Caderno – TGD

 2° bimestre
09/05
TEMA: Introdução à Teoria do OJ (perspectiva da Dinâmica Jurídica)
Dinâmica jurídica é pensar no conjunto, perspectivar que as normas jurídicas são
produzidas, revogadas
OJ - conjunto de NJ que pretende ter as características de unidade, coerência e
completude

 Constatação

Comunidade alguma é regida por apenas UMA norma jurídica; mas por milhares, um
ordenamento jurídico

 Qual é o critério pra se identificar se uma norma pertence a um OJ? (Qual o

critério da juridicidade)

OBS: a importância da questão:

o NJ vinculada a conduta
o Dogmaticamente funcional: é útil pois é ponto de partida pra debilidade
jurídica de condutas
o Só é possível extrair significado jurídico da realidade, a partir de uma
NJ

 A questão será respondida por uma TEORIA DA VALIDADE JURÍDICA!

Teoria é do Kelsen, uma norma é jurídica quando ela for válida. Constitui um conceito
de “validade jurídica formal”

→ Significados do termo “validade” quando referidos às NJ (“validade jurídica

formal”):

1. Forma específica de exigência das NJ;

A maneira peculiar de se referir às normas jurídicas. Norma não é verdadeira, nem
falsa, ela é válida ou inválida. Se for válida ela pertence ao ordenamento jurídico e, se
ela pertence ao ordenamento jurídico, ela é válida.

2. Vinculatividade da NJ;
São obrigatórias, são vinculantes de uma conduta, atestam seu dever de obediência.
Se ela é válida atesta sua obrigatoriedade.

3. A validade de uma NJ não pode ser derivada de uma fato;

A validade de uma NJ jamais será extraída do próprio ato. Porque logicamente não é
possível derivar SER do DEVER-SER e vice versa. O dever ser (NJ) deriva do dever
ser, ela é retirada de outra NJ hierarquicamente superior. Fato: mundo do SER;
validade: conceito do mundo DEVER-SER. DEVER-SER da NJ é derivada de uma
outra NJ do DEVER-SER superior

4. Produzida por um órgão competente e de acordo com o procedimento

adequado;

Não é qualquer pessoa, nem de qualquer forma, que a NJ válida é produzida. Pra
norma jurídica ser válida você precisa fazer referência a quem e como. Kelsen nega o
triângulo de Reole
Como eu sei quem é a autoridade competente e o procedimento adequado? Através
de uma outra NJ hierarquicamente superior.

5. A validade jurídica é um conceito relativo.

Se o conceito fosse absoluto bastaria olhar pra norma que já se saberia se ela
é válida ou não, mas na realidade não é assim que acontece. É necessário
estabelecer relação com outra norma para saber se ela é válida, pois é uma NJ
hierarquicamente superior que dirá quem e como deverá produzi-la. Relação
entre normas.

EM RESUMO: Uma norma jurídica é válida.

Uma norma jurídica é válida (3/5), isto é, pertencente a um ordenamento

jurídico (1) (surgindo dever de obediência ao que ela prescreve/impõe/ordena)
(2) se ela for produzida por uma autoridade competente e segundo o
procedimento adequado (4), ambos estabelecidos em NJ hierarquicamente
superior. (3/5)

EXEMPLO: Michele é marido estão tentando ter um filho a 4 anos e após

várias tentativas engravidou. Ao fazer exame pré natal confirmou que seu feto
tem rins multicisticos o que significa que ele não terá vida pos-uterina. Assim
Michele entrou com uma liminar para realizar um aborto. Assembleia legislativa
do es sensibilizados com a situação de Michele criou uma lei Estadual que
permite o aborto de fetos com rins multicisticos . Ela foi ao médico para realizar
o aborto e o médico se questiona se ele é obrigado a realizar o aborto em
Michele.

O médico é obrigado a realizar o aborto em Michele?

Primeiro conceituar o que é validade jurídica.

Depois aplicar o caso concreto.
Ver os dispositivos legais que a prof colocar na prova para provar se a NJ é
válida.
Ao se ver os conteúdos que a união, estados e municípios podem legislar
sobre se vê que a união , por meio do congresso nacional, é quem deve
legislar sobre o direito penal , que é o caso da Michele e não a assembleia
legislativa do estado do Espírito Santo.

As leis federais (produzidas pela união - órgão competente: congresso

nacional) não são superiores às leis estaduais (produzida pelos estados -
órgão competente: assembleia legislativa dos estados) e as estaduais não são
 superiores às municipais (órgão competente: câmara municipal). A diferença
entre eles estão no conteúdo das leis que produzem.

