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Ponto 02 Direito Constitucional:

Princpios constitucionais positivos. Conceito e contedo dos princpios fundamentais. Princpios


gerais

do

Direito

Constitucional.

Funo

relevncia

dos

princpios

fundamentais.

Constitucionalidade e inconstitucionalidade. Lei inconstitucional: fundamentos declarao da


inconstitucionalidade. Mandado de injuno. Tribunal de Contas da Unio e Tribunal de Contas do
DF. Ao Direta de Inconstitucionalidade.
*Princpios constitucionais positivos:
Princpio
Conceito:
o comeo de todo o sistema jurdico. Os princpios vo influenciar a elaborao das regras.
Segundo Karl Schmitt so as decises polticas fundamentais.
Celso Antnio Bandeira de Mello: Princpio jurdico o mandamento nuclear de um sistema.
Princpio, segundo Robert Alexy, so mandamentos de otimizao que devem ser aplicados na
maior medida possvel de acordo com as possibilidades reais e jurdicas existentes.
Os princpios so ordenaes que se irradiam e imantam os sistemas de normas, so (como
observam Gomes Canotilho e Vital Moreira) ncleos de condensaes nos quais confluem valores
e bem constitucionais.
Princpios Regras
Os princpios anunciam motivos para a deciso, no aponta qual a deciso concreta. . O
princpio aponta a direo na qual uma deciso dever ser dada. A no aplicao de um princpio
no significa que ele foi desconsiderado, abandonado, mas que outro princpio de peso maior foi
observado.
A regra apresenta uma deciso concreta. Se ocorre A, deve ser B. Submete-se subsuno
lgica, ou seja, premissa maior (norma), premissa menor (fato) e subsuno lgica (adequao).
O direito o mundo do dever-ser.
As regras impem resultados, obedecem lgica do tudo ou nada, ou seja, quando a regra prev a
hiptese, ou voc aplica ou no, aplicando outra. No existe ponderao.
Sobre a forma de aplicao dos princpios e regras:

PRINCPIOS
-mandamentos de otimizao
lgica do mais ou menos -aplicveis na maior medida possvel

REGRAS
- mandamentos de definio
-lgica do tudo ou nada
-aplicveis na medida exata

-apontam a direo da deciso a ser dada


-sempre carter prima facie (Dworkin e

prescries
-aplicao automtica; impem resultados
- sempre carter definitivo (Dworkin)

Alexy) so aceitos em um primeiro


momento e posteriormente verificados

de

suas

-carter definitivo ou prima facie, ainda que


mais forte (Alexy)

Princpios Constitucionais: influenciam nas normas e regras de todo o ordenamento jurdico por
fora da Supremacia Constitucional. A influncia dos princpios no apenas endgena, ou seja,
no influencia apenas as regras constitucionais.
Classificao:
1 Princpios Gerais: pertencem ao direito constitucional geral.
Direito Constitucional Geral: a disciplina que traa uma srie de princpios e conceitos que
podem ser encontrados em vrias Constituies, para classific-los e sistematiz-los de modo
unitrio. Constituem objeto do direito constitucional geral: o prprio conceito de direito
constitucional, seu objeto genrico, seu contedo, suas relaes com outras disciplinas, suas
fontes, a evoluo do constitucionalismo, a teoria da constituio, a teoria do poder constituinte
etc.
2 Princpios Positivos: de uma certa constituio.
Direito Constitucional Positivo ou Particular: a disciplina que tem por objeto o estudo dos
princpios e normas de uma Constituio concreta em vigor de um Estado determinado. Da
falar-se em Direito Constitucional brasileiro, direito constitucional francs, direito constitucional
americano...
O Estado pode ter princpios em sua constituio de duas maneiras:
- Positivados ou explcitos;
- No positivados ou implcitos.
Princpios Constitucionais (Canotilho):
- Princpios Poltico-Constitucionais
- Princpios Jurdico-Constitucionais
Princpios Poltico-Constitucionais: constituem-se daquelas decises polticas fundamentais
concretizadas em normas conformadoras do sistema constitucional positivo, e so normasprincpios. Esto vinculados ordem poltica da constituio.
Manifestam-se como princpios constitucionais fundamentais, positivados em normas-princpios
que traduzem as opes polticas fundamentais sobre a particular forma de existncia poltica da
nao.
Constituem a matria dos artigos 1 a 4 da CF (= Princpios Fundamentais).

Princpios Jurdico-Constitucionais: so princpios constitucionais gerais informadores da ordem


jurdica nacional. Decorrem de certas normas constitucionais e, no raro, constituem
desdobramentos dos fundamentais., como o princpio da supremacia da constituio e o
consequente princpio da constitucionalidade, o princpio da legalidade, o princpio da isonomia, o
princpio da autonomia individual, decorrente da declarao dos direitos, o da proteo social dos
trabalhadores, a declarao dos direitos sociais, o da proteo da famlia, do ensino e da cultura, o
da independncia da magistratura, o da autonomia municipal os da organizao e representao
partidria, e os chamados princpios-garantias ( o do nullum crime sine lege e da nulla poena sine
lege, o do devido processo legal, o do juiz natural, o do contraditrio entre outros, que figuram nos
incs. XXXVIII do art. 5).Vinculam-se ordem jurdica da constituio.
Conceito e contedo dos princpios fundamentais:
Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira, os princpios fundamentais visam
essencialmente definir e caracterizar a colectividade poltica e o Estado e enumerar as principais
opes poltico-constitucionais. Relevam a sua importncia capital no contexto da constituio e
observam que os artigos que os consagram constituem por assim dizer a sntese ou matriz de
todas as restantes normas constitucionais, que quelas podem ser directa ou indirectamente
reconduzidas
Para Canotilho, constituem-se dos princpios definidores da forma de Estado, da estrutura
do Estado, dos princpios estruturantes do regime poltico e dos princpios caracterizadores da
forma de governo e da organizao poltica em geral.
CF/88 Princpios Fundamentais:
- Princpios relativos existncia, forma, estrutura e tipo de Estado: Repblica Federativa do Brasil,
soberania, Estado Democrtico de Direito (art. 1).
- Princpios relativos forma de governo e organizao dos poderes: Repblica e separao dos
poderes (arts. 1 e 2).
- Princpios relativos organizao da sociedade: princpio da livre organizao social, princpios
de convivncia justa e princpio da solidariedade (art. 3, I).
- Princpios relativos ao regime poltico: princpio da cidadania, da dignidade da pessoa humana, do
pluralismo, da soberania popular, da representao poltica e princpio da participao popular
direta (art. 1, pargrafo nico).
- Princpios relativos prestao positiva do Estado: princpio da independncia e do
desenvolvimento nacional (art. 3, II), princpio da Justia social (art. 3, III) e princpio da no
discriminao (art. 3, IV).
- Princpios relativos comunidade internacional: da independncia nacional, do respeito aos
direitos fundamentais da pessoa humana, da autodeterminao dos povos, da no interveno, da

igualdade dos Estados, da soluo pacfica dos conflitos e da defesa da paz, do repdio ao
terrorismo e ao racismo, da cooperao entre os povos e o da integrao da Amrica Latina ( art.
4).
Princpios Fundamentais X Princpios Gerais
Os princpios fundamentais integram o Direito Constitucional Positivo, traduzindo-se em normas
fundamentais, normas-snteses ou normas-matriz, que explicitam as valoraes polticas
fundamentais do legislador constituinte, normas que contm as decises polticas fundamentais
que o constituinte acolheu no documento constitucional.
Os princpios gerais formam temas de uma teoria geral do Direito Constitucional, por envolver
conceitos gerais, relaes, objetos, que podem ter seu estudo destacado da dogmtica jurdicoconstitucional.
Funo e relevncia dos princpios fundamentais:
Jorge Miranda ressalta a funo ordenadora dos princpios fundamentais, bem como sua
ao imediata, enquanto diretamente aplicveis ou diretamente capazes de conformarem as
relaes poltico-constitucionais, aditando, ainda, que a a ao imediata dos princpios consiste,
em primeiro lugar, em funcionarem como critrio de interpretao e de integrao, pois so eles
que do coerncia geral ao sistema.
Jos Afonso da Silva reconhece que as normas que integram o os princpios fundamentais
tm relevncia jurdica diversa . Algumas so normas-sntese ou normas-matriz cuja relevncia
consiste essencialmente na integrao das normas de que so smulas, ou que as desenvolvem,
mas tm eficcia plena e aplicabilidade imediata, como as que contm os princpios da soberania
popular e da separao de Poderes (art. 1, pargrafo nico, e 2). A expresso Repblica
Federativa do Brasil , em si, uma declarao normativa, que sintetiza as formas de Estado, de
governo, sem relao predicativa ou de imputabilidade explcita, mas vale tanto quanto afirmar que
o Brasil uma Repblica Federativa. uma norma implcita, e norma-sntese e matriz de ampla
normatividade constitucional. A afirmativa de que a Repblica Federativa do Brasil constitui-se em
Estado Democrtico de Direito no uma mera promessa de organizar esse tipo de Estado, mas
a proclamao de que a Constituio est fundando um novo tipo de Estado, e, para que se atenha
a isso apenas em sentido formal, indicam-se-lhe objetivos concretos, embora de sentido
teleolgico, que mais valem por explicitar contedos que tal tipo de Estado j contm. Outras
normas dos princpios fundamentais so indicativas dos fins do Estado, como a do inc. III do art. 3.
Outras so definies precisas de comportamento do Brasil como pessoa jurdica de Direito
Internacional, como as que integram o art. 4.

Constitucionalidade e inconstitucionalidade:
Como anota Jorge Miranda, a constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos

de relao, isto , a relao que se estabelece entre uma coisa a Constituio e outra coisa
um comportamento que lhe est ou no conforme, que com ela ou no incompatvel, que cabe
ou no no seu sentido. No se cuida, porm, de uma relao lgica ou intelectiva, adverte o mestre
portugus, mas de uma relao de carter valorativo e normativo.
Nesse sentido, inconstitucional o ato normativo cujo contedo ou cuja forma contrapese, de modo expresso ou implcito, ao contemplado em dispositivo constitucional. a lei (em
sentido formal ou material) em relao imediata de incompatibilidade vertical com normas
constitucionais.
A inconstitucionalidade pode ser conceituada como a desconformidade do ato normativo
(inconstitucionalidade material) ou do seu processo de elaborao (inconstitucionalidade formal)
com algum preceito ou princpio constitucional.
*Lei inconstitucional: Fundamentos declarao da inconstitucionalidade.
Como requisitos essenciais para o controle, vale ressaltar a existncia de uma
constituio rgida e atribuio de competncia a um rgo para resolver os problemas de
constitucionalidade, rgo esse que variar de acordo com o sistema de controle adotado.
A idia de controle a partir da rigidez constitucional pressupe a noo de um
escalonamento normativo, ocupando a Constituio o grau mximo na aludida relao hierrquica,
caracterizando-se como norma de validade para os demais atos normativos do sistema.
Trata-se do princpio da supremacia da constituio. A Constituio coloca-se no vrtice do
sistema jurdico do pas.
- A inconstitucionalidade das leis e a regra geral da teoria da nulidade.
Pode-se afirmar que a maioria da doutrina brasileira adotou, inclusive por influncia do
direito

norte-americano,

caracterizao

da

teoria

da

nulidade

ao

se

declarar

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (afetando o plano da validade).


Trata-se de ato declaratrio que reconhece uma situao pretrita, qual seja, o vicio
congnito, de nascimento do ato normativo.

Assim, o ato legislativo, por regra, uma vez declarado inconstitucional, deve ser
considerado, nos termos da doutrina majoritria brasileira, como ... nulo, rrito e, portanto,
desprovido de fora normativa.
Contra

esse

entendimento,

destaca-se

teoria da

anulabiilidade

da norma

inconstitucional defendida por Kelsen e que influenciou a Corte Constitucional austraca,


caracterizando-se como constitutiva a natureza jurdica da deciso que a reconhece.
Seno, vejamos:
Sistema austraco (Kelsen)
Deciso tem eficcia constitutiva

(carter

Sistema norte-americano (Marshall)


Deciso tem eficcia declaratria de situao

constitutivo-negativo)
Por regra, o vcio de inconstitucionalidade

preexistente.
Por regra, o vcio de inconstitucionalidade

aferido no plano da existncia


Por regra, a deciso que

aferido no plano da validade


Por
regra,
deciso
que

reconhece

declara

inconstitucionalidade produz efeitos ex nunc

inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc

(prospectivo)
A lei inconstitucional

(a

A lei inconstitucional ato nulo, ineficaz,

anulabilidade pode aparecer em vrios graus).


Lei provisoriamente vlida
O reconhecimento da ineficcia da lei produz

desprovido de fora vinculativa


Invalidao ab initio
A lei, por ter nascido morta (natimorta), nunca

efeitos a partir da deciso ou para o futuro,

chegou a produzir efeitos, ou seja, no entrou

sendo erga omnes, preservando-se, assim, os

no plano da eficcia.

ato anulvel

efeitos produzidos pela lei, podendo, contudo,


ter efeitos retroativos.
A flexibilizao da teoria da nulidade no direito brasileiro:
Controle concentrado:
-art. 27 de Lei 9868/99.
Trata-se da denominada pela doutrina, tcnica da modulao dos efeitos da deciso e
que, nesse contexto, permite uma melhor adequao da declarao de inconstitucionalidade,
assegurando por consequncia, outros valores tambm constitucionais, como os da segurana
jurdica, do interesse social e da boa-f.
Controle difuso:

A regra geral do artigo 27 da Lei 9868/99, em casos particulares, tambm tem sido
aplicada, por analogia, ao controle difuso.
Em importante precedente, destaca-se ao civil pblica ajuizada pelo MP de So Paulo
objetivando reduzir o nmero de vereadores do Municpio de Mira Estrela, de 11 para 9,
adequando-se ao mnimo constitucional previsto no artigo 29, IV, CF/88. Pouco razovel seria um
Municpio com 2.651 habitantes ter 11 Vereadores, 2 alm do mnimo constitucional.
O MP/SP pedia a devoluo dos subsdios indevidamente pagos e a declarao incidental
da inconstitucionalidade da lei (controle difuso), com efeitos retroativos.
Contudo, ponderou o Min. Maurcio Corra na parte final de seu voto, ... a declarao de
nulidade com ordinrios efeitos ex tunc da composio da Cmara representaria um verdadeiro
caos quanto validade, no apenas, em parte, das eleies j realizadas, mas dos atos
legislativos praticados por esse rgo sob o manto presuntivo da legitimidade. Nessa situao
especfica, tenho presente excepcionalidade tal a justificar que a presente deciso prevalea tosomente para as legislaes futuras, assegurando-se a prevalncia, no caso, do sistema at
ento vigente em nome da segurana jurdica....
Partindo desse precedente, interessante a anlise de tantos outros julgados no sentido de
modular os efeitos da deciso tambm no controle difuso, destacando-se os julgamentos do REAgR 434.222/AM e do MS 22.357/DF.
O STF, portanto, luz do princpio da segurana jurdica, do princpio da confiana, da
tica jurdica, da boa-f, todos constitucionalizados, em verdadeira ponderao de valores, vem,
casuisticamente, mitigando os efeitos da deciso que reconhece a inconstitucionalidade das leis
tambm no controle difuso, preservando-se situaes pretritas consolidadas com base na lei
objeto do controle.

*Mandado de injuno:
Conceito: o remdio constitucional que consiste em uma garantia constitucional autoaplicvel a ser concedida sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o
exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania.
Previso legal: art. 5, LXXI, CF.
O mandado de injuno foi introduzido pela CF/88,
Requisitos:
1)norma constitucional de eficcia limitada
2) falta de norma regulamentadora.

ADI por omisso X Mandado de injuno


Previso constitucional

ADIN por omisso


Art. 103, 2: Declarada a

Mandado de Injuno
Arts. 5. LXXI; 102, I q; 105, I,

inconstitucionalidade

h; e 121, 4, V.

por

omisso de medida para tornar

efetiva

constituicionais.

norma

constitucional,

um

dos

remdios

ser dada cincia ao Poder


competente para a adoo das
providncias necessrias e, em
se

tratando

de

rgo

administrativo, para faz-lo em


Legitimidade ativa

trinta dias.
Art. 103, I a IX:

Qualquer

I - o Presidente da Repblica;

fsica ou jurdica.

II - a Mesa do Senado Federal;

Quando proposto por sindicato,

III - a Mesa da Cmara dos

associao ou entidade de classe,

Deputados;

ser M.I. Coletivo.

prejudicado,

pessoa

IV - a Mesa de Assemblia
Legislativa

ou

da

Cmara

Legislativa do Distrito Federal;


V - o Governador de Estado ou
do Distrito Federal;
VI

Procurador-Geral

da

Repblica;
VII - o Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII

partido

representao

poltico
no

com

Congresso

Nacional;
IX - confederao sindical ou
entidade de classe de mbito
Hiptese de cabimento

nacional.
Falta de medida necessria para

Inviabilidade do exerccio concreto

tornar

norma

dos

forma

constitucionais e das prerrogativas

efetiva

constitucional,

Objetivo

de

direitos

liberdades

genrica.

inerentes

nacionalidade,

Uma deciso que estimule a

soberania e cidadania.
Socorrer o direito concreto do

produo da medida ainda no

prejudicado

pela

ausncia

da

editada, em carter geral. Se for

norma. No visa a edio da

rgo

norma geral. Obs.: O STF no tem

administrativo,

prazo de 30 dias.

ter

entendido, assim, ao contrrio do


STJ, dando ao M.I. a funo de
uma

ao

pessoal

de

inconstitucionalidade por omisso,


concedendo

prazo

para

responsvel pela edio da norma


faz-lo. S se descumprido este
prazo que o STF tem garantido o
caso concreto (MI n 232-1-RJ, rel.
Min. Moreira Alves), salvo quando
o Estado no o sujeito passivo
da relao de direito material
emergente

do

constitucional
Juzos competentes

STF (103, 2)

em

preceito
questo

(MI

361/RJ).
STF (102, I, q)
STJ (105, 1, h)
TRE (121, 4, V)

Efeitos da deciso

Erga omnes.

TJs (a depender das CEs).


Inter partes. H a possibilidade do
reconhecimento

da

omisso

ensejar ao de perdas e danos


(MI 562/RS)
At

ano

passado

(2007)

prevalecia o entendimento de
que os efeitos da deciso do MI
era o mesmo efeito da ADIn por
omisso,

ou

seja,

apenas

comunicar ao Congresso sobre


a sua omisso.
Recentemente,
STF

entretanto,

mudou

posicionamento.

Com

o
seu
o

entendimento de que o CN est


se

omitindo

de

propsito,

entendeu que o MI deveria gerar


efeitos concretos e ainda com
eficcia erga omnes.

Legitimidade:
Qualquer pessoa pode impetrar MI, quando a falta de norma regulamentadora estiver
inviabilizando o exerccio de direitos, liberdades e prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania.
O STF, inclusive, admitiu o ajuizamento de MI coletivo, sendo legitimadas, por analogia, as
mesmas entidades do MS coletivo.
Pessoa jurdica:
O STF, a partir do MI 725, nos termos do voto relator do Min, Gilmar Mendes, tendo por
fundamento o recurso de amparo norte-americano, entendeu que no se deve negar aos
municpios, peremptoriamente, a titularidade de direitos fundamentais (...) e a eventual
possibilidade das aes constitucionais cabveis para a sua proteo. Assim, destacando-se que
as pessoas jurdicas de direito pblico podem ser titulares de direitos fundamentais, parece
bastante razovel a hiptese em que o municpio, diante da omisso legislativa inconstitucional
impeditiva do exerccio desse direito, se veja compelido a impetrar mandado de injuno
(Informativo 466/STF).
No que tange ao plo passivo, somente a pessoa estatal poder ser demandada e nunca o
particular (que no tem o dever de regulamentar a CF).
Procedimento e efeitos da deciso:
J decidiu o STF que o MI auto-aplicvel, sendo adotado, analogicamente e no que
couber, o rito do mandado de segurana.
Quanto aos efeitos da deciso, vale mencionar as seguintes posies:
1)Concretista geral= o STF legisla no caso concreto, produzindo a deciso efeitos erga omnes at
que sobrevenha norma integrativa do Poder Legislativo
2) Concretista individual direta= a deciso vale somente para o autor do MI, diretamente.

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3) Concretista individual intermediria= julgado procedente o MI, o Judicirio fixa ao Legislativo


prazo para elaborar norma regulamentadora. Findo o prazo e permanecendo a inrcia do
Legislativo, o autor passa a ter assegurado o seu direito.
4) No concretista= a deciso apenas decreta a mora do poder omisso, reconhecendo-se
formalmente a sua inrcia.
A posio no concretista, por muito tempo, foi a dominante no STF.
Avanando, o STF adotou em alguns casos a posio concretista individual
intermediria, qual seja, fixar um prazo e comunicar o Legislativo omisso para que elabore a
norma naquele perodo. Decorrido in albis o prazo fixado, o autor passaria a ter o direito pleiteado
(efeitos inter partes).
Avanando ainda mais em sua jurisprudncia, o STF, no MI 721/DF, Rel. Min. Marco
Aurlio, a fim de viabilizar o exerccio do direito aposentadoria especial: ...salientando o carter
mandamental e no simplesmente declaratrio do MI, asseverou que cabe ao Judicirio, por fora
do disposto no art. 5, LXXI e seu 1, da CF, no apenas emitir certido de omisso do Poder
incumbido de regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania, mas viabilizar, no caso concreto, o exerccio desse
direito, afastando as consequncias da inrcia do legislador.
Posteriormente, o Pleno do STF, por unanimidade, acompanhou o voto do Ministro
Relator, para deferir ao impetrante o direito aposentadoria, nos termos do artigo 57 da Lei
8.213/91, que dispe sobre planos de benefcios da Previdncia Social.
Tambm vale ressaltar o MI 695/MA.
Por fim, importante destacar os MIs 670, 708 e 712. Visava assegurar o direito de greve,
tendo em vista a inexistncia de norma regulamentando o artigo 37, VII, da CF/88.
O STF, em importante deciso, por unanimidade, declarou a omisso legislativa e, por
maioria, determinou a aplicao, no que couber, da lei de greve vigente ao setor privado, Lei
7.783/89.
A aplicao da lei no se restringiu aos impetrantes, mas a todo o funcionalismo pblico.
Assim, pode-se afirmar que o STF consagrou a teoria concretista geral.
Desta feita, busca-se uma posio mais ativa do Poder Judicirio, a fim de realizar direitos
fundamentais, sem que com isso funcione como legislador positivo.
*Tribunal de Contas da Unio e Tribunal de Contas do DF
TRIBUNAL DE CONTAS
Conceito, funes e finalidades

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O Tribunal de Contas da Unio foi criado em 1890, logo no incio da repblica, por decreto,
mas, no entanto, s passou a cumprir suas atribuies a partir da CF de1891 (art. 89).
CF, Artigo 31, 4. Vedada a criao de novos Tribunais ou Conselhos de Contas
municipais, preservados os j existentes. O STF j se posicionou no sentido de que a aludida
vedao obsta apenas que os municpios criem, em sua estrutura organizacional, novos TCs.
Estados podem criar novos tribunais com jurisdio sobre as contas municipais.
Competncia TCU, TCE e TCM. Deve-se atentar para a origem dos recursos a ser
fiscalizado (federal, estadual ou municipal) para fins de determinao da competncia:
a) TCU recursos federais aplicados pelo Governo Federal e os repassados
voluntariamente para outro ente federativo ou outras pessoas (fsicas ou jurdicas).
b) TCE - recursos estaduais aplicados pelo Governo Estadual e os repassados
voluntariamente para outro ente federativo ou outras pessoas (fsicas ou jurdicas).
c) TCM - recursos municipais aplicados pelo Governo Municipal e os repassados
voluntariamente para outro ente federativo ou outras pessoas (fsicas ou jurdicas
Territrios no possuem rgos de controlo externo prprios. Contas julgadas pelo
Congresso, com parecer prvio do TCU.
Doutrina considera que o TC no preposto do legislativo. A funo que exerce recebe
diretamente da CF, que lhe define atribuies. No entanto, os TCs vem sendo considerados em
concursos como rgos do Poder Legislativo (LRF), unidades auxiliares do Legislativo ou inseridos
na estrutura do Legislativo, embora sem dependncia ou subordinao a esse.
Inexiste qualquer hierarquia, subordinao ou vinculao de qualquer ordem entre o TCU e
os TC estaduais e municipais.
Titularidade funo de controle externo:
a) Unio Congresso Nacional;
b) Estados Assemblia Legislativa;
c) Municpios Cmara de Vereadores;
d) DF Cmara Legislativa.
TC no tem personalidade jurdica, possuindo, entretanto, capacidade processual ou
postulatria.
A natureza jurdica da deciso do TC administrativa, tendo em vista que esse um
tribunal administrativo. Sendo essa a natureza da deciso, haver a possibilidade de controle por
parte do Judicirio. Deciso do TC vincula ADm Pub (nesse sentido STJ). Administrao ou
cumpre ou ingressa com ao prpria no Judiciario caso discorde.
A eficcia das decises dos TCs que resultem na imputao de dbito ou multa de ttulo
executivo extrajudicial. Essa eficcia s ocorrer se houver sido assegurado ao responsvel o
devido processo legal. Deciso deve ainda declarar expressamente o responsvel e o valor da
condenao.
A caracterizao de titulo executivo extrajudicial torna desnecessria a inscrio do dbito
na dvida ativa.
Caso o responsvel venha a falecer, a obrigao estender-se- aos sucessores, at o
limite do valor do patrimnio transferido.
Competncia execuo das decises do TC que imputem dbito ou multa e do Errio
Credor:
a) Recursos Federais AGU;
b) Recursos Estaduais PGE;
c) Recursos Municipais Prefeito ou Proc Municipais.
Aes de ressarcimento ao errio so imprescritveis.
Fiscalizaao. Aspectos Subjetivos. Pessoas sujeitas fiscalizao. Todas as pessoas (fis,
jur, pub e priv) esto obrigadas a prestar contas em razao de utilizarem, arrecadarem, guardarem
ou administrarem bens e valores pblicos.
!! Organizaoes sociais so fiscalizadas pelos TCs.
TC. Momento de atuao. Concomitante ou posterior edio do ato administrativo ( no
existe mais atuao prvia).

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TC. Processo Administrativo de Controle. Fase investigatria (semelhante ao IP e


sindicncia). Ausncia de ampla defesa e contraditrio, presentes nas demais fases (dialtica e
decisria).
!! A garantia do devido processo legal no processo administrativo de controle assegurada no s
as autoridades pblicas, mas tambm ao particular contratante. Nesse sentido, o STF assegurou o
devido processo legal a empresas privadas qe mantenham contrato com a adm pub, alem de
deixar assentado que a simples possibilidade de recurso adm no supre o direito defesa prvia.
A competncia constitucional para julgar as contas da autoridade maior do executivo do
rgo legislativo e no do TC, que s auxilia o legislativo mediante a emisso do parecer prvio.
STF j se manifestou no sentido de que o devido processo legal dever ser observado pelo
TC mesmo quando da confeco do parecer prvio, a despeito de as contas do chefe do executivo
serem julgadas pelo legislativo.
O julgamento das contas do executivo pelo legislativo se concretiza por meio da edio de
um decreto-legislativo elaborado pela comisso mista permanente.
Quando o presidente no enviar, no prazo legal, as ocntas para o congresso, caber
Camara dos Deputados proceder a tomada de contas do presidente. (Julgar contas Congresso /
Tomar contas Camara dos deputados)
Competncia para julgamento das contas do prprio TC. Silncio Constitucional. STF, at
2004, entendeu que eram inconstitucionais dispositivos de constituies estaduais que conferiam
s assemblias legislativas competncia para julgar as contas dos TCs. No entanto, em 204,
alterou sua posio no julgamento da ADI 1175/DF, passando a admitir essa outorga de
competncia Assembleia Legislativa.
Controle de Atos de Pessoal / Competncia privativa do Tribunal de Contas / Anlise da
legalidade das nomeaes decorrentes de concurso e de contratos por prazo determinado,
concesso de aposentadoria, reformas e penses / Abrange Executivo, Legislativo, Judicirio,
Ministrio Pblico, Tribunal de Contas, Administrao direta e indireta / Tribunal de Contas no
aprecia legalidade de:
Admisses para cargos comissionados;
1.1.1.1.
Melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal dos
atos de aposentadorias, reformas e penses
Smula 06 do STF A revogao ou a anulao, pelo poder executivo, de aposentadoria,
ou qualquer ato aprovado pelo Tribunal de Contas, no produz efeitos antes de aprovada por
aquele Tribunal, ressalvada a competncia revisora do Judicirio.
A Smula 07 do STF que diz:sem prejuzo de recurso para o Congresso, no exequvel
contrato administrativo a que o Tribunal de Conta houver negado registro Atualmente, no mais
subsiste a exigncia de registro prvio do contrato administrativo perante as cortes de
contas, visto que a CF/88 no faz referncia a esse respeito.
Tribunal de Contas / Competncia Corretiva / Art. 71, IX, 1 e 2, C.F. / Contratos
Administrativos / Tribunal de Contas da Unio, embora no tenha competncia para anular ou
sustar contratos administrativos, tem competncia ( art. 71, IX ) para determinar autoridade
administrativa que promova a anulao do contrato e, se for o caso, da licitao de que se originou
(STF. ms23550/DF)
Competncia Corretiva
Tribunal de Contas
Ilegalidade Sanvel
Assina Prazo

13

No Atendido

Ato Administrativo
Tribunal de Contas susta o ato
Comunica ao Legislativo

Contrato Administrativo
Tribunal de Contas comunica ao Legislativo
90 dias
Omisso
TC decide a respeito

Expresso Decidir a respeito / Parte da doutrina entende que a comisso dos poderes
legislativo /executivo em sanar o vcio no prazo constitucional autoriza o Tribunal de Contas a
sustar a execuo do contrato / Em contrrio, R. Lobo Torres / Constituio Federal no conferiu ao
Tribunal de Contas esse poder / Expresso ligada ao poder de aplicar sanes e determinar
ressarcimento.
Tribunal de Contas / Auditorias ( planejamento especfico, coleta de dados ) e Inspees
( suprimento de omisses e lacunas de informaes ) / Fiscalizao que pode ser desencadeada
de ofcio pelo Tribunal de Contas ou mediante provocao do legislativo / Segundo a Constituio
Federal, membro isolado do legislativo no pode solicitar auditoria e inspeo.
Segundo a Constituio Federal, somente rgos colegiados do legislativo estariam
autorizados a provocar fiscalizao do Tribunal de Contas / No entanto, o parlamentar pode
provocar alguma comisso para que o faa / Pode tambm, denunciar ao Tribunal de Contas (Art.
74 2) / Alm disso, o Tribunal de Contas, tomando conhecimento do fato em face do
requerimento, pode decidir ex officio pela fiscalizao.
Tribunal de Contas da Unio / Competncia exclusiva para fixar o coeficiente dos fundos
de participao ( FPM, FPE, IPI-Exp., FCO, FNE FNO)
Tribunal de Contas / Dever de Representao ao poder competente sobre irregularidades
ou abusos apurados.
Tribunal de Contas / Representao / Justia Eleitoral / Art. 1, I g, Lei Complementar
64/90 / Inelegibilidade para qualquer cargo / Contas rejeitadas / Deciso irrecorrvel ( no
contestada no Judicirio ) / Inelegvel para as eleies realizadas nos 5 anos seguintes a partir da
deciso.
STF / Incluso em lista para remessa Justia Eleitoral do nome de administrador pblico
que teve suas contas rejeitadas e lhe foi aplicada multa / Dupla punio / Inocorrncia / Incluso
do nome na lista no configura punio / irregularidade no pena, sendo a Lei Complementar
64/90 aplicvel a fatos anteriores a sua vigncia / A Justia Eleitoral que cabe fazer juzo de valor
acerca das irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas para fins de inegibilidade.
STF / Competncia para aplicar multas aos responsveis por ilegalidade de despesa ou
irregularidade de contas, independente da existncia efetiva de dano ao errio.
Tribunal de Contas / Auxlio Comisso Permanente do Poder Legislativo / Despesas no
autorizadas / Procedimento
Comisso Mista Autoridade Despesa (5 dias para prestar esclarecimentos)
Comisso Permanente Responsvel
Se a autoridade no prestar informaes ou essas forem insatisfatrias a CMP solicita ao
Tribunal de Contas, no prazo de 30 dias, pronunciamento conclusivo sobre a matria (Tribunal de
Contas pode propor ao Congresso a sustentao da despesa ).
R. Lobo Torres chama essa competncia de VETO ABSOLUTO / Incide sobre despesa no
autorizada / Iniciativa atribuda a CMP / Interferncia do Congresso na execuo do oramento
pela administrao.

14

Composio do Tribunal de Contas:

Tribunal de Contas da Unio 9 ministros


1/3 indicados pelo presidente / 2
alternadamente auditores e membros do Ministrio
Brasileiro (nato ou naturalizado)
Pblico junto ao Tribunal de Contas, e o terceiro de
Mais de 35 e menos de 65 anos
Idoneidade
moral
e
conhecimentos escolha livre
2/3 escolhidos pelo Congresso
especficos
10 anos de atividade em cargo que exija tais
conhecimentos
Prerrogativas Ministro STJ
TCE e TCM 7 Ministros
Prerrogativas Desembargadores

3 pelo Governador (simetria ao federal)


4 pela Assemblia

Tribunal de Contas estados novos 3 conselheiros nomeados pelo governador nos


primeiros 10 anos
Cargo de Auditor ( Substituto de Ministro ou Conselheiro ) / Vitalcio / Por concurso
pblico / quando no esta substituindo emite pareceres / Em Subst. - Mesmas garantias e
impedimentos do titular; demais funes - mesmas Garantias e Impedimentos Juiz de TRF.
Assim, a composio das cortes de contas estaduais devem tomar por modelo obrigatrio
(CF/88, art. 75) aquele imposto ao Tribunal de Contas da Unio (TCU) pela CF/88.
O Tribunal de Contas, conforme entendimento sumulado do STF (enunciado n 347), pode,
no exerccio de suas atribuies, apreciar a constitucionalidade de leis e atos do Poder Pblico.
De acordo com o enunciado, as cortes de contas, embora no detenham
competncia para declarar a inconstitucionalidade das leis ou dos atos normativos em
abstrato, pois essa prerrogativa do STF, podem, no caso concreto, reconhecer a
desconformidade formal ou material de normas jurdicas incompatveis com a manifestao
constituinte originria. Do que decorre poderem os tribunais de contas deixar de aplicar ato
por consider-lo inconstitucional, bem como sustar outros atos praticados com base em
leis vulneradoras da Constituio.
Questes relevantes:

EP e SEM esto sujeitas fiscalizao pelo TC?

Sim. A jurisprudncia do STF entende que as empresas pblicas e sociedades de economia mista,
integrantes da Administrao Indireta, esto sujeitas fiscalizao do TC, no obstante os seus
servidores estarem sujeitos ao regime celetista ( MS 25.092 Rel. Min. Carlos Veloso).

*Smula vinculante n 3
. NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO ASSEGURAM-SE O
CONTRADITRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISO PUDER RESULTAR ANULAO
OU REVOGAO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA
A APRECIAO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSO INICIAL DE APOSENTADORIA,
REFORMA E PENSO..
O direito de defesa foi bastante ampliado na CF/88, e seu escopo de garantia deve abarcar
todos os tipos de processo, sejam judiciais, sejam administrativos.

15

O STF, no entanto, ressalvou a inexigibilidade de observncia ao contraditrio e ampla


defesa, quando o TCU atua na formao do ato complexo da concesso inicial da aposentadoria,
penso ou reforma, previsto no art. 71, III, CF. Nesses casos, o TCU atuar, independentemente
da audincia do interessado, que poder, ao final do ato administrativo, impugnar a deciso da
corte de contas.
(...) O processo de aposentadoria revela atos complexos, sem o envolvimento de litigantes,
ficando afastada a necessidade de observncia do contraditrio, isso em vista do ato final, ou seja,
a glosa pela Corte de Contas (...). (STF. Pleno. MS 24754/DF. Rel. Min. Marco Aurlio. DJ
18.02.2005).
Desta forma, o ato de concesso inicial de aposentadoria uma ato complexo. Depende
de duas manifestaes de vontade (Administrao + TCU). O direito somente se consolida com as
duas manifestaes de vontade.
A deciso do TCU nesse caso no em reviso.

TCU pode exigir quebra de sigilo bancrio?


O STF, no julgamento do MS 22.801 entendeu que no. Os Ministros ressaltaram que o
TCU, como rgo auxiliar do Congresso Nacional, no tem poder para decretar quebra
de sigilo (...) O TCU no o Poder Legislativo, um rgo do Poder Legislativo.

Tribunal de Contas e rejeio das contas do Poder Executivo


A competncia para julgamento das contas do Chefe do Poder Executivo exclusiva do
Poder Legislativo respectivo. Assim, nesse caso, o Tribunal de Contas ter funo meramente
opinativa, atuando como auxiliar do Parlamento (CF, art. 49, IX).
Ministrio Pblico Especial (art. 130, CF).
Neste ponto importante ressaltar que o STF no admitiu que membros do MP Estadual
fossem aproveitados para atuar junto ao TCE. Reforou-se a idia de estabelecimento de carreira
especfica do MP especial junto ao Tribunal de Contas.
A matria j est bastante pacificada, portanto, pode-se afirmar que os Procuradores das
Cortes de Contas so a elas ligados apenas administrativamente e sem qualquer vnculo com o
Ministrio Pblico comum.
Teoria dos poderes implcitos e as atribuies dos TC:
Teoria dos poderes implcitos = a outorga de competncia expressa a determinado rgo estatal
importa em deferimento implcito, a esse mesmo rgo, dos meios necessrios integral
realizao dos fins que lhe foram atribudos. (MS 26.547 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. em
23.05.2007).
Nesse sentido, podemos dar como exemplo de aplicao da teoria dos poderes implcitos o
reconhecimento, pelo STF, dos poderes do TCU de conceder medidas cautelares no exerccio de
suas atribuies explicitamente fixadas no artigo 71 da CF/88 ( MS 26.547 MC/DF).
Tribunais de contas estaduais, distritais e municipais
Diante do disposto pelo art. 75 c/c 31, todos da CF, podemos concluir que o legislador
reconheceu a existncia de Tribunais de Contas Municipais j existentes na data da promulgao
da Constituio, no permitindo s Constituies Estaduais aboli-los. Todavia, vedou a criao de
novos Tribunais e Conselhos de Contas Municipais.

16

Conforme interpretao do STF (Adin 849/MT), os Estados, o DF e os Municpios esto


sujeitos, em matria de organizao, composio e atribuies fiscalizadoras de seus Tribunais de
Contas, ao modelo jurdico estabelecido pela Constituio (art. 75).
Nos termos da Smula 653 do STF, no Tribunal de Contas Estadual, composto por 7
conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assemblia Legislativa e trs pelo Chefe do
Poder Executivo Estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros
do MP Especial, e um terceiro sua livre escolha, fazendo interpretao do artigo 75, caput, que
estabeleceu o dever de observncia de sua composio, no que couber, em relao s regras do
TCU, que composto por 9 e no 7 integrantes.
TCU E VINCULAO AO LEGISLATIVO:
Veja-se o seguinte trecho do julgamento da ADI 4.190/RJ, quando o Plenrio do STF confirmou
liminar concedida pelo Relator:
POSIO CONSTITUCIONAL DOS TRIBUNAIS DE CONTAS - RGOS
INVESTIDOS DE AUTONOMIA JURDICA - INEXISTNCIA DE QUALQUER
VNCULO DE SUBORDINAO INSTITUCIONAL AO PODER LEGISLATIVO ATRIBUIES DO TRIBUNAL DE CONTAS QUE TRADUZEM DIRETA
EMANAO DA PRPRIA CONSTITUIO DA REPBLICA.
- Os Tribunais de Contas ostentam posio eminente na estrutura constitucional
brasileira, no se achando subordinados, por qualquer vnculo de ordem
hierrquica, ao Poder Legislativo, de que no so rgos delegatrios nem
organismos de mero assessoramento tcnico. A competncia institucional dos
Tribunais de Contas no deriva, por isso mesmo, de delegao dos rgos do
Poder Legislativo, mas traduz emanao que resulta, primariamente, da prpria
Constituio da Repblica. Doutrina. Precedentes.1
Tribunal de Contas do DF:
LODF:
Subseo II
Do Tribunal de Contas
Art. 82. O Tribunal de Contas do Distrito Federal, integrado por sete Conselheiros, tem
sede na cidade de Braslia, quadro prprio de pessoal e jurisdio em todo o territrio do Distrito
Federal, exercendo, no que couber, as atribuies previstas no art. 96 da Constituio Federal.
1 Os Conselheiros do Tribunal sero nomeados entre brasileiros que satisfaam os
seguintes requisitos:
I mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade;
II idoneidade moral e reputao ilibada;
O Tribunal de Contas do DF rgo auxiliar da Cmara Legislativa, cuja principal
atribuio : emitir parecer sobre as contas pblicas apresentadas pelos administradores
pblicos. O inciso XVII do art. 60 da LODF deve ser lido em conjunto com o art. 82, 2.
A redao originria do art. 82, que trata da composio do TCDF, estabelecia a
competncia para a Cmara Legislativa efetuar a escolha de 5 membros, e ao Governador
2.
1

ADI 4.190-MC/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 11.6.2010.

