibilidade de
pena de demisso- se exige advogado), porque muito servidores no
podem pagar advogado ou fazer sua defesa.
Direito ao recurso administrativo: segundo o qual as decises da adm.
que agravem situao jurdica de um cidado tm que estar sujeitas a
recursos. Doutrinadores falam do duplo grau de jurisdio em mbito
adm., mas professora fala que garantia essencial, mas no fala em
princpio do duplo grau. Independente de previso de lei, a pessoa pode
apresentar recurso administrativo.
Art. 5o, XXXIV, a, direito de petio; e art. 5o , LV, ampla defesa : com base
neles STF decidiu que inconstitucional exigir garantia, cauo,
arrolamento de bens para poder interpor recurso adm. At esta deciso
se exigia que a pessoa arrolasse bens, cauo ou apresentasse garantia
para apresentar recurso, criando condicionamento para algo que era
permitido constitucionalmente (direto a ampla defesa e petio).
Direito da parte de intimao dos atos processuais: parte tem que ser
intimada de todos os atos procecussais e adm. tem que intim-la; todos os
atos devem ser notificados.
Direito da parte de solicitar produo de provas e de v-las
realizadas e consideradas.
Alm disso, qualquer deciso do mbito administrativo pode ser revisto pelo
judicirio (art. 5o, XXXV)!!!
Assim, quaisquer decises administrativas que no obedeam ao contraditrio e
ampla defesa podem ser anuladas judicialmente. H, portanto, enriquecimento
dos direitos das pessoas em seus vnculos com a administrao. Isso porque,
antes da CF, vigorava o "critrio da verdade sabida", em que a adm. punia
pessoas sem que elas ficassem sabendo, nem antes, nem depois - no havia
qualquer garantia.
Aula 21 23/04-professor Vitor
Atos administrativos
Agora veremos extrinsecamente o que diferencia o ato administrativo dos
demais atos jurdicos manifestao exterior dele, diferente dos elementos, que
falei na aula passada.
4. Atributos: relao do ato com mundo exterior. Prof. Odete fala de
Notas peculiares.
i) IMPERATIVIDADE (UNILATERALIDADE): caracterstica da adm.
pblica de poder constituir os particulares unilateralmente em
obrigaes. Ou seja, relao jurdica de direito adm. no vai depender
da aquiescncia do destinatrio do ato. Produz efeito aos seus
destinatrios independentemente da manifestao de vontade. Ele se
encontra automaticamente na obrigao.
Exemplo de quando toma uma multa, ou quando rua fechada voc
no precisa concordar, ato unilateralmente cria relao jurdica.
ii) AUTOEXECUTOARIEDADE (EXIGIBILIDADE): atos adm. Podem ter
efeitos concretos realizados sem necessidade de deciso ulterior do
poder judicirio (adm no precisa ir ao judicirio para seus atos terem
efeito, eles sao auto-executrios). Exemplo: a adm. no precisa de
autorizao judicial para impedir uma passeata. Fiscal pode
apreender o veculo irregular, no precisa de autorizao do judicirio
para fazer isso tudo sem intervenincia do judicirio para ter
efetividade dos seus atos.
iii) PRESUNO DE LEGITIMIDADE E DE VERACIDADE: presuno de
que foram legitimamente produzidos. Se eu tenho um ato imperativo e
auto executvel, logicamente ele legtimo. Ningum vai obedecer ou
cumprir ordem que no seja presumivelmente legtima, nem se
sujeitar a seus efeitos. Pela presuno de veracidade, aquilo que a
adm. afirma, menciona, com relao ao particular, presumido
verdico.
iv) TIPICIDADE: obrigatoriedade de que atos administrativos estejam
previstos em lei, no h atos administrativos no previstos em lei.
Existe para garantir maior previsibilidade na atuao da Adm.
5. Questionamentos aos atributos:
Com o aumento dos campos de atividade da adm. Pblica (agigantamento da
adm. Pblica), e da relevncia dos direitos individuais, esses atributos foram
postos pouco a pouco em jogo, na medida em que eles sempre atuam prautoridade e contra o cidado.
Direitos fundamentais colocam indivduo no centro da ordem jurdica, e os
atributos so questionados, passa-se a cotejar os atributos com direitos dos
cidados.