Obs:

A) Importância de uma TOJ – Teoria do Ordenamento Jurídico

Porque você só sabe se você tá diante de uma NJ ao relaciona-la com outra
NJ, ou seja, no conjunto das normas.

B) predicados atribuídos às NJ: validade, justiça e eficácia (CAP 2, TNJ,

Bobbio)

Porque a validade jurídica é formal em Kelsen?

Porque não é por causa do conteúdo que ela existe para o ordenamento.
Porque ele leva em conta somente a forma da NJ, quem e como a produziu.

21/5

A unidade do OJ

Conjunto de normas jurídicas que pretender ter unidade, coerência e completude

Soberania estatal importa sobre a maneira

1. O estado moderno

1.1. O poder soberano estatal: fonte originária de todas as NJ

Pretende ter a exclusividade
Monopólio do uso exclusivo da interpretação, aplicação
Arroga-se para aí a fonte de origem de todas as normas do estado
Monismo jurídico
Nenhum poder social é capaz de produzir sozinho de todas as normas
De um lado o estado não quer abrir mão de produzir todas as normas (paradoxo)

1.2. Recurso do poder soberano a 2 estratégias:

o Fontes derivadas (da fonte originaria)

 Recepção

O estado vai recepcionar, acolher normas advindas de outros ordenamentos (normas

costumeiras, religiosas, sociais), quando traz essas normas elas deixam de ser assim
e viram jurídicas
Ex: proibição do aborto
Influência das normas morais e religiosa

 Delegação
O estado vai delegar/atribuir parcela do seu poder de criar normas jurídicas para
outros órgãos jurídicos inferiores a ele (senadores, deputados, juízes, cidadãos - pelos
contratos -, ministros do estado...)

OBS:

 Fontes do direito/jurídicas/normativas:

Todo ato/fato, INTERPRETADO PELA ORDEM JURÍDICA, como sendo capaz de criar
norma jurídica válida (positivismo normativista Kelsen/Bobbio). Esse é um dos
conceitos onde tem mais divergências em TGD. Como o conceito é ambíguo e vago a
primeira coisa que se deve fazer é dizer qual a teoria das fontes que você está
utilizando.

 OJ simples e complexos

Simples: as normas jurídicas que o compõe derivam de uma única fonte jurídica.
Complexos: NJ que os constituem advém de diversas fontes do direito
Ordenamento jurídico brasileiro é complexo

2. O OJ como expressão (jurídica) de vontade do poder soberano

Dois tipos de NJ (Bobbio)

 NJ de conduta: aquelas que regulam condutas humanas em sociedade, dizer

se são obrigatórias, proibidas ou permitidas
 NJ estruturais*: aquelas normas jurídicas que regulam a produção de outras
normas jurídicas

OBS: importância das NJ estruturais - atestam uma peculiaridade do direito, o fato do

direito ser um sistema autopoiético (se auto produz, as referências para sua produção
está dentro dele mesmo) e auto-referencial (busca os critérios de produção jurídica
dentro do próprio Direito).
Ex:
=> âmbito constitucional:

 NJ estruturais: dizendo quem em como construir normas, artigos 60-69, CF/88

(critério de produção de EC, leis etc.).
 NJ de conduta art. 5; IV; VI; IX; XV; XVI, CF/88 (liberdades civis).

=> âmbito infraconstitucional

 NJ de conduta: direito substancial (penal, trabalhista...)

 NJ estruturais: ritos processuais, QUEM e COMO é capaz de produzir as
sentenças judiciais

OBS: Espécies normativas

3. A construção escalonada do OJ (unidade do OJ)

 A complexidade (categoria que várias áreas do saber usam) do OJ não exclui a
sua unidade
Tem que ter alguma propriedade capaz de fazer que suas formas formem um todo
ordenado

 A explicação da unidade de um OJ complexo é dada pela Teoria da construção

escalonada

O núcleo dessa teoria: as normas jurídicas que compõe o ordenamento jurídico não
são todas iguais, não estão no mesmo plano hierárquico; existem NJ superiores (dar
os critérios da construção válida de outras normas jurídica) e NJ inferiores (produzida
em conformidade com os mandamentos de uma outra numa jurídica) ;

A unidade de um ordenamento jurídico através de um desenho: uma pirâmide, não

pode ser um triângulo pois Kelsen diz que pode parecer que as que estão no mesmo
plano, são iguais, e elas não são.

Limites

 Formais: não são todos e nem de qualquer forma que faz. Só existe limites
formais para produção. Só Kelsen
 Matérias: conteúdo do que pode ser produzido. É pós-positivismo e diz que não
é só formal.