17

Entretanto, foi ele julgado inconstitucional pelo STF, na ADI 1632, j que os TC so
compostos por sete membros, o Poder Legislativo s pode escolher 4, sob pena de
violao do princpio da independncia e harmonia entre os poderes. esse, tambm, o
teor da Smula 653.
Com esteio nessa ADI, a Cmara Legislativa, utilizando-se do poder de reformar a
LODF, efetuou emenda lei orgnica de n 36, de 03 de janeiro de 2002, aps o julgamento
da ADI, dispondo caber CLDF e escolha de 4 e ao Governador 3.
III notveis conhecimentos jurdicos, contbeis, econmicos e financeiros ou de
administrao pblica;
IV mais de dez anos de exerccio de funo ou de efetiva atividade profissional que
exija os conhecimentos mencionados no item anterior.
2 Os Conselheiros do Tribunal de Contas do Distrito Federal sero escolhidos:
I trs pelo Governador do Distrito Federal, com a aprovao da Cmara Legislativa,
sendo um de livre escolha, e dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministrio
Pblico junto ao Tribunal, indicados em lista trplice pelo Tribunal, segundo os critrios de
antiguidade e merecimento; (Inciso com a redao da Emenda Lei Orgnica n 36, de 2002.) 2
II quatro pela Cmara Legislativa. (Inciso com a redao da Emenda Lei Orgnica n
36, de 2002.)3
3 (Pargrafo revogado pela Emenda Lei Orgnica n 36, de 2002.) 4
4 Os Conselheiros do Tribunal de Contas tero as mesmas garantias, prerrogativas,
impedimentos, vencimentos e vantagens dos Desembargadores do Tribunal de Justia do Distrito
Federal e Territrios, na forma da Constituio Federal, e somente podero aposentar-se com as
vantagens do cargo quanto o tiverem exercido, efetivamente, por mais de cinco anos.
O TCDF deve seguir o modelo do TCU, cujo tratamento encontra razes no art. 73
da CF. Logo, se mostra adequada a regra orgnica que estabelece aos Conselheiros as
garantias, prerrogativas e impedimentos dos Desembargadores do TJDF.
No entanto, contrariando a regra orgnica com esteio na CF, a Cmara Legislativa
aprovou a LC 01/94 que, alm de tais garantias, atribui aos Conselheiros a aplicao
subsidiria do regime jurdico dos servidores pblicos, o que certamente poderia lhes
atribuir vantagens pecunirias que ferem a regra constitucional da remunerao fixada em
subsdios. Tramita no STF a ADI 3417, pendente de liminar, de autoria do PGR, que tenta
impugnar a norma complementar acima citada.
5 Os Conselheiros, nas suas faltas e impedimentos, sero substitudos por Auditores,
na forma da lei

Texto original: I dois pelo Governador do Distrito Federal, com a


aprovao da Cmara Legislativa, sendo um, alternadamente, entre
auditores e membros do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas,
indicados em lista trplice pelo Tribunal, segundo os critrios de
antiguidade e merecimento; (Inciso declarado inconstitucional: ADI n 1632, Dirio de Justia
2

de 28/6/2002. Ver tambm ADI n 2502, Dirio de Justia de 14/12/2001.)

Texto original: II cinco pela Cmara Legislativa. (Inciso declarado


inconstitucional: ADI n 1632, Dirio de Justia de 28/6/2002. Ver tambm ADI n 2502, Dirio de Justia de
14/12/2001.)
3

Texto revogado: 3 Caber Cmara Legislativa indicar


Conselheiros para a primeira, segunda, quarta, sexta e stima vagas, e
ao Poder Executivo para a terceira e quinta vagas.
4

18

Os auditores so servidores de carreira. O STF, levando em conta que eles sero


substitutos dos Conselheiros, considera vlida regra editalcia que exija-lhes a idade
superior de 35 anos, j que os Conselheiros devem possuir tal idade.
6 O Auditor, quando em substituio a Conselheiro, ter as mesmas garantias,
prerrogativas e impedimentos do titular e, no exerccio das demais atribuies da judicatura, as de
Juiz de Direito da Justia do Distrito Federal e Territrios.
7 Os Conselheiros do Tribunal de Contas do Distrito Federal faro declarao pblica
de bens, no ato da posse e no trmino do exerccio do cargo
8 Os Conselheiros do Tribunal de Contas do Distrito Federal, nos casos de crime
comum e nos de responsabilidade, sero processados e julgados, originariamente, pelo Superior
Tribunal de Justia.
Trata o pargrafo em comento do foro por prerrogativa de funo dos Conselheiros
do TCDF. O foro em tela tem assento constitucional, pois foi a Constituio Federal art.
105 que atribuiu a competncia originria ao STJ para julgar, nos crimes comuns e de
responsabilidade, as referidas autoridades, que tm os mesmos privilgios dos
desembargadores do TJDFT.
Art. 83. Os Conselheiros do Tribunal de Contas do Distrito Federal, ainda que em
disponibilidade, no podero exercer outra funo pblica, nem qualquer profisso remunerada,
salvo uma de magistrio, nem receber, a qualquer ttulo ou pretexto, participao nos processos,
bem como dedicar-se atividade poltico-partidria, sob pena de perda do cargo
Art. 84. da competncia exclusiva do Tribunal de Contas do Distrito Federal:
I elaborar, aprovar e alterar seu regimento interno;
II organizar seus servios auxiliares e prover os respectivos cargos, ocupados aqueles
em comisso preferencialmente por servidores de carreira do prprio tribunal, nos casos e
condies que devero ser previstos em sua lei de organizao;
III conceder licena, frias e outros afastamentos a Conselheiros e Auditores;
IV propor Cmara Legislativa a criao, transformao e extino de cargos e a
fixao dos respectivos vencimentos;
V elaborar sua proposta oramentria, observados os princpios estabelecidos na lei de
diretrizes oramentrias.
Art. 85. Funcionar junto ao Tribunal de Contas o Ministrio Pblico, regido pelos
princpios institucionais de unidade, indivisibilidade e independncia funcional, com as atribuies
de guarda da lei e fiscal de sua execuo.
MP de Contas do DF. De acordo com a CF, art. 130, aos membros do MP, junto aos
Tribunais de Contas, aplicam-se as disposies constitucionais pertinentes a direitos,
vedaes e forma de investitdura relativos ao MP em geral.
Diante desse comando constitucional, a LODF previu o funcionamento de um
rgo do MP junto ao TCDF. O DF no possui competncia para legislar sobre o MP em
geral, salvo o do TCDF, pois este rgo especfico, cujas normas so especiais e podem
ser previstas em legislao distrital.
Muito se discutiu se esse MP de Contas seria um rgo da estrutra do MPU ou se
seria vinculado ao prprio TCDF.
Logo, o MP de Contas do DF no integra o MPDF. So rgos distintos e
organizados por leis diversas.
O STF, no julgamento da ADI 160-TO, declarou a inexistncia de autonomia
funcional ou administrativa aos MP junto ao TC. Segundo entendimento do STF:
Ministrio Pblico Especial junto ao Tribunal de Contas.

19

No lhe confere, a CF, autonomia administrativa. Precedente: ADI 789. Tambm em


sua organizao, ou estruturalmente, no ele dotado de autonomia funcional (como
sucede ao MP comum), pertencendo, individualmente, a seus membros, essa prerrogativa,
nela compreendida a plena independncia de atuao perante os poderes do Estado, a
comear pela Corte junto qual oficiam (Constituio, artigos 130 e 75). DJ 20.11.1998.
Tendo em vista que o STF pacificou o entendimento de que o MP no
independente, mas vinculado ao TC, afigura-nos inconstitucional a iniciativa regimental de
proposio de lei pelo Procurador Geral do MP junto ao TCDF, prevista no art. 134 do
Regimento Interno da Cmara Legislativa.
Ademais, tal iniciativa no fora prevista na LODF, no cabendo ao Regimento
estender a iniciativa de leis, que matria exclusiva da CF e da LODF.
Art. 86. Lei complementar do Distrito Federal dispor sobre a organizao e
funcionamento do Tribunal de Contas, podendo dividi-lo em cmaras e criar delegaes ou rgos
destinados a auxili-lo no exerccio de suas funes e na descentralizao dos seus trabalhos.

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE GENRICA:


Kelsen: - Normas inferiores seguem a CF = Princpio da Compatibilidade Vertical.
Em caso de choque, norma inferior retirada do ordenamento. Garante a supremacia da
constituio. A lei inferior retirada.
A ADI o mecanismo para a retirada do ordenamento de normas inferiores que contrariam a
constituio.
uma ao, no processo subjetivo, no tem autor e ru. A ADI processo objetivo de controle
constitucional, no processo comum.
objetivo porque a ADI no visa dar a cada um o que seu. ADI processo de verificao
abstrata de conformidade da lei com a constituio. No uma atividade jurisdicional comum.
uma atividade poltica que tem haver com relao poltica da sociedade.
Atividade poltica: STF chama de atividade legislador negativo. A positiva a de colocar a norma
no ordenamento e cabe ao poder legislativo.
Atividade do STF na ADI tambm atividade contra majoritria, porque parlamentar pela maioria
(da representao popular) coloca a norma no ordenamento e o STF, atravs da ADI, retira a
norma, ato da maioria.
ADI est disciplinada na CF/88, e na Lei n 9868.
ADI Genrica: Art. 102, I, a da CF.
O STF costuma dizer que ADI e ADC so a mesma coisa com sinal invertido. Na verdade, ainda
no so a mesma coisa. H algumas diferenas bsicas.
Ex: Alnea a quanto ao objeto
ADI: lei ou ato normativo federal ou estadual
ADC: lei ou ato federal
Essa diferena ir acabar em breve, isso porque, existe projeto de emenda constitucional (PEC)
onde a ADC tambm ter como objeto ato estadual, igualando o objeto da ADC e da ADI.
Pode ser objeto de ADI:
Lei, ato normativo federal e estadual.
Pode-se incluir projetos, tratados internacionais (comuns ou especiais da EC 45/04), pareceres da
AGU aprovados pelo PR, que tenham poderes normativos, regulamentos autnomos, medidas
provisrias, leis do perodo da vacatio legis, leis delegadas, decretos legislativos e resolues se
veicularem atos normativos, as leis do DF de competncia estadual (as de competncia municipal
no).
No pode ser objeto de ADI:

20

Leis e atos anteriores constituio, atos privados (das empresas), normas constitucionais
inconstitucionais (Otto Barchoff), sentena normativa, sentena estrangeira, etc.
Lei ou Ato normativo = no basta ter o nome de lei, preciso ter contedo (com os atributos) de lei
ou ato normativo.
No tocante ao objeto tudo que se aplica ADI aplica-se ADC, e o contrrio se aplica ADPF.
Legitimados para mover ADI (Art. 103 da CF):
A doutrina entende que precisa de advogado apenas nos casos dos legitimados dos incisos VIII
(partido poltico com representao no Congresso Nacional) e IX (confederao sindical ou
entidade de classe de mbito nacional), entretanto, em havendo advogado tem que ter mandato
com poderes especficos.
Citar: no existe citao neste caso, no h contraditrio e ampla defesa em ADI. A participao
da AGU para promover um debate, no uma defesa comum, uma defesa simples.

Aspectos Processuais (Lei 9.868/99 )


Essa lei aplica-se ADI e ADC.
Art. 5o Proposta a ao direta, no se admitir desistncia.
Trata-se do Princpio da Indisponibilidade, tendo em vista que no um direito subjetivo. um
processo objetivo e indisponvel. Tambm indisponvel o pedido da cautelar.
No admite interveno de terceiro. Pode somente na figura do Amicus Curiae conforme 2.
O Amicus Curiae vem para somar nesse processo dialtico, se manifesta por escrito e pode
sustentar oralmente segundo jurisprudncia do STF.
Abstrativizao (Objetivizao) do Controle Difuso
Autor x Ru (inter-partes): cria precedentes.
Portanto h interesse de terceiro em ao entre autor e ru, isso porque os precedentes sero
aplicados a outros.
Com isso o STF est passando a admitir o Amicus Curiae no controle difuso, diferente do Art. 7,
2 que o controle abstrato (VER TEXTO DO FREDDIE).
1: Nesse pargrafo v-se que os fatos (realidade concreta) interferem no juzo de controle
abstrato. Algo pode ser abstratamente constitucional, mas concretamente inconstitucional.
2: o STF pode perguntar para os tribunais ainda com relao aos fatos.
Cautelar na ADI (Art. 10 a 12 da Lei. 9.868/99)
Maioria absoluta = 06 votos
facultativa tambm a sustentao oral do Amicus Curiae.
Efeitos da Cautelar da ADI.
A - Erga Omnes dotada de eficcia contra todos.
B - Ex-nunc (em regra, sendo que so admitidas algumas excees: salvo se o Tribunal entender
que deva conceder-lhe eficcia retroativa).
C - Efeito repristinatrio: A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior
acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio.
D Efeito vinculante: acrescido pela jurisprudncia do STF.
O deferimento da cautelar na ADI exige requisitos:
A Fumus boni iuris
B Periculum in mora

21

No caso de leis antigas (tem que ser de 1988 em diante, no pode ser leis anteriores CF/88), o
requisito do periculum in mora, considerando que a lei muito antiga, pode se substitudo pelo
requisito da convenincia.
A deciso na ADI e ADC (Arts. 22 a 28 da Lei. 9.868/99)
No caso de ADI no h adstrio causa de pedir, ou seja, o requerente pode fundamentar o seu
pedido em uma causa de pedir sendo que o STF declara a inconstitucionalidade por outro motivo
que no a causa de pedir do requerente. Diz-se que a causa petendi aberta, porque o processo
objetivo.
Entretanto, o pedido determinado, o STF no pode fazer julgamento extra ou ultra petita.
Ex: Se o pedido foi s para o art. 5 s ele pode ser examinado.
Exceo: Chamado Arrastamento = excepcionalmente o STF pode arrastar o pedido para outro
artigo. Isso acontece quando outros artigos dependam, ou sejam anlogos ao artigo objeto (pedido
da ADI).
Na dvida julga-se a norma ou lei constitucional, isso porque h uma presuno relativa de
constitucionalidade.
Uma vez que o processo objetivo no h suspeio ou impedimento dos Ministros.
Exceo: Quando quem move a ADI vira ministro do STF, esse indivduo no pode julgar.
A oposio dos embargos declaratrios no impedem os efeitos da ADI, nos termos da
jurisprudncia do STF.
Efeitos da Deciso Final da ADI (Art. 28 da Lei. 9.868/99)
- Efeito Repristinatrio
- Erga Omnes
- Efeito Vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica
Direta e Indireta Federal, Estadual e Municipal (Art. 102, 2, da CF).
Observaes:
1 - As decises definitivas de mrito que tero esses efeitos.
2 - O texto da CF que prevalece.
3 - Os atos anlogos e similares tambm so atingidos pelo efeito vinculante = Transcendncia dos
motivos determinantes.
4 - A idia de vinculao que tm que cumprir as determinaes do STF, caso contrrio cabe
reclamao (por qualquer um).
5 - O STF no sofre os efeitos vinculantes. A ADC procedente no impede uma ADI posterior, ou
seja, a deciso do STF nestes casos no vincula ele prprio.
6 - O efeito vinculante atinge o Poder Legislativo? O STF entende que no, no sentido de no
impedi-lo de legislar. Entretanto, atinge a lei no sentido de no deixar que ela seja aplicada.

NOVIDADE: Lei n 12.063/2009:


A Lei n 12.063/09 inseriu na Lei n 9.868/99 o Captulo II-A, que versa especificamente sobre a
ADO.
Essa norma trata da existncia da omisso total e parcial, esta entendida quando houver norma
regulamentadora, mas insuficiente.
Calha ainda uma observao: a jurisprudncia do STF era no sentido de que na ao direta de
inconstitucionalidade por omisso ADI por omisso no se fazia necessrio ouvir o AGU. Esse
raciocnio se justificava na medida em que se o AGU deve fazer a defesa da norma e a ao direta
foi ajuizada exatamente por conta do vcuo legislativo (ausncia da norma), o que lhe restaria
defender?
No entanto, com a edio da Lei n 12.063/09, entendemos que se a omisso for parcial, ser
necessria a manifestao do AGU. Nesse compasso, prev o 2 do art. 12-E dessa norma que

22

o relator poder solicitar a manifestao do Advogado-Geral da Unio, que dever ser


encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias.
Salientamos que, naquilo que for aplicvel, dever ser seguido o mesmo procedimento previsto
para a ADI, at mesmo porque a ADO no deixa de ser uma ao direta de inconstitucionalidade,
mas ajuizada por conta do vcuo legislativo e no pela existncia de norma violadora da Lei Maior.
Na ADO, o deferimento da cautelar pode produzir trs efeitos:
a suspenso da aplicao da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omisso parcial
mas sem a limitao do prazo de 180 dias;
b suspenso de processos judiciais ou de procedimentos administrativos; e
c outra providncia a ser fixada pelo Tribunal.

Ponto 02 Direito Administrativo.


Poderes Administrativos. Controle administrativo: recursos administrativos, representao,
reclamao, pedido de reconsiderao, exausto dos recursos administrativos e coisa
julgada administrativa. A Administrao Pblica em Juzo. Lei Orgnica do Distrito Federal:
dos Servidores Pblicos e Servidores Pblicos Militares.

23

Direito Sanitrio: 1. Sade, Direito Sanitrio e instrumentos legais.


Poderes administrativos:
Conceito: a expresso poderes administrativos designa os mecanismos atribudos ao Estado para,
ao administrar, concretizar os fins pblicos primrios que devem ser alcanados na execuo do
direito.
Tais mecanismos so especificados pela doutrina clssica como poder hierrquico, poder
disciplinar, poder normativo e poder de polcia.
Embora o vocbulo poder d a impresso que se trata de uma faculdade da Administrao,
na realidade trata-se de poder-dever, j que reconhecido ao poder pblico para que exera em
benefcio da coletividade; os poderes so, pois, irrenunciveis.
Os poderes administrativos, mesmo quando discricionrios no seu contedo ou no motivo
que os enseja, so vinculados quanto ao dever de agir.
Alm da obrigatoriedade no seu exerccio, mister que os Poderes da Administrao no
sejam consagrados de forma desproporcional com os fins que os justificam, sendo imperiosa a
satisfao

do

interesse

pblico

primrio.

Devem

respeitar

trinmio

necessidade-

proporcionalidade-eficincia.
Tambm vale mencionar a respeito da condicionante do exerccio dos poderes da
Administrao s demais normas integrantes do regime jurdico administrativo.
*Abuso de poder:
O abuso de poder, segundo a doutrina clssica, pode surgir sob a forma de excesso de
poder ou como desvio de poder, tambm denominado desvio de finalidade.
Tem-se excesso de poder quando o agente ultrapassa os limites da competncia que lhe
foi outorgada pelo ordenamento.
J quando do desvio de poder o agente utiliza-se da sua competncia nos estritos limites
em que o ordenamento a reconheceu, mas para atingir finalidade diversa da que resulta da lei.
Nesses casos cabe a responsabilizao do agente (por ao ou omisso).

CLASSIFICAO QUANTO AO GRAU DE LIBERDADE DO ADMINISTRADOR:


Critica: No o poder que vinculado ou discricionrio, mas os atos a serem praticados pelo
administrador. Assim, seria mais tcnico estudar a vinculao ou discricionariedade em relao aos
atos.

24

1. Poder vinculado (ou regrado): estabelece um nico comportamento possvel a ser tomado
pelo administrador diante de casos concretos. O administrador no tem liberdade, no tem juzo de
valor, no faz anlise de convenincia e oportunidade. Preenchido os requisitos legais, o
administrador deve praticar o ato (ex1: concesso de licena para construir a um projeto que
obedeceu aos requisitos legais; ex2: concesso de aposentadoria a servidor que j preenche os
requisitos legais).
2. Poder discricionrio: o administrador tem liberdade, atua conforme juzo de convenincia e
oportunidade (juzo de valor). Ele tem alternativas, opes. Todavia, a discricionariedade
concedida pela lei, devendo ser exercida dentro de seus limites. Ela deve ser concedida pela lei
(ex: permisso de uso de bem pblico uso de mesas de bar em calada: se a rua tranquila,
pode-se conceder a permisso; se perigosa, no).
ESPCIES DE PODERES DA ADMINISTRAO:
1. Poder hierrquico:
aquele que confere Administrao Pblica a capacidade de ordenar, coordenar,
controlar e corrigir as atividades administrativas no mbito interno da Administrao.
Pelo poder hierrquico, os agente pblicos podem delegar e avocar competncias.
Com a delegao, se transferem competncias. Segundo o artigo 12 da Lei 9784/99, um
rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte de sua
competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente
subordinados. Todavia, no podem ser objeto de delegao a edio de atos de carter
normativo, a deciso de recursos administrativos e as matrias de competncia exclusiva de rgo
ou autoridade ( art. 13, L. 9784/99).
O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante.
Alm do mais, os agentes superiores podem avocar funes, ou seja, chamar a si funes
originariamente atribudas a um subordinado, desde que inexista vedao legal. (art. 15, L.
9784/99).
Por fim, importante ressaltar que o poder hierrquico inerente intimidade da
Administrao Pblica Direta e de cada entidade da Administrao Pblica indireta, no podendo
ser exercido por uma entidade para ordenar, coordenar, controlar e corrigir as funes
desempenhadas por outra.

25

2. Poder disciplinar:
o poder conferido Administrao Pblica de apurar as infraes administrativas e punir seus
agentes pblicos responsveis e demais pessoas sujeitas disciplina administrativa.
Segundo Hely Lopes Meirelles uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos
aqueles que se vinculam Administrao por relaes de qualquer natureza.
um poder que, nada obstante discricionrio, est sujeito aos princpios da legalidade, da
motivao e da razoabilidade/proporcionalidade, circunstncia que impe o cumprimento das
formalidades legais, a fundamentao das decises tomadas e a proporcionalidade das
penalidades gravidade das infraes cometidas.
Maria Sylvia Zanella di Pietro, contudo, afirma que haveria uma discricionariedade limitada, pois a
escolha da pena tem somente um parmetro, que a gravidade da infrao, o que deixa uma
pequena margem de liberdade ao administrador.
Nesse sentido, pode-se afirmar que o poder disciplinar , em regra, discricionrio, circunstncia
que no dispensa, evidentemente, a fundamentao ou motivao da punio disciplinar.
A instaurao de um processo administrativo, se o administrador toma conhecimento de uma
possvel infrao disciplinar, uma atividade vinculada. Ao final, se houver conjunto probatrio, o
administrador dever aplicar punio. Essa punio ser aplicada com base em juzo de valor feito
sobre os fatos apurados no processo administrativo. Nesse juzo de valor se encontra a
discricionariedade.
As infraes administrativas no so sistematizadas como no direito penal. No direito penal, o tipo
fechado, restrito. No direito administrativo, os tipos so abertos, vagos, indefinidos (ex: conceito
de conduta escandalosa: deve ser apurado conforme o caso concreto, considerando-se, por
exemplo, o local de trabalho do servidor).
3. Poder regulamentar:
aquele que confere aos chefes do Executivo atribuio para explicar, esclarecer, explicitar e
conferir fiel execuo s leis.
MSZP prefere a denominao Poder Normativo, pois esse poder no se restringe a regulamentos
(embora seja essa a forma mais comum); outros atos normativos (regimentos, portarias, instrues
normativas, deliberaes, resolues, etc.) esto includos nesse poder (ex: lista de substncias
entorpecentes, por portaria).

26

Lei

Regulamento

Feita pelo CN, em regra, que quem traz

Feito pelo chefe do Poder Executivo, trazendo

consigo a vontade coletiva.

consigo, portanto, menor representatividade.

Deve

obedecer

ao

devido

processo

normalmente feito sem obedecer a muitas

legislativo, com inmeras formalidades, como

formalidades,

a publicidade.

preestabelecido

sem
e

um
sem

procedimento

necessidade

de

publicidade.
Apenas

complementa

situao

legal

preestabelecida, de modo a permitir a sua fiel


execuo. Se extrapolar esse limite legal,
pratica-se excesso de poder.

Tipos de regulamento:
Executivo: serve para dar fiel execuo lei. No cria nada, apenas complementa (art. 84, IV, CF).
Com a EC 32, o art. 84, VI trouxe 2 possibilidades de decretos autnomos.
Assim, passa-se a permitir o decreto autnomo, desde que expresso na CF (nesse sentido:
doutrina majoritria e jurisprudncia do STF). No h excees implcitas.
As hipteses de decreto autnomo do art. 84, VI, a e b constituem tema polmico, pois h autores
que admitem somente na alnea a, outros somente na alnea b desse artigo. E j h alguns
autores admitindo decreto autnomo no caso do art. 225 (criao de rea de preservao
ambiental APA).
CABM no admite o decreto autnomo em nenhum caso (entendimento minoritrio), pois significa
dar poder demais a um s homem em uma democracia ainda no madura.
4. Poder de polcia:
Conceito: o poder conferido ao administrador para condicionar, restringir, frear a atuao do
particular em nome do interesse pblico. O que se busca o bem estar social, atravs da
compatibilizao do interesse pblico com o interesse privado.
atividade estatal diretamente ligada aos direitos de liberdade e de propriedade.

27

O administrador no retira os direitos dos administrados, apenas os compatibiliza com os


interesses da coletividade, definindo-se a forma de seu exerccio. Justamente por esse motivo, o
exerccio do poder de polcia no gera, para o Estado, dever de indenizao.
Atinge os bens e direitos das pessoas, mas no atinge as pessoas diretamente.
O poder de polcia encontra previso expressa no artigo 78 do CTN
Tipos de poder de polcia:
Preventivo: atravs de atos normativos.
Fiscalizador: ex: utilizao de radares.
Repressivo: ex: multa de trnsito.
Em regra, o poder de polcia negativo, pois impe obrigaes de no fazer (ex: no construir
prdios com mais de 4 andares; no ultrapassar a velocidade permitida).
Fundamento do exerccio do poder de polcia: o poder de polcia decorre do exerccio de uma
supremacia geral, sem vnculo anterior. Para ser poder de polcia, a relao deve ser entre o
Estado e a coletividade como um todo, de forma impessoal e indistinta. Se a parte puder ser
identificada de forma prvia, no poder de polcia.
Manifestao do poder de polcia:
Manifesta-se por meio de atos administrativos.
-atos normativos ou gerais;
-atos concretos ou individuais;
atos de fiscalizao
Atributos do poder de polcia:
O poder de polcia possui os mesmos atributos de todo ato administrativo: presuno de
legitimidade, imperatividade (ou coercibilidade), exigibilidade e auto-executoriedade.
Via de regra, o poder de polcia discricionrio.
Em relao ao atributo da auto-executoriedade, o poder de polcia no est condicionado, para a
validade da sano imposta, prvia manifestao do Poder Judicirio ou prvia instaurao de

28

processo administrativo com plenitude de defesa, notadamente nos casos que ponham em risco
iminente a sade ou a segurana pblica. Contudo, o poder de polcia est sujeito aos limites da
ordem jurdica, ao respeito aos direitos fundamentais e, em especial, observncia do princpio da
proporcionalidade, podendo ser invalidado ou anulado pela prpria Administrao Pblica
(autotutela) ou pelo Poder Judicirio, quando exercido com excesso ou desvio de poder.
Delegao de poder de polcia:
Poder de Polcia no pode ser delegado, segundo o STF. A matria foi objeto de controle de
constitucionalidade na ADI 1717.
Conselhos de classe, por exercerem poder de polcia, no podem ter personalidade privada, pois,
em nome da segurana jurdica, o poder de polcia NO pode ser delegado a uma PJ de direito
privado.
Delegao de atos instrumentais:
Os atos instrumentais (materiais) do poder de polcia so aqueles que preparam a atuao do
poder de polcia (ex: radar de trnsito, demolio da obra). Esses atos podem ser exercidos pelo
particular. Dessa forma, o radar que capta o excesso de velocidade, por exemplo, pode ser
alugado, bem como uma empresa especializada pode ser contratada para a imploso de um
prdio.
Os atos instrumentais podem ser anteriores (ex: tirar a foto no radar) ou posteriores (ex: colocar a
dinamite no prdio, aps o embargo) ao poder de polcia.
Controle administrativo:
Conceito: o controle que a prpria Administrao dos Poderes da Unio, dos Estados, do DF e
Municpios exerce sobre sua prpria atuao.
Compreende os rgos da Administrao direta e das entidades da Administrao Indireta.
Recursos administrativos
Entende-se por recurso administrativo todo meio que pode o cidado-administrado utilizar
visando o reexame do ato ou deciso pela Administrao Pblica. Fundamenta-se no direito de
petio (art. 5, XXXIV) como na garanta da ampla defesa (art. 5, LV).
O recurso administrativo compreende diversas modalidades: representao, reclamao
administrativa, pedido de reconsiderao, recursos hierrquicos prprios e imprprios e reviso.

29

Representao: a denncia de irregularidade apresentada perante a prpria Administrao


Pblica ou junto a rgos de controle, como o MP ou Tribunal de Contas.
Reclamao administrativa: o meio do qual se vale o cidado em defesa ou reconhecimento de
seus direitos ou visando a correo de uma ilegalidade que cause leso ou ameaa a direito seu.
Quando feita no prazo, a reclamao suspende a prescrio a partir da entrada do
requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos.
O artigo 103-A, 3, CF, acrescentado pela EC 45/04, e regulamentado pela Lei 11417/06,
prev modalidade de reclamao administrativa que pode ser proposta perante o STF, depois de
esgotadas as vias administrativas, quando a deciso proferida pela Administrao Pblica
contrariar o enunciado de smula vinculante. Se a reclamao for julgada procedente, a deciso do
STF de cumprimento obrigatrio para a autoridade administrativa que o praticou o ato contrrio
smula, bem como para a autoridade competente para decidir o recurso administrativo.
Pedido de reconsiderao: a providncia pleiteada pelo cidado interessado no sentido de
reexame do auto ou deciso junto autoridade que praticou o ato ou proferiu a deciso.
Recurso hierrquico: o pedido de reexame do ato dirigido autoridade superior que
proferiu o ato. Pode ser prprio ou imprprio.
O recurso hierrquico prprio dirigido autoridade administrativa superior, dentro do
mesmo rgo em que o ato foi praticado. Ele uma decorrncia da hierarquia e, por isso mesmo,
independe de previso legal.
J o recurso hierrquico imprprio dirigido autoridade de outro rgo no integrado na
mesma hierarquia daquele que proferiu o ato.
* Exausto dos recursos administrativos e coisa julgada administrativa:
Uma vez operada a exausto dos recursos administrativos, opera-se a chamada coisa
julgada administrativa.
Na funo administrativa, a Administrao Pblica parte na relao que aprecia; por isso
mesmo se diz que a funo parcial e, partindo do princpio de que ningum juiz e parte ao
mesmo tempo, a deciso no se torna definitiva, podendo sempre ser apreciada pelo Poder
Judicirio, se causar leso ou ameaa de leso. o princpio da inafastabilidade da jurisdio (art.
5, XXXV, CF).

30

Portanto, a expresso coisa julgada no direito administrativo, no tem o mesmo sentido


quando se refere ao Poder Judicirio. Ela significa apenas que a deciso se tornou irretratvel pela
prpria Administrao.
*Administrao Pblica em Juzo:
Tambm utilizado como sinnimo de Fazenda Pblica em juzo.
o termo utilizado no processo para referir-se Unio, Estados, Municpios, DF e suas
respectivas autarquias e fundaes.
A esse rol acrescem-se as agncias (autarquias especiais).
Sociedade de economia mista e empresa pblica no se incluem nesse conceito.
O DF representado em juzo por sua Procuradoria-Geral, que equiparada para todos os
efeitos s Secretarias de Estado.
A representao das Autarquias e fundaes feita, respectivamente, nos termos da lei
que criar e da lei que autorize sua criao.
* Prerrogativas processuais/fundamento razovel/atendimento ao princpio da igualdade.
Os prazos fixados para a Fazenda Pblica praticar atos no processo so prprios, eis que
quando em juzo ostenta a condio de parte, de tal maneira que no obedecido o prazo
estabelecido haver a precluso temporal.
Deve-se atentar que a precluso extingue um nus e no uma faculdade, porquanto esta
ltima ocorre quando se confere parte a opo de escolha entre alternativas diversas. Por outro
lado, tratando-se de nus, a parte no tem opo de realizao ou no do ato.
Prazos legais: art. 188, CPC- Fazenda Pblica dispor de prazo em qudruplo para contestar e em
dobro para recorrer. Regra aplicvel a qualquer procedimento, seja ordinrio, especial, cautelar e o
de execuo. Somente no se aplica quando houver regra especfica fixando prazo prprio (ex:
ao popular- 20 dias para contestar).
uma regra aplicvel no s quando a Fazenda atua como parte, mas tambm quando
comparece em juzo como assistente de uma das partes.

31

*Peties por meio eletrnico ou fax: prazo para entrega dos originais em at 5 dias depois do
prazo fixado para contestar ou recorrer. Inaplicao da dilao prevista no artigo 188 do CPC no
prazo de 5 dias da Lei 9800/99.
*Depsito do rol de testemunhas: art. 407, CPC. O prazo no estendido para a Fazenda Pblica,
visto no se tratar de contestao ou recurso. .
* Art. 526, CPC prazo de 3 dias para requerer a juntada da cpia da deciso do recurso de
agravo de instrumento no processo em curso na primeira instncia. Fazenda Pblica inaplicvel o
artigo 188 do CPC contagem do prazo de maneira singela.
O STF j firmou entendimento no sentido da inaplicabilidade do artigo 188 do CPC ao
processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade. Alm do mais, firmou que o artigo
188 do CPC no se aplica ao Estado estrangeiro.
O prazo em qudruplo previsto no artigo 188 do CPC para oferecer contestao,
reconveno, excees e declaratria incidental.

No se aplica ao procedimento sumrio em

virtude de sua peculiaridade. No entanto, deve-se contar os prazos previstos no artigo 277 do CPC
em dobro, de forma que sendo a Fazenda Pblica r no procedimento sumrio a audincia deve
ser realizada no prazo de 60 dias, a partir do despacho que ordenar a citao, devendo ser citada
com uma antecedncia mnima de 20 dias.
A Fazenda Pblica no dispe do prazo em dobro para propor ao rescisria. Perante a
coisa julgada todos so iguais.
O prazo para apresentar contra-razes a recurso simples inaplicvel o artigo 188.
*Prescrio:
Dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer
direito ou ao contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a natureza,
prescrevem em 5 anos, contados do ato ou fato do que se originaram .
*Smula 85 do STJ.
Exceo sumula: lei e atos de efeitos concretos. O marco inicial do prazo prescricional a
data da publicao da lei. A partir dessa, o suposto titular do direito teve modificada sua
situao ou passou a suportar eventual leso. Se o sujeito que se diz lesado no promover
sua demanda dentro de 5 anos contados daquela, perder o direito de exerccio de qualquer
pretenso contra o Poder Pblico.

32

*Pretenses formuladas em face da Fazenda Pblica Interrompida a prescrio, recomea-se


a correr pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do ltimo ato ou termo do
respectivo processo.
Deve-se atentar, no entanto, que no total do perodo, somando-se o tempo de antes (tempo
de prescrio j transcorrido) com o posterior ao momento interruptivo, no deve haver menos de 5
anos. Nesse sentido, a Smula 383 do STF.
*Aes de indenizao propostas contra a Fazenda Pblica: o Decreto 20.910/32 estabelece a
possibilidade de afastamento da prescrio quinquenal por outra lei. No caso, o prazo prescricional
de 3 anos est previsto no artigo 206, 3, V, CC.
*Teoria da aparncia na citao da Fazenda Pblica:
O STJ, pela Corte Especial, no reconheceu a validade da citao ao argumento da teoria
da aparncia no caso de ser realizada em quem, na sua sede, se apresenta como representante
legal e recebe a citao sem qualquer ressalva quanto inexistncia de poderes para representla em juzo.
A Fazenda Pblica se submete ao efeito processual da revelia. Quanto ao efeito material,
como seu direito indisponvel, deve o magistrado determinar a instruo do feito para que a parte
autora possa de desincumbir a contento de seu nus probatrio.
Como qualquer ru, a Fazenda Pblica sujeita-se tanto ao princpio da concentrao como
ao princpio da eventualidade. No entanto, no est sujeita ao nus da impugnao especificada
dos fatos.
*Pagamento de despesas pela Fazenda Pblica: as despesas comportam trs espcies: custas,
emolumentos e despesas em sentido estrito. As custas e emolumentos judiciais, segundo o STF,
ostentam natureza tributria. No devem, pois, ser exigidos da Fazenda Pblica. J no tocante s
despesas em sentido estrito (remunerao de terceiros), essas sero pagas pela Fazenda Pblica.
* Art. 1-D, Lei 9494/97 No sero devidos honorrios advocatcios pela Fazenda Pblica nas
execues no embargadas. Essa regra foi instituda pela MP 2180-35/01. O STJ, em diversos
julgados, entendeu inconstitucional essa regra (MP no poderia veicular matria de processo. H,
contudo, decises do prprio STJ reconhecendo com vlida a regra do artigo 1-D (EC 32/01
embora tenha vedado a edio de MP em matria processual, ressalvou as editadas anteriormente
data de sua publicao.

33

O STF (Pleno), no RE 420816/PR, considerou constitucional o artigo 1-D conferindo-lhe, no


entanto, interpretao conforme para reduzir seu campo de incidncia, de modo a excluir os casos
de pagamento definidos em lei como de pequeno valor.
Seguindo a orientao do STF, a Corte Especial do STJ uniformizou entendimento de que
no so devidos honorrios advocatcios pela Fazenda Pblica nas execues no embargadas
iniciadas aps a vigncia da MP 2180-35/01.
*Astreintes e multa- no h impedimento legal a condenao da Fazenda Pblica ao pagamento.
Tal condenao deve, apenas, submeter-se a sistemtica do precatrio (salvo requisio de
pequeno valor).
*Concesso de liminares ou cautelares contra a Fazenda Pblica Restries:
1) Art. 5, Lei 4348/64;
2) Art. 7, Lei 4348/64;
3) Art. 1, 4, Lei 5021/66.
4) Art. 1, 1, Lei 8437/92.
O artigo 1, 1, Lei 8437/92 no se aplica aos casos em que o MS se revelar incabvel,
podendo a parte fazer uso da cautelar e nesta ser concedido um provimento de urgncia ou uma
liminar.
Tal dispositivo no se aplica para a ao popular e ao civil pblica.

O STJ vem entendendo que a vedao de liminar para compensar crditos tributrios e
previdencirios alcana, inclusive, aqueles constitudos em razo do lanamento por
homologao. (Smula 212/STJ).

*Antecipao de tutela fundada no artigo 273, 6, CPC, contra a Fazenda Pblica Hipteses:
-Incontrovrsia sobre os fatos constitutivos do direito do autor, oriunda da ausncia de impugnao
especfica. Impossibilidade de antecipao de tutela com base no artigo 273, 6, pois a Fazenda
Pblica no se submete ao nus da impugnao especfica, de forma que mesmo incontroversa
parte da demanda, ainda assim o autor dever provar os fatos correlatos.
*STF ADC 4- Constitucionalidade das disposies da Lei 9494/97. Decidiu que a vedao de
concesso de liminar, tutela antecipada ou qualquer outro provimento de urgncia para impor

34

Fazenda Pblica a concesso de aumento ou vantagem no se aplica quando a causa for de


natureza previdenciria. (Smula 729).
Vale ressaltar tambm que, aps longa discusso doutrinria e jurisprudencial acerca do
assunto, foi editada a Smula 339 do STJ no sentido de que cabe ao monitria contra a Fazenda
Pblica.
Art. 475, CPC:
Inicialmente, vale ressaltar a discusso doutrinria quanto natureza jurdica do reexame
obrigatrio previsto no artigo 475 do CPC. A grande maioria da doutrina entende tratar-se de
condio de eficcia da sentena, por no apresentar caractersticas mnimas dos recursos, em
especial, a voluntariedade.
Nesse sentido, a legislao prev que determinadas matrias estaro sujeitas ao reexame
obrigatrio de suas decises.
A doutrina discute os limites da reviso que ser efetuada pelo tribunal. Uma das grandes
indagaes que se coloca : o tribunal revisor poderia alterar a deciso para pior para a Fazenda,
agravando a situao que lhe houvera sido reconhecida na sentena de primeiro grau? Dito em
outras palavras, perguntaramos se o reexame necessrio admite a reformatio in pejus?
A maior parte dos autores entende que no, sustentando que o reexame obrigatrio existe
justamente para socorrer a Fazenda, no se

justificando, ento, que o instituto acabe por

prejudic-la (Barbosa Moreira, Ada Pellegrini). Seria, para esses autores, desvirtuar o sentido do
reexame necessrio admitir que o mesmo trouxesse condenao ainda mais drstica para a
Fazenda. Invocam, a amparar a tese, a Smula 45 do STJ que aduz que no reexame necessrio,
defeso, ao tribunal, agravar a condenao imposta Fazenda Pblica.
Em sentido contrrio: Nelson Nery Jr.
Segundo a redao do caput do artigo 475 do CPC, estar sujeita ao duplo grau de
jurisdio, a deciso:
I-

proferida contra a Unio, o Estado, o DF, o Municpio e as respectivas autarquias e


fundaes de direito pblico; e,

II-

que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida ativa


da Fazenda Pblica.