Contraditrio
Ampla defesa
Durao razovel do processo
Oficialidade
Formalismo moderado
Verdade material
Deve-se garantir:
I.
bom uso de recursos pblicos, gastando da melhor forma possvel,
efetuando a melhor contratao possvel pelo melhor preo
possvel (melhor custo-benefcio). Lgica diferente da do
particular, que busca outras coisas do seu mago interno de
deciso;
II.
igualdade, isonomia: estado obrigado a garantir a todos os
cidados que podem fornecer algo a ele igualdade de condies,
porque recurso empregado de todos e de mais ningum, e
porque s vou conseguir obter melhor contratao possvel com
maior numero de ofertas possvel (aumento do campo de
proponentes para oferecer melhor proposta).
2. Conceito: processo administrativo no mbito do qual o estado busca
obter a proposta mais vantajosa para determinada contratao de bem ou
servio. Quando estado decide comprar algo, contratar servio, tende a
tentar melhor servio por menor custo. Ele consegue propostas dos
fornecedores de cadeira para conseguir escolher melhor qualidade de
cadeira por menor custo.
3. Histrico da Licitao no Brasil:
Primeiro diploma foi o Cdigo Geral de Contabilidade (1922), que falava
como proceder licitao.
Decreto Lei 200/67: tinha parte destinada a disciplinar contratao e
licitao.
DL 2300/86: primeira grande lei detalhada de licitao.
CF 88, art. 37, inc. XXI: obrigatoriedade constitucional de licitar.
Lei 8666/93: lei geral de licitao e contrato, principal estatuto de licitao
encontrado no Brasil. Foi destinada obra pblica essencialmente, e quem
mais teve influncia no processo legislativo dela foram as empreiteiras
medianas, por isso o inferno!!
Depois da lei vieram inmeras outras leis que disciplinam aspectos
especficos da licitao, tipos especficos da licitao ou de campo da
economia (lei geral de telecomunicaes, de petrleo e de transportes com
licitaes especficas para seus campos). Formou-se um emaranhado.
4. Base constitucional:
37, XXI, CF: dispositivo traz 3 informaes muito relevantes com
papel decisivo na formatao da 8666:
Licitao obrigatria, exceto em casos especiais,
expressamente PREVISTOS EM LEI. Regra absoluta das
contrataes do estado: devem ser precedidas de licitao, estado
no pode contratar diretamente.
Licitao Pblica
Qual o tratamento legal? O que a lei fala sobre ela?
VI) Condies Prvias para licitao previstas pela lei, no art. 7o da lei 8666.
Conversaremos sobre 3 mais relevantes:
1- Recursos oramentrios disponveis: deve-se comprovar existncia de
recursos oramentrios. Isso s se aplica a licitaes com dispndio de
recursos oramentrios, se objeto da licitao no gera dispndios, no
precisa comprovar.
2- Descrio pormenorizada do objeto a ser contratado. Por ser muito
voltada obra, lei obriga que exista projeto bsico- termo especfico de
engenharia. Em geral, necessrio memorial descritivo.
3- No podem exigir que licitantes faam investimentos para fornecer objeto
da licitao. Ele j tem que contar com todas as condies necessrias
para fornecer os bens ou servios (deve ter os caminhes de lixo e etc, por
exemplo). Em outras contrataes, como na concesso de servios
pblicos, no s pode como deve fazer investimento, mas nas licitaes
no.
VII) Procedimento (Fases): desenrolar de uma licitao pblica.
Contam com diviso fundamental entre fase interna (ou preparatria) e externa.
financeiros (maior
na tcnica, preo
e sistema financeiro.
tcnica + elemento
X) MODALIDADES
Lei 8666 traz 5 modalidades divididas em critrios da abrangncia do
procedimento do objeto a ser tratado.
atividades. Itlia, inspirando-se nas mudanas na lei de 2005, muda a lei de 90,
facilitando vida da pj e pf. Movimento europeu de simplificao de exigncias que
adm. faz para pf e pj.
Antes da dcada de 90, pases americanos editaram leis de processo
administrativo, a exemplo da Venezuela e Colmbia (nova lei em 2012); e peru
em 2001. Portugal editou cdigo de processo adm. em 1992, e espanha, em 1992
e com emenda em 1998.