28/5

A coerência do OJ

1. Coerência: identificando a questão e sua importância. Precisa de algum

grau de sistematicidade

1.1. O que é um sistema?

 Sistema (1º aproximação): totalidade ordenada cujas partes possuem relações

de coerência entre si.

Noção introdutória
Devem ser harmônicas as partes que o compõe

 As NJ que compõem um OJ, constituem um sistema jurídico?

Sim, de forma categórica.

Kelsen coloca obstáculos para que o direito constitua um sistema jurídico

1.2. Obstáculo à ideia de sistema jurídico:

Os ordenamentos (conjunto de normas, TODOS) ou são estático ou são dinâmico.
Antinomia denota incompatibilidade

 Sistema estático (princípios universais de justiça): derivado do conteúdo de

outras normas

 Sistema dinâmico (governos ocidentais): derivada da autoridade de quem

produziu

DIFERENÇA: vai estar na justificação da autoridade da

Sistema estático, exemplo

S1: ( S. ESTÁTICO) vinculatividade da norma é extraída do conteúdo de uma outra

norma.
Pq? Deves ser aprovada na FDV
^
Pq? Deves aprender
^
Pq? Deves estudar
^
NÃO DEVES SAIR DE CASA

S2: (S. DINÂMICO) a vinculatividade da norma é extraída da autoridade da norma.

Pq? Deves obedecer ao Estado que me autoriza a "mandar em você".

^
Pq? Deves obedecer ao seu pai
^
NÃO DEVES SAIR DE CASA

 Sistema dinâmico
o Ordenamentos jurídicos são complexos
o O critério de validade jurídica é eminentemente formal (quem/como)
o Conclusão: 2 fontes jurídicas podem produzir 2 NJ validas, mas
incompatíveis entre si. EX:
o Antinomia jurídica: vai existir, é um fato
o O OJ não é sistemático, pois não pode existir incompatibilidade
o Questão (dilema): ou abandonamos a pretensão do OJ ser sistemático
OU reformulamos o conceito de sistema jurídico

1.3. Relevância de o OJ possuir algum grau de sistematicidade:

a) segurança/certeza jurídica:
Ex: NJ1 - obrigatório fumar
NJ2 - proibido fumar
PROBLEMA: discricionariedade judicial (liberdade do juiz escolher) => legitimidade da
decisão judicial
b) igualdade/justiça formal: igualdade perante a lei, o Direito não discrimina
Ex: mesmo do anterior
Marcos fuma => NJ1 => sem sanção jurídica
Leticia fuma => NJ2 => TEM sanção jurídica
Consequências jurídicas, pois o juiz pode aplicar leis diferentes para casos iguais que
vão ter diferentes conclusões.

30/5

2. Reformulando o concorrido de sistema jurídico (a partir de uma investigação na

história do pensamento jurídico ocidental moderno):

“Terceira via”: nome do conceito de sistema do sec. 20 em diante (pois ele é uma
alternativa a dois conceitos anteriores a ele. Séc. 18: dedutivo; sec. 19: indutivo; NÃO
admitiram incompatibilidade normativa, por isso não nos servem). Útil para se operar
com as especificidades com os sistemas jurídicos dinâmicos, tendo como conclusão a
antinomia.

 Conceito de sistema: totalidade ordenada cuja as partes possuem relações de

dever de coerência entre si.
 Princípio do “dever de coerência”: frente às incompatibilidades
normativas (antinômicas), surge para o jurista a obrigação de identificar
e, em seguida, solucionar as incompatibilidades normativas
 Coerência mitigada (fraca em relação ao conceito de coerência
forte/rigoroso a noção aproximativa de sistema)
 Possibilidade de existência # possibilidade de permanência de
incompatibilidades normativas

O que é vetado, proibido: a sua permanência no sistema

 Coerência ≠ dedutibilidade

Não identifica coerência com dedutibilidade (a noção forte de sistema da lógica e da

matemática, que a identifica assim)

 Obrigatório fumar (duas NJ são coerentes entre si, pois as duas

NJ não trazem problemas para a ação).
 NJ 1: não pode fumar. NJ 2: proibido fumar (duas NJ são
incoerentes/incompatíveis/antinômicas entre si.

Conceito bem fraco assim mesmo.