35

O prprio artigo prev que, quando o juiz no ordenar a remessa dos autos ao tribunal,
havendo ou no apelao, o presidente do rgo dever avoc-los ( 1, art. 475 do CPC).
A nova redao do art. 475 do CPC traz, nos 2 e 3, algumas hipteses de exceo ao
reexame obrigatrio, casos em que no haver remessa obrigatria dos autos para o tribunal:
a) quando a condenao, ou o direito controvertido, for de valor no excedente a 60 salriosmnimos, bem como no caso de procedncia dos embargos do devedor na execuo de dvida
ativa do mesmo valor;
b) quando a sentena estiver fundada em jurisprudncia do Plenrio do STF ou em smula
desse tribunal ou do tribunal superior competente.
Interveno anmala.
Encontra previso no art. 5 , pargrafo nico, da Lei 9469/97:
Art. 5- A Unio poder intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rs,
autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e empresas pblicas federais.
Pargrafo nico. As pessoas jurdicas de direito pblico podero, nas causas cuja deciso
possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econmica, intervir, independentemente da
demonstrao de interesse jurdico, para esclarecer questes de fato e de direito, podendo juntar
documentos e memoriais reputados teis ao exame da matria e, se for o caso, recorrer, hiptese
em que, para fins de deslocamento de competncia, sero consideradas partes.
Como se nota do dispositivo, admite-se tal modalidade de interveno na causas cuja deciso
possa de ter reflexos de natureza econmica, sem a necessidade da demonstrao do interesse
jurdico.
O STJ j reconheceu modalidade essa interventiva no REsp 399.695, Relator Ministro Luiz Fux:
PROCESSUAL CIVIL. CONTROVRSIA QUANTO A COMPETNCIA. DAS JUSTIAS
ESTADUAL E FEDERAL. COMPANHIA ENERGTICA. INTERVENO DA UNIO. LEI N.
9.469/97.
1. Manifestado o interesse da Unio na forma dos arts. 109, I, da CF e 5, pargrafo nico da Lei
n. 9.469/97, desloca-se a competncia para processar e julgar a causa para a Justia Federal.
2. O art. 5, da Lei n. 9.469/97, inaugurou novel forma interventiva das pessoas jurdicas de direito
pblico, implicando deslocamento de competncia.
3. Interveno da Unio com fixao da competncia do juzo federal.
3. Recursos especiais providos

Lei Orgnica do Distrito Federal: dos Servidores Pblicos e dos Servidores Pblicos
Militares:
CAPTULO VI

36

DOS SERVIDORES PBLICOS


Art. 33. O Distrito Federal instituir regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da
administrao pblica direta, autarquias e fundaes pblicas, nos termos do art. 39 da
Constituio Federal.
Atualmente, o RJU dos servidores do DF a LC 840/2011, que substituiu a norma anterior (a qual
usava a 8112/90 original como paradigma).
A novel legislao dispe sobre o regime jurdico dos servidores pblicos civis do DF, das
autarquias e das fundaes pblicas distritais.
Constituem servidores do DF os agentes que ocupam os servios auxiliares da
Cmara Legislativa e os cargos do Poder Executivo e do Tribunal de Contas do Distrito
Federal.
1 No exerccio da competncia estabelecida no caput, sero ouvidas as entidades
representativas dos servidores pblicos por ela abrangidos.
2 As entidades integrantes da administrao pblica indireta no mencionadas no caput
instituiro planos de carreira para os seus servidores, observado o disposto no pargrafo anterior
Art. 34. A lei assegurar aos servidores da administrao direta isonomia de vencimentos para
cargos de atribuies iguais ou assemelhadas do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes
Executivo e Legislativo, ressalvadas as vantagens de carter individual e as relativas a natureza ou
local de trabalho.
Art. 35. So direitos dos servidores pblicos, sujeitos ao regime jurdico nico, alm dos
assegurados no 2 do art. 39 da Constituio Federal, os seguintes:
I gratificao do titular quando em substituio ou designado para responder pelo expediente;
A maior parte dos direitos dos servidores pblicos se encontra contemplada na
Constituio Federal.
Entretanto, a Lei Orgnica pode estabelecer outros no constantes no rol da
Constituio, pois tais direitos no so taxativos.
Esse inciso consagra a gratificao como direito dos servidores pblicos do DF.
Gratificao a retribuio paga ao servidor pblico em virtude de condies
especiais em que presta seu servio Administrao Pblica. Essa gratificao do servidor
quando substituir outrem denominada, pela doutrina, de gratificao de servio ou propter
laborem.
II durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta horas
semanais, facultado ao Poder Pblico conceder a compensao de horrios e a reduo da
jornada, nos termos da lei;

37

Esse dispositivo determina o limite mximo de jornada de trabalho. A lei poder


estabelecer jornadas inferiores a depender do cargo, das atribuies, da necessidade do
servio pblico.
III proteo especial servidora gestante ou lactante, inclusive mediante a adequao
ou mudana temporria de suas funes, quando for recomendvel a sua sade ou do nascituro,
sem prejuzo de seus vencimentos e demais vantagens;
IV atendimento em creche e pr-escola a seus dependentes de at sete anos
incompletos, preferencialmente em dependncia do prprio rgo ao qual so vinculados ou, na
impossibilidade, em local que pela proximidade permita a amamentao durante o horrio de
trabalho, nos doze primeiros meses de vida da criana;
Com a reforma empreendida do sistema educacional, por conta da Emenda
Constitucional 53/2006. que assegura atendimento em creche pr-escola aos filhos e
dependentes do trabalhador at 5 anos de idade, esse dispositivo tornar-se- inaplicvel
tendo em vista a reestruturao nos nveis de escolaridade.
V vedao do desvio de funo, ressalvada, sem prejuzo de seus vencimentos,
salrios e demais vantagens do cargo, emprego ou funo:
a) a mudana de funo concedida a servidora gestante, sob recomendao mdica;
b) a transferncia concedida a servidor que tiver sua capacidade de trabalho reduzida em
decorrncia de acidente ou doena de trabalho, para locais ou atividades compatveis com sua
situao.
VI recebimento de vale-transporte, nos casos previstos em lei;
VII participao na elaborao e alterao dos planos de carreira;
VIII promoes por merecimento ou antiguidade, no servio pblico, nos termos da lei;
IX quitao da folha de pagamento do servidor ativo e inativo da administrao direta,
indireta e fundacional do Distrito Federal at o quinto dia til do ms subsequente, sob pena de
incidncia de atualizao monetria, obedecido o disposto em lei.
1 Para a atualizao a que se refere o inciso IX utilizar-se-o os ndices oficiais, e a
importncia apurada ser paga juntamente com a remunerao do ms subsequente.
2 computado como exerccio efetivo, para efeito de progresso funcional ou concesso de
licena-prmio e aposentadoria nas carreiras especficas do servio pblico, o tempo de servio
prestado por servidor requisitado a qualquer dos Poderes do Distrito Federal.
Art. 36. garantido ao servidor pblico o direito livre associao sindical, observado o
disposto no art. 8 da Constituio Federal.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre licena sindical para os dirigentes de federaes e
sindicatos de servidores pblicos, durante o exerccio do mandato, resguardados os direitos e
vantagens inerentes carreira de cada um.
A CF assegura ao servidor pblico o direito livre associao sindical (art. 37, VI).
Por conseguinte, mister que lhe seja assegurada licena para o exerccio das funes de
direo sindical.
Art. 37. s entidades representativas dos servidores pblicos do Distrito Federal cabe a
defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes
judiciais ou administrativas, observado o disposto no art. 8 da Constituio Federal.

38

Art. 38. s entidades de carter sindical que preencham os requisitos estabelecidos em


lei, assegurado o desconto em folha de pagamento das contribuies dos associados, aprovadas
em assemblia geral.
Art. 39. O direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos na lei
complementar federal.
Esse artigo traduz um comando contido na redao original da CF, em seu art. 37,
VII. No entanto, com o incio da reforma administrativa, a EC 19/98 deu nova redao ao art.
37, VII, estabelecendo que o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites
definidos em lei especfica.
Logo, no h necessidade de o direito de greve ser estabelecido por lei
complementar federal, basta lei ordinria especfica.
Diante da omisso legislativa em se colmatar essa norma, o STF, nos autos do de
mandado de injuno, permitiu a aplicao, por analogia, da lei que regula a greve para a
iniciativa privada. O Tribunal, por maioria, nos termos do voto do Relator Gilmar Mendes,
conheceu do mandado de injuno e props a soluo para a omisso legislativa com a
aplicao da Lei 7783/89, no que couber (MI 708).
Art. 40. So estveis, aps dois anos de efetivo exerccio, os servidores nomeados em
virtude de concurso pblico.
A EC 19/1998 tornou inaplicveis as regras desse dispositivo da LODF em fade da
modificao expressa realizada no art. 41 da CF, que norma de reproduo obrigatria
pelo DF, in verbis: So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores
nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico
1 O servidor pblico estvel s perder o cargo em virtude de sentena judicial
transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla
defesa.
A EC 19/98 tornou inaplicveis as regras desse dispositivo da LODF em face da
modificao expressa realizada no art. 41, 1, CF, que norma de repetio obrigatria pelo
DF, in verbis:
2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado
com todos os direitos e vantagens devidos desde a demisso, e o eventual ocupante da vaga ser
reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto
em disponibilidade remunerada.

39

A EC 19/98 modificou expressamente o art. 42, 2 da CF, norma obrigatria ao DF,


tornando, por consequncia, inaplicveis parcialmente as regras desse dispositivo da lei
orgnica.
3 Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em
disponibilidade remunerada at seu adequado aproveitamento em outro cargo.
A EC 19/98, que expressamente modificou o art. 41, 3 da CF, tornou inaplicveis as
regras desse dispositivo da LODF, que norma de reproduo obrigatria do DF.
Art. 41. O servidor ser aposentado:
Compete ao intrprete realizar uma leitura desse dispositivos da lei orgnica
com uma filtragem constitucional. Veja-se do disposto na CF, luz das EC 20/98 e 41/03, que
expressamente modificaram o art. 40, que norma de reproduo obrigatria no DF
I por invalidez permanente, sendo os proventos integrais, quando decorrente de
acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, especificadas
em lei, e proporcionais nos demais casos;
As EC 20/98 e 41/03 determinaram a instituio do sistema contributivo e
solidrio. Logo, deve-se entende que os proventos proporcionais em tela so em razo do
tempo de contribuio e no de servio. Veja a expressa modificao introduzida no art. 40
da CF, que norma de reproduo obrigatria pelo DF.
II compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao
tempo de servio;
A partir das EC 20/98 e 41/03, que expressamente modificaram o art. 40 da CF, que
norma de reproduo obrigatria do DF, os proventos sero calculados proporcionalmente
ao tempo de contribuio e no mais de servio.
III voluntariamente:
a) aos trinta e cinco anos de servio, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos
integrais;
A EC 20/98, que modificou expressamente o art. 40 CF estabelece, in verbis:
voluntariamente, desde que cumprido o tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no
servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria. Logo,
verifica-se que esse dispositivo encontra-se em desacordo com as novas regras
constitucionais, o que na prtica o torna inaplicvel.
b) aos trinta anos de efetivo exerccio em funes de magistrio, se professor ou especialista de
educao, e aos vinte e cinco anos, se professora ou especialista de educao, com proventos
integrais;

40

A partir da EC 20/98, que modificou expressamente o art. 40, 5 da CF, aos


professores que comprovem tempo exclusivo de magistrio no ensino infantil, fundamental
e mdio os requisitos de idade e de tempo de contribuio sero reduzidos em cinco anos,
para o critrio de aposentadoria integral, analisado na alnea a. Assim, esses professores
aposentar-se-o da seguinte forma: se homem, com 55 anos de idade e 30 de contribuio,
se mulher, com 50 anos de idade e 25 de contribuio, ambos com proventos integrais.
c) aos trinta anos de servio, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos
proporcionais ao tempo de servio;
d) aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e aos sessenta, se mulher, com
proventos proporcionais ao tempo de servio.
1 Lei complementar estabelecer excees ao disposto no inciso III, a e c, no caso de
exerccio de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas, na forma do que dispuser
lei federal.
A EC 47/2005 constitucionalizou a aposentadoria de quem esteja nessas
circunstncias indicadas neste pargrafo em comento (art. 40, 4, CF).
2 A lei dispor sobre aposentadoria em cargos ou empregos temporrios.
A EC 20/98 modificou expressamente o art. 40 da CF que teve acrescido o 13, que
norma de repetio obrigatria pelo DF (aplica-se o regime geral da previdncia social ).
3 O tempo de servio pblico federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal ser
computado integralmente para os efeitos de aposentadoria e disponibilidade.
A EC 20/98 tornou inaplicvel esse pargrafo da LODF, j que alterou o art. 40, CF.
(fala em tempo de contribuio).
4 Os proventos da aposentadoria sero revistos, na mesma proporo e na mesma
data, sempre que se modificar a remunerao dos servidores em atividade, sendo tambm
estendidos aos inativos quaisquer benefcios ou vantagens posteriormente concedidos aos
servidores em atividade, inclusive quando decorrentes de reenquadramento, transformao ou
reclassificao do cargo ou funo em que se deu a aposentadoria, na forma da lei.
Pela nova redao atribuda ao 8 do art 40 da CF, fora extinta a paridade entre
proventos e penses e vencimentos dos servidores em atividade, o que torna ineficaz o 4
da LODF.
5 O benefcio de penso por morte corresponder totalidade dos vencimentos ou
proventos do servidor falecido, qualquer que seja a causa mortis, at o limite estabelecido em lei,
observado o disposto no pargrafo anterior.

41

Diante da supervenincia da EC 41/2003, no pode, portanto, o DF seguir o regime de


pagamento de penses na sua integralidade seguindo o critrio de paridade entre a
remunerao na atividade e a penso.
6 assegurada a contagem em dobro dos perodos de licena-prmio no gozados,
para efeito de aposentadoria
A EC 41/03 tornou inaplicveis as regras desse dispositivo da LODF em face da
modificao expressa realizada no art. 40, 10 da CF, que norma de reproduo obrigatria
pelo DF, in verbis: A lei no poder estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de
contribuio fictcio.
7 Aos servidores com carga horria varivel, so assegurados os proventos de acordo
com a jornada predominante dos ltimos trs anos anteriores aposentadoria.
8 O tempo de servio prestado sob o regime de aposentadoria especial ser
computado da mesma forma, quando o servidor ocupar outro cargo de regime idntico, ou pelo
critrio da proporcionalidade, quando se tratar de regimes diversos, na forma da lei.
Art. 42. assegurada a participao de servidores pblicos na gerncia de fundos e
entidades para os quais contribui, na forma da lei.
Art. 43. Ser concedida licena para atendimento de filho, genitor e cnjuge doente, a
homem ou mulher, mediante comprovao por atestado mdico da rede oficial de sade do Distrito
Federal.
Art. 44. Ao servidor pblico da administrao direta, autrquica e fundacional do Distrito
Federal, fica assegurado:
I percebimento de adicional de um por cento por ano de servio pblico efetivo, nos
termos da lei;
II contagem, para todos os efeitos legais, do perodo em que o servidor estiver de
licena concedida por junta mdica oficial;
III contagem recproca, para efeito de aposentadoria, do tempo de contribuio na
administrao pblica e na atividade privada, rural e urbana, na forma prevista no art. 202, 2, da
Constituio Federal.
Pargrafo nico. Ficam assegurados os benefcios constantes do art. 35, IV, desta Lei
Orgnica, aos servidores das empresas pblicas e sociedades de economia mista do Distrito
Federal.

CAPTULO VII
DOS SERVIDORES PBLICOS MILITARES
Art. 45. So servidores pblicos militares do Distrito Federal os integrantes da Polcia
Militar e do Corpo de Bombeiros Militar. (Artigo declarado inconstitucional: ADI n 1045 STF,
julgamento em 15/4/2009.)
A inconstitucionalidade foi declarada tendo em vista que a competncia para
organizar e manter a Polcia Militar do DF da Unio por conta do art. 21, XIV, da CF que
determina ser da competncia da Unio organizar e manter a polcia civil, a polcia militar e o
corpo de bombeiros militar do DF, bem como prestar assistncia financeira ao DF para a

42

execuo de servios pblicos, por meio de fundo prprio, embora possa o DF utilizar-se da
polcia militar por conta da Lei Federal 6450/77.
Assim decidiu o STF:
O Tribunal, por maioria, julgou procedente a ao para declarar a inconstitucionalidade
do artigo 45 e respectivos pargrafos;do artigo 117, 001, 002, 003, 004 e 005; do
artigo 118 e respectivos pargrafos; do artigo 119, 001 (quanto expresso"autonomia
funcional"), 002 e 003; do artigo 120, e do artigo 121 e respectivos incisos e pargrafo nico,
todos da Lei Orgnica do Distrito Federal, e do artigo 51 do Ato das Disposies Transitrias do
DF, vencido parcialmente o Senhor Ministro Marco Aurlio que declarava a constitucionalidade
do artigo 117 e 1 e 2 e do artigo 118 e respectivos pargrafos, ambos da Lei Orgnica do
Distrito Federal. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso (Vice-Presidente). Ausentes,
justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes (Presidente), em representao do
Tribunal no exterior e a Senhora Ministra Ellen Gracie. - Plenrio, 15.04.2009.
1 As patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, so asseguradas
em plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou reformados da Polcia Militar e do Corpo de
Bombeiros Militar, sendo-lhes privativos os ttulos, postos e uniformes militares.
2 As patentes dos oficiais da Polcia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar so
conferidas pelo Governador do Distrito Federal, e as graduaes dos praas pelos respectivos
Comandantes-Gerais.
3 O militar em atividade que aceitar cargo pblico civil permanente ser transferido
para a reserva.
4 O militar da ativa que aceitar cargo, emprego ou funo pblica temporria, no
eletiva, ainda que da administrao indireta, ficar agregado ao respectivo quadro e somente
poder, enquanto permanecer nesta situao, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o
tempo de servio apenas para aquela promoo e transferncia para reserva, sendo depois de
dois anos de afastamento, contnuos ou no, transferido para a inatividade.
5 Ao militar so proibidas a sindicalizao e a greve.
6 O militar, enquanto em efetivo servio, no pode estar filiado a partidos polticos.
7 O oficial da Polcia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar s perder o posto e a
patente se for julgado indigno do oficialato ou de comportamento com ele incompatvel por deciso
da Justia militar.
8 O oficial condenado pela Justia comum ou militar a pena privativa de liberdade
superior a dois anos, por sentena transitada em julgado, ser submetido ao julgamento previsto
no pargrafo anterior.
9 Aplica-se aos servidores pblicos militares e a seus pensionistas o disposto no art.
40, 4 e 5, da Constituio Federal.
10. Aplica-se aos servidores a que se refere este artigo o disposto no art. 7, VIII, XII,
XVII, XVIII e XIX, da Constituio Federal.
A PMDF organizada e mantida pela Unio, conforme o art. 21 da CF. O nmero de
integrantes efetivos, a organizao e a manuteno devero ser fixados em lei da Unio. A
CF, em seu art. 32, 4, autoriza que lei federal disponha sobre a utilizao da PMDF pelo
Governo do Distrito Federal. A lei federal 6450/77 dispe sobre a organizao bsica da
PMDF. Embora seja a Unio que possua competncia para organizar e mant-la, a CF, no seu
art. 144, 6, entrega o seu comando ao Governador do Distrito Federal. Logo, no pode a

43

LODF ou qualquer outra distrital tratar desses temas, conforme j decidido pelo STF (ADI
2545)

Direito Sanitrio: 1. Sade, Direito Sanitrio e instrumentos legais.


No estudo da trajetria dos sentidos que a sade adquiriu no Brasil, possvel identificar trs
concepes que emergiram ao longo da histria: enquanto um favor; enquanto um servio
decorrente de um direito trabalhista ou como um servio privado; enquanto direito. Tais
concepes possuem uma forte institucionalidade no mbito do Estado e das instituies jurdicas
e, alm disso, permitem pensar a cultura poltica que se cristalizou no Brasil no que concerne
efetivao de direitos sociais e coletivos.
No Imprio e na Repblica Velha, a sade se apresentava como uma verdadeira benesse do
Estado, notadamente marcada por relaes patrimonialistas de poder que a caracterizavam como
um favor do Estado populao. Em virtude dessa natureza, seria uma benesse que poderia ser
retirada ou restringida em qualquer momento, sem qualquer garantia para a sua manuteno.
Aps, principalmente a partir da Era Vargas at o perodo da redemocratizao na dcada de
1980, alguns fatores concorreram para uma transformao na concepo de sade como favor. A
ampliao dos direitos dos trabalhadores, a criao de caixas de assistncia, a reforma poltica
desenvolvida no perodo e o advento dos planos privados permitiram uma reconfigurao das
relaes de poder presentes no campo da sade.
Nesse segundo perodo, observa-se uma reduzida possibilidade de acesso aos servios pblicos
de sade no perodo, pois as formas pelas quais o cidado poderia usufruir foram duas: a) ser um
trabalhador em sentido estrito, ou seja, possuidor de carteira de trabalho assinada e contribuinte da
previdncia social; e b) ser capaz de suportar os custos dos planos privados de sade que
surgiram a partir da dcada de 1970. Trata-se, portanto, de uma concepo de sade restrita a um
grupo de pessoas, cujo critrio o vnculo empregatcio. Aqui, a sade vista como um servio
decorrente de um direito trabalhista ou como um servio privado.
Em contraposio a esta concepo no universal de sade, recebeu destaque, a partir da dcada
de 1970, o movimento da Reforma Sanitria, cuja bandeira se concentrou na defesa da sade
como um direito de todos.
Com a CF/88 e as intensas reinvindicaes de uma pluralidade de grupos sociais e polticos, a
sade foi alada categoria de direito fundamental, cujo imperativo a prestao positiva do
Estado no sentido de concretiz-la e ampli-la a todos os cidados. A sade passa a ser
caracterizada como um direito fundamental e dever do Estado, o que denota uma dupla dimenso
(direito-dever) em sua natureza.
O direito sade e seus princpios correlatos poca da promulgao da CF/88, consistiam em
verdadeiras texturas abertas, que ainda necessitavam de regulamentao.
Vale ressaltar que a competncia legislativa sanitria concorrente, conforme dispe o art. 24, XII,
da CF.
O SUS, regulamentado pela Lei n 8.080/90, reafirma os ideais do movimento da reforma sanitria,
principalmente no tocante descentralizao, participao e integralidade. O SUS tem cinco

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princpios basilares: o da universalidade, da integralidade, da equidade, da descentralizao e da


participao social.
Alm da Lei do SUS, h outra norma, que cuida da participao da comunidade nos temas
atinentes sade. Trata-se da Lei n 8.142/90, que criou a Conferncia da Sade e os Conselhos
de Sade. A Lei n 8.142/90 tambm trata do Fundo Nacional de Sade, ao mesmo tempo em que
estabelece que os recursos destinados para a cobertura das aes e servios de sade a serem
implementados pelos Municpios, Estados e DF sero repassados de forma regular e automtica
para tais entes federados.
J a Lei n 9.656/98 regula a atividade suplementar de sade, inclusive quanto ao ressarcimento
das operadoras privadas de sade.
A Lei n 9961/2000 foi a responsvel pela criao da Agncia Nacional de Sade Suplementar. Ela
possui natureza de autarquia especial, caracterizando-se por sua autonomia administrativa,
financeira, patrimonial e de gesto de recursos humanos, alm de autonomia nas suas decises
tcnicas e mandato fixo de seus dirigentes.
Alm dessas normas federais, os outros entes federados tambm podem editar normas sobre
direito sanitrio. Essas normas podem estar tanto dentro da prpria Constituio Estadual, quanto
na legislao esparsa e nos Cdigos Sanitrios Estaduais e Municipais.

45

Ponto 02 Direito Civil


Eficcia da lei no tempo. Pessoas jurdicas. O concubinato. A unio estvel
*Eficcia da lei no tempo (arts. 1 e 2, da LINDB).
Inicialmente, vale dizer a LINDB um conjunto de normas sobre normas, visto que
disciplina as prprias normas jurdicas, determinando o modo de aplicao e entendimento, no
tempo e no espao. Ultrapassa ela o mbito do direito civil, pois enquanto o objeto das leis em
geral o comportamento humano, o da LINDB a prpria norma, visto disciplina a sua elaborao
e vigncia, a sua aplicao no tempo e no espao, as suas fontes, etc. Contm normas de
sobredireito ou de apoio, podendo ser considerada um Cdigo de Normas, por tel a lei como tema
central.
Noes preliminares: o processo de elaborao de leis tem os seguintes trmites:
-iniciativa;
-discusso;
-votao;
-sano;
-promulgao;
-publicao.
A lei passa a existir no momento da sano. A promulgao o ato do Executivo que
autentica a lei, atestando a sua existncia e validade e determinando a sua obedincia.
Em seguida, vem a publicao, que a divulgao da lei, possibilitando o seu
conhecimento jurdico e a produo de efeitos.
Se a lei nada dispuser, entrar em vigor apenas 45 dias da sua publicao. Isso indica que
adotamos o princpio da vigncia sincrnica (SIMULTNEA) ou prazo nico (art. 1, LINDB). Pelo
prazo nico a obrigatoriedade da lei simultnea, porque a norma, salvo disposio contrria,
entraria em vigor a um s tempo em todo o Pas. No estrangeiro a lei s passa a produzir efeitos
trs meses aps a sua publicao. (1).
Vale ressaltar que o sistema progressivo era o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil anterior, no
qual a vigncia era distinta para locais distintos do territrio nacional, sendo tanto maior o tempo da
vacatio legis quanto mais distante o local do territrio nacional da capital federal.
O intervalo entre a data da publicao oficial e sua entrada em vigor chama-se vacatio
legis. Antes do decurso da vacatio a lei nova no ter obrigatoriedade, nem autoridade imperativa,
por ainda estar em vigor a lei antiga.
Quanto vacatio legis, h trs espcies de leis:
a) com vacatio legis expressa;
b) com vacatio legis tcita: no silncio da lei entra em vigor 45 dias depois de oficialmente
publicada.
c) sem vacatio legis: entra em vigor na data de publicao, devendo esta estar expressa ao final
do texto legal.
*Existncia: aquela situao que ocorre aps a sano ou a rejeio do veto.
*Validade: a qualidade da lei de ter sido produzida segundo as condies formais e materiais
previstas na ordem jurdica.
A validade da lei uma presuno.
*Eficcia: a qualidade da lei de poder produzir efeitos jurdicos.
*Vigncia: o tempo em que a lei existe, vlida e produz efeitos.
Requisitos: existncia + validade + produzir efeitos.
*Vigor: o vigor decorre da vigncia, uma vez que a obrigatoriedade da norma s surge com o seu
nascimento, perdurando enquanto ela tiver existncia especfica. Vigor normativo qualidade de
norma relativa fora vinculante, pois no haver como subtrair-se seu comando.

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*Inaplicabilidade do art. 1, 2, LINDB- no mais se aplica ao direito brasileiro desde o advento da


CF de 1946.
Errata - se, durante a vacatio legis, vier a norma a ser corrigida em seu texto, que contm erros
substanciais, suscetveis de modificar parcial ou totalmente o seu sentido, ensejando nova
publicao, o prazo nela mencionado para a sua entrada em vigor ou, no o havendo, os prazos de
45 dias e 3 meses comeam a correr da nova publicao, portanto nova vacatio legis iniciar-se- a
partir da data da correo, anulando-se o tempo decorrido. As emendas ou correo da lei que j
tenha entrado em vigor so considerados lei nova (LINDB, art. 1, 4, a cujo comeo
obrigatoriamente se aplica o princpio geral da vacatio legis, pois s produziro efeitos a partir do
decurso do prazo legal, ou no o havendo, dos 45 dias ou 3 meses aps a publicao, uma vez
que derrogaram ou ab-rogaram a lei anterior, cuja obrigatoriedade e efeitos se reconhecero. Se os
erros forem evidentes, como os de ortografia ou se apresentarem erros materiais, o prprio
magistrado poder san-los ex autoritate.
*Princpios aplicveis:
1) Princpio da continuidade: aquele pelo qual a lei ter vigncia enquanto outra no a modificar
ou revogar.
OBS: Desuso no revoga lei
Exceo: lei temporria termo ou condio resolutiva prevista na lei.
2) Princpio da irretroatividade - a lei nova no pode retroagir de maneira a alcanar situaes
consolidadas por lei anterior ou seus efeitos. Visa a estabelecer a segurana jurdica do sistema.
Contudo, discute-se em doutrina se a retroatividade seria em verdade a regra (a exceo seria a
vedao de atingir os direitos adquiridos, a coisa julgada e o ato jurdico perfeitos).
O art. 2 da LINDB trata da vigncia temporal da norma, salientando que, no sendo temporria a
vigncia, a norma poder produzir efeitos, tendo fora vinculante (vigor) at sua revogao por
outra. A norma pode ter: vigncia temporria, pelo simples fato de j ter fixado o termo de sua
durao, contendo um limite para a eficcia; e vigncia permanente, ou seja, para o futuro sem
prazo determinado, durando at que seja modificada ou revogada por da mesma hierarquia ou
hierarquia superior (LINDB, art. 2, caput). A cessao da vigncia da norma pode dar-se por
decurso do tempo para o qual foi promulgada ou por revogao.
A revogao a supresso de uma lei por outra. Ela pode ser classificada:
3.1) Quanto extenso:
-revogao total (ab-rogao)= supresso total da lei anterior.
-revogao parcial (derrogao)= supresso de parte da lei anterior.
3.2) Quanto forma de sua execuo:
-revogao expressa= aquela em que a lei nova declara inequivocamente a revogao da lei
anterior (CC atual revogou expressamente o anterior art. 2045).
-revogao tcita= aquela em que a lei nova mostra-se incompatvel com a lei anterior ou regule
inteiramente a matria desta.
Para a verificao de revogao das normas, trs critrios devem ser utilizados:
a) hierrquico: verifica-se qual das normas superior na pirmide hierrquica que
figurativamente forma o ordenamento jurdico;

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b) cronolgico: a norma que entrar em vigor posteriormente revoga a anterior;


c) especialidade: as normas gerais no revogam regras constantes de norma especial.
Repristinao: pelo art. 2, 3, da LINDB, a lei revogadora de outra lei revogadora no ter efeito
repristinatrio sobre a velha norma abolida, a no ser que haja pronunciamento expresso da lei a
esse respeito. Esse dispositivo legal contm duas normas: a) proibio da repristinao,
significando que a antiga lei no se revalidar pelo aniquilamento da lei revogadora, uma vez que
no restitui a vigncia daquela que revogou; b) restaurao ex nunc da antiga lei, quando a norma
revogadora tiver perdido a vigncia, desde que haja disposio expressa nesse sentido.

Pessoas jurdicas:

Conceito:
Consiste em um conjunto de pessoas ou bens, dotado de personalidade jurdica prpria e
constitudo na forma da lei, para a consecuo de fins comuns. Pode-ser afirmar, pois, que as
pessoas jurdicas so entidades a que a lei confere personalidade, capacitando-a a serem sujeitos
de direitos e obrigaes. A sua principal caracterstica a de que atuam na vida jurdica com
personalidade diversa da dos indivduos que as compem (CC, art. 50, a contrario sensu, e art.
1024).
Decorrncia do fato associativo, a pessoa jurdica pode ser definida como o grupo humano
criado na forma da lei e dotado de personalidade jurdica prpria para a realizao de fins comuns.
A pessoa jurdica nasceu do fato associativo. Alguns Estados falam em outras denominaes:
pessoas civis, pessoas msticas e outros.
Natureza jurdica:
Malgrado subsistam teorias que negam a existncia da pessoa jurdica ( teorias
negativistas), no aceitando possa uma associao formada por um grupo de indivduos ter
personalidade prpria, outras, em maior nmero (teorias afirmativistas), procuram explicar esse
fenmeno pelo qual um grupo de pessoas passa a constituir uma unidade orgnica, com
individualidade prpria reconhecida pelo Estado e distinta das pessoas que a compem.
Nesse ponto, foram desenvolvidas teorias explicativas:
Teorias Negativistas a pessoa jurdica no existe, um simples patrimnio coletivo,
condomnio ou grupo de pessoas fsicas. BRINZ e BEKKER afirmavam tratar-se de mero
patrimnio destinado a um fim. Outra vertente de pensamento imaginava a pessoa jurdica como
uma forma de condomnio (PLANIOL, WIELAND e BARTHLEMY). Finalmente, BOLZE e
IHERING defenderam tese no sentido de que os prprios associados (pessoas fsicas) seriam
considerados em conjunto. Tambm negavam a existncia da pessoa jurdica IEHRING e DUGUIT.
Teorias Afirmativistas a pessoa jurdica tem existncia como sujeito de direito. Embora afirmem
a existncia, apresentavam divergncia entre si:
1) Teoria Da Fico (Savigny) A pessoa no existe realmente, ela uma mera fico,
no era possvel visualizar o corpo. Kelsen adepto dessa teoria. Ou seja, a pessoa
mera fico legal, o que predominou at o sculo XVIII. Com o fortalecimento da criao
dos Estados, comeou-se a verificar que essa teoria no atendia, na medida em que, no
se pode aceitar a idia de que o Estado mera fico jurdica. No reconhecia existncia
real pessoa jurdica, imaginando-a como uma abstrao, mera criao da lei.
2) Teoria Da Realidade Objetiva Ou Organicista existncia social. CLVIS BEVILQUA
DISCPULO DE AUGUSTO COMTE. Sustentava que a pessoa jurdica no seria mera
abstrao ou criao da lei, tendo existncia prpria, real, social, como os indivduos
(SCHFFLE, LILIENFELD, BLUNTSCHLI, GIERKE, GIORGI, FADDA e BENSA, LACERDA
DE ALMEIDA, CUNHA GONALVES e o prprio CLVIS BEVILQUA). Tratava-se de uma
teoria sociolgica, organicista.

48

3) Teoria Da Realidade Tcnica um meio termo em relao s duas teorias acima.


Para ela, a pessoa jurdica existe sim, uma existncia diferente da existncia da
pessoa fsica; ela existe porque tem uma vontade prpria distinta da vontade de
seus scios; tambm tem patrimnio prprio distinto do de seus membros . O
artigo 20 do CC/1916 incorporou essa teoria, mas o CC/2002 no trouxe
expressamente o dispositivo, mas por exceo (desconsiderao da
personalidade jurdica) confirmou a teoria, ou seja, no trata da regra, mas
somente da exceo (artigo 50). Continua vigendo essa teoria. A pessoa jurdica teria
existncia real, no obstante a sua personalidade ser conferida pelo direito
(SALEILLES, GENY, MICHOUD, FERRARA).
4) Teoria da realidade jurdica ou institucionalista defendida por Hauriou,
assemelha-se realidade objetiva pela nfase dada ao aspecto sociolgico. Considera
as pessoas jurdicas como organizaes sociais destinadas a um servio ou a um
ofcio, e por isso personificadas. Parte da anlise das relaes sociais, no da vontade
humana, constatando a existncia de grupos organizados para a realizao de uma
idia socialmente til, as instituies, sendo estas grupos sociais dotados de ordem e
organizao prprias.
No Brasil, adotada a teoria da realidade tcnica (apesar de existir controvrsia),
conforme se pode observar da anlise do artigo 45, CC/02, porque a pessoa jurdica, mesmo sem
existncia fsica ou tangvel, uma realidade social; somente com o registro a pessoa jurdica
passa a ter existncia legal.
Vale ressaltar que Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald sustentam que as duas
ltimas teses so as de maior prestgio e aceitao na doutrina contempornea, explicando com
mais solidez este fenmeno jurdico.
Requisitos para constituio:
So requisitos para a constituio da PJ:
1. vontade humana criadora: consiste na inteno de criar ente distinto do de seus
membros;
2. observncia das condies legais (ato constitutivo): a pessoa jurdica deve ser criada por
meio de instrumento particular ou pblico e deve ser registrada, necessitando, em determinados
casos, de autorizao ou aprovao do Governo.
3. licitude de seus objetivos: os objetivos ilcitos ou nocivos constituem causa de extino
da pessoa jurdica, conforme art. 69 do CC; v, pois, que a autonomia da vontade limitada pela
lei.
O Cdigo Civil brasileiro adota sistema ecltico, chamado de sistema das disposies
normativas, em que se reconhece o poder criador da vontade humana, desde que respeitadas as
condies legais de existncia e validade. Assim, para a formao vlida de uma pessoa jurdica,
no suficiente a simples manifestao de vontade dos interessados formalizada nos estatutos ou
contratos - sistema de livre formao -, tampouco imprescindvel o reconhecimento do Estado
para que se possa imprimir existncia jurdica a toda sociedade, associao, fundao - sistema do
reconhecimento.
A vontade humana materializada no ato de constituio, que pode ser:
a) estatuto: associaes; partidos polticos, fundaes, organizaes religiosas
b) contrato social: sociedades simples ou empresrias
c) escritura pblica ou testamento: fundaes (CC, art. 62).

49

As pessoas jurdicas comeam a nascer no instante em que pessoas naturais se renem


para formar uma pessoa jurdica. Mas a pessoa jurdica nasce somente com o registro, que
tem natureza constitutiva, pois ele que d personalidade jurdica s pessoas jurdicas .
O artigo 45 prev que o registro da pessoa jurdica constitutivo (a personalidade s
surge com o registro, diferente do que ocorre com as pessoas naturais, em que o registro
ato declaratrio), j que por ele se inicia a existncia da pessoa jurdica. Enquanto a pessoa
jurdica no for registrada, ela no tem existncia legal, sendo uma mera sociedade de fato ou
sociedade irregular, que o Cdigo tratou de SOCIEDADE EM COMUM (artigo 986 e seguintes).
Somente com o registro que a sociedade surge enquanto pessoa jurdica autnoma .
Enquanto no h registro o prprio scio responde pessoal e ilimitadamente pelas dvidas sociais.
Ressalte-se que qualquer alterao na pessoa jurdica dever ser averbada no respectivo registro.
Algumas pessoas jurdicas dependem tambm de autorizao administrativa para
funcionar, p. ex., atividades bancrias, securitrias, exploradoras de minas; ficando expresso no
CC/02 que essa autorizao dever ser apresentada desde o registro
Com a criao das pessoas jurdicas, passa a existir uma separao jurdico-patrimonial
entre a pessoa jurdica e os bens das pessoas naturais. O artigo 46 elenca os requisitos
necessrios para constituir uma pessoa jurdica; um artigo muito detalhado. O ato constitutivo da
pessoa jurdica deve revelar tudo o que importa para a constituio da pessoa jurdica:
denominao, quadro social (scios) ou associativo (associados), sede, objetivo ou finalidade,
quais as formas de alterao do prprio ato constitutivo e outros.
O registro do contrato social das sociedades empresrias feito na Junta Comercial,
sendo que os estatutos e os atos constitutivos das demais pessoas jurdicas de direito privado so
registrados no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas (CC, art. 1.150; LRP, arts. 114 e
ss.). J o registro das sociedades simples de advogados somente pode ser feito na OAB (EAOAB,
arts. 15 e 16, 3). Os partidos polticos devem ser registrados no registro civil, j aqui adquirindo
personalidade, e tambm no TSE. Os sindicatos devem ir registrados civilmente, necessitando,
porm, para adquirirem personalidade, do registro no Ministrio do Trabalho, a teor da Smula n
677/STF: At que lei venha a dispor a respeito, incumbe ao Ministrio do Trabalho proceder ao
registro das entidades sindicais e zelar pela observncia do princpio da unicidade.
No Informativo n 638/STF, encontramos deciso do STF no sentido de que o sindicato,
registrado no Cartrio de Registro das Pessoas Jurdicas, possuiria personalidade jurdica,
independentemente de registro no Ministrio do Trabalho, sendo, em razo disso, parte legtima
para atuar na defesa dos integrantes da categoria5.
DESCONSIDERAO DAS PESSOAS JURDICAS
Desconsiderao da pessoa jurdica (DISREGARD DOCTRINE = DESCONSIDERAO
DA PERSONALIDADE JURDICA). Foi teoria desenvolvida por ROLF SERECK e, nacionalmente,
foi RUBENS REQUIO quem introduziu os estudos no Brasil.
Dois casos foram paradigmticos para o incio da teoria:
a)

Bank of United States vs. Deveaux (CORTE AMERICANA);

b) Caso julgado em 1896 (Salomon Vs Salomon Co) (INGLATERRA). Salomon quis


constituir uma cia. e elaborou um contrato social no qual ele tinha 99% das aes. Essa
sociedade comeou a atuar no mercado, angariando dvidas. Para tentar se salvar,
Salomon comeou a emitir ttulos no mercado, que foram comprados por ele mesmo,
passando a ser o primeiro da fila no recebimento dos crditos. Os demais credores
alegaram que Salomon usou da pessoa jurdica para fins de fraude.
Essa teoria sustenta o afastamento temporrio da personalidade da pessoa jurdica ,
em caso de abuso ou fraude, para permitir que os credores lesados satisfaam os seus crditos no
5

RE 370.834/MS, Relator Ministro Marco Aurlio, julgado em 30.8.2011.