Brasil: lei de processo administrativo federal (lei 9784/ 99). Estado de SP edita
lei para ele: lei 1017/98. A de SP foi editada antes mas a federal vigora primeiro.
Municpio de SP- lei 14141/06.
Lei federal sinttica, que pegou, aplicada intensamente pelo judicirio.
Art. 2o - vrios princpios que norteiam a adm. (mais do que o art. 37, CF)
Direitos do administrado
Deveres da adm. A admp no pode recusar o recebimento de requerimentos
pedidos, exceto se houver motivao. muito comum o cidado tentar fazer o
requerimento, mas o administrador dizer que no ali, etc. A
explicao/motivao deve ser feita por escrito e deve explicar para onde a
pessoa deve se dirigir.
A prpria pessoa ou terceiros que tenham repercusso com a deciso da adm.
podem ser partes do processo administrativo, alm de entidades. De maneira
pioneira, previu-se a realizao de consultas pblicas (hoje, feita pela internet
sendo que o cidado mostra como quer que seja decidido o caso). Tambm se
prev audincias pblicas quando o assunto de grande repercusso.
Outra regra a fixao de prazo para adm. decidir: 30 dias ( se lei para matria
no estabelece outro prazo).
H regras sobre exigncia de motivao.
Anulao e revogao de ato adm.: prazo de 5 anos para adm. anular decises
ilegais se trouxeram benefcios para interessado de m f. Esse prazo confere
segurana jurdica, prevalecendo diante da legalidade.
Exigncia ou no de cauo, garantia, para interpor recurso: diz que s h
exigncia se lei permitir. Todavia, em julho de 2007, STF derruba qualquer tipo
de exigncia para interpor recurso administrativo.
Descumprimento, pela adm., de sumula vinculante: reclamao ao stf, e se ele
considera descumprida, comunica a adm. e todos casos similares deve decidir da
mesma forma.
uma lei que pode ser aplicada para estados e municpios que no possuem lei
prpria de processo administrativo; ela busca uma aplicao genrica, por sua
relevncia, e por ter sido bem acatada pelo ordenamento, anulando decises que
violam a motivao, o contraditrio, etc.
Aula 29 14/05-professor Vitor
Contrato administrativo
1. origem histrica
2. desenvolvimento no direito brasileiro
3. conformao do contrato ao direito administrativo
4. teorias do contrato administrativo
a. ato unilateral
b. ato hbrido
c. contrato
1. origem histrica
Teoria clssica do contrato administrativo vem sendo questionada: no
mais unnime que eles tm caractersticas que doutrina sempre aventa.
Cada vez mais adm. se vale de mecanismos consensuais, usando contrato
administrativo como forma de atuao, em substituio a forma unilateral
de atuao.
Surge da leitura do direito administrativo francs, no qual a adm. era
colocada em patamar de superioridade, dspar em relao ao particular.
Como possvel haver ideia de contrato em partes desiguais? CC francs
diz que base do contrato igualdade entre partes, ideia de contrato surge
como manifestao da igualdade, fraternidade entre pessoas. Nesse
sentido, imposio de uma das partes quebraria a ideia de contrato, e
dizer que a adm. pode contratar d um certo n na doutrina.
Um doutrinador alemo diz que adm. no pode contratar com sditos,
porque suprema e contrato pressupe igualdade entre partes. Embora
houvesse esse entendimento, ao longo do tempo se verificou que era
indispensvel que adm. contratasse com particulares para realizar sua
atividades.
Casos em que adm. e particulares realizam contratos: primeiro julgado,
fim sculo XIX, que avaliava contrato celebrado entre prefeitura de Paris e
empresa responsvel pela iluminao a gs da cidade. Conselho admite
que adm. tem poderes superiores ao do particular, no h que se colocar
teoria dos contratos tpicos do direito privado, pois quando a adm. uma
das partes, superior em relao a outra. Comea a se moldada, na
Frana, teoria geral do contrato administrativo.
2. desenvolvimento no direito brasileiro
Essa teoria geral firmada na Frana no encontra ressonncia no brasil
ate dcada de 60. Aqui no havia critrio que os diferenciasse dos
contratos do direitos civil, e a adm. era colocada em carter de igualdade
em relao ao particular, no se atribua a ela poderes especiais.