 Coerência = dedutibilidade: noção aproximativa de sistema, mas NÃO É

A ÚTIL PARA NÓS! Ex:
 Deves dizer a verdade (pode deduzir que é proibido falso
testemunho). São coerentes e harmônicas pois foram deduzidas
uma da outra pelo seu conteúdo.
 Obrigatório ‘pacta sunt servanda’ (obrigatório ter boa fé no
contrato)
 3. Completando o conceito de antinomia jurídica:

Envolve três aspectos:

 2 NJ incompatíveis entre si

SOMENTE ENTRE DUAS NORMAS JURÍDICAS

 Uma NJ obriga e outra NJ proíbe a mesma conduta

 Uma NJ obriga e outra NJ permite não fazer a mesma conduta
 Uma NJ proíbe e outra NJ permite fazer a mesma conduta

Regra jurídica
=> obrigatório FAZER para todos -> exceção para alguns, à regra: proibido para
alguns NÃO-FAZER
=> proibido FAZER para todos -> exceção para alguns de proibido fazer -> Conclusão:
para alguns é PERMITIDO fazer

 Pertencentes a um mesmo OJ;

 E que regulam o mesmo âmbito de validade jurídica

Âmbito de validade jurídica: são as esferas de atuação das normas jurídicas; o alcance
da norma jurídica
Mesmo: pelo menos um âmbito de validade

 E: espacial (diz respeito a circunscrição geográfica, dimensão territorial na qual

a NJ obriga)
 T: temporal (diz respeito ao intervalo de tempo que a NJ obriga, em regra em
determinado até que sejam revogadas; tem aquelas leis que tem prazo de
validade)
 P: pessoal (diz respeito aos destinatários das NJ, a quem deve cumprir)
 M: material (diz respeito a conduta regulados, a ação prescrita, imposta na NJ)

Para ter antinomia deve ter os três aspectos anteriormente apresentados, se existe
incompatibilidade as outras duas características estão presentes já (o âmbito de
validade jurídica seria no mínimo o material)

4. Solucionando antinomia jurídica:

Escolher qual das duas NJ incompatíveis deve prevalecer para decidir o caso
concreto.

OBS: existem antinomias de difícil solução, não tem solução

 Ineficiência de critérios
 Conflito de critérios
4.1. Critérios pra solucionar antinomias (solúveis, de fácil solução) para o caso
concreto
a) critério cronológico: lei posterior revoga lei anterior
Justificativa:

 Primeira: valor do progresso jurídico (pressuposto que a lei mais recente é

mais evoluída, está mais adaptada as necessidades da época)
 Segunda: pressuposto do legislador racional (ficção jurídica: que o legislador
não faz de modo supérfluo - desnecessários-, se criou é porque é necessário),
para que o legislador produza uma nova lei sobre a mesma matéria, dando um
tratamento diferenciado.

b) critério hierárquico: lei superior revoga lei inferior (superioridade)

Justificativa:
 NJ superior é fundamento de validade para a NJ inferior; pressupõem-se que
quem tem mais poder jurídico, tem mais legitimidade, mais aceitação

c) critério da especialidade: lei especial revoga lei geral (mas não quer dizer que deixa
de existir)
Justificativa:
 Quando o legislador retira determinada matéria da regra geral, dando-lhe um
tratamento especial, o faz por motivos de justiça ou de relevância social.

O que é uma lei especial?

Aquela que especifica/pormenoriza matéria que já há um tratamento geral em um
outro diploma legal

Antinomia jurídicas reais, de difícil solução:

4.2 insuficiência de critérios: o que fazer quando estivermos diante de duas normas
jurídicas antinômicas contemporâneas; de mesmo grau hierárquico e de mesmo grau
de generalidade?
Argumentação (argumentar e sustentar)

4.3. Conflito de critérios: pode ocorrer de estarmos diante de duas NJ antinômicas em

que se pode utilizar, ao mesmo tempo, mais de um critério tradicional de solução de
antinomia jurídica. Qual dos critérios em conflito deve prevalecer para solucionar o
caso concreto?

A) Hierárquico X Cronológico

NJ1: hierarquicamente inferior e cronologicamente posterior no tempo (NIP)

NJ2: hierarquicamente superior e cronologicamente anterior no tempo (NSA)

De acordo com o critério hierárquico, prevalece a NJ2.

De acordo com o critério Cronológico, prevalece a NJ1.

Nesse caso, de acordo com doutrina, dogmática jurídica, se sugere que se prevaleça o
hierárquico em relação a ao cronológico. Logo a NJ2 que regerá o caso.

B) Especialidade X Cronológico

NJ1: geral e posterior no tempo

NJ2: especial e anterior no tempo

De acordo com o critério de Especialidade, prevalece a NJ2.

De acordo com o critério Cronológico, prevalece a NJ1.

Nesse caso, de acordo com a doutrina, dogmática jurídica, o valor da especialidade

que vige pro caso. Logo a NJ2 prevalece.