50

patrimnio pessoal dos scios ou administradores. Lamentavelmente, no Brasil, a teoria no tem


sido bem aplicada, tendo como um dos problemas a confuso que o juiz faz entre:
desconsiderao e despersonificao.
DESCONSIDERAO

DESPERSONIFICAO

Para desconsiderar preciso apontar o


cumprimento dos requisitos. A desconsiderao
um ato de fora, uma sano.

Aniquila a pessoa jurdica; em alguns casos ela


pode ser aplicada; como se fosse a aplicao em
ltimo grau da desconsiderao

No aniquila a pessoa jurdica, no entrando esta


em processo de liquidao. Os efeitos so
meramente patrimoniais e pertinentes a obrigaes
determinadas.

Aniquila a pessoa jurdica


EXEMPLO:
despersonificao
organizadas em SP.

das

A teoria no consiste nem em destruir nem em questionar o princpio da autonomia da


pessoa jurdica, mas sim REFOR-LO, buscando compatibilizar a importncia da pessoa jurdica
para o sistema econmico vigente, ao mesmo tempo em que cobe FRAUDES E ABUSOS
praticados por seu intermdio.
O CC/16 no tratou do assunto. A primeira lei a constar foi o CDC (artigo 28 abuso; 5 o.
obstculo ou bice para a defesa do consumidor, ou seja, dissociada da idia de abuso Lei
8.078) e j vinha sendo aplicada pela jurisprudncia. Sempre est associada a um abuso cometido
pelo scio, usando a pessoa jurdica para o seu prprio interesse.
A despersonalizao prevista no CDC pode ser decorrente das seguintes situaes:
1) Decorrente da Teoria Ultra Vires: violao do estatuto social ou atuao dos
administradores fora dos poderes que possuem legalmente;
2) Responsabilizao por atos de gesto ordinria: falncia, gesto temerria,
crime falimentar;
3) Fraude creditoris.
Essa desconsiderao tem como fundamento lgico-jurdico a vedao do abuso do
direito, j que o direito de propriedade tem funo social.
A desconsiderao deve atingir o scio ou adminstrador que especificamente praticou
aquele ato (regra).
Outras leis que tratam da desconsiderao da personalidade jurdica:
1) Lei Antitruste (L. 8884/94)= art. 18;
2) Lei Ambiental ( L. 9605/98)= art. 4.
3) CDC art. 28
O CC/02 (artigo 50), que no revogou as leis acima, as quais ainda tm aplicao setorial.
O parmetro para aplicao est ligado administrao, com desvio de finalidade ou
confuso patrimonial. Com ela, o patrimnio dos scios passa a responder. No se exige um prazo
processual especfico para aplicao.
Tambm est relacionada idia de abuso. O bem jurdico protegido por essa medida a
boa-f dos indivduos que mantm relaes jurdicas com as pessoas jurdicas.
Os requisitos devem ser comprovados pelo requerente ou MP.
A desconsiderao pode ser feita liminarmente, mas sempre por meio de deciso
fundamentada. A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA a possibilidade de
estender algumas obrigaes da pessoa jurdica para os seus membros, em decorrncia da
utilizao de meio fraudulento, possvel graas independncia da personalidade jurdica.

51

torcidas

So exemplos de abuso: desvio de personalidade ou confuso patrimonial. A


desconsiderao significa uma ineficcia relativa da pessoa jurdica na relao jurdica; para todas
as demais finalidades a personalidade jurdica da pessoa jurdica permanece intacta. Essa a
diferena que a doutrina faz sobre a desconsiderao e a despersonificao.
A doutrina tem usado a expresso teoria maior da desconsiderao, seguindo
terminologia proposta por Fbio Ulhoa, para se referir a essa concepo clssica que s admite a
superao do ente legal quando constatado ato abusivo da pessoa jurdica.
As concepes subjetivista e objetivista da teoria maior:
A corrente doutrinria que exige a prova da fraude como elemento imprescindvel
aplicao da teoria da desconsiderao se basearia numa concepo subjetivista, por exigir, para a
caracterizao do abuso, a demonstrao inequvoca de uma inteno (elemento subjetivo) de
prejudicar credores.
H quem associe o desvio de finalidade concepo subjetivista da teoria da
desconsiderao ( foi o que entendeu, por exemplo, a Min. Nancy Andrighi REsp 279.273/ SP
julgamento que envolvia a exploso de um shopping na cidade de Osasco). Para os que assim
entendem, apenas a confuso patrimonial estaria associada concepo objetivista da disregard
doctine.
No entanto, a matria polmica, valendo observar o Encunciado 7 da I Jornada de Direito
Civil e o Enunciado 282 da III Jornada de Direito Civil.
Parece predominar o entendimento de que o CC, em seu art. 50, acolheu a concepo
objetivista, tanto que vrios enunciados que exigiam a demonstrao da fraude para a aplicao da
teoria foram rejeitados.
Teoria maior X teoria menor:
A chamada teoria maior s admite a desconsiderao quando h a demonstrao de
abuso de personalidade jurdica. E esse abuso, atualmente, pode ser caracterizado tanto pela
comprovao de desvio de finalidade quanto pela comprovao de confuso patrimonial.
A teoria menor da desconsiderao, por sua vez, admite a desconsiderao quando h,
to somente, a ocorrncia de prejuzo ao credor. Melhor dizendo: quando a pessoa jurdica restar
insolvente, no conseguindo honrar, com seu patrimnio, as dvidas sociais, j estar aberto o
caminho para a desconsiderao da personalidade jurdica e o consequente ataque ao patrimnio
pessoal dos scios. Em suma: o mero prejuzo do credor, configurado com a simples insolvncia
da pessoa jurdica, autoriza a desconsiderao. Exemplo clssico o previsto no 5 do art. 28 do
CDC.
STJ: reconhece que a teoria maior a regra em nosso ordenamento jurdico, e est disciplinada
no art. 50 do CC. Entendeu que para a aplicao da teoria maior, preciso, alm da prova da
insolvncia, a demonstrao a demonstrao do desvio de finalidade (que associa concepo
subjetivista) ou da confuso patrimonial (associada concepo objetiva).
Tal Tribunal Superior tambm entende que a aplicao da teoria menor independe de
qualquer demonstrao de fraude, desvio de finalidade, confuso patrimonial etc. Basta, to
somente, o prejuzo do credor. Aplica-se a teoria menor no mbito do direito do consumidor e do
direito ambiental, por existirem regras especiais expressas nesse sentido no caso do CDC (art.
28, 5).
Na Justia do Trabalho tambm se aplica a teoria menor.
A desconsiderao inversa:
Viu-se at o presente momento que a teoria da desconsiderao surgiu e foi aplicada,
historicamente, com a finalidade de permitir que a execuo dos bens particulares dos scios e/ou
administradores por dvidas da sociedade. Mas ser possvel fazer o caminho inverso? Ser
possvel, por exemplo, executar bens sociais por dvidas pessoais de um dos scios?

52

Trata-se do que se tem chamado desconsiderao inversa, que consiste, como a prpria
expresso indica, aplicar os fundamentos da disregard doctrine para permitir que a pessoa jurdica,
eventualmente, responda por obrigaes pessoais de um ou mais de seus integrantes.
Atualmente, a desconsiderao inversa tem sido muito aplicada em questes relativas ao
direito de famlia, em processos nos quais se percebe que um dos cnjuges desvia bens pessoais
para o patrimnio de uma pessoa jurdica com a finalidade clara de afast-los da partilha ou frustrar
a execuo de alimentos.
Rolf Madaleno assim preleciona:
(...) quando o marido transfere para sua empresa o rol mais significativo de bens
matrimoniais, sentena final de cunho declaratrio haver de desconsiderar esse negcio
especfico, flagrada a fraude ou abuso, havendo, em consequncia, como matrimoniais esses
bens, para ordenar sua partilha no ventre da separao judicial, na fase destinada a sua diviso,
h considerados comuns e incomunicveis.
Destaque-se, por fim, que o enunciado 283 do CJF expressamente admite a interpretao
do art. 50 do CC para permitir a chamada desconsiderao inversa. Eis o teor do enunciado:
cabvel a desconsiderao da personalidade jurdica denominada inversa para alcanar bens de
scio que se valeu da pessoa jurdica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuzo a
terceiro
Aspectos processuais da aplicao da teoria da desconsiderao:
No h no CC nem na legislao processual, qualquer dispositivo que determine o
procedimento a ser observado para a aplicao da teoria da desconsiderao.
Em primeiro lugar, resta claro da leitura do art. 50 do CC que a aplicao da teoria
depende de requerimento da parte ou do MP, razo pela qual no permitida a decretao da
desconsiderao de ofcio pelo juiz, devendo este ser provocado para tanto.
H divergncia doutrinria quanto no a esse entendimento no mbito do CDC, direito
ambiental e da Lei Antitruste.
Especificamente no direito do consumidor, o STJ j entendeu que as normas
consumeristas so consideradas de ordem pblica e de interesse social, podendo o juiz,
verificando, qualquer das hipteses presentes no art. 28, imputar a responsabilidade diretamente
aos scios, inclusive de ofcio, de modo a tutelar os consumidores, considerados vulnerveis nas
relaes contratuais.
Outro aspecto processual relevante acerca da aplicao da teoria da desconsiderao no
decorre da simples leitura do art. 50 do CC, mas do respeito aos postulados do devido processo
legal, assegurados s partes pela CF em seu art. 5, LV. Sendo assim, em qualquer processo em
que for requerida a desconsiderao da personalidade jurdica deve o juiz determinar a oitiva das
partes interessadas, ou seja, daqueles cujos bens podem ser atingidos em decorrncia da
desconsiderao.
Destaque-se ainda que o STJ j entendeu que desnecessria a propositura de ao
autnoma para que seja decretada a desconsiderao da personalidade jurdica (REsp
332.763/SP). No entanto, Fabio Ulhoa Coelho entende pela necessidade de uma ao autnoma.
Desconsiderao indireta
A desconsiderao indireta da personalidade jurdica aquela que ocorre quando diante da criao
de constelaes de sociedades coligadas, controladoras e controladas, uma delas se vale dessa
condio para fraudar seus credores. A desconsiderao se aplica ento a toda e qualquer das
sociedades que se encontre dentro do mesmo grupo econmico, para alcanar a efetiva
fraudadora que est sendo encoberta pelas coligadas.
ENUNCIADOS RELATIVOS DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA
I JORNADA DE DIREITO CIVIL DO CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL

53

7 ART. 50:

S SE APLICA A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA QUANDO HOUVER A

PRTICA DE ATO IRREGULAR, E LIMITADAMENTE, AOS ADMINISTRADORES OU SCIOS QUE NELA HAJAM
INCORRIDO.

III JORNADA DE DIREITO CIVIL DO CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL


146 Art. 50: Nas relaes civis, interpretam-se restritivamente os parmetros de desconsiderao
da personalidade jurdica previstos no art. 50 (desvio de finalidade social ou confuso patrimonial).
(Este Enunciado no prejudica o Enunciado n. 7)
IV JORNADA DE DIREITO CIVIL DO CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL
281 Art. 50. A aplicao da teoria da desconsiderao, descrita no art. 50 do Cdigo Civil,
prescinde da demonstrao de insolvncia da pessoa jurdica.
282 Art. 50. O encerramento irregular das atividades da pessoa jurdica, por si s, no basta para
caracterizar abuso de personalidade jurdica.
283 Art. 50. cabvel a desconsiderao da personalidade jurdica denominada inversa para
alcanar bens de scio que se valeu da pessoa jurdica para ocultar ou desviar bens pessoais, com
prejuzo a terceiros.
284 Art. 50. As pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins no-econmicos
esto abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurdica.
285 Art. 50. A teoria da desconsiderao, prevista no art. 50 do Cdigo Civil, pode ser invocada
pela pessoa jurdica em seu favor
V JORNADA DE DIREITO CIVIL DO CJF
406) Art. 50. A desconsiderao da personalidade jurdica alcana os grupos de sociedade quando
presentes os pressupostos do art. 50 do Cdigo Civil e houver prejuzo para os credores at o
limite transferido entre as sociedades.

ENTES DESPERSONALIZADOS
Entes despersonalizados so universalidades que tm quase tudo de uma pessoa
jurdica, mas lhes falta a personalidade jurdica. Exemplos: esplio, massa falida e condomnio.
Esplio e massa falida so universalidades de bens; o primeiro j se transmitiu aos herdeiros, mas
de maneira indivisa (inventrio e arrolamento servem para viabilizar a diviso). No condomnio,
uma agregao de pessoas, que so os condminos, mas que no ganham personalidade jurdica .
Esses entes despersonalizados podem praticar vrios atos: podem estar em juzo (CPC), podem
praticar ato de alienao, mas no tm personalidade jurdica (parte da doutrina diz que tm uma
personalidade jurdica parcial ou restrita).

54

Trata-se de um conjunto de direitos e obrigaes, de pessoas e de bens, sem


personalidade jurdica, mas com capacidade processual, viabilizada por meio de representao.
Por exemplo: massa falida - administrador judicial, herana jacente/vacante - curador, esplio inventariante, sociedade sem personalidade jurdica - a quem couber a administrao dos bens, e
condomnio - sndico ou administrador.
CLASSIFICAO DAS PESSOAS JURDICAS
A Classificao das Pessoas Jurdicas visa a estabelecer uma sistemtica para facilitar o estudo do
assunto:
1) Pessoas jurdicas de direito pblico (artigos 41 e 43): Externo Estados, organismos
internacionais; Interno administrao direta, autarquias e demais pessoas de carter pblico
criadas por lei.
2) Pessoas jurdicas de direito privado (artigo 44) o CC/02 fez uma distino entre sociedades e
associaes. Esse artigo j foi alterado (Lei 10825/03) para a incluso das organizaes religiosas
e dos partidos polticos.
- Sociedades (teoria da empresa, atividade econmica organizada)
- Associaes (sem finalidade lucrativa)
- Fundaes
- Organizaes religiosas
- Partidos polticos
ASSOCIAES
As associaes so pessoas jurdicas que renem pessoas e para fins no econmicos,
mas as suas finalidades no so altrusticas. Sempre se discutiu se no quadro de associados
poderia ou no haver pessoas jurdicas. Classicamente, estava restrita a pessoas naturais; o
CC/02 no estabelece essa restrio, mas os doutrinadores esto defendendo que pelo
regramento exposto no possvel a participao de pessoas jurdicas. Podem at gerar
renda, mas revertida para a prpria associao. Exemplo: associaes de bairro, terceiro setor.
Associao no tem scio.
A associao j nasce com um quadro associativo, mas possvel aos associados dispor
em seus atos constitutivos: se, como e quando ser admitida a participao de novos associados.
Aqui cabe uma importante ressalva feita pela CF (o CC no faz), as exigncias de associao
no podem ser discriminatrias injustificadamente .
O associado pode ser obrigado a deixar a associao, ou seja, ser excludo / expulso na
forma que o estatuto deliberar, quais os motivos e condies, razes de sua expulso; note-se que
deve haver tambm uma razoabilidade no estabelecimento desses motivos. Artigo 57 prev que
mesmo diante da inexistncia de previso do estatuto, o associado pode ser expulso diante da
prtica de motivo grave (trata-se de aplicao do princpio da eticidade, pois o associado no pode
ser excludo sem justa causa).
IMPORTANTE:Sempre que haja a deliberao extrema de expulso, haver a possibilidade de
recurso para o rgo mximo (assemblia geral), nos termos do pargrafo nico do artigo 57.
Note-se que deve haver respeito ao princpio do contraditrio e da ampla defesa.
A respeito, deciso do STF (RE 201.819) eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
(...) II. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES AUTONOMIA
PRIVADA DAS ASSOCIAES. A ordem jurdico-constitucional brasileira no conferiu a

55

qualquer associao civil a possibilidade de agir revelia dos princpios inscritos nas leis e,
em especial, dos postulados que tm por fundamento direto o prprio texto da Constituio
da Repblica, notadamente em tema de proteo s liberdades e garantias fundamentais.
O espao de autonomia privada garantido pela Constituio s associaes no est
imune incidncia dos princpios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos
fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitaes de
ordem jurdica, no pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e
garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a
autonomia da vontade no confere aos particulares, no domnio de sua incidncia e
atuao, o poder de transgredir ou de ignorar as restries postas e definidas pela prpria
Constituio, cuja eficcia e fora normativa tambm se impem, aos particulares, no
mbito de suas relaes privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE
CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAO PBLICO, AINDA
QUE NO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARTER PBLICO. EXCLUSO DE SCIO SEM
GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAO DIRETA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS AMPLA DEFESA E AO CONTRADITRIO. As associaes privadas
que exercem funo predominante em determinado mbito econmico e/ou social,
mantendo seus associados em relaes de dependncia econmica e/ou social, integram
o que se pode denominar de espao pblico, ainda que no-estatal. A Unio Brasileira de
Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e,
portanto, assume posio privilegiada para determinar a extenso do gozo e fruio dos
direitos autorais de seus associados. A excluso de scio do quadro social da UBC, sem
qualquer garantia de ampla defesa, do contraditrio, ou do devido processo constitucional,
onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos
autorais relativos execuo de suas obras. A vedao das garantias constitucionais do
devido processo legal acaba por restringir a prpria liberdade de exerccio profissional do
scio. O carter pblico da atividade exercida pela sociedade e a dependncia do vnculo
associativo para o exerccio profissional de seus scios legitimam, no caso concreto, a
aplicao direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao
contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CF/88).
Durante a permanncia do associado na associao, o artigo 55 garante que aos
associados se assegurem iguais direitos, embora possam os estatutos instituir categorias com
vantagens especiais. Ou seja, determinados direitos so bsicos a todos os associados, o que o
estatuto da associao pode fazer estabelecer categorias de scios (remido).
O rgo mximo da associao a Assemblia Geral, que tem sua competncia definida
no artigo 59, que estabelece quais os assuntos devero ser tratados somente pela assemblia
geral (primeira convocao, quorum de instalao de maioria absoluta; segunda e demais
convocaes, 1/3 dos convocados):
a. eleger os administradores;
b. destituir os administradores; (2/3 dos presentes)
c. aprovar contas;
d. alterar os estatutos (2/3 dos presentes)
A dissoluo da associao ser feita na forma que o estatuto estabelecer e extino por
questes legais.
O problema reside na existncia de patrimnio (artigo 61). O patrimnio lquido (ou seja,
primeiro sero pagas: a. as dvidas e o b. direito de retirada dos associados dos valores que
contriburam para formao do patrimnio, depende de previso no ato constitutivo) ser
destinado:
1o. para uma entidade de fins no econmicos, como determinado no estatuto
2o. para uma entidade pblica, caso no haja previso no estatuto
3o. arrecadados como bens vagos (Fazenda Pblica do Estado ou Distrito Federal ou
Unio), caso no haja entidade

56

V JORNADA DE DIREITO CIVIL DO CJF


407) Art. 61. A obrigatoriedade de destinao do patrimnio lquido remanescente da associao a
instituio municipal, estadual ou federal de fins idnticos ou semelhantes, em face da omisso do
estatuto, possui carter subsidirio, devendo prevalecer a vontade dos associados, desde que
seja contemplada entidade que persiga fins no econmicos.
FUNDAES
As fundaes do artigo 62 so as fundaes de direito privado (a de direito pblico
estudada no Direito Administrativo). As fundaes resultam da afetao de um patrimnio, por
testamento ou escritura pblica, feita pelo seu instituidor, especificando a sua finalidade. As
fundaes nascem de uma verso patrimonial, comea a nascer quando uma pessoa separa de
seu patrimnio um ou alguns bens para destin-lo fundao (ato de instituio). Ou seja, o
patrimnio que ir adquirir personalidade jurdica.
As fundaes somente podem ser constitudas para fins ideais, no podem ter finalidade
lucrativa; claro que podem produzir renda, mas que deve ser reinvestida nela; no pode ter pro
labore ou diviso de lucros (artigo 62, pargrafo nico):
a. religiosos
b. morais
c. culturais
d. de assistncia
Art. 62:
ENUNCIADO 8 da I Jornada de Direito Civil do CJF: a constituio de
fundao para fins cientficos, educacionais ou de promoo do meio
ambiente est compreendida no CC, art. 62, pargrafo nico.
ENUNCIADO 9 da I Jornada de Direito Civil do CJF: deve ser interpretado
de modo a excluir apenas as fundaes de fins lucrativos.

A fundao feita pela afetao de um patrimnio, ou seja, o patrimnio deslocado para a


formao da fundao, uma parcela de patrimnio que se personifica. Pode ser instituda por
pessoa fsica ou jurdica. Fases de constituio da fundao:
a)
b)
c)
d)
e)

afetao de bens livres;


instituio por escritura pblica ou testamento;
elaborao do ato normativo constitutivo = estatuto;
aprovao pela autoridade competente
registro civil do estatuto da fundao

Os bens devem ser livres e desembaraados, bem como suficientes ao objetivo da


fundao. Se os bens forem insuficientes para dar nascimento fundao, sero entregues a outra
fundao que se proponha a fim igual ou semelhante, salvo se o instituidor dispuser de outra forma
(artigo 63).
Praticado o ato de instituio, ainda no nasceu a fundao; depende de um estatuto que
deve ser levado a registro. O estatuto pode ser elaborado: pelo instituidor, no ato de instituio
(elaborao direta); pelo instituidor, em ato posterior; por terceiro incumbido pelo instituidor
(elaborao fiduciria); pelo MP, no prazo de 180 dias, se no for elaborado no prazo estabelecido
pelo instituidor ou se no houver prazo (pargrafo nico do artigo 65).
A aprovao ser feita pelo MP, que, caso tenha sido o responsvel pela elaborao,
claro que j est aprovado. O MP o rgo de fiscalizao por excelncia nas fundaes .
O 1o. traz um equvoco, porque no h lgica que seja feita a fiscalizao no DF porque
ele tem MP prprio. H proposta de modificao do CC para acertar o dispositivo.

57

ENUNCIADO 10 da I Jornada de Direito Civil do CJF: em face do princpio da


especialidade, o art. 66, 1, deve ser interpretado em sintonia com os arts. 70 e 178 da
LC n. 75/93.
ENUNCIADO 147 da III Jornada de Direito Civil do CJF: A expresso por mais de um
Estado, contida no 2o do art. 66, no exclui o Distrito Federal e os Territrios. A
atribuio de velar pelas fundaes, prevista no art. 66 e seus pargrafos, ao MP local
isto , dos Estados, DF e Territrios onde situadas no exclui a necessidade de
fiscalizao de tais pessoas jurdicas pelo MPF, quando se tratar de fundaes institudas
ou mantidas pela Unio, autarquia ou empresa pblica federal, ou que destas recebam
verbas, nos termos da Constituio, da LC n. 75/93 e da Lei de Improbidade.
A seguir, deciso do STF acerca da inconstitucionalidade do 1 do art. 66 do CC (ADI
2794/DF):
I. ADIn: legitimidade ativa: "entidade de classe de mbito nacional" (art. 103, IX, CF):
Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico - CONAMP 1. Ao julgar, a
ADIn 3153-AgR, 12.08.04, Pertence, Inf STF 356, o plenrio do Supremo Tribunal
abandonou o entendimento que exclua as entidades de classe de segundo grau - as
chamadas "associaes de associaes" - do rol dos legitimados ao direta. 2. De
qualquer sorte, no novo estatuto da CONAMP - agora Associao Nacional dos
Membros do Ministrio Pblico - a qualidade de "associados efetivos" ficou adstrita s
pessoas fsicas integrantes da categoria, - o que bastaria a satisfazer a antiga
jurisprudncia restritiva. II. ADIn: pertinncia temtica. Presena da relao de
pertinncia temtica entre a finalidade institucional da entidade requerente e a questo
constitucional objeto da ao direta, que diz com a demarcao entre as atribuies
de segmentos do Ministrio Pblico da Unio - o Federal e o do Distrito Federal. III.
ADIn: possibilidade jurdica, dado que a organizao e as funes institucionais do
Ministrio Pblico tm assento constitucional. IV. Atribuies do Ministrio Pblico:
matria no sujeita reserva absoluta de lei complementar: improcedncia da
alegao de inconstitucionalidade formal do art. 66, caput e 1, do Cdigo Civil (L.
10.406, de 10.1.2002). 1. O art. 128, 5, da Constituio, no substantiva reserva
absoluta lei complementar para conferir atribuies ao Ministrio Pblico ou a cada
um dos seus ramos, na Unio ou nos Estados-membros. 2. A tese restritiva elidida
pelo art. 129 da Constituio, que, depois de enumerar uma srie de "funes
institucionais do Ministrio Pblico", admite que a elas se acresam a de "exercer
outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade,
sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades
pblicas". 3. Trata-se, como acentua a doutrina, de uma "norma de encerramento",
que, falta de reclamo explcito de legislao complementar, admite que leis
ordinrias - qual acontece, de h muito, com as de cunho processual - possam aditar
novas funes s diretamente outorgadas ao Ministrio Pblico pela Constituio,
desde que compatveis com as finalidades da instituio e s vedaes de que nelas
se incluam "a representao judicial e a consultoria jurdica das entidades pblicas". V
- Demarcao entre as atribuies de segmentos do Ministrio Pblico - o Federal e o
do Distrito Federal. Tutela das fundaes. Inconstitucionalidade da regra questionada
( 1 do art. 66 do Cdigo Civil) -, quando encarrega o Ministrio Pblico Federal de
velar pelas fundaes, "se funcionarem no Distrito Federal". 1. No obstante reserve
Unio organiz-lo e mant-lo - do sistema da Constituio mesma que se infere a
identidade substancial da esfera de atribuies do Ministrio Pblico do Distrito
Federal quelas confiadas ao MP dos Estados, que, semelhana do que ocorre com
o Poder Judicirio, se apura por excluso das correspondentes ao Ministrio Pblico
Federal, ao do Trabalho e ao Militar. 2. Nesse sistema constitucional de repartio de
atribuies de cada corpo do Ministrio Pblico - que corresponde substancialmente
distribuio de competncia entre Justias da Unio e a dos Estados e do Distrito
Federal - a rea reservada ao Ministrio Pblico Federal coextensiva, mutatis

58

mutandis quela da jurisdio da Justia Federal comum e dos rgos judicirios de


superposio - o Supremo Tribunal e o Superior Tribunal de Justia - como, alis, j o
era sob os regimes anteriores. 3. O critrio eleito para definir a atribuio discutida funcionar a fundao no Distrito Federal - peca, a um s tempo, por escassez e por
excesso. 4. Por escassez, de um lado, na medida em que h fundaes de direito
pblico, institudas pela Unio - e, portanto, integrantes da Administrao Pblica
Federal e sujeitas, porque autarquias fundacionais, jurisdio da Justia Federal
ordinria, mas que no tem sede no Distrito Federal. 5. Por excesso, na medida em
que, por outro lado, a circunstncia de serem sediadas ou funcionarem no Distrito
Federal evidentemente no bastante nem para incorpor-las Administrao
Pblica da Unio - sejam elas fundaes de direito privado ou fundaes pblicas,
como as institudas pelo Distrito Federal -, nem para submet-las Justia Federal. 6.
Declarada a inconstitucionalidade do 1 do art. 66 do Cdigo Civil, sem prejuzo, da
atribuio ao Ministrio Pblico Federal da veladura pelas fundaes federais de
direito pblico, funcionem, ou no, no Distrito Federal ou nos eventuais Territrios.
Deciso O Tribunal, unanimidade, julgou procedente a ao direta, nos termos do
voto do Relator.
As fundaes no tm quadro responsvel pelas deliberaes de gesto, p. ex. no podem
vender seus bens sem a fiscalizao do MP e com autorizao judicial.
Em qualquer caso, exceto quando ele elabore, os estatutos devem ser submetidos ao MP.
A extino das fundaes (artigo 69) poder ocorrer nos seguintes casos:
a.
b.

tornando-se ilcita, impossvel ou intil a finalidade a que visa a fundao;


vencido o prazo de sua existncia;

A promoo de extino pode ser feita pelo MP ou por qualquer interessado, incorporandose seu patrimnio em outra fundao, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou
semelhante, se outra no for a previso no ato constitutivo ou no estatuto.
OBS: Art. 2032,CC- funcionamento de fundaes institudas sob a gide da lei anterior:
todas as fundaes existentes, institudas em conformidade com a lei anterior, mesmo que
no tenham fins religiosos, morais, culturais (p. ex.: artsticos, educacionais, ambientais) ou
assistenciais, em razo do ato jurdico perfeito, sero respeitadas, mas subordinar-se-o, no
que atinar ao seu funcionamento, aos arts. 44, III, 45, 62 a 69 do novo Cdigo Civil.

Das disposies finais e transitrias:

Art. 2031, CC
Constituio de associaes, sociedades e fundaes:
Questo complexa que se insurge saber se determinado contrato social, cujas clusulas
estejam em desacordo com o NCC, pode ser considerado uma ato jurdico perfeito encontrando-se
como tal imune obrigatoriedade de adaptao instituda pelo dispositivo. Problema maior se
depara no caso das sociedades formadas por cnjuges casados no regime da comunho universal
ou no da separao obrigatria de bens, em face da vedao estabelecida no art. 977 do CC.
Maria Helena Diniz entende que se trata de ato consumado, j aperfeioado e que tambm
j produziu todos os seus elementos constitutivos. Da porque essa nova vedao legal no poder
retroagir para alcanar sociedades constitudas quando inexistente a proibio, obrigando ao seu
desfazimento. Desse modo, no h necessidade de promover alterao de scio, nem de modificar
o regime matrimonial de bens dos scios-cnjuges.
Enunciado 73 do CJF: no havendo a revogao do art. 1060 do CC, nem a modificao
do 2 do art. 1158, do mesmo diploma, de interpretar-se esse dispositivo no sentido de no
aplic-lo denominao das S/A e LTDA j existentes, em razo de se tratar de direito inerente
sua personalidade.

59

Enunciado 395 do CJF: a sociedade registrada antes da vigncia do CC no est obrigada


a adaptar seu nome s novas disposies.
Enunciado 394: ainda que no promovida a adequao do contrato social no prazo previsto
no art. 2031 do CC, as sociedades no perdem a personalidade jurdica adquirida antes do seu
advento.

Art. 2033, CC
Qualquer alterao no estatuto ou ato constitutivo da pessoas jurdicas de direito privado, ou
seja, de associaes, sociedades e fundaes, reger-se- pelo NCC, bem como a sua
transformao, incorporao, ciso ou fuso (arts. 1113 a 1122), salvo o disposto em lei especial.

Art. 2034, CC
Se o processo de dissoluo e liquidao da pessoa jurdica se der antes da entrada em vigor
do NCC, dever-se- seguir o disposto nas leis anteriores (CCom, arts. 344 a 353; arts. 655 a 674
do CPC de 1939, mantidos em vigor pelo art. 1218, VII, do atual CPC)
RESPONSABILIDADE CIVIL
Responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico (art. 43, CC/02 e art. 37, par.
6, CF/88) fundada na teoria do Risco Administrativo (objetiva), retirando os elementos subjetivos
(dolo e culpa), bastando o nexo da causalidade e o dano. Note-se que a CF equipara para
responsabilidade as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico. Em caso
de dolo ou culpa do agente causador do dano, a pessoa jurdica de direito pblico ter direito ao
regresso.
A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito privado regulada pelas regras
gerais da teoria da responsabilidade civil.
Responsabilidade dos administradores (artigos 47 a 49) aqui se trata de regras
genricas; as especficas esto no direito de empresa. Os atos do administrador praticados em
conformidade com estatutos ou contrato social do ensejo responsabilidade da pessoa jurdica;
se desobedecer, a sua responsabilidade pessoal (art. 47).
Administrao coletiva (art. 48) pode ser deliberada pela maioria dos presentes,
salvo se for estipulado o contrrio no estatuto ou no contrato social.
Administrao provisria (art. 49) impedimento momentneo, pode ser
estabelecida pelo juiz.
EXTINO DAS PESSOAS JURDICAS
Formas de dissoluo da pessoa jurdica as previstas na doutrina vo continuar
existindo, mas o CC/2002 no se preocupou em listar o rol (natural, judicial, administrativa, legal,
consensual). O CC/2002 fala da necessidade de liquidao da pessoa jurdica (art. 51).
a)

convencional aquela deliberada entre os prprios scios, respeitado o estatuto ou o


contrato social

b) administrativa resulta da cassao da autorizao de funcionamento, exigida para


determinadas sociedades se constiturem e funcionarem
judicial nesse caso, observada uma das hipteses de dissoluo previstas em lei ou no
estatuto, o juiz, por iniciativa de qualquer dos scios, poder, por sentena, determinar a
sua extino
d) legal em razo de motivo determinante na lei (NCC, art. 1.034);
e) natural - resultante da morte de seus membros, caso no tenha ficado estabelecido o
prosseguimento com os herdeiros
c)

60

*O CONCUBINATO:
O concubinato diz respeito unio, de ndole afetiva, entre um homem e uma mulher,
impedidos de casar (art. 1727, CC).
Outrora, a doutrina promovia uma distino entre o concubinato puro e o impuro. Aquele
seria caracterizado por pessoas que poderiam casar, mas optavam por no faz-lo. Este diria
respeito s pessoas que esto impedidas de casar, englobando, por conseguinte, o concubinato
adulterino e o incestuoso.
importante ressaltar que, apesar de impedidos de casar, no esto inclusas no conceito
de concubinato impuro as pessoas que esto separadas de fato, como ressalva o 1 do art. 1723
do CC.
Com o advento da CF/88, e expresso concubinato passou a designar to somente a
figura impura, pois o antigo concubinato puro passou a ser chamado de unio estvel.
Assim, concubinato relao de fato entre pessoas que esto impedidas de casar (art.
1521, CC). , pois, concubinria a relao entre irmos, entre sogra e genro, mesmo depois da
dissoluo do casamento deste com a filha daquela, e aquela mantida por uma pessoa casada que
ainda esteja convivendo.
Vale colacionar recente deciso do STF prolatada pela 1 Turma (Informativo 535).
Penso por Morte e Rateio entre Esposa e Concubina
A Turma, por maioria, deu provimento a recurso extraordinrio no qual esposa questionava deciso
de Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de Vitria-ES, que determinara o rateio, com
concubina, da penso por morte do cnjuge, tendo em conta a estabilidade, publicidade e
continuidade da unio entre a recorrida e o falecido. Reiterou-se o entendimento firmado no RE
397762/BA (DJE de 12.9.2008) no sentido da impossibilidade de configurao de unio
estvel quando um dos seus componentes casado e vive matrimonialmente com o
cnjuge, como na espcie. Ressaltou-se que, apesar de o Cdigo Civil versar a unio
estvel como ncleo familiar, excepciona a proteo do Estado quando existente
impedimento para o casamento relativamente aos integrantes da unio, sendo que, se um
deles casado, esse estado civil apenas deixa de ser bice quando verificada a separao
de fato. Concluiu-se, dessa forma, estar-se diante de concubinato (CC, art. 1.727) e no de unio
estvel. Vencido o Min. Carlos Britto que, conferindo trato conceitual mais dilatado para a figura
jurdica da famlia, desprovia o recurso ao fundamento de que, para a Constituio, no existe
concubinato, mas companheirismo. RE 590779/ES, rel. Min. Marco Aurlio, 10.2.2009. (RE590779)
Todavia, importante ter em mente a possibilidade de produo de efeitos jurdicos entre
concubinos. Tais consequncias se projetam no campo obrigacional.
Tais efeitos patrimoniais do concubinato, por bvio, dependem da prova efetiva pelo
interessado da existncia de colaborao recproca e da aquisio patrimonial e decorrero
mesmo quando um dos concubinos casado e convive com o seu cnjuge.
O direito brasileiro estabelece limites ao concubinato, vedando a produo de
determinados efeitos. As vedaes so as seguintes: a) proibio de realizar doao em favor do
concubino (CC, art. 550); b) proibio de estipular seguro de vida em favor de concubino ( CC, art.
793); c) proibio de contemplar herana ou legado, em testamento, beneficiando o concubino
(CC, art. 1801, III); d) impossibilidade de receber alimentos (CC, art. 1694).
Vale tambm ressaltar o previsto no art. 1642, V, do CC, no sentido que qualquer que seja
o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente reivindicar os bens comuns
mveis ou imveis, doados ou transferidos pelo cnjuge ao concubino, desde que provado que os
bens no foram adquiridos pelo esforo comum destes, se o casal estiver separado de fato por
mais de cinco anos.
O inciso V possibilita ao cnjuge ajuizar ao para desfazer qualquer negcio jurdico
realizado entre o outro cnjuge e o concubino deste. A inteno do legislador, nessa hiptese,

61

obstar que o patrimnio do casal seja desviado para terceira pessoa, em evidente prejuzo ao
cnjuge enganado.
Ressalte-se que no esto abrangidos pela proteo legal aqueles bens adquiridos aps a
separao de fato do casal, com esforo exclusivo de um dos cnjuges ou em conjunto com seu
novo companheiro, que, segundo entendimento pacfico da jurisprudncia no se comunicam, em
razo do rompimento da sociedade conjugal. A meno ao prazo de cinco anos existente na parte
final do inciso , na verdade, resqucio do projeto do CC que impunha como requisito do
reconhecimento da unio estvel a existncia do relacionamento por aquele perodo. Essa
exigncia foi excluda do artigo referente unio estvel, no entanto, permaneceu no dispositivo
que se examina, em razo de ser, e, possibilitando que o cnjuge separado de fato venha a
reclamar meao em bens auferidos sem sua contribuio, dando margem ao enriquecimento
ilcito.
UNIO ESTVEL
Previso constitucional: art. 226, 3, CF.
Previso legal: arts. 1723 a 1727, CC.
1.Conceito: A unio estvel uma situao de fato existente entre duas pessoas desimpedidas
para casar, que vivem juntas, como se casadas fossem (convivncia more uxrio), caracterizando
uma entidade familiar.
A unio estvel pode abranger, de acordo com a nova orientao da jurisprudncia, tanto unies
heteroafetivas quanto homoafetivas.
2. Equiparao da Unio Estvel ao Casamento
H divergncia acerca do tema. Alguns autores, como Maria Helena Diniz, Slvio de Salvo Venosa
e Tnia da Silva Pereira (atualizadora da obra de Caio Mrio da Silva Pereira) entendem que no
houve equiparao entre unio estvel e casamento. Em sentido contrrio, entre outros, esto
Maria Berenice Dias, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald.
3. Requisitos para caracterizar a unio estvel:

3.1Subjetivos
Convivncia more uxorio Mtua assistncia material, moral e espiritual, a troca e soma de
interesses da vida em conjunto, ateno e gestos de carinho, enfim, a somatria de componentes
materiais e espirituais que aliceram as relaes afetivas inerentes entidade familiar.
O art. 1.724 no relaciona a coabitao como dever dos companheiros .
Parte da doutrina entende ser possvel a aplicao da smula 382 do STF s unies estveis.
DIREITO CIVIL. RECONHECIMENTO DE UNIO ESTVEL POST MORTEM.
Presentes os requisitos do artigo 1723 do Cdigo Civil, mister se faz o reconhecimento da unio
estvel havida entre a postulante e o de cujus.O fato de o falecido no residir exclusivamente com
a apelada no desnatura a existncia da unio estvel, porquanto a convivncia dos companheiros
sob o mesmo teto dispensvel para o reconhecimento da unio estvel, a teor da Smula 382 do
STF.( TJDFT - 20060910106196APC, Relator ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, 6 Turma
Cvel, julgado em 25/06/2008, DJ 07/07/2008 p. 91)
Affectio Maritalis nimo ou objetivo de constituir famlia.
A affectio maritalis e a convivncia more uxorio so resumidas numa expresso: convivncia com o
propsito de constituir famlia.