Na dcada de 60, STF emite deciso definindo fim da concesso do Porto
de Salvador, decidindo que determinado contrato de concesso de servio
pblico poderia ser rescindido unilateralmente pela adm. porque ela atua
para garantir interesse pblico, e tem que ter poderes especiais. Esse
julgado do supremo foi repetido em casos semelhantes, sendo formada
jurisprudncia no brasil adotando teoria do contrato administrativo.
Decreto lei 2386: diretrizes positivadas dessa teoria, fixando
prerrogativas especiais nesses contratos da adm. em relao aos
particulares. CF 88 encampa ideia de contrato administrativo,
mencionando obrigao de se preservar condies da proposta. Lei 8666aumenta incidncia de contrato administrativo no direito brasileiro.
Aqui, ao contrrio do direito francs, vem depois de muitos anos de
pratica contratual da adm. pblica.
3. conformao do contrato ao direito administrativo
Ideia de contrato administrativo vem da necessidade de se conformar
teoria do contrato do direito civil ao adm. Direito administrativo se
constri sobre paradigma de que adm. se encontra em posio de
supremacia em relao aos particulares- carter da unilateralidade dos
atos
administrativos
por
causa
disso.
Falando de contratos, preciso criar mecanismo que adapte teoria
contratual ao direito administrativo, com criao reciproca de direitos e
obrigaes mediante manifestao de vontade, quando partes do contrato
no se encontram em p de igualdade. Moldo tipo especfico de contratocontrato administrativo, no aceito de incio. Na poca que conselho de
estado emite julgados, doutrina no aceita de cara, vai ter longo processo
at se aceitar natureza contratual do direito administrativo, por isso
vrias teorias abaixo.
4. Teorias do contrato administrativo
A. Teoria do ato unilateral: no contrato, ato unilateral ao qual
particular simplesmente adere. No seria contrato porque ele
presumiria manifestao de vontade maior que simples adeso.
B. Teoria ato hbrido: muito aceita no brasil, inclusive muitos
doutrinadores continuam nela. Contrato administrativo no
contrato, mas sim ato jurdico hbrido, porque tem todo um corpo
de regras unilaterais e apenas uma clusula de natureza bilateral.
Ato unilateral, impositivo, mas que em uma clusula (de
remunerao) tem natureza bilateral.
C. Teoria do contrato administrativo: sem manifestao de vontade
das duas partes, no existe vnculo, e por mais que boa parte dele
seja unilateral, sem que particular se manifeste no existe vnculo,
adm. no pode impor, e se eu tenho obrigatoriedade de
manifestao de duas partes, eu tenho CONTRATO. Negar natureza
de contrato negar natureza de adeso. Ningum em s
conscincia nega natureza contratual de contrato de adeso,
porque eu aceito conjunto de regras estipulado, sem minha
Ele determina que essa lei aplica-se a todos os rgos e entidades da adm.
direta e indireta, dos 3 nveis da administrao, criando um critrio
subjetivo para a aplicao. Ao menos, teoricamente, todos os contratos
celebrados por algum da adm. pblica, tem natureza de contrato
administrativo, porque no art. 54 e no 1 eu tenho isso!! Mas no so todos
contratos da administrao que so administrativos: h um eterno
descumprimento? Para a doutrina, a dicotomia se resolve porque h
contratos administrativos (com clusulas exorbitantes) e h contratos
com a administrao (adm. celebra sem ser administrativo). Porm, essa
classificao no ajuda; at porque a lei elegeu um critrio subjetivo,
sendo que o lgico seria eleger o critrio objetivo (quando o objeto do
contrato envolver interesse pblico dever ser contrato administrativo).