C) Hierárquico X Especialidade

NJ1: superior hierarquicamente e geral

NJ2: inferior hierarquicamente e especial

Nesse caso, nem a doutrina consegue se posicionar. Não há um critério assentado.

Resolve-se o caso com argumentação.

11/06

Tema: a completude do OJ

Antinomia e lacuna: instabilidade decisória

1. O problema das lacunas jurídicas:

1.1 o que são lacunas jurídicas?

Tratamento legal:

 art. 4, LINDB: quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso por analogia,
costumes e PGD (princípios gerais de direito).

 art. 126, CPC: o juiz não se exime (não pode deixar de fazer) sentenciar ou
despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei
C: lacunas jurídicas é

 Lei omissa ou obscura

# lei existente, mas insuficiente para reger especificamente o caso concreto

# inexistência/ausência de lei específica para o caso concreto (pensamento do Bobbio)

1.2 Por que as lacunas jurídicas são um problema jurídico e político?

“Se o Estado, por intermédio do órgão juridicional, não soluciona o conflito social
quando suscitado, ele incentivará a auto-tutela” (fazer justiça com as próprias mãos -
proibido no nosso OJ)
Lacunas colocam em cheque princípios muito caros de um estado de direito:
soberania estatal; princípio da legalidade; seg jurídica; justiça formal; imparcialidade
decisória; força do argumento.
Em última instância as lacunas são muito ruim pois tendem a voltar para o estado de
natureza onde sobrevive o mais forte

1.3 exigência jurídico-política de completude e/ou Ph (proibido) da persistência de

lacunas jurídicas:

 Completude do OJ: indica que o OJ pretende (ideal, o que se busca) ter

solução jurídica (com base em NJ) para todos os casos apresentados ao
Judiciário

Pressuposto para onde o OJ seja completo é a inexistência de lacunas

=> em termos políticos: para não ser colocados em cheque, princípios muitos caros
(importantes/identificadores do EDD) - os do 1.2

=> em termos jurídicos: a completude é um dogma (ponto de partida inquestionável)

positivado (art 126,CPC) e materializado/concretizado no princípio da proibição
do NON-LIQUET vedado ao juiz de negar justiça, ou seja, se eximir de sentenciar
alegando lacuna jurídica

1. Como tornar o OJ completo?

Métodos de integração jurídica (para o caso concreto) / Métodos de integração

normativa / métodos de preenchimento de lacunas jurídicas / métodos de
colmatação

 Art 4, LINDB
 Analogia, costumes e PGD

NÃO TEM HIERARQUIA ENTRE ELES

2.1 analogia/raciocínio analógico
A analogia é um procedimento/operação intelectual/raciocínio segundo qual se atribui
anum caso NÃO regulamentado (lacunoso) a mesma disciplina (as mesmas
consequências jurídicas da O/PH/P) de um caso regulamentado semelhante
Só é possível um raciocínio analógico no Direito, se entre os dois casos (reg e não
reg) houver uma semelhança relevante, apontada argumentativamente
Entende-se que entre os dois casos há uma semelhança relevante se entre eles
houver a mesma RATIO LEGIS, a mesma finalidade a ser buscada pela
proibição/obrigação/permissão da lei do caso regulamentado

Raciocínio lógico
PM: S=P
Pm: A=S
C: Logo, A=P

11/6
Ex: não existe norma jurídica específica para o caso da Roberta (músicas com
conteúdo erótico na loja ao lado de casa). Analogia com a banca de revista e
exposição de conteúdo pornográfico (finalidade: evitar constrangimento público)

PM (sempre é a regra jurídica do caso regulamentado - código de posturas municipais

de vitória): ph exposição de material pornográfico nas bancas de revista de vitória
Pm (sempre é o estabelecimento da analogia): a loja de discos “x” da Praia do Canto é
semelhante às bancas de revista de vitória; isso pq ambas expõe material pornográfico
causando constrangimento público (deve argumentar)
C (sempre é a criação da regra jurídica para o caso não regulamentado - lacunoso):
logo é proibido exposição de material pornográfico (tocar música alta com letras
eróticas) na loja de discos “x” da praia do canto

OBS1: se na premissa maior é proibido, na conclusão deve ser tbm. Os ordenamentos

jurídicos podem limitar o uso de analogia a certos ramos do direito; no Brasil, é
proibida analogia no Direito Penal (princípio da estrita legalidade, nulo o crime/pena
anterior que o defina; proibida para PREJUDICAR o réu, para ajudar pode) e no Direito
Tributário