62

3.2 Objetivos
3.2.1) Diversidade de sexos
Como antes mencionado, a diversidade de sexos no mais elemento essencial para a
configurao da unio estvel (STF e STJ). O voto do Ministro Relator no STF foi, em boa parte,
fundado na doutrina de MBD.
3.2.2) Notoriedade ou publicidade a convivncia deve ser contnua, duradoura e pblica
UNIO ESTVEL. CONVIVENTE FALECIDO. NOTORIEDADE E PUBLICIDADE DO
RELACIONAMENTO. OFERTA DE ALIMENTOS. PROVAS. PRELIMINARES. REJEIO.
MRITO. SENTENA MANTIDA. RECURSOS IMPROVIDOS. A finalidade precpua da produo
de provas contribuir para a formao da convico do juiz, ao qual, como destinatrio da prova,
compete, observados os princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, deferi-la ou
no, conforme a relevncia e necessidade para o deslinde da demanda. Comprovada a
notoriedade e a publicidade do relacionamento, imperioso o reconhecimento da unio estvel
havida entre a autora e o de cujus.( TJDFT - 20010410046102APC, Relator LEONOR AGUENA, 3
Turma Cvel, julgado em 30/07/2008, DJ 03/10/2008 p. 116)
Estabilidade ou durao prolongada No h um prazo estabelecido, como havia na lei 8.971/94,
que exigia o prazo de 5 anos de convivncia.
O prazo para caracterizar a estabilidade ser apreciado no caso concreto.
AGRAVO DE INSTRUMENTO - CAUTELAR - SEPARAO DE CORPOS - UNIO ESTVEL AUSNCIA DE PROVA - INEXISTNCIA DE EFEITOS PATRIMONIAIS A SEREM
RESGUARDADOS.
1. O curto prazo de convivncia entre as partes no suficiente para demonstrar a existncia de
unio estvel.
2. A inexistncia de vida incomum impede que se fale em separao de corpos.
3. Inexistente a unio, no h efeitos patrimoniais a serem resguardados.
4. Agravo improvido.(TJDFT - 20060020134252AGI, Relator SANDRA DE SANTIS, 6 Turma Cvel,
julgado em 18/04/2007, DJ 17/05/2007 p. 223
3.2.3) Continuidade
Evidentemente, no se fala em continuidade no sentido de perpetuidade, mas sim como elemento
de verificao da solidez do vnculo.
Significa que o relacionamento permanece, transpassa no tempo, no sofrendo interrupes
constantes.
O que deteriora o vnculo afetivo a ruptura sria, quebrando a base objetiva (que a convivncia)
e subjetiva (a inteno de continuar compromissado a outra pessoa) do relacionamento.
3.2.4) Inexistncia de Impedimentos Matrimoniais e no incidncia das causas suspensivas:
A Lei Civil, em seu artigo 1723, 1, estabelece que a existncia de algum dos impedimentos
matrimoniais (aqueles que esto previstos no art. 1521) impedir a configurao da unio estvel.
At porque, de regra, somente poder ser caracterizado como unio estvel a relao que puder
ser convertida em casamento o que, por bvio, conduz incidncia dos impedimentos
matrimoniais nas relaes convivenciais.
mister observar que a existncia de casamento anterior (art. 1521, VI) no constituir bice para
a caracterizao da unio estvel se a pessoa casada j estiver separada judicialmente ou
separada de fato independentemente de prazo.
Vale sublinhar que, apesar de os impedimentos matrimoniais serem aplicveis unio estvel, as
causas suspensivas no embaraam a sua caracterizao. o que emana do artigo 1723, 2,
registrando que as causas suspensivas do artigo 1523 no impediro a caracterizao da unio
estvel.

63

UNIO ESTVEL - RECONHECIMENTO - CONVIVENTE COM IMPEDIMENTO IMPOSSIBILIDADE - PARTILHA DE BENS.1. QUANDO A CONSTITUIO FEDERAL GARANTIU
OS DIREITOS DA ENTIDADE FAMILIAR QUE TENDA AO CASAMENTO, ADMITIU A
POSSIBILIDADE DA CONSTITUIO DE OUTRA ENTIDADE FAMILIAR ALM DAQUELA DO
CASAMENTO. PARA TANTO, FAZ-SE NECESSRIA A COMPROVAO DE ESTAR O
CNJUGE IMPEDIDO SEPARADO DE FATO DE SEU CONSORTE, PARA QUE OS REQUISITOS
DA PUBLICIDADE EXIGIDOS PARA A CARACTERIZAO DA UNIO ESTVEL SEJAM
CUMPRIDOS. 2. O QUE SE AFIGURA NOS AUTOS UMA RELAO PARALELA AO
CASAMENTO CORRESPONDENTE AO DENOMINADO CONCUBINATO IMPURO, O QUAL NO
SE ENQUADRA DENTRO DOS PARMETROS EXIGIDOS NAS LEIS NS 8.971/94 E 9.276/96,
OU SEJA, FALTA-LHE A CONDIO DE QUE OS CONVIVENTES OU COMPANHEIROS SEJAM
SOLTEIROS, SEPARADOS JUDICIALMENTE, DIVORCIADOS OU VIVOS. ESSE TIPO DE
CONCUBINATO NO PODE SER EQUIPARADO UNIO ESTVEL, TAMPOUCO PRODUZIR
EFEITOS SEMELHANTES, EIS QUE INEXISTENTES REQUISITOS INDISPENSVEIS SUA
FORMAO, QUAIS SEJAM, RESPEITO E CONSIDERAO MTUO, EXCLUSIVIDADE,
NOTORIEDADE E CONTINUIDADE.(20040610081486APC, Relator ASDRUBAL NASCIMENTO
LIMA, 5 Turma Cvel, julgado em 09/05/2007, DJ 21/06/2007 p. 117)
Relao monogmica Recentemente o TJDFT reconheceu duas unies estveis operadas
concomitantemente:
CIVIL. AES DE RECONHECIMENTO DE UNIES ESTVEIS POST MORTEM.
RECONHECIMENTO JUDICIAL DE DUAS UNIES ESTVEIS HAVIDAS NO MESMO PERODO.
POSSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE. RECURSOS DESPROVIDOS
I - Os elementos caracterizadores da unio estvel no devem ser tomados de forma rgida,
porque as relaes sociais e pessoais so altamente dinmicas no tempo.
II - Regra geral, no se admite o reconhecimento de duas unies estveis concomitantes, sendo a
segunda relao, constituda margem da primeira, tida como concubinato ou, nas palavras de
alguns doutrinadores, "unio estvel adulterina", rechaada pelo ordenamento jurdico. Todavia, as
nuances e peculiaridades de cada caso concreto devem ser analisadas para uma melhor
adequao das normas jurdicas regentes da matria, tendo sempre como objetivo precpuo a
realizao da justia e a proteo da entidade familiar - desiderato ltimo do Direito de Famlia.
III - Comprovado ter o de cujus mantido duas famlias, apresentando as respectivas companheiras
como suas esposas, tendo com ambas filhos e patrimnio constitudo, tudo a indicar a inteno de
constituio de famlia, sem que uma soubesse da outra, impe-se, excepcionalmente, o
reconhecimento de ambos os relacionamentos como unies estveis, a fim de se preservar os
direitos delas advindos.
IV - Apelaes desprovidas.(20060310001839APC, Relator NVIO GERALDO GONALVES, 1
Turma Cvel, julgado em 27/02/2008, DJ 21/07/2008 p. 30)
Em sentido contrrio:
Unio estvel. Reconhecimento de duas unies concomitantes.
Equiparao ao casamento putativo. Lei n 9.728/96.
1. Mantendo o autor da herana unio estvel com uma mulher, o posterior relacionamento
com outra, sem que se haja desvinculado da primeira, com quem continuou a viver como
se fossem marido e mulher, no h como configurar unio estvel concomitante, incabvel
a equiparao ao casamento putativo.2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp
789.293/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA,
julgado em 16/02/2006, DJ 20/03/2006 p. 271)
O STJ no reconhece unies estveis paralelas/simultneas. No STF, a matria est indicada
como repercusso geral. No RS, unies estveis paralelas recebem o nome de TRIAO!
A unio Estvel no Cdigo Civil de 2002

64

O Cdigo Civil de 2002 regulamentou a unio estvel em ttulo apartado nos arts. 1.723 a 1.727,
bem como em dispositivos esparsos:
Art. 1.595 reconhece o vnculo de afinidade entre o companheiro e os parentes do outro;
Art. 1.618, p.nico, e 1.622 Os companheiros podem adotar em conjunto;
Art. 1.631 e 1.632 Exerccio do poder familiar por ambos os pais, tambm na unio estvel, bem
como a dissoluo desta no altera as relaes entre pais e filhos;
Art. 1.694 Direito de alimentos para os companheiros;
Art. 1.711 Possibilidade de instituio de bem de famlia convencional pelos companheiros;
Art. 1.775 O companheiro pode ser nomeado curador do outro;
Art. 1.790 Direito sucessrio do companheiro.
Leis Especiais sobre a Unio Estvel
Lei 8.971, de 29 de dezembro de 1994 assegurou direito a alimentos e sucesso do
companheiro. No reconhecia a unio estvel entre pessoas separadas de fato. Exigia a
convivncia pelo prazo de 5 anos ou que houvesse prole. O companheiro sobrevivente tinha direito
ao usufruto sobre parte dos bens deixados pelo falecido. O companheiro, na ausncia de
descendentes ou ascendentes, herdava todo o acervo patrimonial.
Lei 9.278, de 10 de maio de 1996 No exigia prazo para o reconhecimento da unio
estvel (art. 1). Admitiu a unio estvel entre pessoas separadas de fato (art. 1). Fixou a
competncia das varas de famlia para questes envolvendo unio estvel (art. 9). Reconheceu o
direito real de habitao para o companheiro sobrevivente (art. 7, p..). Estabelece a presuno
juris et de jure de que os bens adquiridos onerosamente durante a unio estvel so frutos do
esforo comum, portanto, partilhveis (art. 5).
Deveres dos Companheiros
Art. 1.724, CC.
O CC impe aos companheiros direitos e deveres recprocos, marcando, fundamentalmente, os
efeitos pessoais da unio estvel. Assim, exige-se dos companheiros, reciprocamente, os deveres
de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos.
Na unio estvel no h expressa previso do dever de coabitao.
CIVIL - AO DE RECONHECIMENTO DE UNIO ESTVEL "POST MORTEM"- PRESENA
DOS REQUISITOS LEGAIS - COABITAO E PROLE - DESNECESSIDADE. APELAO
-IMPROVIMENTO. 1. No h previso legal para que se exija coabitao ou prole como requisitos
essenciais para a caracterizao da unio estvel. 2. A unio estvel entre homem e mulher
reconhecida como entidade familiar, quando configurada a convivncia pblica, contnua e
duradoura, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia (art. 1.723, do CC). Presentes
tais circunstncias, a procedncia do pedido medida imperativa.3. Recurso conhecido e no
provido. (20060910186025APC, Relator J.J. COSTA CARVALHO, 2 Turma Cvel, julgado em
25/06/2008, DJ 09/07/2008 p. 27)
Direitos dos Companheiros:
1) Alimentos
Na conformidade com o art. 1694 do CC, o companheiro tem reconhecido o seu direito de
pleitear os alimentos que necessite para subsistir, bem como para viver dignamente, de maneira
compatvel com a sua condio social.
Vale registrar que se o companheiro/credor da obrigao alimentcia vier a constituir uma
nova entidade familiar pelo casamento ou unio estvel ou, at mesmo, passar a conviver em
concubinato cessar, naturalmente, o dever de prestar os alimentos.
firme o entendimento do STJ no sentido de que as clusulas de renncia inseridas em
aes dissolutrias de unio estvel so plenamente vlidas e eficazes, inseridas no campo da
autonomia da vontade. Assim, no possvel pleitear alimentos posteriormente se o companheiro
a eles renunciou na dissoluo da convivncia.

65

Admite-se tanto a possibilidade da utilizao do pedido de alimentos provisionais, de forma


preparatria ou incidental em qualquer outra ao, quando presentes os requisitos gerais das
aes cautelares; bem como dos alimentos provisrios, se dispuser de prova pr-constituda da
existncia da relao. Tanto em uma quanto em outra hiptese, os alimentos tero efeitos
retroativos data da citao ( art. 13, 2, da Lei de Alimentos).
DIREITO CIVIL. FAMLIA. ALIMENTOS ENTRE COMPANHEIROS. AUSNCIA DE
RECONHECIMENTO JUDICIAL DA UNIO ESTVEL. VASTO ACERVO PROBATRIO A
INDICAR A ESTABILIDADE DA UNIO LIVRE. NECESSIDADE E POSSIBILIDADE
COMPROVADAS. FIXAO DE ALIMENTOS PROVISRIOS EM ANTECIPAO DE TUTELA.
DECISO REFORMADA. 1 - No h previso legal que impea a fixao de alimentos provisrios
entre companheiros sem que tenha havido o prvio ajuizamento de Ao de Reconhecimento e
Dissoluo de Unio Estvel. 2 - A anlise dos artigos 1694 do Cdigo Civil Brasileiro e 2 da Lei
5.478/68 permite entrever que para a fixao de alimentos em favor de quem os pede deve restar
comprovada to-somente a sua necessidade e demonstrada a obrigao e possibilidade de quem
os dever prestar. Agravo de Instrumento parcialmente provido. (TJDFT - 20080020021584AGI,
Relator ANGELO PASSARELI, 2 Turma Cvel, julgado em 04/06/2008, DJ 16/06/2008 p. 80)
2) Direito real de habitao:
O CC,no art. 1831, reconhece expressamente o direito real de habitao aos cnjuges,
mas no faz qualquer referncia aos companheiros.
Malgrado o silncio do Estatuto Civil no que tange aos companheiros, de se concluir pela
sua efetiva existncia, em razo da incidncia do pargrafo nico do art. 7 da Lei 9278/96, que
no foi revogado pela supervenincia da lei civil, conforme entende majoritariamente a doutrina
brasileira.Inclusive, o que foi reconhecido pelo Enunciado 117 da Jornada de Direito Civil do CJF.
No h de se falar, contudo, em direito ao usufruto vidual em favor dos companheiros, uma
vez que o CC/02 lhes reconhece direito herana (CC, art. 1790), afastando a incidncia do
usufruto.
OBS: Carlos Roberto Gonalves entende que no h mais o direito real de habitao ao
companheiro.
3) Meao e regime de bens
Art. 1.725, CC.
Em regra, os bens adquiridos onerosamente durante a unio estvel pertencem a ambos
os companheiros, devendo ser partilhados, em caso de dissoluo, com observncia das normas
que regem o regime da comunho parcial de bens.
Nesse sentido, vale mencionar o Enunciado 115 da Jornada de Direito Civil do CJF: h
presuno de comunho de aquestos na constncia da unio extramatrimonial mantida entre os
companheiros, sendo desnecessria a prova do esforo comum para se verificar a comunho dos
bens;
Os companheiros podem estipular acerca do regime de bens.
H divergncia quanto necessidade de autorizao do companheiro para alienao de
bens imveis. Carlos Roberto Gonalves entende ser indispensvel a outorga do companheiro
para a alienao ou onerao imobiliria, sob o argumento de que sendo a unio estvel regida
pela comunho parcial de bens, h de ser observado o disposto no art. 1.647, I, do Cdigo Civil,
que trata da aludida autorizao.
Outra divergncia quanto obrigatoriedade do regime da separao para os
companheiros acima de 70 anos (art. 1.641, II, CC). Mesmo aqueles que entendem que a unio
estvel est equiparada ao casamento lecionam pela inaplicabilidade da regra do art. 1.641, II, do
Cdigo Civil s unies estveis.
Em sentido contrrio: Caio Mrio da Silva Pereira, Guilherme Calmon Nogueira da Gama,
Zeno Veloso, conforme citado por Carlos Roberto Gonalves.
DIREITO DE FAMLIA. RECONHECIMENTO E DISSOLUO DE UNIO ESTVEL. A PARTILHA
DOS BENS ADQUIRIDOS DURANTE A VIDA EM COMUM MEDIDA QUE SE IMPE. 1. O
conjunto probatrio anexado aos autos obriga a concluir que est preenchido todos os

66

pressupostos para que seja reconhecida a unio estvel entre as partes. 2. Reconhecido que
houve unio estvel entre as partes, ser adotado o regime da comunho parcial de bens segundo
o qual os bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia da unio estvel comunicam-se ao casal,
ainda que s em nome de um dos companheiros, nos termos dos arts. 1.658 c/c 1.660, I do CC/02.
3. O bem adquirido, a ttulo oneroso, aps o incio desta unio deve ser partilhado em propores
iguais, principalmente quando ambas as partes arcavam com o pagamento das prestaes e
manuteno do lar. 4. Recurso conhecido e improvido.(TJDFT - 20040110308324APC, Relator
GILBERTO DE OLIVEIRA, 4 Turma Cvel, julgado em 06/08/2008, DJ 01/10/2008 p. 71)
Para o STJ, os maiores de 70 anos podero celebrar unies estveis, mas o regime de bens ser o
mesmo referente ao casamento, ou seja, o da separao obrigatria de bens!
O contrato de convivncia na unio estvel:
O contrato de convivncia um negcio jurdico informal, no reclamando solenidades
previstas em lei. Apenas e to-somente exige-se a sua celebrao por escrito. Assim, pode ser
celebrado por escritura pblica ou particular, no submetido ao registro pblico.
O pacto convivencial pode ser celebrado a qualquer tempo, mesmo durante a unio
estvel, diferenciando-se, pois, do pacto antenupcial. Tem-se a possibilidade de modificao do
contedo do contrato de convivncia, a qualquer tempo, desde que por ato de vontade de ambas
as partes, vedada a alterao unilateral. No se aplica, aqui, a regra da irrevogabilidade.
A celebrao do contrato de convivncia, por si s, no tem o condo de impor a caracterizao da
unio estvel. At mesmo porque o contrato negcio acessrio, submetido ao principal ( que a
unio estvel). No mximo, pode-se admitir a sua utilizao como meio de prova da existncia da
unio estvel e, ainda assim, de forma relativa.Tal negcio jurdico no produzir efeitos retroativos
(ex tunc). Somente na hiptese de adoo do regime da comunho universal que o contrato
produzir efeitos retroativos, pois o referido regime produzir a formao de um patrimnio nico,
inclusive quanto aos bens j possudos anteriormente.
O contedo do pacto de convivncia diz respeito, to-somente, a disposies de natureza
patrimonial. No se admite a insero de clusula de arbitragem, em face da natureza indisponvel
do direito em pauta.
4) Sucesso Hereditria
Art. 1790, CC.
O CC/02, no campo do direito sucessrio, preserva a meao, que no se confunde com a
herana, do companheiro sobrevivente, em razo do regime da comunho parcial de bens, nos
termos do art. 1725 do aludido diploma. No tocante herana, os direitos sucessrios limitam-se
aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel.
Esses direitos sucessrios so, todavia, restritos a uma quota equivalente que por lei for atribuda
ao filho, se concorrer com filhos comuns, ou metade do que couber a cada um dos descendentes
exclusivos do autor da herana, se somente com eles concorrer, ou a um tero daqueles bens se
concorrer com outros parentes sucessveis, como ascendentes, irmos, sobrinhos, tios e primos do
de cujus, ou totalidade da herana, no havendo parentes sucessveis, segundo dispe o art.
1790, I a IV.
A doutrina considera um retrocesso o tratamento dado pelo Cdigo Civil sucesso dos
companheiros, se comparado com o que dispunha a Lei 8.974/94. Muitos defendem a
inconstitucionalidade do art. 1.790, face o tratamento discriminatrio estabelecido pelo referido
dispositivo.
Inclusive, a constitucionalidade do artigo 1790 ser decidida pela Corte Especial do STJ
(processo ainda sem julgamento definitivo). Esto sendo questionados os incisos III e IV do
dispositivo.
Ponto importante a ser levantado diz respeito filiao hbrida, ou seja, se concorrer
simultaneamente com filhos comuns e filhos s do autor da herana.

67

O TJDFT, no Informativo 167, apresentou a seguinte soluo:


INVENTRIO EM UNIO ESTVEL - DIREITO MEAO E SUCESSO.
A Turma decidiu que a sucesso de companheira no caso de unio estvel foi
disciplinada diversamente da do cnjuge. No implica inconstitucionalidade a omisso do
legislador ao no tratar da filiao hbrida nos casos de sucesso entre companheiros.
Assim, quando h herdeiros em comum dos companheiros e herdeiros somente do autor
da herana, o juiz h que resolver a questo por outros meios, sendo que a melhor
soluo espcie dividir de forma igualitria os quinhes hereditrios entre o
companheiro sobrevivente e todos os filhos, mantendo o direito meao prprio da
companheira, conforme expressamente mencionado pelo legislador.
20050610031880APC, Rel. Desa. ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO. Data do
Julgamento 29/04/2009.
Converso da Unio Estvel em Casamento
Art. 1.726, CC.
O Cdigo Civil exige que o pedido de converso da unio estvel em casamento seja
dirigido ao juiz, ao contrrio da Lei 9.278/96, que se contentava com o requerimento de converso
formulado diretamente ao oficial do Registro Civil.
As leis da unio estvel e o direito intertemporal:
A nova regulamentao da unio estvel destina-se aos companheiros com vida em
comum na data de incio da vigncia do CC/02. no se aplicando a situaes de convivncia j
cessada em definitivo antes dessa data. Impe-se,ainda, nos casos de unio estvel iniciada
anteriormente, mas prorrogada at o inicio da vigncia do novo diploma ou mantida depois . As
cessadas depois de 29 de dezembro de 1994 sujeitam-se s normas das Leis n. 8971 e 9278,
conforme a data da cessao, sendo que as terminadas anteriormente, em definitivo, no so
alcanadas por nenhum dos referidos diplomas legais.
No tocante aos efeitos sucessrios da unio estvel, incidir a lei vigente na data da
abertura da sucesso, na conformidade do disposto no art. 1787 do CC.
A Justia do DF foi uma das pioneiras na converso de unio estvel Homoafetiva em
casamento.
Aes concernentes unio estvel:
Quando no h entendimento para que a extino da unio estvel se faa
amigavelmente, acordando os parceiros sobre assistncia alimentar, partilha dos bens e guarda
dos filhos, pode qualquer deles recorrer via judicial, com pedido de declarao de sua existncia
e subsequente dissoluo, com a partilha dos bens comuns e deciso sobre outras questes
mencionadas. Se a extino se der por mtuo consenso e sob a forma escrita, pode o ajuste ser
submetido a homologao judicial.
*Petio de herana:
Como a lei reconhece os direitos sucessrios aos companheiros, o reconhecimento desses
direitos pode ser obtido diretamente no processo de inventrio, mediante habilitao do
companheiro sobrevivente, quando h prova documental bastante ou prvio reconhecimento da
unio estvel. Se a prova apresentada no for, porm, suficiente, o juiz remeter o postulante s
vias ordinrias. Nesse sentido j se pronunciou o STJ.
Ao de reconhecimento e dissoluo da unio estvel
A sentena nessa ao declaratria. A pretenso, portanto, imprescritvel.
Se um ou ambos os companheiros forem falecidos, os legitimados para figurarem na demanda
referente unio estvel so os herdeiros, e no o esplio.

68

CIVIL e PROCESSO CIVIL. UNIO ESTVEL. LEGITIMIDADE PASSIVA DOS HERDEIROS.


CONVIVNCIA ESTVEL, DURADOURA E PBLICA. PERODO INFERIOR A CINCO ANOS.
INEXISTNCIA DE BICE AO RECONHECIMENTO. 1. Os herdeiros, beneficirios da penso
deixada pelo "de cujus", so partes legtimas "ad causam" para a ao que tem por objetivo o
reconhecimento de unio estvel para efeito de penso previdenciria. 2. Havendo prova robusta
da convivncia em circunstncias de durabilidade, publicidade e estabilidade, impe-se reconhecer
a unio estvel nos moldes do artigo 1.723 do Cdigo Civil, a qual no se condiciona ao prazo de
cinco anos previsto no artigo 1 da Lei 8.971/94. Sentena mantida. Recurso improvido. (TJDFT 20030710225026APC, Relator CSAR LOYOLA, 3 Turma Cvel, julgado em 30/08/2006, DJ
21/11/2006 p. 434)
Por ser ao de estado, imprescindvel a participao do Ministrio Pblico.
Competncia: Vara de Famlia do domiclio da mulher (Art. 100, I, CPC). Alguns alegam a
inconstitucionalidade desse dispositivo.
Ao de separao de corpos
Aplica-se unio estvel o art. 798, CPC, de forma que a cautelar inominada instrumento hbil
para determinar o afastamento do companheiro ou da companheira do imvel quando presentes os
pressupostos daquela medida.
PROCESSUAL CIVIL. AO CAUTELAR DE SEPARAO DE CORPOS. UNIO ESTVEL.
CABIMENTO. INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM.
I - A medida cautelar de separao de corpos manejvel tanto na hiptese de casamento, como
na de unio estvel entre os litigantes, porque, nos dois casos, h conflitos de interesses que
merecem idntica tutela jurdica.
II - Havendo problemas no relacionamento entre os cnjuges ou conviventes, que tornam
insuportvel a vida em comum, a experincia demonstra que a separao de corpos uma medida
prudente e acertada, porquanto evita a ocorrncia de danos irreparveis ou de difcil reparao,
alm de regularizar a situao de fato, quando as partes, efetivamente, j se encontram separadas.
III - Negou-se provimento ao recurso. Unnime.(TJDFT - 20080020060194AGI, Relator JOS
DIVINO DE OLIVEIRA, 6 Turma Cvel, julgado em 25/06/2008, DJ 16/07/2008 p. 57)
Ao de Alimentos
A ao de alimentos entre companheiros, com fundamento no art. 1.694, CC, pode ser proposta
com base na lei 5.478/68, com pedido de alimentos provisrios, mediante prova preconstituda da
situao de conviventes. Tambm cabe a revisional.
Aes possessrias:
Dissolvida a ao conjugal, surge oportunidade tambm, muitas vezes, para ajuizamento
de ao de um ex-parceiro contra outro, de natureza possessria ou petitria, para recuperao da
posse de imvel ocupado por apenas um deles. No sendo o atual ocupante co-proprietrio do
bem que era utilizado como residncia do casal, dissolvida a unio estvel por morte ou
separao, pode o companheiro proprietrio, ou seus herdeiros, interpelar aquele a restituir o
imvel, sob pena de configurar-se esbulho possessrio.
A questo, todavia, deve ser examinada com cautela, uma vez que pode, no caso
concreto, estar caracterizada a composse dos companheiros. Nesta hiptese, o trmino da unio
estvel no bastante para caracterizar a posse injusta do que permanece ocupando o imvel,
como j decidiu o STJ.
Embargos de terceiro:
Admite-se tambm a oposio de embargos de terceiro pelo companheiro quando, como
sucede comumente, efetivada penhora em imvel do devedor sem a sua citao, tendo ele meios
de comprovar que sua aquisio ocorreu durante o tempo de convivncia em unio estvel.

69

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. UNIO ESTVEL. PENHORA DE BEM DE


FAMLIA.
O companheiro possui legitimidade para propor ao de embargos de terceiros em face do
reconhecimento constitucional da unio estvel como entidade familiar.
Nos termos da Lei 8009/90, impenhorvel o imvel residencial da entidade familiar. Verificandose que o embargante reside no imvel e este se trata de bem de famlia, h de se desconstituir a
penhora sobre ele.(20040110025007APC, Relator ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, 6
Turma Cvel, julgado em 19/09/2005, DJ 20/10/2005 p. 112).
Ao de reparao de danos pela morte de companheiro:
Tem sido reconhecida, atualmente, sem discrepncias, o direito do companheiro de
receber indenizao pela morte do outro, quando se trata efetivamente de relacionamento more
uxrio com o falecido, ou seja, quando comprovada a unio estvel, pela convivncia duradoura,
pblica e contnua, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia ( CF, art. 226, 3; CC,
art.1723). Como toda pessoa que demonstre um prejuzo, tem ele o direito de pedir a sua
reparao.
CABIMENTO DOS DANOS MATERIAIS, EM FORMA DE PENSIONAMENTO, E MORAIS.
MANUTENO DOS VALORES ARBITRADOS. RECURSO IMPROVIDO,
I - Os danos materiais so devidos, diante da demonstrao de que o companheiro e pai das
autoras, de alguma maneira, se vivo, contribuiria para o seu sustento. J os danos morais, por sua
vez, destinam-se a amenizar a severa dor experimentada pelas recorridas com a perda precoce e
trgica do ente querido.
II - Assim, incensurvel a sentena apelada tambm no tocante aos danos morais e materiais. A
reparao pelos danos morais, fixada em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para cada uma das
apeladas, bem como o pensionamento restaram arbitradas de maneira adequada e com bom
senso, especialmente por estarem condizentes com o entendimento jurisprudencial reiteradamente
adotado por esta Corte (meio salrio-mnimo para cada uma das filhas e dois teros do salriomnimo para a genitora, sendo limitadas at o momento em que o falecido completaria 65 anos de
idade, sem incluso do 13 salrio e para as menores at a data em que completarem 25 anos).
III - Apelo a que se nega provimento. Sentena mantida.(20020110201584APC, Relator
JERONYMO DE SOUZA, 3 Turma Cvel, julgado em 17/06/2004, DJ 16/09/2004 p. 63)
A companheira, naturalmente, tem o seu direito penso condicionado no constituio
de nova unio familiar, pelo casamento ou unio estvel.

70

Ponto 02 Processo Civil


Ao conceito, elementos, classificao, concurso e cumulao de aes. Prova: teoria
geral, conceito, classificao, objeto, nus. Momentos da prova. Sistemas de prova. Ao de
prestao de contas e de depsito. Aes de promessa de compra e venda e loteamento de
terrenos.
AO - conceito, elementos, classificao, concurso e cumulao de aes.
Conceito de ao:
H vrias acepes da palavra ao:
Acepo constitucional: ao = direito de ao, ou seja, direito de acesso Justia. Relacionase com o princpio da inafastabilidade art, 5, XXXV, CF/88).
Nesse contexto, um direito:
1. Pblico;
2. Su-bjetivo;
3. Exercido contra o Estado (diferentemente do direito material, que exercido contra o
demandado);
4. Incondicional (por ser fundamental);
5. Abstrato (pois o direito de ir ao Judicirio para afirmar qualquer coisa);
6. Autnomo (distinto e independente da existncia do direito material veiculado na
pretenso).
Ao como exerccio daquele direito abstrato de agir Ao exercida Seria a ao
processual, demanda, pleito, causa.Todas essas palavras so sinnimas e possuem o sentido de
identificar o exerccio do direito abstrato de ao.
O estudo dos elementos da ao, da cumulao de aes, do concurso de aes, da
classificao das aes gira em torno da ao exercida e no do direito constitucionalmente
considerado.
Para Liebman: a ao , portanto, o direito subjetivo que consiste no poder de produzir o
evento a que est condicionado o efetivo exerccio da funo jurisdicioanal.
Teorias sobre a ao:
Entre todas as concepes existentes sobre a ao, a primeira que merece destaque a
chamada teoria civilista ou imanentista da ao, hoje superada, mas que exerceu grande influncia
sobre a doutrina, principalmente at meados do sculo XIX. Essa teoria reflexo de uma poca em
que no se considerava ainda o Direito Processual como cincia autnoma, sendo o processo civil
mero apndice do Direito Civil.
Em outras palavras, para a teoria imanentista, a ao nada mais era do que uma
manifestao do direito material, ou seja, era a forma como se manifestava o direito material aps
sofrer uma leso.
A teoria imanentista foi a fonte de que se originou o artigo 75 do CC de 1916, segundo a
qual a todo direito corresponde um ao que o assegura.
Essa teoria, que dominou os estudiosos do processo durante muito tempo, comeou a ser
superada com a famosa polmica Windscheid X Muther, ocorrida em meados do sculo XIX.

71

Dessa polmica surgiu a noo de que o direito material e o direito de ao seriam distintos, este
ltimo devendo ser entendido como um direito prestao jurisdicional. Surgem a partir da
inmeras teorias sobre a ao, todas elas com este carter dualista, ou seja, todas defendendo a
autonomia do direito de ao em relao ao direito material.
Aparece ento a segunda teoria: a teoria concreta da ao. Esta foi a primeira a defender
a j anunciada autonomia do direito de ao, afirmando ser a ao um direito distinto do direito
material.
A teoria da ao, porm, afirmava que o direito de ao s existiria se existisse tambm o
direito material. Assim que a ao s existiria naqueles casos em que o resultado final do
processo fosse favorvel ao autor, pois apenas nos casos em que se reconhecesse a existncia do
direito material se reconheceria a existncia do direito de ao.
No incio do sculo XX (1903), a teoria concreta da ao teve uma dissidncia, que deu
origem teoria do direito potestativo de agir, criada por Giuseppe Chiovenda.
Como se sabe, direito potestativo aquela espcie de direito ao qual no corresponde
nenhum dever jurdico, mas to-somente uma situao de sujeio do outro sujeito da relao
jurdica.
Para a teoria do direito potestativo de agir, a ao seria um direito voltado contra o ru, em
face de quem se produz o efeito jurdico da atuao da lei, no tendo o demandado nenhuma
obrigao diante desse poder; simplesmente, estar-lhe-ia sujeito.
As teorias at aqui examinadas foram superadas pela teoria abstrata da ao, ou teoria
do direito abstrato de agir, segundo a qual o direito de ao seria, simplesmente, o direito de
provocar a atuao do Estado-juiz. Todos teriam o direito de provocar a atuao do Estado-juiz, a
fim de que exera a funo jurisdicional.
A teoria dominante entre ns, porm, no essa teoria que se acabou de expor, mas a
teoria ecltica da ao, criada pelo jurista Enrico Tlio Liebman, que durante os anos em que
viveu no Brasil, na dcada de 1940, comeou a sistematiz-la.
Para a teoria ecltica, assim como para a teoria abstrata, a ao existe ainda que o
demandante no seja o titular do direito material que afirma existir. Difere, porm, a teoria ecltica
da abstrata por considerar a existncia de uma categoria estranha ao mrito da causa,
denominada condies da ao, as quais seriam requisitos de existncia do direito de agir.
A teoria ecltica encontrou guarida em nosso direito positivo , estando consagrada no
art. 267, VI, do CPC, segundo a qual extingue-se o processo sem resoluo do mrito quando no
concorrer qualquer das condies da ao. Alm disso, trata-se de teoria com grande aceitao
doutrinria no Brasil e no exterior.
ELEMENTOS DA AO: (art. 301, 2, CPC).
1) Pedido:
o ncleo da petio inicial; a providncia que se pede ao Poder Judicirio.
O pedido o objeto da ao, a matria sobre a qual incidir a atuao jurisdicional, o que o
autor visa obter do Estado-juiz. O pedido imediato tem natureza processual, enquanto o pedido
mediato vincula-se ao direito material subjacente pretenso.
O pedido delimita a prestao jurisdicional, que no poder ser extra, ultra ou infra/citra petita,
conforme prescreve o princpio da congruncia (arts. 128 e 460, CPC).

72

possvel distinguir, no pedido, um objeto imediato e um objeto mediato. Pedido imediato seria
a providncia jurisdicional que se pretende: a condenao, a expedio de ordem, a constituio
de um nova situao jurdica etc. O pedido mediato o bem da vida, o resultado prtico, que o
demandante espera conseguir com a tomada daquela providncia.
O pedido imediato ser sempre determinado; j o pedido mediato pode ser relativamente
indeterminado (pedido genrico- art. 286 e incisos do CPC).
Requisitos:
O pedido h de ser certo e determinado, e no certo ou determinado como diz o texto do artigo
286 do CPC.
O pedido certo o pedido expresso. No se admite, como regra, o pedido implcito nem se
admite a interpretao extensiva do pedido. Tanto o pedido mediato quanto o pedido imediato
devem ser certos.
Pedido determinado aquele delimitado em relao qualidade e quantidade. Pedido
determinado se contrape ao pedido genrico.
Cumulao de pedidos:
*Cumulao prpria = h cumulao prpria de pedidos quando se formulam vrios pedidos,
pretendendo-se o acolhimento simultneo de todos eles.
O CPC expressamente autoriza o cmulo de pedidos no artigo 292.
Duas so as espcies de cumulao prpria de pedidos: a) simples; b) sucessiva.
Ocorre a cumulao simples quando as pretenses no tm entre si relao de precedncia
lgica, podendo ser analisadas uma independentemente da outra.
D-se a cumulao sucessiva quando os exames dos pedidos guardam entre si um vnculo de
precedncia lgica: o acolhimento de um pedido pressupe o acolhimento do anterior.
*Cumulao imprpria: subsidiria ou alternativa
Cuida-se de formulao de vrios pedidos ao mesmo tempo, de modo que apenas um
deles seja atendido; o acolhimento de um implica a impossibilidade do acolhimento do outro.
A base normativa para esse tipo de postulao o artigo 289 do CPC.
A doutrina divide a cumulao imprpria em eventual e alternativa, segundo denominao
de Chiovenda. Apenas a cumulao eventual est expressamente regulada pelo artigo 289 do
CPC.
A cumulao eventual tambm chamada de pedidos subsidirios. Trata-se de aplicao
do princpio da eventualidade, segundo o qual a formulao das pretenses e excees deve ser
feita no momento especfico da postulao. O autor estabelece uma hierarquia entre os pedidos
formulados.
A cumulao de pedidos incompatveis entre si caso de inpcia da petio inicial (art.
292, 1, I, c/c art. 295, pargrafo nico, IV, CPC).
Acolhido o pedido principal, estar o magistrado dispensado de examinar o pedido
subsidirio, que no ficar acobertado pela coisa julgada, exatamente por no ter sido examinado.
Poder o autor, ainda, recorrer da parte da deciso que rejeitar o pedido principal, mesmo
que logre xito no pedido subsidirio, pois, ao estabelecer a hierarquia, definiu o demandante o
que lhe mais interessante. Aqui, cabem as seguintes observaes: a) seu recurso envolver
apenas um captulo da deciso; b) a anlise do pedido subsidirio, que no foi impugnada por no
lhe ter sido favorvel, no ser devolvida ao rgo ad quem, salvo se houver recurso do ru,
situao em que se repetir, na segunda instncia, o julgamento da causa, nos moldes em que
apresentada na primeira; c) acaso seja provido o recurso do autor, restar prejudicada a sentena
na parte em que acolheu o pedido subsidirio; no o sendo, prevalece que fora decidido na
sentena, em homenagem ao princpio da reformatio in pejus.

73

*Cumulao imprpria alternativa:


Embora no haja, no direito positivo, previso expressa e genrica da tcnica da
cumulao imprpria alternativa, tm-na aceitado a doutrina e a jurisprudncia, a partir de uma
interpretao mais elstica do artigo 289 do CPC. Consiste na formulao, pelo autor, de mais de
uma pretenso, para que uma ou outra seja acolhida, sem expressar, com isso, qualquer
preferncia. cumulao imprpria, pois somente um dos pedidos poder ser atendido.
Acolhido um dos pedidos alternativos, no ter o autor interesse para interpor recurso com
objetivo de acolhimento do outro.
*Requisitos para a cumulao:
A cumulao de pedidos deve preencher alguns requisitos, sob pena de no ser admitida.
Tais requisitos so encontrveis no artigo 292 do CPC.
a) Competncia:
Somente possvel a cumulao se o juzo tiver competncia absoluta para conhecer de
todos os pedidos formulados. Caso tenha competncia para um e no tenha para outro, no
poder haver cumulao.
No deve o magistrado indeferir totalmente a petio inicial, se ocorrer cumulao de
pedido que fuja da sua competncia; deve admitir o processamento do pedido que lhe pertinente,
rejeitando o prosseguimento daquele estranho sua parcela de jurisdio (Smula 170, STJ).
b) Compatibilidade dos pedidos:
Tambm requisito para a cumulao de pedidos que eles sejam compatveis entre si.
Trata-se de pressuposto lgico da cumulao, que, se no preenchido, implica inpcia da
petio inicial por fora do art. 295, pargrafo nico, IV, CPC.
c) Identidade do procedimento ou conversibilidade no rito ordinrio.
Se houver cumulao entre um pedido que seria processado pelo rito sumrio com outro
que se valeria do ordinrio, tambm no haver problema, pois ambos so hipteses de
procedimento comum.
Duas so, contudo, as situaes-problema: a) cumulao de um pedido de rito especial
com um pedido de rito comum; b) cumulao de pedidos de ritos especiais diferentes. Nesse caso,
permite o legislador que a cumulao seja feita, desde que seguindo o rito ordinrio. a regra.
Outros procedimentos especiais, no entanto, so criados com objetivo precpuo de atender
a determinado interesse pblico, normalmente envolvendo direitos indisponveis. Assim, no pode
o autor cumular um pedido, que seria processado por uma via especial obrigatria, com outro,
qualquer que seja o procedimento a ele pertinente.
*Pedido implcito: trata-se de pedido que, embora no explicitado na demanda, compe o objeto do
processo (mrito) por fora de lei; mesmo que a parte no pea, deve o magistrado examin-lo e
decidi-lo. temperamento da regra de que o pedido h de ser certo (expresso) e que sua
interpretao deve ser restritiva (art. 293, CPC). um cmulo objetivo ex vi legis.
So exemplos de pedido implcito: a) juros legais (arts. 405 e 406, CC); b) ressarcimento
das despesas processuais e dos honorrios advocatcios (art. 20, CPC); c) correo monetria (art.
404, CC).
Pedido cominatrio:

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o pedido de fixao de uma multa, para o caso de descumprimento de uma deciso judicial, final
ou provisria.
Est previsto no art. 287 do CPC.
2) Causa de pedir
A causa de pedir, por sua vez, no a norma legal invocada pela parte, mas o fato jurdico que
ampara a pretenso deduzida em juzo.
Todo direito nasce do fato, ou seja, do fato a que ordem jurdica atribui um determinado efeito.
A causa de pedir, que identifica uma causa, situa-se no elemento ftico e em sua qualificao
jurdica. Ao fato em si mesmo d-se a denominao de causa remota do pedido; e sua
repercusso jurdica, da de causa prxima do pedido.
Para que sejam tratadas como idnticas preciso que sejam iguais tanto a causa prxima
como a remota.
Por outro lado, para Nelson Nery Jr e Rosa Nery os fundamentos de fato compem a
causa de pedir prxima. a ameaa ou a violao de direito (fatos) que caracteriza o interesse
processual imediato, quer dizer, aquele que autoriza o autor a deduzir pedido em juzo. Da porque
a causa de pedir prxima, imediata, a violao do direito que se pretende proteger em juzo, isto
, os fundamentos de fato do pedido. Os fundamentos jurdicos compem a causa de pedir remota.
o que, mediatamente, autoriza o pedido.
Observa-se, porm, que grande parte da doutrina entende essa classificao de forma inversa,
ou seja, acolhe a primeira definio.
Por fim, vale dizer que o CPC adotou a teoria da substanciao, segundo a qual so
necessrias, alm da fundamentao jurdica, a alegao de descrio dos fatos sobre os quais
incide o direito alegado como fundamento do pedido.
3) Partes:
Parte quem pede a tutela jurisdicional e em face de quem essa tutela postulada. Portanto,
so partes no processo autor e ru.
O representante legal do incapaz no parte, mas algum cuja presena necessria para o
suprimento da incapacidade processual da parte. Tambm no parte o representante (ou
presentante, na expresso de Pontes de Miranda) da pessoa jurdica.
possvel que uma ao no tenha autor ou ru, embora as hipteses sejam raras. Vale citar
as aes diretas de inconstitucionalidade propostas perante o STF que constituem o chamado
processo objetivo.
Condies da ao:
O CPC adotou a concepo ecltica sobre o direito de ao , segundo a qual o direito de
ao direito ao julgamento do mrito da causa, julgamento esse que fica condicionado ao
preenchimento de determinadas condies, aferveis luz da relao material deduzida em juzo.
Seriam elas a legitimidade ad causam, o interesse de agir ou interesse processual e a
possibilidade jurdica do pedido.
O nosso diploma processual refere-se aos condicionamentos da ao em dois momentos:
art. 3 e era. 267, VI, ambos do CPC.
A falta de qualquer das condies da ao implicaria a extino do processo sem anlise
do mrito.