Soluo da doutrina:
a. contrato administrativo e contratos da administrao: o
administrativo tem efetivamente clusulas exorbitantes e carrega
poderes da adm. O segundo contrato de direito privado firmado
pela administrao pblica. Problema: no clara linha divisria
entre um e outro. Situaes bizarras: no brasil adm. pblica
compra cadeira para universidade pblica com clusulas
exorbitantes. Atividades cotidianas simples so colocadas na 8666,
e adm. gasta mais por isso. Quem deveria resolver problema a
jurisprudncia, que deveria falar quando tem um ou outro.
b. Jurisprudncia STJ: poucos direcionamentos claros que dizem o
que um e outro, e outras decises confusas. No h certamente
contrato administrativo quando adm. atua em regime de
fornecimento de bens e servio no mercado concorrencial,
competindo com particulares (exemplo de posto da BR
distribuidora/ abrir conta no banco do brasil). STJ: venda de
energia eltrica pela ELETROBRAS contrato de direito privado.
Quando essas entidades que atuam no mercado, em regime de
concorrncia, contratam atividades meio, tem que licitar (BR
distribuidora constri prdio/ banco do brasil contrata servio de
informtica).
Tambm no tem contrato administrativo quando a natureza do
vnculo obrigacional incompatvel com regime das clusulas
exorbitantes. Exemplos do contrato de seguro, locao, mtuo. STJ:
decises contraditrias, em alguns casos considera contrato de
regime privado e em outros considera o mesmo no regime da
8666.
Basicamente: certeza absoluta que quando entidade atua no
mercado com sua atividade fim, regime privado. E quando
natureza incompatvel nem sempre regime privado. Mas o
professor disse que no caso do mutuo/locao/seguro, sempre so
de direito privado.
3. Regime dos contratos administrativos (comea no art. 54): ele fala que
contratos da adm. pblica regem-se pelo disposto na 8666, com aplicao
Contrato de repasse: aquele pelo qual unio transfere recursos seus aos
estados, municpios ou DF, ou ainda entidade sem fins lucrativos (3o
setor). A Unio o faz por meio de instituies financeiras federais- caixa
econmica e banco do brasil (no vai diretamente do cofre da Uniao, a
instituio intermedia).
III)
Possibilidade de extino da 8666, porque seu regime vem sendo substitudo por
outros, principalmente pelo RDC que, como a maior parte dos institutos jurdicos
brasileiros atuais, vem de Medida Provisria. Medida Provisria de 2010, criando
sistema de contratao alternativo 8666, novas figuras contratuais que saem
dessa figura estanque.
Inicialmente foi institudo para obras e empreendimentos para eventos
esportivos que sediaremos nos prximos 3 anos- Olimpadas, Copa do Mundo,
Copa das Confederaes.
Na origem era destinado apenas para eventos esportivos, assim que foi aprovada
lei veio nova medida provisria estendendo a empreendimentos do PAC; veio
mais uma alterao legislativa incluindo para obras no setor rodovirio ou de
infraestrutura aeroporturia, e depois veio mais uma autorizao legislativa
estendendo para obras ou servios relacionados a estabelecimentos de ensino.
Isso mostra tendncia de aumento do uso do RDC em desfavor do regime da
8666.
Isso tudo porque no regime de contrato administrativo da lei 8666 a maior parte
dos riscos alocada ao estado e particular tem situao muito confortvel, mas
as contrataes se tornam pouco eficientes, caras e demoradas.
contratao integrada, ele no pode pedir equilbrio por falha de projeto, o que
reduz possibilidades para equilbrio econmico financeiro, s se ocorrer caso
fortuito ou forca maior ou se adm. mandar ele mexer no contrato. Na contratao
de eficincia tem menos espao para ajuste ainda, porque ele assume risco de
prazo de execuo contratual, de metodologia, de materiais e de preservao
ambiental, e no pode pedir reequilbrio por algo que ele mesmo ofereceu.
c. Contratos mltiplos: no muito usado ainda. Possibilidade da adm., por
uma licitao, dividir objeto em vrios contratos, isolando diferentes
relaes econmicas em diferentes relaes jurdicas. Pela lgica da 8666
todo objeto contratual tem que ser refletido no mesmo sistema
contratual, o que ruim.
Em sp tem discusso sobre concesso de metr: faz obra e operao por
mesmo contrato, mas risco de obra no tem nada a ver com risco de
operao, teria que ter um contrato para cada um, com logicas e riscos
diferentes. A lei do RDC diz que isso possvel. Ningum usou ainda mas
instrumento vlido, pode ser que mude contrataes no futuro.