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Somente o exerccio do direito de ao pode ser condicionado (a demanda), jamais o


direito de ao, constitucionalmente garantido e decorrente do direito fundamental
inafastabilidade.
Momento da verificao das condies da ao. Teoria da assero.
Segundo essa teoria, prope-se que a anlise das condies da ao, como questes
estranhas ao mrito da causa, fique restrita ao momento de prolao do juzo de admissibilidade
inicial do procedimento. Essa anlise, ento, seria feita luz das afirmaes do demandante
contidas em sua petio inicial (in statu assertionis). Deve o juiz raciocinar admitindo,
provisoriamente, e por hiptese, que todas as afirmaes do autor so verdadeiras, para que se
possa verificar se esto presentes as condies da ao.
No se trata de um juzo de cognio sumria de condies da ao, que permitiria um
reexame pelo magistrado, com base em cognio exauriente. O juzo definitivo sobre a existncia
das condies da ao far-se-ia nesse momento: se positivo o juzo de admissibilidade, tudo o
mais seria deciso de mrito, ressalvados fatos supervenientes que determinassem a perda de
uma condio da ao. Chama-se de teoria da assero ou prospettazione.
Essa concepo vem ganhando flego e adeptos: Alexandre Cmara, Kazuo Watanabe,
Flvio Luiz Yarshell, Jos Carlos Barbosa Moreira, Jos Roberto dos Santos Bedaque, Araken de
Assis, Luiz Guilherme Marinoni etc.
*Cumulao de aes:
O estudo da cumulao de aes de divide, basicamente, em dois pontos: a) cumulao
subjetiva: estudo do litisconsrcio; b) cumulao objetiva: estudo da cumulao de pedidos.
*Concurso de aes:
O denominado concurso de aes pode dar-se, em seu aspecto objetivo, de duas
formas: a) concurso imprprio: h mais de uma pretenso concorrente, nascida a partir de um
mesmo fato gerador; b)concurso prprio: h pluralidade de causas de pedir que autorizam a
formulao do mesmo pedido.
So exemplos: a) vcio redibitrio: quanti minoris ou ao redibitria arts. 441 e 442, CC;
b) invalidade do contrato por simulao ou por fraude; c) pedido de complementao de rea na
venda ad mensuram ou, subsidiariamente, a reduo do preo ou extino do contrato (art. 500,
CC) etc.
Tambm se cogita do concurso subjetivo de aes. Isso ocorre nas hipteses de colegitimao ativa, em que um mesmo pedido, fundado em uma mesma causa de pedir, pode ser
formulado por pessoas diversas. Trata-se dos clssicos casos de litisconsrcio facultativo unitrio,
que normalmente se revela no plo ativo.
Em relao ao concurso subjetivo duas ordens de problema se apresentam: a) extenso
subjetiva da coisa julgada a quem no props a demanda; b) qual o instituto processual que serve
para operacionalizar este fenmeno.
H trs correntes doutrinrias a respeito da extenso subjetiva da coisa julgada:
a) Como se trata de situao subsumvel s hipteses do chamado litisconsrcio facultativo
unitrio, a deciso proferida em um processo estende seus efeitos aos demais titulares do
direito, pois a relao jurdica j recebeu a soluo do Poder Judicirio, soluo que deve
ser nica. Seria uma extenso ultra partes dos efeitos da coisa julgada. (Barbosa Moreira);
b) Uma segunda corrente prega a extenso da coisa julgada secundum eventum litis, ou seja,
somente se estende em caso de procedncia do pedido. a posio menos aceita;

76

c) Uma terceira corrente, que obteve a adeso de, por exemplo, Ada Pellegrini Grinover,
segue a linha do quanto prescrito no art. 472 do CPC: em nenhuma hiptese haver a
extenso subjetiva dos efeitos da coisa julgada, que somente opera inter partes.
Classificao das aes:
De acordo com a causa de pedir prxima (direito discutido):
1. Real, quando se afirma um direito real;
2. Pessoal, quando se afirma um direito pessoal.
Obs.1: Ao reipersecutria: a ao atravs da qual se persegue, pede-se a entrega de
alguma coisa (exceto dinheiro). Essa ao pode se fundar em direito real ou pessoal (ex1: ao
reivindicatria (real); ex2: ao de despejo (pessoal)).
De acordo com o objeto do pedido:
3. Mobiliria: o objeto do pedido um bem mvel;
4. Imobiliria: o objeto do pedido um bem imvel.
Obs.2: Nem toda ao que versa sobre bem imvel ao real. As aes reais podem ser
mobilirias ou imobilirias, o mesmo acontecendo em relao s aes pessoais.

Aes Necessrias:
Aes cujo objeto um direito que somente pode ser exercitado em juzo. Em tais casos, o
interesse de agir presumido.
Toda ao necessria constitutiva, ao ponto de alguns autores a denominarem de constitutivonecessrias (ex: rescisria, falncia, interdio, anulao de contrato).
Os casos de jurisdio voluntria, quase todos so de ao necessria. O divrcio agora pode ser
ao necessria ou no, a depender se ele ser feito no mbito cartorrio ou no. Os processos
necessrios so os processos instaurados pelas aes necessrias.
De acordo com o tipo de tutela jurisdicional pretendida:
5. De conhecimento: certificar direitos;
6. De execuo: efetivar direitos;
7. Cautelares: proteger direitos.
Atualmente, essa classificao est sendo questionada, pois as aes so sincrticas: possibilitam
atingir mais de uma finalidade, mais de um tipo de tutela jurisdicional.
O sincretismo processual no significa, por exemplo, que um processo deixe de ser de
conhecimento, embora no seja s de conhecimento. Ter to somente uma funo
predominantemente cognitiva.

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Ao dplice: essa designao tem 2 sentidos: processual e material.


Nas aes dplices, ocorre algo semelhante a um cabo-de-guerra: a conduta nica de puxar a
corda serve tanto para a defesa quanto para o ataque. No boxe, por outro lado, a esquiva
utilizada para a defesa; os socos so utilizados para o ataque. Duas condutas diferentes.
Ao dplice processual: permite ao ru formular, na contestao, um pedido contra o autor.
Quando, no mbito da prpria resposta, o ru puder se defender e, ao mesmo tempo, demandar
contra o autor (pedido contraposto), fala-se em ao dplice em sentido processual.
A reconveno no exemplo de ao dplice, pois uma pea autnoma.
Exemplos de aes consideradas dplices do ponto de vista processual, por permitirem pedido
contraposto: aes nos juizados especiais; procedimento sumrio; aes possessrias. Em todos
esses exemplos, a defesa PODE formular pedido contraposto.
Ao dplice material: algumas situaes jurdicas tm a peculiaridade de poderem ser levadas a
juzo tanto pelo autor quanto pelo ru (o ru poderia ter sido tambm autor). Nesse contexto, a
ao materialmente dplice aquela em que a defesa do ru j basta para ele afirmar o direito
prprio (cabo-de-guerra), constituindo, automaticamente, um ataque. O comportamento da parte
ambivalente.
Classificao das aes de conhecimento:
1.
2.
3.
4.

Declaratrias;
Constitutivas;
Condenatrias;
Mandamentais;

5. Executivas lato sensu


1. AES CONDENATRIAS:
Ao na qual se afirma o direito a uma prestao (pede-se a condenao do devedor a fazer, no
fazer ou dar algo).
Relaciona-se prescrio, pois veicula o direito a uma prestao, e execuo, pois a sentena
reconhece o direito a uma prestao, constituindo um ttulo executivo.
De 1994 a 2002: Ao modificar o art. 461 do CPC, o legislador transformou todas as aes de
prestao de fazer e no-fazer em aes sincrticas. As aes sincrticas deixaram de ser uma
exceo, passando a ser uma regra sem exceo.
Uns sustentavam, poca, que a reforma de 1994 teria acabado com as aes condenatrias das
obrigaes de fazer ou no-fazer. No se poderia mais falar em aes condenatrias: todas as
aes de fazer ou no-fazer passaram a ser mandamentais ou executivas lato sensu. Outros
continuavam sustentando tais aes eram condenatrias.
De 2002 a 2005: Com a criao do art. 461-A do CPC, o legislador transformou todas as aes de
prestao para a entrega de coisa em aes sincrticas. Repetiram que no existia mais as aes
condenatrias para dar coisa, as quais passaram a ser sincrticas.
Em 2005: O art. 475-J sincretizou tambm as aes de prestao pecuniria, que eram as nicas
que ainda no eram sincrticas. A distino entre ao condenatria, mandamental e executiva lato
sensu deixou de ter relevncia, j que todas passaram a ser sincrticas.

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Hoje, aps todas as reformas, o que mudou foi o conceito: ao condenatria passou a ser
sinnimo de ao de prestao. A ao de prestao se tornou o gnero do qual so espcies a
ao mandamental e a ao executiva lato sensu (anteriormente, as 3 estavam lado a lado).

1. Com isso, volta a ter fora a classificao trinria, exceto para os processualistas gachos
(principais expoentes: Ovdio Baptista da Silva e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira), que
continuam a adotar a classificao quinria.
Entretanto, as pecunirias ora se executam de forma direta (penhora), ora de forma indireta; as
de entrega tambm podem ser de forma direta ou indireta tambm, assim como as de fazer ou
no-fazer. Essa a falha desse entendimento, pois todo tipo de prestao pode ser efetivado de
forma direta ou indireta.
Obs Criao de Pontes de Miranda
Para Pontes, toda a ao tem um pouco de todas as aes, nenhuma ao pura (somente uma
eficcia). Todas as aes tem um pouco de todas. E como para Pontes, so cinco as espcies de
eficcia (condenatria, declaratria, constitutiva, mandamental e executiva lato sensu), Pontes de
Miranda deu a cada uma das eficcias o peso de 1 a 5. E a soma desse pouco de tudo sempre d
15. Assim, uma ao seria predominante constitutiva quando tivesse 5 de constitutividade. Isso
no pegou. Mas tudo isso perdeu o sentido com as reformas.
CONCLUSES:
A) O processo autnomo de execuo de sentena acabou, tendo em vista que todas as aes de
prestao so sincrticas. Isso no que dizer que a execuo de sentena acabou: ela continua
existindo, como fase de um processo sincrtico.
B) H, porm, 4 excees em que ainda remanesce a necessidade de instaurao de um novo
processo para executar a sentena:
1 sentena arbitral
2 sentena penal condenatria
3 sentena estrangeira
4 sentena contra a Fazenda Pblica
C) O processo autnomo de execuo hoje caracterstica da execuo de ttulos extrajudiciais.
Por isso, s se pode falar, com ressalva da execuo contra a Fazenda Pblica (ainda pode
embargar), de embargos execuo na execuo de ttulo extrajudicial.
D) Na execuo de ttulo judicial o executado pode se defender por meio da impugnao.
2. AES CONSTITUTIVAS:
Direito potestativo: um poder jurdico de criar, extinguir ou alterar situaes jurdicas.
Os direitos potestativos no esto relacionados a nenhuma conduta do sujeito passivo. O titular do
direito potestativo simplesmente submete o sujeito passivo a sua situao jurdica.
No h dever relacionado ao direito potestativo. Por isso, no se pode falar em inadimplemento em
direito potestativo porque no h o que ser adimplido, no h prestao devida ou o que se exigir
do devedor.

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Nesse sentido, no se pode falar tambm de prescrio para direitos potestativos (a prescrio
somente se relaciona aos direitos a uma prestao). Fala-se em DECADNCIA, que a perda de
um direito potestativo pelo decurso do prazo para o seu exerccio .
As aes constitutivas se relacionam aos prazos decadenciais. Em outras palavras, se houver
prazo para uma ao constitutiva, esse prazo ser decadencial. Mas isso no quer dizer que toda
ao constitutiva se submete a prazo. A ao de separao, por exemplo, uma ao constitutiva
que no tem prazo decadencial.
No h execuo porque execuo realizar materialmente uma prestao (mas no h prestao
nos direitos potestativos). Os direitos potestativos se efetivam por palavras, no mundo ideal,
executam-se pelo simples provimento do juiz e s (Ex: se um contrato anulado, no necessrio
que o beneficirio espere do prejudicado alguma ao para que o contrato perca a sua validade).
Exemplos de aes constitutivas: anulatria, rescisria, divrcio, separao, resoluo do
contrato.
Aes constitutivas duvidosas:
I Ao de nulidade: Civilistas costumam dizer que a ao anulatria desconstitutiva, enquanto
que a ao de nulidade declaratria. Esse posicionamento est incorreto, pois confunde a
nulidade com o defeito: o juiz no declara o defeito, mas desfaz o ato em virtude do defeito que o
macula.
II Ao de interdio: Vrios civilistas a colocam como declaratria (ao para se declarar a
incapacidade mental do sujeito). um posicionamento equivocado, pois quem diz que o juiz
mentalmente incapaz o perito mdico, no o juiz. O que se quer com a ao de interdio a
interdio, tendo-se em vista a incapacidade do sujeito. A ao , portanto, constitutiva-negativa,
pois retira a capacidade do sujeito, que tem a sua situao jurdica alterada. O juiz decreta a
interdio.
III Ao de falncia: Os comercialistas a concebem como declaratria, mas o juiz no
simplesmente declara que o devedor est falido; ele quebra o devedor. A inteno quebrar a
empresa, tirar o sujeito da sua administrao, alterando sua situao jurdica do sujeito.
IV ADI: A maioria dos constitucionalistas entende que uma ao declaratria. Mas h posio
minoritria (ex: Fredie), que entende que se trata de uma ao desconstitutiva, pois o STF no
simplesmente declara uma lei inconstitucional. Diferentemente, desconstitui a aplicao da lei, pelo
fato de ela ser inconstitucional.
V investigao de paternidade: A quase-totalidade da doutrina entende que uma ao
declaratria, pois o sujeito j era pai, e a ao apenas declara esse fato. No entanto, a tendncia
moderna a de se desvincular a noo de pai (quem cria) da noo de genitor (quem fornece
material gentico). Nos casos de inseminao artificial heterloga, por exemplo, o genitor no o
pai. Na investigao, no se deseja declarar paternidade; deseja-se atribuir paternidade, ou seja, o
vnculo jurdico de pai, pouco importando se o demandado j era o genitor, ou se j era pai.
Para Paulo Lobo, inclusive, o direito a se ter um pai diferente do direito de se saber a origem
gentica.
2 As aes constitutivas costumam normalmente no produzir efeitos retroativos. Mas h casos
de aes constitutivas com eficcia retroativas (ex tunc). CC 182 anulado o negcio
jurdico as partes voltaro ao estado em que se encontravam (a ao anulatria
constitutiva).

80

Pode continuar falando em execuo de sentena (no obrigatrio dizer cumprimento de


sentena). Mas para h outros (Kelsen, Pontes de Miranda) ao desconstitutiva, pois ela quebra
a presuno de constitucionalidade da norma, inovando na ordem jurdica.
3. AES MERAMENTE DECLARATRIAS:
Conceito: a ao atravs da qual se pede que o juiz certifique a existncia, a inexistncia ou o
modo de ser de uma situao jurdica. No se busca efetivar direito algum, mas apenas certificar .
Ela puro conhecimento, no gerando nenhum dado novo.
imprescritvel, pois no h nenhuma prestao a ser executada, ou seja, nenhum direito a ser
efetivado.
Ao declaratria para interpretar um contrato: cabvel (v. 181 STJ)
181 STJ: admissvel ao declaratria, visando obter certeza quanto exata interpretao
de clusula contratual.
Ao declaratria de um fato: No cabvel, por ausncia de interesse (ex: No se pode pedir
simplesmente a declarao da demncia. Pede-se a desconstituio do contrato em virtude da
declarao da demncia).
A nica exceo a ao declaratria da autenticidade ou falsidade de documento.
Ao declaratria para reconhecimento de tempo de servio: primeira vista, poderia ser outra
hiptese de declaratria de mero fato.
242 STJ: Cabe ao declaratria para reconhecimento de tempo de servio para fins
previdencirios.
Exemplos: usucapio, consignao em pagamento, oferta de alimentos, declaratria de unio
estvel, ADC.
Art. 4, pargrafo nico, CPC:
Art. 4 O interesse do autor pode limitar-se declarao:
I da existncia ou da inexistncia de relao jurdica;
II da autenticidade ou falsidade de documento.
Pargrafo nico. admissvel a ao declaratria, ainda que tenha ocorrido a violao do
direito.
Os direitos que podem ser violados so os direitos a uma prestao. Para a efetivao desses
direitos, cabe uma ao condenatria, mas cabe a opo por uma ao declaratria, para que o
juiz simplesmente declare que houve a violao do direito, e quem foi responsvel pela violao,
por exemplo.
Ex: a viva de Wladimir Herzog (jornalista suicidado em delegacia em 1975) foi ao Judicirio
objetivando somente a declarao de que seu marido foi morto pela ditadura militar, e que a Unio
foi responsvel por isso.

81

Para a doutrina tradicional, uma ao condenatria posterior deve ser pedida, caso a pretenso
ainda seja exigvel. As sentenas meramente declaratrias no podem ser ttulo executivo, uma
vez que ttulo executivo s pode ser gerado de sentena condenatria.
*Prova: teoria geral, conceito, classificao, objeto, nus. Momentos da prova. Sistemas de
prova.
Conceito: Segundo Humberto Theodoro Jnior, h dois sentidos em que se pode conceituar a
prova no processo:
a) um objetivo: isto , como instrumento ou meio hbil, para demonstrar a existncia de
um fato (os documentos, as testemunhas, a percia etc);
b) e outro subjetivo, que a certeza (estado psquico) originada quanto ao fato, em
virtude da produo do instrumento probatrio.
A um s tempo, destarte, deve-se ver na prova a ao e o efeito de provar, quando se
sabe, como Couture, que provar demonstrar de algum modo a certeza de um fato ou a
veracidade de uma informao.
Em sntese, as provas so meios utilizados para formar o convencimento do juiz a
respeito da existncia de fatos controvertidos que tenham relevncia para o processo.
TEORIA GERAL DA PROVA:
Princpios aplicveis:
1) Constitucionais:
1.1)
1.2)
1.3)

Ampla defesa (art. 5, LV)- includo aqui o direito prova;


Proibio da prova obtida ilicitamente ( art. 5, LVI);
Proporcionalidade- tempera o princpio da proibio da prova ilcita.
2) Processuais:

2.1) Livre convencimento motivado- o juiz aprecia livremente a prova, mas deve dar as razes de
seu conhecimento ( art. 131);
2.2)Oralidade- as provas devem ser realizadas, preferentemente, na audincia de instruo e
julgamento (art. 336);
2.3) Imediao- o juiz quem colhe, direta e imediatamente a prova, facultado s partes
reperguntar aos depoentes e testemunhas ( art. 446, II);
2.4) Identidade fsica do juiz- o juiz que inicia a colheita de prova oral deve terminar a instruo,
ficando vinculado ao processo e devendo, portanto, proferir a sentena de mrito (art. 132);
2.5) Aquisio processual ou comunho da prova- a prova, uma vez produzida, adquirida pelo
processo, no mas podendo dele ser extrada ou desentranhada, sendo irrelevante saber-se quem
a produziu.
Fases:
So quatro as fases: proposio, admisso, produo da prova e valorao da prova.
*Proposio= consiste no oferecimento, formulado pela parte, de demonstrar um fato, j
determinado, por certo meio de prova. No sistema do nosso CPC, a proposio ato da parte,
devendo ser indicada no primeiro ato de postulao.

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*Admisso= propostas as provas, o juiz dever resolver sobre a sua admissibilidade, ou seja,
passaro as provas por um juzo de avaliao preventiva de sua utilidade. Faz parte do contedo
da deciso saneadora.
*Produo= consiste na reproduo, no processo, dos fatos afirmados pelas partes. A prova, uma
vez produzida, pertence ao processo e pode ser utilizada por qualquer das partes a isso se
confere o nome de princpio da comunho da prova ou da aquisio processual da prova.
*Valorao= ser feita na deciso, quando o magistrado demonstrar que fora teve a prova na
formao do seu convencimento.
Direito prova:
Considera-se o direito a prova como direito fundamental, derivado dos direitos
fundamentais ao contraditrio e ao acesso justia.
A partir de uma leitura sistemtica e teleolgica das mximas e valores constitucionais,
encontramos o direito prova como um desdobramento da garantia constitucional do devido
processo legal ou um aspecto fundamental das garantias processuais da ao, da defesa e do
contraditrio.
Alm do mais, encontra-se previsto expressamente em dois tratados internacionais
recepcionados pelo nosso sistema: a Conveno Interamericana de Direitos Humanos, no seu
artigo 8; e no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, em seu art. 14.1, alnea e.
Deve-se assegurar, pois, e emprego de todos os meios de prova imprescindveis para a
corroborao dos fatos. No entanto, vale ressaltar que no se trata de direito fundamental absoluto.
Caractersticas:
Toda prova h de ter um objeto, uma finalidade, um destinatrio, e dever ser obtida
mediante meios e mtodos determinados. A prova judiciria tem com objeto os fatos deduzidos
pelas partes em juzo. Sua finalidade a formao da convico em torno dos mesmos fatos. O
destinatrio o juiz, pois ele que dever se convencer da verdade dos fatos para dar soluo
jurdica ao litgio. H, no entanto, quem sustente que as partes seriam destinatrios indiretos da
prova, pois elas tambm precisam se convencer da verdade.
S o que consta regularmente dos autos pode servir de prova para o julgamento da lide
(quod non est in actis non est in mondo).
Natureza da prova:
A matria extremamente polmica. A posio dominante sobre o tema de que se a
prova tem natureza processual.
Fontes e meios de prova:
No se confundem os conceitos de fonte e meios de prova. As fontes so aqueles
elementos externos ao processo, dos quais se podem extrair informaes relevantes para a
comprovao do alegado.
Com elas no se confundem os meios de prova, que so os mtodos gerais usados nos
processos para a investigao do fato. Os meios de prova so internos ao processo e genricos,
ao contrrio das fontes, que so externas e especficas.
-Liberdade dos meios de prova: ( art. 332, CPC)

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Vige o princpio da liberdade da prova, que, como toda regra, comporta excees, que so
as provas ilcitas.
*Meios de prova inominados (provas atpicas).
As provas atpicas so, pois, aquelas em que se busca a obteno de conhecimentos
sobre fatos por normas diversas daquela prevista na lei para as chamadas provas tpicas.
*Poderes instrutrios do juiz:
Hoje em dia, tal como previsto no art. 130 do CPC, predomina o entendimento de que ao
juiz so reconhecidos amplos poderes instrutrios, qualquer que seja a natureza da relao jurdica
debatida no processo.
Princpio dispositivo: Respeita s questes deduzidas em juzo, no podendo o juiz conhecer de
matria a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Proposta a ao por iniciativa da parte, o
processo se desenvolve por impulso oficial (CPC, art. 262). O poder instrutrio do juiz,
principalmente de determinar ex officio a realizao de provas que entender pertinentes, no se
configura como exceo ao princpio dispositivo.
Como no poderia deixar de ser, na medida em que nenhum poder absoluto, a iniciativa
probatria do juiz sofre algumas limitaes. Tal poder deve ser exercido sem que o julgador
desmerea os demais princpios que norteiam o processo civil.
Classificao:
As provas classificam-se de acordo com o objeto, sujeito, a forma pela qual so produzidas
e momento de preparao.
Quanto ao objeto, podem ser diretas ou indiretas. Sero diretas quando mantiverem com o
fato probando uma relao imediata. O recibo de quitao uma prova direta do pagamento, e o
instrumento a prova direta da celebrao de um contrato. Prova indireta aquela que se refere a
fato distinto daquele que se pretende provar, mas que permite, por meio de raciocnios e indues,
levar convico a respeito do fato probando.
Quanto ao sujeito, a prova pode ser pessoal ou real. Ser pessoal quando consistente em
declarao ou afirmao prestada por algum a respeito da veracidade de um fato. So exemplos
o depoimento pessoal e a prova testemunhal. A prova real aquela obtida do exame de uma coisa
ou pessoa, como ocorre na percia.
Quanto forma, a prova pode ser oral (depoimentos) ou escrita (laudos periciais e a prova
documental).
Quanto ao momento de preparao, a prova pode ser causal ou preconstituda. Causal a
prova produzida no curso do processo, como uma percia. Preconstituda a prova preparada
preventivamente, isto , antes da propositura da ao.
Objeto da prova:
O objeto da prova so exclusivamente os fatos. O direito no se prova, porque deve ser do
conhecimento do juiz. No entanto, pode exigir que a parte prove a vigncia de direito municipal,
estadual, estrangeiro ou consuetudinrio (CPC, art. 337), o que constitui exceo regra do jura
novit curia.
Em verdade, o que se prova nesses casos no propriamente o direito, mas a sua
vigncia. Isso pode ser feito por meio de certides ou, no caso de direito estrangeiro, por pareceres
de juristas locais que tenham notrio conhecimento da legislao estrangeira.

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*Caractersticas do fato probando:


1) Controvertido.
*Exceo: embora no contestados, em dadas circunstncias deve ser feita a prova dos fatos:
a) quando reclamada pelo juiz, para o fim de formar com mais segurana o seu
convencimento; b) quando a lide versar sobre direitos indisponveis ; c) quando a lei exija que a
prova do ato jurdico se revista de forma especial.
2) Relevante isto , capaz de poder influir na deciso da causa;
3) Determinado- identificado no tempo e no espao.
*Fatos que independem de prova (art. 334, CPC).

a) notrios- aqueles de conhecimento geral, na regio em que tramita o processo;


b) os afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria;
c) os admitidos no processo incontroversos.
d) Aqueles em cujo favor milita presuno legal de existncia ou veracidade.
As presunes podem ser estabelecidas pelo prprio legislador, como as decorrentes da
revelia. So as denominadas presunes legais. Mas podem, ainda, decorrer da observao
do que comumente acontece, como se d com a presuno de culpa daquele que, em
acidente de trnsito, colide na traseira do veculo que segue frente. a denominada
presuno simples ou hominis. Somente as presunes legais podem ser divididas em
absolutas ou relativas.
Vale mencionar o artigo 335 do CPC. Consagram-se nesse dispositivo as chamadas
mximas da experincia, que so o conjunto de juzos fundados sobre a observao do que de
ordinrio acontece e sendo formulado em abstrato.
As mximas de experincia exercem as seguintes funes no processo: a) apurao
dos fatos, a partir dos indcios; b) valorao da prova; c) aplicao dos enunciados normativos;
d) limite ao livre convencimento motivado.
Distinguem-se as mximas da experincia dos fatos notrios. Esses so fatos que
ocorreram, e de cuja existncia tm acesso, de maneira geral, as pessoas que vivem no
ambiente sociocultural em que se acha inserido o juiz. Regra de experincia e fato notrio
compem, porm, um gnero: saber privado do juiz.
A presuno no um meio de prova e no se confundem com os indcios, que so sinais
indicativos da existncia ou veracidade de um fato, mas que, por si s, seriam insuficientes
para prov-lo. A soma de vrios indcios, ou a sua anlise em conjunto com as demais
circunstncias, pode levar prova do fato.
*Prova prima facie:
Costuma-se dizer que as regras da experincia geram a chamada prova prima facie.
A prova prima facie, tambm chamada de prova de primeira aparncia ou prova por
verossimilhana, o resultado de uma presuno judicial (atividade mental) que se constri a partir
da experincia da vida, luz do que normalmente acontece.

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Assemelha-se a prova prima facie presuno judicial, pois, em ambos os casos, o juiz
parte de uma fonte certa e por ele conhecida, para concluir pela ocorrncia de um fato
desconhecido (no provado). Diferenciam-se, contudo, pelo seu ponto de partida. Enquanto na
presuno judicial comum o juiz se pauta em um indcio, na prova prima facie o juiz calca-se nas
regras de experincia, para se convencer da ocorrncia do fato desconhecido (no provado).
*nus da prova:
nus o encargo atribudo parte e jamais uma obrigao. A expresso nus da prova
sintetiza o problema de se saber quem responder pela ausncia de prova de determinado fato.
Trata-se, pois, de regra de julgamento e de aplicao subsidiria, porquanto somente incidam se
no houver prova do fato probando, que se reputa como no ocorrido.
Compete, em regra, a cada uma das partes fornecer os elementos de prova das alegaes
que fizer. Compete, em regra, ao autor a prova do fato constitutivo e ao ru a prova do fato
extintivo, impeditivo ou modificativo (art. 333, CPC).Esse o nus da prova sob o aspecto
subjetivo. Adotou o nosso CPC a concepo esttica do nus da prova, que distribudo a
priori, sem a observncia das peculiaridades do caso concreto.
nus da prova como regra de julgamento e de aplicao subsidiria:
As regras de nus da prova no so regras de procedimento. O nus da prova regra de
juzo, isto , de julgamento, cabendo ao juiz, quando da prolao da sentena, proferir julgamento
contrrio quele que tinha o nus da prova e dele no se desincumbiu. Esse o aspecto objetivo
do nus da prova.
O sistema no determina quem deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco caso
ela no se produza.
As regras de nus da prova so regras de juzo: orientam o juiz quando h um non liquet
em matria de fato e constituem, tambm, uma indicao s partes quanto sua atividade
probatria. Quando as partes se tenham desincumbido do nus da prova no haver o non liquet
e, portanto, o juiz julgar de acordo com as provas e seu livre convencimento.
Inverso do nus da prova nas relaes de consumo:
O art. 6, VIII, do CDC permite em duas hipteses que o magistrado inverta o nus da
prova nos litgios que versem sobre relaes de consumo: a) quando verossmil a alegao do
consumidor, segundo as regras ordinrias de experincia; b) quando o consumidor for
hipossuficiente.
A suposio do legislador a de que o consumidor hipossuficiente no ter condies de
suportar os gastos com a prova, alm da impossibilidade tcnica de sua produo. Aqui, a
inverso se opera ope judicis.
Segundo Nelson Nery Jr, a previso da inverso dos nus da prova amolda-se
perfeitamente ao princpio da isonomia.
Aplicao prtica relevante deste princpio a inverso do nus da prova nas relaes de
consumo. Seria uma regra de instruo ou regra de julgamento? H certa divergncia doutrinria
acerca do tema. Calcado na no surpresa, aqueles que entendem se trata de uma regra de
instruo, deve o magistrado anunciar a inverso antes de sentenciar, no se justificando o
posicionamento que defende a possibilidade de a inverso se dar no momento do julgamento, pois
se fosse lcito ao magistrado operar a inverso do nus da prova no exato momento da sentena,
ocorreria a peculiar situao de, simultaneamente, se atribuir um nus ao ru, e negar-lhe a
possibilidade de desincumbir-se do encargo que antes inexistia.
Posiciona-se, pois, pela aplicao da inverso do nus da prova como regra de
instruo.
nus da prova e propaganda enganosa ( art. 38, CDC).

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A regra do nus da prova para determinar a correo ou veracidade da informao


publicitria a de que cabe ao fornecedor o patrocinador da publicidade: o anunciante, que
quem contrata a campanha das agncias e dos veculos e quem se beneficia da mensagem
publicitria fazer a prova. caso de inverso ope legis.
Convenes sobre o nus da prova
Permite o CPC, no pargrafo nico do art. 333, s partes distribuir de maneira diversa o
nus da prova mediante conveno, formada antes ou no curso do processo.
passvel de invalidao, entretanto, a conveno, que distribui de maneira diversa o nus
da prova, quando: a) recair sobre direito indisponvel da parte; b) tornar excessivamente
difcil a uma parte o exerccio do direito.
O art. 51, VI, do CDC cuida da nulidade de conveno quando imponha ao consumidor o
nus da prova das suas alegaes.
nus da prova de fato negativo:
Diz-se atualmente que somente os fatos absolutamente negativos (negativas
absolutas/indefinidas) so insuscetveis de prova e no pela sua negatividade, mas, sim, pela
sua indefinio. No possvel, por exemplo, provar que nunca estive no Municpio de Salvador.
J os fatos relativamente negativos (negativas definidas/relativas) so aptos a serem
provados. Se algum afirma, por exemplo, que, em 09 de dezembro, no compareceu academia
pela manh, porque foi ao mdico, possvel provar indiretamente a no-ida academia (fato
negativo). A chamada certido negativa, expedida pelas autoridades fiscais, um meio de prova
de que no h dbitos fiscais pendentes.
Em que casos que se negam fatos aduzidos pela outra parte, fazendo, simultaneamente,
uma afirmao de fato positivo que contradiz e exclui o fato trazido pela contraparte, o nus da
prova ser bilateral.

Prova diablica:
A prova diablica aquela que impossvel, seno muito difcil, de ser produzida.
A jurisprudncia usa a expresso prova diablica, outrossim, para designar a prova d algo
que no ocorreu, ou seja, a prova de fato negativo.
Quando se est diante de uma prova diablica, o nus probatrio dever ser distribudo
dinamicamente, caso a caso.
Teoria da distribuio dinmica do nus da prova:
O CPC adotou a teoria esttica do nus da prova (teoria clssica): ao autor incumbe provar
os fatos constitutivos do seu direito e ao ru provar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos
(art. 333, CPC).
Sucede que nem sempre o autor e ru tem condies de atender a esse nus probatrio
que lhes foi rigidamente atribudo.
por isso que se diz que essa distribuio rgida do nus de prova atrofia nosso sistema, e
sua aplicao inflexvel pode conduzir a julgamentos injustos.
A distribuio dinmica do nus da prova tem por escopo atribuir a prova a quem tenha
melhores condies de produzi-la, luz das circunstncias do caso concreto. Esse posicionamento
justifica-se nos princpios da adaptabilidade do procedimento s peculiaridades do caso concreto,
da cooperao e da igualdade.
Enfim, de acordo com essa teoria: I) o encargo no deve ser repartido prvia e
abstratamente, mas sim casuisticamente; II) sua distribuio no pode ser esttica e inflexvel; III)
pouco importa a posio assumida pela parte na causa; IV) no relevante a natureza do fato
probando.

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O nosso legislador positivou a tcnica da inverso do nus da prova no art. 6, VIII, do


CDC. Trata-se de aplicao desta teoria embora restrita s causas de consumo.
O CPC no contm regra expressa adotando a teoria. H apenas posicionamentos
doutrinrios.
Teoria da reduo do mdulo da prova (ou mdulo probatrio mnimo) > Marinoni tem artigo
sobre isso. Diz o seguinte: quando o juiz vai apreciar o mrito, o faz em sede de cognio
exauriente (tem de se aprofundar ao mximo na prova), diferentemente do que acontece na tutela
antecipada (menos profunda) ou cautelar (mais superficial ainda). S que existem processos em
que pela situao concreta, a mxima cognio permitida j rasa. Se, em razo daquela
situao, o mximo de cognio rasa, ela ser exauriente. Exemplo 1: passageiro diz que na
mala que foi extraviada estavam vrios pertences, mas no tem como provar. Exemplo 2: furto de
objeto em estacionamento de shopping. Cliente diz que bolsa estava no carro. Como shopping
prova que no estava? Exemplo 3: foi para Fernando de Noronha e a TAM extraviou a mala.
Como provar o que estava ou no estava. Exemplo 4: curador especial. Ao de despejo por falta
de pagamento. No acha o ru. Cita por edital. Revelia > curador especial. Como o locador prova
que o locatrio no pagou?
Prova emprestada:
Conceito: conforme as lies de Alda Pellegrini, entende-se por prova emprestada aquela que
produzida num processo para nele gerar efeitos, sendo depois transportada documentalmente para
outro, visando gerar efeitos em processo distinto.
Aqui, a prova fora trazida de outro processo, sendo requisito para sua aceitao, que o
processo em que ela foi produzida tenha respeitado o princpio do contraditrio.
Em razo da exigncia da observncia do contraditrio no processo onde fora produzida, a
doutrina no tem admitido a prova emprestada tirada de inqurito policial. Se a prova vem de um
processo criminal, nada impedir a sua aceitao no processo civil. Nesse sentido: STJ- REsp
135.777-GO.
A jurisprudncia do STF tem admitido o transporte da interceptao telefnica do juzo
criminal para o juzo cvel e/ou administrativo. Nesse sentido a deciso proferida no Inqurito
2424-RJ, que teve como Relator Ministro Cezar Peluzo, publicado no DJ 24/08/2007). Nessa
deciso restou assentada a necessidade de prvia autorizao do Juzo Criminal para o uso da
interceptao em processo administrativo disciplinar.
Wambier observa que tanto pode ocorrer utilizao de prova produzida em outro processo
entre as mesmas partes, mas com outro objeto, como do emprstimo de prova realizada em
processo entre outras partes, mas sobre o mesmo fato.
Parte da doutrina exige, tambm, que a prova emprestada, para ser aceita em outro
processo, tenha sido reconhecida por sentena transitada em julgado no feito onde fora produzida.
* Momentos da prova:
Conforme dispe o art. 336 do CPC, salvo disposio especial em contrrio, as provas
devem ser produzidas em audincia.
H regras especiais quanto produo da prova documental, da prova legal e da prova
pr-constituda. O autor deve instruir a petio inicial com os documentos destinados a provar-lhes
as alegaes, sob pena de seu indeferimento. O ru deve, por sua vez, instruir sua defesa com os
documentos que provem suas alegaes. S podem ser juntados depois dessa oportunidade os
documentos novos (art. 397, CPC). O instrumento pblico que a lei considerar da substncia do ato
deve acompanhar a inicial, sob pena de ela vir a ser indeferida.
*Momento de requerer a produo da prova:
Desde a inicial e desde a contestao, cabe s partes especificar as partes que pretendem
produzir. No procedimento sumrio, o rol de testemunhas tambm deve vir junto com a inicial e
antes da realizao da audincia, para o autor, e, para o ru, junto com a contestao.

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A lei prev exceo regra do caput (art. 336, p.nico). No h necessidade de muitas
formalidades para a adoo do proceder que este pargrafo permite. Ao juiz basta se inteirar do
fato que impede a vinda do depoente at o trio pblico onde a audincia se realizar e, aceitando
suas razes, determinar que a diligncia se proceda como previsto nos arts. 442 e 443 do CPC.
*Sistemas de prova:
a)Critrio positivo ou legal:
H o tarifamento da provas, uma vez que cada prova tem com que tabelado o seu valor, do
qual no h como o magistrado fugir. O juiz no passa de mero aplicador da norma, preso ao
formalismo e ao valor tarifado das provas.
O sistema da prova legal desenvolveu-se no processo germnico, e tem marcados traos
de superstio e religio (juzos de Deus, por exemplo).
b) Livre convico:
O juiz soberanamente livre quanto indagao da verdade e apreciao das provas.
Esse sistema ainda sobrevive nos julgamentos do jri popular.
c) Persuaso racional ou livre convencimento motivado
No obstante apreciar as provas livremente, o juiz no segue as suas impresses
pessoais, mas tira a sua convico das provas produzidas, ponderando sobre a qualidade e a fora
probante destas; a convico est na conscincia formada pelas provas. Desenvolveu-se sob as
idias iluministas do sculo XVII. o sistema seguido por nosso CPC (art. 131)
Embora o art. 131 do CPC adote, expressamente, o sistema da persuaso, indiscutvel a
existncia de regras legais de apreciao de prova, tanto no CC como no CPC. Temos, na
verdade, um sistema temperado, em que prevalece o livre convencimento motivado.
Ainda existem resqucios do sistema da prova legal ou tarifada, ou seja, ainda existem
normas afirmando que determinados fatos s podem ser provados por determinado meio, ou que
aquele outro inadequado para provar outros fatos. o que se tem, por exemplo, com as normas
previstas nos arts. 227 do CC e 401 do CPC, que negam qualquer valor prova testemunhal nos
negcios jurdicos cujo valor exceda dez vezes o maior salrio mnimo vigente no pas. Outro
exemplo encontra previsto no art. 902 do CPC, que exige prova literal do contrato de depsito (s
se prova por essa forma).

AO DE PRESTAO DE CONTAS:

regulada no CPC nos seus arts. 914 a 919.


Prestao de contas significa fazer algum a outrem, pormenorizadamente, parcela por
parcela, a exposio dos componentes de dbito e crdito resultantes de determinada relao
jurdica, concluindo pela apurao aritmtica do saldo credor ou devedor, ou de sua inexistncia.
So variadas as situaes em que h o dever de prestar contas. O CC obriga o tutor e o
curador, em face do tutelado e do curatelado (arts. 1755 e 1774); o sucessor provisrio, em relao
aos bens do ausente (art 33); o inventariante e o testamenteiro (arts. 2020 e 1980) e o mandante
em relao ao mandatrio ( art. 668). No Cdigo de Processo Civil tambm h dispositivos
impondo esse deve ao administrador da massa na insolvncia, ou do imvel ou empresa no
usufruto executivo; ao curador da herana jacente e, eventualmente, ao depositrio judicial.
Natureza jurdica: a ao de prestao de contas uma ao especial de conhecimento com
predominante funo condenatria, porque a meta ltima de sua sentena dotar aquele a que se
reconhecer a qualidade de credor, segundo o saldo final do balano aprovado em juzo, de ttulo
executivo judicial para executar o devedor.
A ao de exigir e de prestar contas:

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Ao dever de prestar contas contrape-se o direito de exigi-las. Duas aes podem resultar
disso: a que tem por finalidade exigir contas de quem deve prest-las e a que objetiva dar contas a
quem pode exigi-las, desobrigando aquele que tinha o dever de faz-lo.
Ambas as aes tem carter dplice ou estrutura dplice. Isso significa que o ru no
precisa reconvir para cobrar o saldo que for apurado em seu favor. Portanto, se as contas
apontarem saldo em favor do autor, ele poder cobr-lo pela via executiva; idntica possibilidade
ter o ru, caso verifique saldo em seu benefcio. No haver sequer necessidade de que o ru
pea, na contestao, o reconhecimento de seu direito a cobrar aquilo que lhe for favorvel, pois
essa faculdade decorre de lei (CPC, art. 918).
Esto, portanto, legitimados a demandar aqueles que tm o direito de exigir e o dever de
prestar as contas.
J foi decidido que o correntista, recebendo extratos bancrios, discorde dos lanamentos
deles constantes assiste legitimidade e interesse para ajuizar ao de prestao de contas visando
obter pronunciamento judicial acerca da correo ou incorreo de tais lanamentos.
Nas sociedades comerciais, qualquer scio pode exigir contas daqueles que esto gerindo
ou administrando a empresa.
No condomnio em edifcios, j ficou assentado que o sndico, considerado
tradicionalmente pela doutrina como um mandatrio do condomnio, quem , em nome deste,
pode exigir contas do administrador, no os condminos.
S h interesse de agir para a propositura de aes de exigir ou prestar contas quando
houver recusa ou mora em prest-las ou receb-las, ou quando houver divergncia entre as partes
quanto s parcelas de dbito e crdito. Se as contas forem prestadas e aceitas extrajudicialmente,
carecer o autor de interesse para demandar.
Procedimento da ao para exigir contas:
possvel distinguir duas fases no procedimento: na primeira, cabe apurar se o autor tem
ou no o direito de obrigar o ru a prestar as contas. Caso a resposta seja negativa, no se
passar etapa seguinte. A resposta positiva abrir a segunda fase, em que ser examinado o
contedo das contas prestadas e se h saldo em favor do autor ou do ru. As duas fases tm
natureza cognitiva. Somente depois do encerramento de ambas que se passar execuo,
caso seja apurado saldo remanescente.
A petio inicial deve cumprir as determinaes do art. 282 do CPC, observando-se as
peculiaridades do art. 915. Ser requerida a citao do ru para, no prazo de 5 dias,
apresentar as contas ou contestar a ao.
Citado, pode o ru tomar diversas atitudes:
1) Pode ocorrer que ele opte por apresentar desde logo as contas, sem contestar. Nesse
caso, a primeira fase do procedimento estar superada, podendo-se passar desde logo
para a averiguao do contedo das contas prestadas. H, com isso, uma simplificao
procedimental, pois a fase inicial ter-se- tornado despicienda.
2) O ru tambm pode tambm optar por prestar as contas, mas contestar as alegaes do
autor. A apresentao de contas, desde logo, implica o reconhecimento jurdico do dever
de prest-las, e isso conduzir supresso da primeira fase procedimental. Passa-se
segunda fase, de apurao do contedo das contas, quando ento poder o juiz apreciar
tudo aquilo que o ru alegou em seu favor. No mais poder ser conhecida, porm, a
alegao de inexistncia da obrigao de dar contas, pois desde que elas foram
apresentadas, reconheceu-se o dever de faz-lo.
3) possvel que o ru no conteste nem apresente as contas, tornando-se revel.
Acolhendo o pedido, o juiz proferir sentena determinando que o ru preste as
contas no prazo de 48 horas, sob pena de no lhe ser lcito impugnar as que o autor
apresentar.
4) Pode o ru, por fim, recusar-se a apresentar as contas e contestar, alegando que no tem
obrigao que lhe atribuda. Se isso ocorrer, a ao tomar, nessa primeira fase, o rito
ordinrio, permitindo-se a produo de todas as provas relevantes. Ao final, o juiz decidir

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se o ru tem ou no razo na sua recusa. Somente em caso negativo que se passar


segunda fase do procedimento.
Em qualquer circunstncia, pode o requerido apresentar as excees rituais.
Para se contrapor ao contedo das contas no preciso usar a via reconvencional, pois a
ao de prestao de contas dplice e, assim, permite a qualquer das partes agir como autor
durante toda marcha processual, independentemente da reconveno.
Mas questes conexas podem autorizar pretenses que, embora no includas no mbito
das contas propriamente ditas, sejam tratveis no campo da reconveno. Se o rito, aps a
contestao, o ordinrio, nada impede que o ru proponha ao reconvencional, por
exemplo, para pedir resciso do contrato ou impor perdas e danos ao autor etc.
A primeira fase da ao de exigir contas encerra-se com uma sentena. Quando houver
improcedncia do pedido ou extino sem resoluo do mrito, nenhuma discusso pode
surgir a respeito da natureza do ato judicial praticado. Fica, porm, um problema a ser
resolvido: qual a natureza do ato judicial que declara a existncia do direito do demandante de
exigir contas, determinando ao demandado que as apresente? certo que o CPC, em seu art.
915, 1 e 2, denomina tal procedimento de sentena. No menos certo, porm, que este
processo no pe termo ao ofcio de julgar do magistrado. Grassa, ento, entre os
processualistas, a dvida a respeito da natureza jurdica deste provimento judicial.
H, certo, quem se limita a afirmar que tal provimento sentena, sem maiores
consideraes a respeito do ponto.
Sobre o ponto se manifestou Humberto Theodoro Jnior, sustentando que a definio
contida no texto original do art. 162, 1 do CPC s era adequada para o procedimento
ordinrio, no se aplicando aos procedimentos especiais, e concluindo pelo acerto da assertiva
segundo a qual o ato analisado seria sentena.
A doutrina mais moderna, por seu turno, assevera que no procedimento especial da ao
de exigir contas, o mrito formado por dois temas: a) existncia ou no do direito de exigir a
prestao de contas, b) o acerto ou erro das contas prestadas e a existncia de saldo em favor
de uma das partes.
Diante disso, e embasados na doutrina italiana de Fazzalari e Sergio Costa, o que se tem
na hiptese provimento que deve ser considerado como sentena parcial. A sentena
parcial aquela que decide apenas uma poro do mrito. O juiz, ao encerrar a primeira fase
do procedimento com um pronunciamento que reconhece a existncia do direito do
demandante de exigir contas, condenando o ru a prest-las, est proferindo sentena parcial,
contra a qual caber apelao. O cabimento desse recurso se d pelo fato de estar-se aqui
diante de verdadeira sentena, no obstante ser referido provimento incapaz de pr termo ao
ofcio de julgar do juiz.
Vale ressaltar, no entanto, que esse conceito de sentena parcial raramente encontrado
na doutrina brasileira.
Para Humberto Theodoro Jnior, no h duas prestaes jurisdicionais distintas, ou seja,
uma de acertamento das parcelas que compem o acerto de contas entre os litigantes, e outra
para condenar o devedor ao pagamento do saldo apurado. A demanda nica. Toda a
atividade jurisdicional , a um s tempo, voltada para a definio das contas com o propsito
de tornar o seu resultado apto a desaguar nas vias operacionais da execuo forada.
Como a apelao tem efeito devolutivo e suspensivo, a segunda fase do procedimento no
pode iniciar antes que ela seja apreciada.
A determinao judicial tem de ser cumprida pelo ru em 48 horas. Se ele o fizer, seguirse- o procedimento do 1 do art. 915 do CPC: o autor ter 5 dias para manifestar-se sobre
as contas apresentadas, o juiz determinar as provas que forem necessrias e depois proferir
sentena. O silncio do autor ser interpretado como anuncia, implicando a aprovao judicial
delas.
Caso o ru no obedea no prazo, o autor ser facultado oferecer, ele prprio, as contas,
no prazo de 10 dias, vedando-se ao ru a possibilidade de impugn-las. No ficar, porm, o
juiz adstrito a aceitar como boas as contas prestadas nessa forma, devendo incidir segundo
seu prudente arbtrio. Sempre que necessrio, pode ser determinada a percia contbil. Se o
autor e o ru forem omissos, o processo no ter como prosseguir. Para pr fim a essa

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situao, o juiz mandar o autor apresentar as contas,ainda que tardiamente, sob pena de
extino do processo sem resoluo do mrito (art. 267, III, CPC).
Tambm essa segunda fase termina com uma sentena, que no se limitar a declarar
boas ou ms as contas prestadas, mas condenar autor e ru a pagar o saldo devedor que
ficar apurado.
*Sucumbncia:
Em suma, o critrio prevalente : na primeira fase da ao de prestao de contas, a
sentena condenar o vencido ao pagamento de honorrios de advogado, conforme considere a
ao procedente ou improcedente; na segunda fase, essa condenao depender da conduta das
partes. Sendo vencedora a mesma parte nas duas fases do procedimento, caber-lhes- o direito
ampliao da verba advocatcia, mas aconselha-se, para evitar exageros, que se respeite, em
regra, o limite total de 20% sobre o valor da causa ou condenao, conforme o caso. No haver,
outrossim, vencido ou vencedor na segunda fase se as contas apresentadas no forem objeto de
qualquer impugnao. Nesse caso, a sucumbncia ser nica, ou seja, ser apenas a estabelecida
na primeira fase. , pois, a deciso de impugnaes que levar configurao de sucumbncia e
no o saldo devedor final.

Fluxograma:
Ao para exigir contas
(art. 915 do CPC)

Citao
5 dias

contas no apresentadas pelo ru


5 dias

autor se pronuncia
(art. 915, 1)

AIJ, se houver
prova oral

Sentena fixando
o saldo devedor

Citao

Citao
5 DIAS

revelia

5 dias

Contestao

Instruo

Sentena
Sentena

Procedncia

Improcedncia

condenao a prestar
Extino do
contas em 48 hs
processo

ru presta contas
ru no apresenta contas

5 dias
10 dias

autor fala sobre autor elabora as contas


contas

AIJ, se houver
ru no ouvido, mas juiz
prova oral
pode ordenar percia contbil

Sentena fixa o saldo


Sentena fixa o saldo
Devedor
devedor

Forma-se ttulo para


forma-se ttulo para
execuo por quantia
execuo por quantia certa

92

certa
Procedimento da ao de dar contas:
Ao contrrio da anterior, essa ao no se desdobra em duas fases, caracterizando-se pela
unidade estrutural. Sua finalidade desobrigar aquele que deve as contas e que no pode prestlas extrajudicialmente.
A petio inicial deve preencher os requisitos do art. 282 do CPC. O autor requerer a citao do
ru para, no prazo de 5 dias, aceitar as contas prestadas ou contestar.
O ru pode aceit-las expressamente, em reconhecimento jurdico do pedido, caso em que o juiz
proferir sentena, na forma do art. 269, II, do CPC.
Pode ocorrer que o ru no aceite nem apresente contestao, mas silencie. Haver, ento,
revelia. Ainda que o ru no conteste, o juiz no est obrigado a aprovar as contas prestadas, pois
a presuno de veracidade relativa, devendo o juiz examin-la luz dos demais elementos de
convico que constem dos autos.
Por fim, h a hiptese do ru contestar. Ao faz-lo, pode negar a existncia de relao jurdica com
o autor que justifique as contas e impugnar as que foram apresentadas. A partir da o procedimento
ser ordinrio: se no houver necessidade de provas, o juiz proferir julgamento antecipado da
lide. Do contrrio, determinar as que forem necessrias, designar audincia de instruo e
julgamento, se preciso, e proferir sentena.
*Sucumbncia:
Se a ao se encerra base de acolhida contas do autor, seja por revelia, por reconhecimento
expresso do pedido pelo ru, ou pela rejeio da contestao ou impugnao do demandado, os
nus da sucumbncia sero, por inteiro, imputados ao ru. Se a resposta for acolhida por inteiro,
de modo a eliminar a pretenso do autor, por inteiro, a sucumbncia ir atingi-lo totalmente.
H, porm, casos de sucumbncia recproca, quando, por exemplo, a impugnao acolhida atinge
apenas parte das contas. Deve-se, outrossim, atribuir ao autor a responsabilidade pelas custas e
honorrios quando, embora aprovados nas contas, tenha se reconhecido que no havia
necessidade de recorrer Justia para o acerto entre as partes.
Fluxograma:
Ao para prestar contas
(art. 916 CPC)

Citao
Citao
Citao

5 dias
5 dias
5 dias

ru aceita as contas
revelia
ru apresenta contestao

sentena
sentena
AIJ, se houver prova oral

Procedncia
Improcedncia
procedncia
sentena

procedncia
improcedncia
fixao do
extino do processo fixao do

saldo devedor
saldo devedor
fixao do saldo
extino

devedor
do processo
forma-se ttulo judicial para
forma-se ttulo

execuo por quantia certa


judicial para
forma-se ttulo
execuo por
judicial para execuo
quantia certa
por quantia certa

93

Formas em que as contas devem ser prestadas:


De acordo com o disposto no art. 917 do CPC, as contas sero apresentadas em forma
mercantil, com a especificao das receitas e despesas e a apurao do respectivo saldo,
acompanhadas dos documentos necessrios a justific-las.
Prestao de contas por dependncia:
Aqueles que administram bens alheios em razo de encargo judicial devem prestar contas
de sua gesto, em apenso aos autos do processo em que eles foram nomeados . o que ocorre,
por exemplo, com o inventariante, tutor, curador, depositrio e outro administrador qualquer.
As contas sero prestadas por determinao do juzo ou a requerimento do MP, sem
constituir uma ao autnoma, mas um incidente, processado em apenso. Elas sero apreciadas
pelo juiz que preside o processo em que o apresentante foi nomeado.
AO DE DEPSITO:
Ocorre o depsito quando algum se encarrega de guarda de coisa corprea alheia, com a
obrigao de restituir.
O depsito pode ser contratual ou necessrio.
Pelo depsito necessrio entende-se o extracontratual, isto , o que independe de acordo
de vontade entre as partes e decorre ou da vontade direta da lei ou de circunstncias imprevistas e
imperiosas, como incndio, calamidade, inundao etc.
O depsito contratual pode ser regular ou irregular. O primeiro incide sobre coisas no
fungveis, ao passo que o segundo incide sobre coisas fungveis, e ajustado mediante transferncia
do domnio ao depositrio, que pode usar e constituir os bens que lhe so confiados, com
obrigao apenas de restitu-los dm objetos que sejam do mesmo gnero, qualidade e quantidade.
O depsito irregular escapa do regulamento especfico do depsito e sujeita-se disciplina
legal do mtuo.
Alm do mais, s h interesse para propositura da ao quando se tratar de depsito
contratual, em que o depositrio no restitui a coisa que recebeu para guardar. Quando ele for
judicial, a ao desnecessria, podendo o juiz, nos prprios autos em que se consituiu o encargo,
determinar o mandado de busca e apreenso.
Todas as modalidades de depsito contratual (convencional ou obrigatrio, legal ou
miservel) permitem o ajuizamento da ao de depsito, sempre com a finalidade de compelir o
depositrio a restituir a coisa.
O procedimento especial da ao de depsito, regulado pelos arts. 901 a 906, refere-se
apenas pretenso do depositante de lhe ser restituda a coisa depositada.
O regulamento legal da ao de depsito, no entanto, no exclui pretenses outras, de
natureza acessria, que se podem acumular com a especfica desse tipo de procedimento, tais
como o recebimento de uma soma em dinheiro, a expedio de mandado de busca e apreenso
etc.
Procedimento:
A ao de depsito tem natureza cognitiva e obedece a procedimento especial. Entre as
aes de conhecimento, Humberto Theodoro Jnior a classifica como condenatria, pois impe ao
ru a exigncia de restituir o bem que lhe fora anteriormente confiado pelo autor. H autores, no
entanto, que entendem tratar-se de uma executiva lato sensu.
O art. 904 do CPC dispe que, julgada procedente a ao, o juiz determinar a expedio
de mandado para a entrega da coisa ou do equivalente em dinheiro, no prazo de 24 horas.
Ressalve-se, no entanto, a possibilidade prevista no art. 906: se o credor quiser, pode ser
requerida a execuo por quantia certa nos prprios autos, quando a coisa ou o equivalente em
dinheiro no forem entregues.
Legitimidade:

94

O autor da ao de depsito ser o depositante, ou seu sucessor, ainda que no sejam os


proprietrios da coisa.
O legitimado passivo o depositrio infiel (pessoa fsica ou jurdica). Humberto Theodoro
Jnior tambm entende pela legitimidade passiva dos herdeiros e sucessores do depositrio.
Petio inicial:
Diante dos pressupostos especficos do procedimento especial da ao de depsito, sua
petio inicial, alm dos elementos comuns do art. 282, ter de conter (art. 902):
a) descrio completa da coisa depositada;
b) a estimativa do seu valor (isto , do seu equivalente em dinheiro);
c) a prova literal do depsito;
d) o pedido, com as especificaes do art. 902, I e II.
e) Citao do ru para, no prazo de 5 dias, entregar a coisa, deposit-la em juzo , consignarlhe o valor em dinheiro ou apresentar contestao.
Competncia:
A ao de depsito ao pessoal e, por isso, sujeita-se regra de competncia comum
do foro do domiclio do ru (art. 94). H, no entanto, a possibilidade de eventual incidncia do foro
do local da execuo do contrato ou do foro de eleio.
Especialidade do procedimento:
a) petio inicial tem de, necessariamente, ser instruda com a prova literal do depsito, e de
conter a estimativa do valor da coisa depositada (art. 902, caput);
b) citao ser para que o ru, em 5 dias , entregue a coisa ao autor, deposite-a em juzo,
ou consigne o seu equivalente em dinheiro; e ainda, para que conteste a ao, em igual
prazo (art. 902, 1);
c) havendo entrega da coisa ou seu equivalente em dinheiro , extingue-se o processo;
d) ocorrendo contestao, prossegue-se conforme o rito ordinrio;
e) julgado procedente o pedido, ordenar o juiz a expedio do mandado para entrega da
coisa ou do seu equivalente em dinheiro, no prazo de 24 horas (art. 904);
f)

sem prejuzo do depsito, lcito ao autor promover a busca e apreenso (art. 905);

g) frustradas as medidas de recuperao direta da coisa depositada, servir a sentena ainda


de ttulo para execuo por quantia certa, para haver o depositante o valor do bem e
demais cominaes pecunirias da condenao ( art. 906);
Do exame global desse procedimento pode-se destacar duas caractersticas:
a) celeridade do rito;

b) natureza executiva do procedimento, sem a necessidade de uma separada ao de


execuo de sentena, permite vrias medidas de cunho satisfativo do direito material do
autor, dentro da prpria relao processual onde ocorre o acertamento de seu direito
contra o ru.

95

Priso civil:
Recentemente, a discusso foi enfrentada pelo STF que julgou o HC 87.585 impetrado por
um empresrio preso em Tocantins como depositrio infiel por no cumprir um acordo firmado
em contrato que se obrigara a manter, sob sua guarda, 2,7 milhes de sacas de arroz, tidas
como garantia do pagamento de uma dvida. Na mesma sesso foram julgados os RE 349.703
e 466.343 que tratavam da priso civil em hipteses de alienao fiduciria.
Os ministros do STF entenderam que embora a prpria CF preveja a priso do depositrio,
os tratados sobre Direitos Humanos ratificados pelo Brasil so superiores s leis ordinrias, o
que esvazia as regras previstas no CPC, CC e no DL 911/69 quanto pena de priso. Sem
regulamentao, as previses da Constituio quanto priso perdem efetividade, j que no
so de aplicao direta.
Diz o STF que:
Em toda discusso sobre o assunto prevaleceu o entendimento de que o direito liberdade
um dos direitos humanos fundamentais priorizados pela Constituio Federal e que sua
privao somente pode ocorrer em casos excepcionalssimos. E,no entendimento de todos os
ministros presentes sesso, neste caso no se enquadraria a priso civil por dvida.
A CF no deve ter receio quanto aos direitos fundamentais, disse o Ministro Cezar
Peluso, ao lembrar que os direitos humanos so direitos fundamentais com primazia na
Constituio. O corpo humano, em qualquer hiptese (de dvida) o mesmo. O valor e a
tutela jurdica que ele merece so os mesmos. A modalidade do depsito irrelevante. A
estratgia jurdica para cobrar dvida sobre o corpo humano um retrocesso ao tempo em que
o corpo humano era o corpus villis (corpo vil), sujeito a qualquer coisa.
Concedendo o HC por unanimidade, foi por maioria a deciso que deu EC 45/04 a
interpretao que os tratados internacionais de direitos humanos tm fora supralegal, mas
infraconstitucional. Foram votos vencidos parcialmente defendendo o status constitucional
dos tratados sobre direitos humanos, os ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Eros Grau e
Ellen Gracie.
Destaca-se, ainda, que a Smula 619 do STF, que previa a priso do depositrio judicial
pode ser decretada no prprio processo em que constituir o encargo, independentemente da
propositura da ao de depsito foi revogada pela Corte em consequncia do que restaria
decidido neste julgamento.
Fluxograma:
Ao de depsito
(arts 901-906)
Petio inicial com requisitos
do art. 902

Citao para entregar a coisa ou


seu equivalente em dinheiro ou
contestar art. 902
5 dias

Ru deposita ou
Oferece contestao (art. 902, 2)
equivalente

Ru entrega a
coisa

96

Extino do processo

Saneamento

Instruo e julgamento

Sentena

Procedncia
Improcedncia

Mandado de
Extino do proc.
entrega da coisa
em 24 hs

Ru entrega a
Coisa

Ext. do proc.

Ru no entrega a coisa

Busca e
Apreenso

Exec. por quantia


certa art. 906

AES NA PROMESSA DE COMPRA E VENDA E LOTEAMENTO DE


TERRENOS:

Na lio de Orlando Gomes, o compromisso de compra e venda pertence categoria dos


contratos preliminares. Costuma-se defini-lo como o contrato pelo qual as partes contraram a
obrigao de estipular contrato definitivo de compra e venda. Arremata o autor que se trata de
contrato preliminar imprprio, porque no h emisso de duas autnticas manifestaes de
vontade, uma no contrato preliminar e a outra no contrato definitivo. Na verdade, toda a carga
negocial se encontra concentrada no contrato preliminar, sendo que no segundo contrato vai haver
apenas reproduo da mesma vontade, j manifestada anteriormente. Tanto isso verdade que os
poderes federados do domnio jus utendi e fruendi se acham concentrados nas mos do
promitente comprador. At mesmo parte do jus abutendi transferida, porque pode haver a cesso
de direitos pelo trespasse. A propriedade permanece em mos do promitente vendedor como
mera garantia do pagamento do preo e, aps o pagamento, a escritura definitiva nada mais do
que o ato devido, para extinguir a obrigao.
Apesar de o contrato preliminar concentrar a maioria da carga negocial, o seu objeto a
outorga da escritura definitiva, condio indispensvel transferncia do domnio.
*Evoluo da compra e venda no direito brasileiro:
O sistema do CC/16 permitia que o promitente, com base no seu art. 1088, se
arrependesse antes de celebrado o contrato definitivo. Como o direito era pessoal, os adquirentes
no podiam reivindicar o imvel, mas apenas o pagamento de perdas e danos.
Com o advento do Decreto-Lei n 58/37, o compromisso tornou-se irretratvel, conferindo
direito real ao comprador, desde que levado ao registro imobilirio. A principal inovao consistiu
em atribuir ao compromissrio comprador direito real oponvel erga omnes, desde que o
compromisso fosse registrado no Registro de Imveis, com referido. Um contrato nessas condies
conferia ao titular o direito de adjudicao compulsria. Tal decreto-lei s se aplicava aos imveis
loteados.
A Lei 649/49 deu nova redao ao art. 22 do DL 58/37, estendendo tal proteo aos
imveis no loteados.
A Lei 6766/79, denominada Lei do Parcelamento do Solo Urbano, veio derrogar o DL
58/37, que hoje se aplica somente aos loteamentos rurais. O art. 25 da referida lei declara
irretratveis e irrevogveis os compromissos de compra e venda de imveis loteados. Qualquer
clusula de arrependimento, nesses contratos, ter-se- por no escrita.

97

O CC/02, no art. 1417, atribuiu direito real aquisio do imvel ao promitente comprador
mediante promessa de compra e venda em que no se pactuou arrependimento, celebrada por
instrumento pblico ou particular, devidamente registrado.
Adjudicao compulsria:
A adjudicao compulsria, na lio de Ricardo Arcoverde Credie, pode ser definida como
a ao pessoal que pertine ao compromissrio comprador, ou ao cessionrio de seus direitos
aquisio, ajuizada com relao ao titular do domnio do imvel (que tenha prometido vend-lo
atravs de contrato de compromisso de compra e venda e se omitiu quanto escritura definitiva)
tendente ao suprimento judicial desta outorga, mediante sentena constitutiva com a mesma
eficcia do ato no praticado (Adjudicao compulsria, 7.ed. So Paulo, Malheiros, 1997)
O Decreto-Lei n 58/37, elaborado por Waldemar Ferreira, admitiu a execuo especfica,
atravs de sentena substitutiva de declarao de vontade nos compromissos de compra e venda
de imveis. O Cdigo de Processo Civil de 1939, em seu artigo 346, regulou, com algumas
alteraes, o instituto previsto naquele decreto. A Lei n 6.014/73 deu nova redao ao artigo 16 do
Decreto, estabelecendo o rito sumarssimo e, quanto forma procedimental, remeteu aos artigos
640 e 641 do CPC (atualmente arts. 461-A, 461-B e 461-C). Por fim, a Lei n 6.766/79, sobre
parcelamento do solo urbano, defere efeitos reais aos compromissos, s cesses ou promessas de
cesso, reserva de lote, pois, em seu artigo 27, permite a substituio da vontade do alienante
por sentena registrada no lbum imobilirio.
Requisitos previstos no art. 1418 do CC
a) que o contrato preliminar tenha sido celebrado com a observncia do disposto no art. 462
do CC, com exceo da forma;
b) que do contrato no conste clusula de arrependimento;
c) que o promitente vendedor esteja em mora;
d) que haja adimplemento da contraprestao devida pelo promitente comprador
Polmica quanto necessidade ou no do registro do contrato:
O CC/ 02, em seu art. 1418, passou a estabelecer a necessidade do registro do contrato
para fins de adjudicao compulsria. No entanto, a Smula 239 do STJ assim dispe: O direito
adjudicao compulsria no se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no
cartrio de imveis.
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido, de que o direito
adjudicao compulsria no est condicionado ao registro do contrato de promessa de compra e
venda no ofcio imobilirio; tem, todavia, nesses casos, carter pessoal restrito aos contratantes,
de modo que, na falta do registro, no poder prejudicar os direitos de terceiros, que hajam
adquirido o imvel e obtido o devido registro, em seu nome, no ofcio imobilirio.
ADJUDICAO COMPULSRIA NO PLANO DO PROCESSO
Importante dizer que a ao de adjudicao compulsria e as disposies dos artigos 461-A
a C do CPC se confundem e servem para o mesmo fim. Desta forma, se houver propositura de
aes versando sobre o mesmo contrato, uma de adjudicao, outra com fulcro nas disposies do
CPC (execuo especfica), haver litispendncia. Zavascki chega a afirmar categoricamente que
a ao enunciada no artigo 466-B a de adjudicao compulsria, quando destinada a obter
execuo especfica de contrato de promessa de compra e venda de imvel. Tambm o

98

posicionamento de Credie, que sustenta ser a ao prevista no artigo 466-C do CPC nada mais do
que uma ao de adjudicao compulsria, fluindo em procedimento diferente. Isto porque as
aes dos artigos 461-A a C tm procedimento ordinrio, enquanto na adjudicao compulsria,
sumarssimo.(como o CPC/73 no prev mais o procedimento sumarssimo, deve-se aplicar o
procedimento sumrio)
Seguindo os ensinamentos do professor Araken de Assis, a adjudicao compulsria
somente designa o direito; a respectiva ao nasce dos pr-contratos de compra e venda, sendo
que o direito obteno do contrato definitivo pertence rbita do direito material, e neste campo
deve ser investigado e avaliado.
A obrigao de emitir declarao de vontade , por sua natureza, uma obrigao de
prestao infungvel, eis que, como bem pondera Teori Albino Zavascki, ningum pode emitir
declarao de vontade em nome de algum e contra a vontade dele. Sucede que, embora
infungvel, a sua prestao tem alguma afinidade com as prestaes fungveis, na medida em que
o credor no tem interesse na atividade material do devedor, mas sim no resultado dela, ou seja,
no efeito jurdico que dela decorre. Nos casos em que a parte se obriga a emitir declarao de
vontade e assim no faz, deve-se ver que o bem da vida que o credor pretende obter,nas palavras
de Barbosa Moreira a formao da situao jurdica igual que surgiria se o devedor emitisse a
declarao de vontade a que estava obrigado.
Justamente por isso, a efetivao das decises que impem esse tipo de obrigao
prescinde da utilizao de medidas de apoio que visem a convencer o devedor a emitir a
declarao de vontade a que se obrigara.
O art. 466-B trata de uma espcie particular de obrigao de emitir declarao de vontade,
que aquela que tem por fim a concluso de um contrato.
Quando a parte se compromete a concluir um contrato normalmente isso se d quando
celebrado um pr-contrato (uma promessa de contrato ou contrato preliminar) e assim no o faz,
a outra parte pode pleitear que a sua vontade seja substituda por uma deciso judicial. Mas isso
s pode ser deferido pelo juiz nos casos em que for possvel a concluso do contrato mediante a
substituio pura e simples da vontade do devedor.
No ser possvel a substituio da vontade do
concluso do contrato depender tambm da vontade de
contrato preliminar no contiver todos os elementos
expressamente proibir a substituio judicial da vontade
convencionou o direito de arrependimento.

devedor, por exemplo, quando: I) a


terceiro ou da sua interveno; II) o
do contrato definitivo; III) o ttulo
da parte, ou ainda; IV) no ttulo se

Esse o caminho normalmente utilizado para se obter a outorga da escritura do imvel


objeto de promessa irretratvel de compra e venda, nos casos em que o promitente vendedor,
embora recebendo o preo, no cumpre a sua obrigao de emitir declarao de vontade para
concluso do contrato de compra e venda daquele bem. Em hipteses tais, a parte pode valer-se
do que se convencionou chamar de adjudicao compulsria.
NATUREZA JURDICA DA SENTENA
Em que pese a divergncia, a doutrina majoritria entende tratar-se de sentena constitutiva.
Em sentido contrrio, h aqueles que defendem se tratar de sentena condenatria e tambm
sentena executiva lato sensu.
Sentena em ao de adjudicao compulsria

99

Como vimos, a sentena em ao de adjudicao compulsria, se procedente, substitui a


declarao de vontade do promitente vendedor, possibilitando o registro para fins de transmisso
do domnio. O registro ato posterior, correspondente ao efeito mandamental da sentena.
Assim como na ao de despejo julgada procedente, em que o credor necessita tomar as
medidas necessrias para a desocupao do imvel, sob pena de ter um ttulo judicial nas mos e
o ru ocupando o imvel locado. Aqui, na adjudicao compulsria, o autor dever levar a
sentena ao registro imobilirio e efetivar a escritura em seu nome; enquanto no tomar esta
medida, no ter alcanado seu direito garantido em sentena.

Sentena: Registro e posse.


Quanto posse, duas questes processuais de grande relevncia: primeiro, a
sentena que supre a vontade do promitente vendedor no tem o condo de transferir o
domnio do imvel; ela est limitada declarao de vontade sonegada.
Depois, a sentena, mesmo que registrada e tendo conferido o domnio ao promitente
comprador, no tem o poder de dar-lhe a posse do imvel. Neste caso, duas as
possibilidades: ou o autor ajuza ao autnoma de imisso de posse, ou faz pedidos
cumulativos de adjudicao compulsria (ou execuo prevista nos 461-A a C) com o de
entrega da coisa. Importante dizer que h, no tocante ao pedido de entrega da coisa, seja
em processo autnomo ou cumulado, a necessria execuo posterior, enquanto que a
transcrio poder ser feita desde logo. Credie, no ponto, afirma que a cumulao com ao
real acrescentaria ao objeto litigioso esse carter, e, na parte condenatria da sentena,
ensejaria posterior ajuizamento de execuo, nos mesmos autos, em razo da conexo
sucessiva.

100

Direito Penal
Ponto 02: Interpretao da lei penal. A lei penal no tempo. Erro de tipo. O crime militar:
conceito e sua classificao. Aplicao das penas. Apropriao indbita. Crime falimentar.
INTERPRETAO DA LEI PENAL:
Interpretar significa explicar, explanar ou aclarar o sentido de palavra, texto ou lei.
1)Quanto ao sujeito:
*Autntica ou legislativa: a lei interpretando a si mesma (ex: art. 327, CP).
*Doutrinria: dada pelos estudiosos do Direito.
*Jurisprudencial: dada mediante reiterao de decises nos tribunais.
Obs: A Exposio de Motivos na interpretao quanto ao sujeito doutrinria (no lei!).
2)Quanto ao modo:
*Gramatical= a interpretao literal (leva em conta o sentido literal da palavra).
*Teleolgica= indaga-se a vontade da lei.
*Histrica= indaga-se a origem da lei.
*Sistemtica ou sistmica= interpreta-se considerando o sistema a que ela pertence.
a interpretao desejada.
3) Quanto ao resultado:
*Declarativa: lei corresponde exatamente aquilo que o legislador quis dizer.
*Extensiva: amplia-se o alcance das palavras para corresponder vontade do texto.
*Restritiva: restringe-se o alcance da palavra.
-Norma incriminadora no admite interpretao extensiva (parte da doutrina)
*Crtica: Art. 157, 2, I, CP emprego de arma
Arma: *extensiva-todo instrumento capaz de servir ao ataque ou defesa (arma imprpria. Ex:
garfo, faca, pedao de madeira).
*restritiva-instrumento com finalidade blica (arma prpria Ex: revlver).
No Brasil prevalece no haver proibio da interpretao extensiva, mesmo em se
tratando de norma incriminadora.
*Interpretao extensiva X Interpretao analgica
Na interpretao analgica, o legislador, depois de exemplificar, encerra o texto de forma
genrica, permitindo ao intrprete encontrar outros casos semelhantes.
Ex: art. 121, 2, I, CP.
*Interpretao analgica X Analogia
Na analogia, o aplicador, na ausncia de lei para o caso, empresta outra criada para
hiptese semelhante.

101

uma forma de integrao de lacuna.

A LEI PENAL NO TEMPO:


Previso legal: Art. 5, XL, CF.
Art. 2, CP.
Art. 5, XL, CF - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;
Art. 2, CP - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.
Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos
fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.
A anlise do artigo 5, XL, da Constituio Federal e dos arts. 2 e 3 do Cdigo Penal
permite a concluso de que, uma vez criada, a eficcia da lei penal no tempo deve obedecer a uma
regra geral e a vrias excees.
A regra geral da prevalncia da lei que se encontrava em vigor quando da prtica do fato,
vale dizer, aplica-se a lei vigente quando da prtica da conduta (tempus regit actum)
As excees se verificam, por outro lado, na hiptese de sucesso de leis penais que
disciplinem, total ou parcialmente, a mesma matria.
Concluso: A regra a atividade da lei penal (aplicao apenas durante o seu perodo de
vigncia), pois uma lei s pode ter eficcia enquanto existir. A exceo a extra-atividade da lei
penal mais benfica, que comporta duas espcies: a retroatividade e a ultra-atividade.
1) Novatio legis incriminadora:
A neocriminalizao somente pode atingir situaes consumadas aps sua entrada em
vigor. No poder retroagir, em hiptese alguma, conforme determina o artigo 5, XL, da
Constituio Federal.
2) Lei penal mais grave ou lex gravior
Lei penal mais grave a que de qualquer modo implicar tratamento mais rigoroso s
condutas j classificadas como infraes penais.
Se mais grave, a lei ter aplicao apenas a fatos posteriores sua entrada em vigor.
Jamais retroagir, conforme expressa determinao constitucional.
3) -Art. 2,caput, CP
Abolitio criminis- lei posterior abolicionista.
Traz uma hiptese de supresso da figura criminosa.
-Natureza jurdica:
1 corrente: causa extintiva da punibilidade
2 corrente: causa de excluso da tipicidade (Basileu Garcia, Flvio Monteiro de Barros).
*O CP adotou a primeira corrente (art. 107, III,CP).

102

Consequncias:
1) Cessa evetual execuo penal
No respeita a coisa julgada. A garantia constitucional do cidado contra o Estado no do Estado
contra o cidado.
2)Cessar os efeitos penais da sentena condenatria
Os efeitos civis permanecem (pex: sentena continua como ttulo executivo).
Art. 2, CP- pargrafo nico - Lex mitior
Lei superveniente que no aboliu o crime, mas que, de qualquer modo, beneficiou o ru.
Tambm no respeita a coisa julgada.
Pode ser aplicada a retroatividade quando ainda na vacatio legis?
H duas correntes sobre o tema:
1 corrente: a lei que de qualquer modo favorece pode retroagir ainda na vacatio legis
Fundamento: finalidade da vacatio dar conhecimento
Essa corrente minoritria.(Rogrio Greco).
2 corrente: no retroage. No tem eficcia nem jurdica e nem social. Lembrar do ECA. Havia um
dispositivo trazendo penas mais brandas para o crime de estupro, mas ele foi revogado ainda na
vacatio.
Crime continuado: art.71, CP.
Por fico jurdica deve ser determinado apenas um crime majorado.
1 corrente: na dvida, o juiz vai aplicar a lei mais favorvel.
2 corrente: o juiz vai aplicar a ltima lei, ainda que mais gravosa.
*Smula 711/STF A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente,
se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou permanncia..
a posio a ser adotada.
A aboltio criminis
benefcio ao ru.

e a novatio legis in mellius devem retroagir, por configurar ntido

Ainda no campo da Lei de Drogas, o STJ pacificou o entendimento de que o crime ora
tipificado pelo art. 28, caput (porte de droga para consumo pessoal), em razo da natureza das
penas a ele cominadas, mais brando que a figura antigamente prevista pelo artigo 16 da Lei
6368/76. Deve, assim, retroagir para alcanar os fatos cometidos sob a gide da lei antiga. (HC
73.432/MG, Rel. Min. Felix Fischer, 5 Turma 14.06.2007).
A retroatividade automtica, dispensa clusula expressa e alcana inclusive os fatos j
definitivamente julgados.
Pode ocorrer, ainda, ultratividade da lei mais benfica. Tal se verifica quando o crime foi
praticado durante a vigncia de uma lei, posteriormente revogada por outra prejudicial ao agente.
Subsistem,no caso, os efeitos da lei anterior, mais favorvel. Isso porque, como j abordado, a lei
penal mais grave jamais retroagir.
Competncia para aplicao da novatio legis in mellius
Se o processo estiver em primeira instncia, a competncia para aplicar a lei mais benfica
ser do juiz de primeiro grau encarregado de prolatar a sentena. Se o processo estiver em grau
de recurso, recair sobre o Tribunal incumbido de julgar o recurso.

103

Aplicao da novatio legis in mellius aps sentena condenatria transitada em julgado:


competncia do juzo da execuo ou do tribunal competente, mediante reviso criminal?
De acordo com os artigos 66, I da LEP e 13 da LICP, a competncia do juiz da execuo
e no do tribunal revisor. Trata-se de matria de competncia do juzo das execues, pois a
aplicao da lei mais benfica no se enquadra no rol das hipteses autorizadoras da reviso
criminal (CPP, art. 621).
Com base nisso, foi editada a Smula 611 do STF. Desta feita, no h de se falar em
ofensa coisa julgada, pois esta, no juzo penal, opera com a clusula rebus sic stantibus (a
deciso permanecer imutvel enquanto o contexto ftico se mantiver inalterado). Havendo
alterao posterior, caber ao juiz da execuo simplesmente adaptar a deciso nova realidade.
Alberto Silva Franco, no entanto, entende que em algumas situaes, como por exemplo a
participao de menor importncia ou na participao em fato menos grave, seria mister uma nova
definio da conduta do agente, o que forosamente implicaria um mergulho em profundidade na
matria probatria. Em casos desta ordem, a questo no deveria ser equacionada pelo juiz da
execuo penal, que no estaria sequer aparelhado, do ponto de vista processual, para o exame
da matria. Entendimento contrrio conduziria a transformar o juiz da execuo penal num
superjuiz com competncia at para invadir a rea privativa da Segunda Instncia, alterando
qualificaes jurdicas definitivamente estatudas. A reviso criminal, nesses casos, seria mais
recomendvel.
*Combinao de leis: o tema bastante polmico, porquanto se argumenta que, ao dividir a norma
para aplicar somente a parte mais benfica, estar-se-ia criando uma terceira regra.
1 corrente:no pode. O juiz assim agindo estar criando lei.
Cria uma terceira lei (Lex tertia)
-Nlson Hungria, Anbal Bruno e Heleno Cludio Fragoso.
2 corrente: pode combinar as leis.
Se o juiz pode o mais, pode o menos.
-Damsio, LFG e Basileu Garcia, Rogrio Greco.
A questo est parada no mbito do STF, com empate em 5 x 5. No STJ, h julgado da Terceira
Seo afastando a combinao de leis. Antes desse ltimo julgado, havia precedentes da 6
Turma/STJ admitindo a combinao.
*Retroatividade da lei penal em branco quando muda o seu complemento
Alterao de complemento.
norma penal em branco homognea- a alterao, se favorvel, retroage sempre.
norma penal em branco heterognea- depende.
Se a inteno da alterao apenas atualizar valores , no retroage.
Se a inteno alterar contedo criminoso, retroage se mais favorvel.

Caso do lana-perfume (cloreto de etila): a substncia foi retirada, por alguns dias, da lista de
substncias entorpecentes (ANVISA) e depois reincluda. O STF entendeu que houve
abolitio, retroagindo inclusive.

Art. 3, CP:
Lei temporria (lei temporria em sentido estrito)
Tem determinado no seu texto o tempo de vigncia.
Lei excepcional- perdura apenas para atender situaes de emergncia, cessando logo que
solucionadas.

104

- Lei A
Tempo: enquanto perdurar a epidemia X.
Os fatos continuaro sendo punidos mesmo aps a cessao. Elas so sempre ultrativas.
*ERRO DE TIPO (ART. 20, CP).
Conceito: Segundo Damsio, o erro de tipo aquele que incide sobre as elementares ou
circunstncias da figura tpica, sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificao ou
dados secundrios da norma penal incriminadora.
O erro de tipo tambm pode recair sobre uma circunstncia qualificadora. Do mesmo
modo, pode incidir sobre uma circunstncia agravante genrica (CP, arts. 61 e 62).
Por ltimo, pode recair sobre os pressupostos de fato de uma excludente de ilicitude,
como, por exemplo, a legtima defesa putativa, em que o sujeito, diante das circunstncias de fato,
supe a existncia de uma agresso injusta (erro de tipo permissivo).
O erro de tipo sempre exclui o dolo, seja evitvel, seja inevitvel. Como o dolo elemento
do tipo, a sua presena exclui a tipicidade do fato doloso, podendo o sujeito responder por crime
culposo (apenas se o erro for evitvel).
Exemplos:
a)

contrair matrimnio com pessoa casada, insciente do matrimnio anterior vlido. O


casamento anterior vlido elementar do subtipo do crime de bigamia previsto no artigo 235, 1,
CP.

b)

Tirar a coisa alheia, supondo-a prpria. O agente no responde por crime de furto, uma vez
que sups inexistente no fato praticado a elementar alheia contida na descrio do crime de furto
( art. 155, caput).

c)

O professor de anatomia, durante a aula, fere pessoa viva, supondo tratar-se de cadver.
No responde por crime de homicdio (exemplo de Hungria).

d)

Sujeito dispara um tiro de revlver no que supe seja um animal bravio, vindo a matar um
homem. A falsa percepo da realidade incidiu sobre um elemento do crime de homicdio.

e)
Erro de tipo e erro de proibio. Relao com o erro de fato e o erro de direito.
A moderna doutrina penal no fala mais em erro de direito e erro de fato, mas em erro de
proibio e erro de tipo. ATENO: no CPM ainda se fala em erro de direito e erro de fato, pois a
mudana na norma penal (normal) foi com a reforma de 84.
Erro de tipo e delito putativo por erro de tipo:
A distino entre o erro de tipo e delito putativo por erro de tipo faz-se diante da vontade do
sujeito. No erro de tipo ele no quer cometer o crime, acabando por pratic-lo (quanto sua parte
objetiva) em face do erro. No delito putativo por erro de tipo , ao contrrio, ele quer praticar o
crime, mas no consegue comet-lo diante do erro. o exemplo da mulher que, pretendendo
praticar aborto em face de supor encontrar-se em estado de gravidez, ingere substncia abortiva. A
inexistncia da gravidez (erro de tipo) enseja o cometimento de um indiferente penal. A realidade
do crime s existe na mente do agente.
Formas:
a) Erro de tipo essencial o que versa sobre elementares ou circunstncias.
b) Erro de tipo acidental o que versa sobre dados secundrios da figura tpica.

105

Erro de tipo essencial:


H erro de tipo essencial quando a falsa percepo da realidade impede o sujeito de
compreender a natureza criminosa do fato.
Apresenta-se sob duas formas:
a) Erro invencvel (escusvel ou inculpvel) quando no pode ser evitado pela normal
diligncia. Qualquer pessoa, empregando a diligncia ordinria exigida pelo ordenamento jurdico,
nas condies em que se viu o sujeito, incidiria em erro.
b) Erro vencvel (inescusvel ou culpvel) quando pode ser evitado pela diligncia ordinria,
resultando de imprudncia ou negligncia. Qualquer pessoa, empregando a prudncia normal
exigida pela ordem jurdica, no cometeria o erro em que incidiu o sujeito.
Efeitos do erro de tipo essencial:
Tratando-se de erro essencial, pois o acidental no beneficia o sujeito, os seus efeitos
variam de acordo com a sua natureza.
O erro essencial invencvel exclui o dolo e a culpa. Na verdade, no h propriamente
excluso de dolo e culpa. Quando incidente o erro de tipo essencial invencvel, o sujeito no age
dolosa ou culposamente. Da no responder por crime doloso ou culposo.
O erro essencial vencvel exclui o dolo, mas no a culpa, desde que previsto em lei o
crime culposo.
No exemplo do caador que atira no amigo supondo tratar-se de animal bravio podem
ocorrer duas hipteses:
a)

tratando-se de erro de tipo essencial invencvel, no responde por crime de homicdio


doloso ou culposo. Provando-se que qualquer pessoa, nas condies em que se viu envolvido,
teria a mesma suposio, qual seja, que se tratava de um animal bravio, h excluso de dolo e da
culpa, aplicando-se o disposto no art. 20, caput, 1parte.
b)
Tratando-se de erro de tipo vencvel, no responde por crime de homicdio doloso, mas sim
por crime de homicdio culposo. Provando-se que qualquer pessoa, nas condies em que o
caador se viu envolvido, empregando a diligncia ordinria exigida pela ordem jurdica, no
incidiria em erro. que neste caso o erro resultou de desateno, leviandade, negligncia do
sujeito, pelo que deve responder pelo fato culposo, nos termos do que dispe o art. 20, caput, 2
parte.
s vezes, o erro quanto condio integrante do tipo opera desclassificao para outro
delito. Ex: o sujeito injuria um funcionrio pblico no exerccio da funo, desconhecendo a
qualidade pessoal da vtima. No responde por desacato (art. 331), subsistindo a punio por
injria (art. 140).
Descriminantes putativas:
Ocorrem quando o sujeito, levado a erro pelas circunstncias do caso concreto, supe agir
em face de um causa excludente da ilicitude.
Logo, a descriminante putativa causa de excluso da ilicitude que no existe
concretamente, mas apenas na mente do autor de um fato tpico. tambm chamada de
descriminante erroneamente suposta ou descriminante imaginria.
Disciplina legal: art. 20, 1, 1parte c/c art. 23, ambos do CP.
So as seguintes as eximentes putativas ou causas putativas de excluso da
antijuridicidade:
a)
b)

estado de necessidade putativo;


legtima defesa putativa;

106

c)
d)

estrito cumprimento de dever legal putativo;


exerccio regular de direito putativo.
Exemplos:

a)

Durante sesso cinematogrfica algum grita fogo, dando a entender que o edifcio se
encontra em chamas, o que no acontece na realidade. No atropelo, A, supondo encontrar-se em
estado de necessidade, vem a ferir B, a fim de salvar-se. O agente no responde por leso
corporal, uma vez que agiu em estado de necessidade putativo;
b)
A ameaa B de morte, prometendo mat-lo no primeiro encontro. Certo dia, encontramse. A pe a mo na cintura, supondo Bque ele vai empolgar o revlver para mat-lo. Rpido, B
saca de sua arma e mata A. Verifica-se que A no se encontrava armado, tendo apenas feito
meno de procurar um leno no bolso. o caso de legtima defesa putativa por erro em uma
situao ftica.
c)
Durante a guerra, a sentinela, percebendo aproximao de um vulto, supe que se trata de
um inimigo, vindo a matar seu companheiro que, tendo fugido da priso inimiga, estava voltando ao
acampamento. O sujeito no responde por homicdio, uma vez que agiu em estrito cumprimento de
dever legal putativo, que exclui dolo e culpa ( Nelson Hungria).
d)
Um particular surpreende algum em flagrante delito, saindo no encalo do criminoso. Ao
virar uma esquina, encontrando-se com um ssia do perseguido, prende-o e leva Delegacia,
verificando-se o erro. caso de exerccio regular de direito putativo.
O erro do sujeito pode recair sobre:
a)
b)
c)

os pressupostos de fato de uma causa de justificao;


os limites da excludente da ilicitude, supondo, em face disso, a licitude do fato.
existncia de uma causa de excluso.
Nosso CP, tendo adotado a teoria limitada da culpabilidade, disciplina o tema da seguinte
forma: quando o erro incide sobre os pressupostos de fato da excludente, trata-se de erro de tipo,
aplicando-se o artigo 20, 1; se inevitvel, h excluso de dolo e culpa; se evitvel, fica excludo o
dolo, podendo o sujeito responder por crime culposo. Quando, entretanto, o erro do sujeito recai
sobre os limites legais e a existncia da causa de justificao, aplicam-se os princpios do erro de
proibio: se inevitvel,h excluso da culpabilidade; se evitvel, no excluindo a culpabilidade,
subsiste o crime doloso, atenuando-se a pena (art. 21, caput).
Segundo Damsio, h de se observar que no s as causas de excluso da ilicitude,
quando sobre elas incide o erro invencvel, podem transformar-se em eximentes putativas, mas
tambm as causas de excluso da culpabilidade (salvo a inimputabilidade). Assim, admite-se a
existncia de causas de inculpabilidade putativas, que so, entre outras, a coao moral irresistvel
putativa e a obedincia hierrquica putativa.
Exemplos:

a)

coao moral irresistvel: funcionrio pblico recebe, por escrito, sria ameaa para no
realizar ato de ofcio. Omite-se. Verifica-se, posteriormente, que a carta era endereada a outro
servidor pblico em idntica situao funcional. Ele supe encontrar-se nas condies previstas no
art. 22, 1parte, do CP. H excluso da culpabilidade, embora no possa ser aplicado o disposto no
art. 20, caput, 2 parte, encontrando-se a soluo na prpria rbita do art. 22, 1 parte.

b)

Obedincia hierrquica putativa: pode ocorrer que a ordem seja ilegal, sendo que o
subordinado pratica o fato por erro de tipo, na crena firme de tratar-se de ordem legal. Cuida-se,
ento, de obedincia hierrquica putativa, excludente de dolo e culpa, aplicando-se o disposto no
art. 20, 1, 1 parte, c/c os arts. 22, 2 parte, e 23, III, do CP. Como dizia Nelson Hungria, no se
pode confundir a obedincia hierrquica com o caso em que o inferior cumpre uma ordem ilegal
por erro de fato. Suponha-se que um guarda civil, em tempo de agitao pblica, atendendo
ordem do delegado de polcia, dispersa a tiros uma multido que se dirige, com certo tumulto, ao

107

palcio do Governador, supondo que se trata de um bando de sediciosos, quando, na realidade,


eram populares que iam protestar sua adeso ao Presidente da Repblica. A regra a aplicar-se,
aqui, a do art. 17, segunda parte, (hoje art. 20, 1); o agente, iludido pelas circunstncias de
fato, supe estar cumprindo um dever legal. Se vem a ser atingido e morto por um dos populares, o
guarda-civil ( do mesmo modo que o delegado, se este tambm laborou em erro) no responder
pelo homicdio a ttulo de dolo, e nem mesmo a ttulo de culpa, se o erro era escusvel.
Erro provocado por terceiro (art. 20, 2, CP).
a) Forma espontnea quando o sujeito incide em erro sem a participao provocadora de
terceiro.
b) Erro provocado quando o sujeito a ele induzido por conduta de terceiro. A provocao
pode ser:
- Provocao dolosa quando o erro preordenado pelo terceiro. Ex: desejando matar C, A entrega
uma arma municiada a B, fazendo-o crer que se encontra descarregada e o induz a acionar o
gatilho, na direo da vtima (C). B aciona o gatilho e mata o ofendido. A responde por homicdio
doloso. O provocado no responde pelo crime, salvo ser agiu com culpa, caso em que incide em
delito culposo.
- Provocao culposa quando o terceiro age com imprudncia, negligncia ou impercia. EX: sem
verificar se a arma se encontra carregada ou no, A entrega a B, afirmando que se encontra sem
munio, induzindo-o a acionar o gatilho. Acionado, o projtil atinge C, matando-o. O provocador
responde por homicdio culposo. O provocado tambm responde por homicdio culposo, uma vez
que a prudncia indicava que deveria por si mesmo verificar se a arma se encontrava
descarregada ou no.
A posio do terceiro provocador a seguinte: responde pelo crime a ttulo de dolo ou culpa, de
acordo com o elemento subjetivo do induzimento.
A posio do provocado a seguinte:
a) tratando-se de erro invencvel, no responde pelo crime cometido, quer a ttulo de dolo, quer de
culpa;
b) tratando-se de erro vencvel, no responde pelo crime a ttulo de dolo, subsistindo a modalidade
culposa, ser prevista em lei.

E se o terceiro e o sujeito agem dolosamente?


Suponha-se que A faa crer a B que a arma encontra descarregada, sabendo que est carregada e
querendo que B mate C. B percebe que a arma est carregada e acede na vontade de matar a
vtima. No se trata de erro provocado, uma vez que B no incidiu em erro. Neste caso, ambos
respondem por homicdio doloso.

E se, no exemplo dado, A age culposamente e B, dolosamente?


No h erro provocado. No h tambm participao, uma vez que no h participao culposa
em crime doloso. A responde por homicdio culposo; B, por homicdio doloso.
Basileu Garcia: suponha-se que um sujeito solteiro induza um casado a contrair novo casamento,
convencendo-o que cessou o impedimento em face de certa circunstncia. O contraente no
responde por crime de bigamia. O provocador doloso, embora solteiro, responde pelo delito.
Erro acidental:
a) Conceito: o que no versa sobre elementos ou circunstncias do crime, incidindo sobre
dados acidentais do delito ou sobre a conduta de sua execuo. No impede o sujeito de
compreender o carter ilcito do seu comportamento.
Zaffaroni denomina as hipteses de erro acidental casos particulares de erro de tipo sobre
a causalidade e o resultado, esclarecendo: Os pequenos desvios que o acontecer fsico tenha

108

a)
b)
c)
d)

com a programao (nunca completa) constituem o que se denomina erro no essencial, que
penalmente irrelevante.
So casos de erro acidental:
erro sobre o objeto (error in objecto);
erro sobre a pessoa (error in persona) art. 20, 3;
erro na execuo (aberratio ictus) art. 73;
resultado diverso do pretendido (aberratio criminis) art. 74.
A aberratio ictus e a aberratio criminis so denominadas impropriamente delito aberrante.
a)Erro sobre o objeto
D-se quando o sujeito supe que sua conduta recai sobre determinada coisa, sendo que, na
realidade, ela incide sobre outra. o caso do sujeito subtrair acar supondo tratar-se de farinha.
O erro irrelevante, pois o agente responde pelo crime de furto.
b)Erro sobre a pessoa
H erro de representao, em face da qual o sujeito atinge uma pessoa supondo tratar-se da que
pretendia ofender. Ele pretende atingir certa pessoa, vindo a ofender outra inocente pensando
tratar-se de primeira.
Ex: prev o nexo de causalidade entre sua conduta e o resultado contra a vtima Antnio; realiza a
conduta e causa o mesmo evento contra Pedro.
S admissvel nos crimes dolosos.
*Art. 20, 3, 2 parte= significa que no tocante ao crime cometido pelo sujeito no devem ser
considerados os dados subjetivos da vtima efetiva, mas sim esses dados em relao vtima
virtual (que o agente pretendia ofender).
Exemplos:
1) o agente pretende cometer homicdio contra Pedro. Coloca-se de atalaia e,
pressentindo a aproximao de um vulto e supondo tratar-se da vtima, atira e vem
a matar o prprio pai. Sobre o fato no incide a agravante genrica.
2) o agente pretende praticar um homicdio contra o prprio irmo. Pe-se de
emboscada e, percebendo a aproximao de um vulto e o tomando pelo irmo,
efetua disparos vindo a matar um terceiro. Sobre o fato incide a agravante
genrica.
c) Erro na execuo
O sujeito, pretendendo atingir uma pessoa vem a ofender outra. Ele pretende que em
consequncia de seu comportamento se produza um resultado conta Antnio; realiza a
conduta e causa o evento contra Pedro.
No exclui a tipicidade do fato.
*Aberratio ictus X erro sobre a pessoa:
a) No erro sobre a pessoa no h concordncia entre a realidade do fato e a representao
do agente. Na aberratio ictus no existe viciamento da vontade no momento da realizao
do fato, mas erro ou acidente no emprego dos meios de execuo.
b) Na aberratio ictus a pessoa visada pelo sujeito sofre perigo de dano, enquanto isso no
ocorre no erro sobre a pessoa.
O erro sobre a pessoa e a aberratio ictus podem concorrer.
H duas forma de aberratio ictus:

109

a) com unidade simples (resultado nico)


Verifica-se quando em face de erro na conduta causal um terceiro vem a sofrer o resultado,
que pode ser leso corporal ou morte.
O CP v nessa hiptese da unidade de resultado um s delito (tentado ou consumado):
b) com unidade complexa ( com resultado duplo): o agente atinge a vtima virtual e terceira
pessoa. Neste caso, a soluo dada pelo Cdigo se justifica pela unidade da atividade
criminosa, incidindo a regra do concurso ideal (formal) de crimes.
De todo o exposto, verifica-se que na aberratio ictus, com unidade ou duplicidade de resultado,
no exemplo do agente que tenta matar Antnio, que se encontra ao lado de Pedro, podem
ocorrer seis hipteses:
1) o agente fere Pedro: tentativa de homicdio (art. 73, 1parte);
2) o agente mata Pedro: homicdio doloso consumado;
3) o agente mata Pedro e Antnio: um crime de homicdio doloso consumado, com
pena acrescida de 1/6 at ( concurso formal);
4) agente mata Pedro e fere Antnio: homicdio doloso consumado + 1/6 at do
concurso formal;
5) agente fere Pedro e Antnio: tentativa de homicdio (doloso) + 1/6 at do
concurso formal;
6) o agente fere Antnio e mata Pedro: homicdio doloso consumado + 1/6 at do
concurso formal
possvel que o agente (nos exemplos dados) tenha previsto (e aquiescido) a morte do
terceiro (Pedro). Ento, no h aplicao de uma pena com o acrscimo legal. Embora o
concurso permanea formal, aplica-se quanto pena a regra do concurso material .
Diante disso, deve responder por dois crimes.
possvel que o sujeito no tenha agido dolosa ou culposamente em relao morte
do terceiro. Neste caso, o resultado produzido na vtima efetiva no pode ser impugnado
ao agente. Responde por homicdio ou tentativa em relao vtima virtual. Soluo
diversa levaria responsabilidade penal objetiva.

E se o agente, errando sucessivamente em vrios disparos, que matam vrias pessoas,


somente no ltimo mata a pessoa visada, no desconhecendo, a cada disparo, que uma
vtima atingida?
A maioria da doutrina e jurisprudncia entendem que se trata de concurso formal, desde que
no haja dolo eventual em relao s vtimas no visadas, mas atingidas.
d) Resultado diverso do pretendido:

O agente quer atingir um bem jurdico e ofende outro (de espcie diversa). Tal caso
figurado por Maggiore, de que, querendo quebrar a janela alheia com uma pedrada, fere um
transeunte, ou vice-versa.
Se ocorre o resultado diverso do que foi querido pelo agente, responde este por culpa, se o
fato previsto como crime culposo; se ocorre igualmente o resultado querido pelo agente, aplicase a regra do concurso formal
Podem ocorrer vrios casos:
1) agente quer atingir a coisa e atinge uma pessoa= homicdio ou leso corporal culposa;
2) agente pretende atingir uma pessoa e atinge uma coisa: no responde por crime de dano
culposo (inexiste previso legal). Pode responder por tentativa de homicdio ou tentativa de
LC;
3) agente quer atingir uma pessoa, vindo a atingir esta e uma coisa: responde somente pelo
resultado produzido na pessoa;

110

4) agente quer atingir a coisa e atinge tambm uma pessoa: dois crimes: Dano+ homicdio ou
leso corporal em concurso formal.
O Cdigo, ao determinar que o agente responde pelo resultado diverso a ttulo de culpa, no
est criando caso de responsabilidade penal objetiva. No se pretende que o sujeito sempre
responda pelo resultado diverso do pretendido a ttulo de culpa. possvel que o resultado
seja culposo, isto , que o agente tenha agido culposamente em relao ao resultado diferente.
Se no agiu com culpa, no responde por crime culposo.

CRIME MILITAR: CONCEITO E SUA CLASSIFICAO:

*Conceito:
Segundo Clio Lobo, o crime militar a infrao prevista na lei penal militar que lesiona bens
ou interesses vinculados destinao constitucional das instituies militares, s suas
atribuies legais, ao seu fundamento, sua prpria existncia, e no aspecto particular da
disciplina, da hierarquia e da proteo autoridade militar e ao servio militar.
Clvis Bevilcqua, por sua vez, define os crimes militares em trs grupos:
*crimes essencialmente militares que seriam os crimes militares prprios;
*crimes militares para compreenso normal da funo militar seriam os crimes militares
imprprios;
* crimes acidentalmente militares seriam aqueles praticados por civis.
*Classificao:
a) Crime propriamente militar: aquele que somente pode ser praticado por militar.
Ex.: Desero
Qual o dia que se consuma a desero? O prazo comea a contar da zero hora do dia seguinte.
Outro exemplo a transgresso homossexual militar.
**civil pode responder por um crime propriamente militar?
R: Nada impede que um civil responda por crime propriamente militar, desde que o pratique em
concurso de agentes com um militar tendo conscincia dessa elementar. (aqui como no caso do
peculato, a condio de militar elementar do crime). (STF HC 81438)
Mas e o crime de insubmisso disciplinar ( art. 183, CPM)?
Aqui o civil que comete, pois ainda no militar. O delito de insubmisso fica em
uma zona cinzenta quanto sua classificao, porm prevalece o entendimento de que se trata de
crime impropriamente militar, pois somente pode ser cometido por civil. (mas polmico).
Os crimes militares podem ser crimes militares de:
- tipificao direta: trata-se de crime definido no CPM, quando definido de modo diverso na
Lei penal comum, ou nela no previsto, qualquer que seja o agente. (Ex.: desero)
Pode ser praticado por civil (ou seja, no precisa o crime militar de tipificao direta ser
necessariamente crime propriamente militar), como o ingresso clandestino (artigo 302 do CPM).
tipificao indireta: so aqueles que, embora previstos com igual definio na lei penal
comum, so considerados crimes militares por meio de um juzo de tipicidade indireta, com base
no artigo 9, II e III do CPM:

111

Exemplo: crime de furto, de modo que se cometido por um militar contra outro militar
dentro do quartel, de tipificao indireta, pois tenho que passar pelo artigo 9, II do CPM
b) Crime impropriamente militar: aquele que est definido tanto no CPM quanto no CP
comum, e que se torna militar por ser praticado em uma das condies do artigo 9 do
CPM.
Quanto aos critrios de classificao os crimes militares podem ser:
a) ratione materiae: exige dupla qualidade militar: ato e sujeito.
b) ratione personae: o sujeito ativo militar, independente da matria.
c) ratione loci: leva em conta o lugar do crime.
d) ratione temporis: leva em conta o tempo (determinada poca)
e) ratione legis: somente aquilo que o CPM prev como crime.
O CPM adota o critrio legal, com os seguintes requisitos: tipicidade do fato com
crime (legis) e a ocorrncia de algumas das hipteses dos arts. 9 e 10 do CPM.

APLICAO DAS PENAS:

Conceito: a atividade de aplicar a pena, exclusivamente judicial, consiste em fix-la, na sentena,


depois de superadas todas as etapas do devido processo legal, em quantidade determinada e
respeitando os requisitos legais, em desfavor do ru a quem foi imputada a autoria ou participao
em uma infrao penal.
Cuida-se de ato discricionrio juridicamente vinculado. O juiz est preso aos parmetros
que a lei estabelece. Dentro deles poder fazer as suas opes, para chegar a uma justa aplicao
da lei penal, atento s exigncias da pena concreta, isto , s suas singularidades, s suas
nuanas objetivas e principalmente pessoa a que a sano se destina.
A culpabilidade um pressuposto para aplicao da pena. J a periculosidade funciona
como pressuposto de aplicao da medida de segurana.
Sistemas ou critrios para a aplicao da pena:
Para o critrio bifsico, idealizado por Roberto Lyra, a pena privativa de liberdade deveria
ser aplicada em duas fases distintas. Na primeira fase, o magistrado calcularia a pena-base
levando em conta as circunstncias judiciais e as atenuantes e agravantes genricas. Em seguida,
incidiriam na segunda fase as causas de diminuio e aumento de pena.
Esse sistema encontrou ressonncia nos pensamentos de Jos Frederico Marques e de
Basileu Garcia.
Por sua vez, o critrio trifsico, elaborado por Nlson Hungria, sustenta a dosimetria da
pena privativa de liberdade em trs etapas. Na primeira, o juiz fixa a pena-base, com apoio nas
circunstncias judiciais. Em seguida, aplica as atenuantes e agravantes genricas, e, finalmente,
as causas de diminuio e de aumento de pena.
O artigo 68 do CP filiou-se ao critrio trifsico.
Para Alberto Silva Franco, a reforma da Parte Geral do Cdigo Penal pela Lei 7209/84,
embora acolhendo o critrio trifsico, foi alm: criou uma quarta fase, ou seja, a da substituio
da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos ou pela pena pecuniria.
O critrio trifsico:
Cada etapa de fixao da pena deve ser suficientemente fundamentada pelo julgador.
Permite-se, assim, a regular individualizao da pena (CF. art. 5, XLVI), alm de conferir ao ru o

112

exerccio da ampla defesa, pois lhe concede o direito de acompanhar e impugnar, se reputar
adequado, cada estgio de aplicao da pena. A ausncia de fundamentao leva nulidade da
sentena.
Aplicao da pena (art. 59, CP).
Fixao da pena:
1 fase: circunstncias judiciais (fixao da pena-base)
2 fase: agravantes e atenuantes
3 fase: causas de diminuio e aumento de pena

Determinao do regime inicial de cumprimento de pena

Anlise sobre a substituio de cumprimento da pena privativa de liberdade por


restritiva de direitos ou multa

No sendo cabvel a substituio, anlise sobre a concesso ou no da suspenso


condicional da pena (sursis) se presentes os requisitos legais

No sendo possvel a substituio ou a concesso de sursis, anlise sobre a


possibilidade ou no de o condenado apelar em liberdade (art. 387, p.nico, CPP).
OBS: Na 1 e 2 fases da dosimetria de pena, o juiz no pode elevar a pena acima do mximo
previsto no tipo penal, nem diminu-la abaixo do mnimo legal. J na 3 fase, o juiz pode elevar ou
diminuir a pena alm dos limites previstos no tipo penal.
*Smula 231 do STJ.
*Fixao da pena-base:
Para fix-la, o juiz se orienta por 8 circunstncias judiciais:
1)CULPABILIDADE: maior ou menor reprovabilidade da conduta.(ex: pune mais severamente o
dolo direto que o dolo eventual; pune mais severamente a culpa consciente do que a culpa
inconsciente).
2)Antecedentes: agente capaz que possui contra si uma sentena penal transitada em julgado
(STJ).
IP instaurados ou processos-crime em andamento geram antecedentes?
STF AgRg HC 604041- 1 Turma pode gerar maus antecedentes, desde que o juiz o faa de
forma motivada.
HC 94.620 Pleno at o momento no se manifestou.
HC 95.585 1 Turma reitera seu entendimento.
A 2 Turma no vem com esse entendimento.
STJ- no pode ser valorado como maus antecedentes.
S pode ser considerado o fato ao imputvel.
*Extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva no gera maus antecedentes.
*Extino da punibilidade pela prescrio da pretenso executria gera maus antecedentes. H
sentena condenatria com trnsito em julgado.
*Transao penal, sursis processual no geram maus antecedentes.
*Sentena que concede perdo judicial (art. 120, CP) no gera reincidncia.

113

No entanto, a reincidncia diferente de maus antecedentes.


A reincidncia produz efeitos durante o perodo depurador de 5 anos (art. 64, I, CP). Caso
ultrapassado esse prazo, no ser mais reincidente, mas ser possuidor de maus antecedentes
(STF e STJ). Os maus antecedentes teriam carter perptuo.
O juiz pode, ao mesmo tempo, agravar a pena a ttulo de reincidncia e maus
antecedentes? Depende. Se for pela mesma condenao anterior, no (smula 241/STJ). Agora,
se houver mais de uma condenao anterior, pode usar uma na primeira e a outra na segunda fase
do critrio trifsico. No h bis in idem.
Alguns doutrinadores entendem que a reincidncia em si j seria um bis in idem. No
entanto, no a posio que prevalece nos tribunais superiores.
Prevalece o entendimento no STJ e h precedente do STF, no sentido de que o ato
infracional no pode implicar em maus antecedentes. (STJ- HC33614/DF, de 2005; HC 85248/SP,
de 2007 e HC 81866/DF, de 2007. 5 Turma).
3)CONDUTA SOCIAL: comportamento do agente na esfera pblica, privada e do trabalho.
4) PERSONALIDADE: retrato psquico do agente. constatada pelo juiz no interrogatrio, pelas
testemunhas e por quaisquer elementos de prova.
5)MOTIVOS DO CRIME: no podem ser os motivos que constituem ou qualificam o crime (seno
ser bis in idem). Ex: intuito de lucro fcil no furto.
6)CIRCUNSTNCIAS DO CRIME: modus operandi. Da mesma forma, no sero levadas em
considerao pelo juiz se j presentes elementares, circunstncias ou qualificadoras.
7)CONSEQUNCIAS DO CRIME: para a vtima e seus familiares.
Ex: matar um homem solteiro ou matar um pai de seis filhos; exaurimento nos crimes
formais- agrava as consequncias do crime.
8)COMPORTAMENTO DA VTIMA: nos casos de vtima colaboradora (ex: a que deixa o carro
aberto) ou vtima nata (a que nasce com perfil de vtima), tais comportamentos (teses da
vitimologia) reduzem a pena base.

Atenuantes e agravantes:
As atenuantes genricas encontram-se descritas em rol exemplificativo (art. 66, CP). J as

agravantes esto previstas em rol taxativo.


No temos critrios definidos para valorar cada circunstncia legal, sendo que os julgados
apresentam uma diversidade de patamares, os quais passam a ser adotados por cada julgador em
apreciao e valorao individual prpria.
No entanto, torna-se mais aceito pela jurisprudncia dos Tribunais Superiores (STF e STJ) a
aplicao do coeficiente imaginrio de 1/6 (um sexto) para cada circunstncia atenuante ou
agravante reconhecida ( e valorada).
Assim, cada circunstncia atenuante, ou agravante, ter valor imaginrio de 1/6 a ser
aplicado sobre a pena-base. Todavia, nada impede que o julgador escolha outro valor ou critrio
que melhor lhe aprouver, desde que guardadas as devidas propores com o caso concreto, bem
como com o processo de dosimetria da pena.

114

*Concurso de circunstncias atenuantes e agravantes ( art. 67, CP).


A par desse dispositivo legal, temos que no concurso de circunstncias atenuantes e
agravantes devem prevalecer as resultantes da personalidade do agente, reincidncia e motivos do
crime.
Diante disso, a jurisprudncia majoritria formou a seguinte escala de preferncia:
a) menoridade;
b) reincidncia;
c) confisso;
d) motivos do crime.
Nesse caso, podemos concluir:
* as circunstncias legais devem sempre ser reconhecidas simultaneamente, mas a partir da
preponderncia de uma sobre a outra, devemos aplica uma nica operao, seja par atenuar ou
agravar a pena.
A Sexta Turma do STJ compensa a agravante da reincidncia com a atenuante da
confisso espontnea. A Quinta Turma do Tribunal faz prevalecer a reincidncia. H precedente
recente do STF compensando tambm.
Causas de diminuio e de aumento de pena:
Tratam-se tanto de causas previstas na parte geral, quanto na parte especial do CP, sendo que
diferem das demais circunstncias judiciais j analisadas, uma vez que, primeiro, encontram-se
dispostas em patamares fixos ou em intervalos de valores predeterminados pelo legislador, e,
segundo, porque podem trazer a pena em concreto aqum do mnimo legal previsto em abstrato ou
elev-la acima do mximo previsto em abstrato.
Ultimada a anlise das causas de diminuio e aumento de pena, chegamos a algo
chamado de pena definitiva, salvo se existir concurso de crimes a ser observado.
Qualificadoras: no podem ser confundidas com as causas de aumento de pena, uma vez que
aquelas alteram a prpria pena em abstrato prevista ao delito, dando-lhe maior importncia,
gravidade e relevo.
Caso estejam presentes mais circunstncias que qualifiquem o delito, estas devem ser valoradas
em que fase da aplicao da pena?
R: Prevalece a corrente no sentido de que,caso estejam relacionadas com circunstncias
agravantes, devem ser aplicadas na segunda fase da dosimetria de pena, diante da existncia de
expressa previso legal; ao revs, no havendo previso expressa como agravantes, devem
integrar a primeira fase do processo de dosimetria de pena, na circunstncia judicial que melhor se
amoldar.
Art. 68, p.nico, CP:
A aplicao do artigo em anlise est condicionada a existncia, no caso concreto, de duas
causas de diminuio ou de duas causas de aumento de pena previstas na parte especial do CP
que concorrem entre si, onde o julgador poder se limitar a uma s diminuio, ou a um s
aumento, prevalecendo, todavia, a que mais diminua ou aumente a pena.
Critrios para aplicao das causas de diminuio e aumento de pena:

115

P/ STJ aqui, faz-se uma operao em cascata, ou seja, uma frao incidindo sobre o
produto da operao anterior. Ex: se h 2 minorantes, uma da parte especial (2 art 155) e
uma da parte geral (art 16) pega 1 a minorante da parte especial, faz o clculo e, sobre o
resultado, incide a minorante da parte geral.
Tecnicamente, sempre a minorante tem que vir primeiro e a majorante depois.
EXCEO - TENTATIVA: sempre a ltima a incidir na 3 etapa porque o pargrafo nico do
art 14 diz que a pena da tentativa a pena do crime CONSUMADO diminuda de 1 a 2/3
(ento, preciso achar a pena do crime consumado!!). No entanto, em recente julgado do
STJ, datado de 19.12.2008, HC 94.328/SP, na hiptese do roubo circunstanciado
tentado, aplicou-se primeiro a incidncia da tentativa para depois se operar a
circunstncia majorante.
Concurso de crimes:
Concurso material ou real: procede-se to somente a soma das penas individualmente aplicadas
(dosadas) a cada crime.
Caso estivermos diante da existncia de penas punidas com recluso e deteno, deve
aquela ser executada em primeiro lugar, ao tempo em que na sentena no devero ser somadas,
como forma de atendermos a melhor tcnica jurdica.
De acordo com o 1 do art. 69, caso aplicada pena privativa de liberdade no suspensa
por um dos crimes, para os demais ser incabvel a substituio prevista no art. 44 do CP.
Por outro lado, o 2 dispe que quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o
cumprimento pelo condenado ser simultneo quando forem compatveis entre si e sucessivo,
quando no houver compatibilidade entre elas.
*Concurso formal:
Duas situaes distintas:
a)quando o agente no tem autonomia de desgnios em relao aos resultados (concurso formal
prprio ou perfeito), aplica-se apenas uma das penas, a mais grave, se diversas, ou qualquer uma
delas, se iguais, aumentadas, em qualquer caso, de de 1/6 a .
b)quando o agente tem autonomia de desgnios em relao aos resultados, ou seja, age de forma
dolosa querendo provocar dois ou mais resultados ( concurso formal imprprio ou imperfeito), as
penas sero somadas.
Critrios de aumento no concurso formal (art. 70, 1 parte) e no crime continuado:
Tabela aplicada tanto para o art. 70, 1 parte, quanto para o art. 71, com uma variao no
final (ao chegar no 6: no concurso formal prprio 6 ou + ; no crime continuado: 6
1/2; 7 ou + 2/3). Essa a diferena!
2 crimes
3 crimes
4 crimes
5 crimes
6 crimes
7 crimes ou +

o de 1/6
o de 1/5
o de
o de 1/3
o de
o de 2/3

Pena de multa no concurso de crimes:

116

A aplicao majoritria se d no sentido da previso contida no art. 72 do CP, ou seja, a


aplicao cumultativa da pena de multa se estende ao concurso formal e ao concurso material de
crimes, mas no ao crime continuado.
Em suma, para o clculo da quantidade de dias-multa ser aplicada a regra do concurso
material nos artigos 69 e 70, somando-se as penas de multa dosadas de forma isolada a cada
crime.
Tratando-se de crime continuado, faz-se o acrscimo com base no percentual e no nmero
de infraes (usa-se a tabela acima).
Limite da pena na sentena ( art. 75, caput, CP):
O que se tem que mesmo sendo o agente condenado a uma pena superior a 30 anos, o
que plenamente possvel na sentena, no poder permanecer custodiado por tempo superior a
este.
Nesse ponto, vale mencionar a Smula 715 do STF A pena unificada para atender ao
limite de 30 anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do CP, no considerado para a
concesso de outros benefcios, como o livramento condicional ou regime mais favorvel de
execuo. Diante disso, o condenado somente poder fazer jus aos citados benefcios na fase da
execuo da pena, a partir do cumprimento do patamar legal mnimo estabelecido para cada
instituto, a ser calculado sobre a pena em concreto aplicada e no frente ao limite estabelecido de
30 anos para cumprimento.
Art 76, CP no caso de concurso de infraes, executar-se- primeiramente a pena mais grave.
Aplicao da pena de multa:
Inicialmente, o juiz estabelece o nmero de dias-multa, que varia entre o mnimo de 10 e
o mximo de 360 dias-multa. o que dispe o art. 49, caput, parte final, do CP.
Para encontrar esse nmero, leva em conta as circunstncias judiciais do artigo 59, caput,
do CP, bem como eventuais agravantes e atenuantes genricas, e ainda causas de aumento e de
diminuio da pena. Em suma, todas as etapas que devem ser percorridas para a dosimetria da
pena privativa de liberdade sero utilizadas para o clculo do nmero de dias-multa na sano
pecuniria.
H aqueles que entendem que no so consideradas nesse clculo as circunstncias
agravantes e atenuantes (critrio bifsico). No entanto, prevalece o entendimento jurisprudencial e
doutrinrio que para a fixao da quantidade de dias-multa deve ser seguidas todas as etapas
legais previstas para a dosimetria da pena.
Definido o nmero de dias-multa, cabe agora ao magistrado a fixao do valor de cada
dia-multa, que no pode ser inferior a um trigsimo do maior salrio mensal vigente no tempo do
fato, nem superior a cinco vezes esse salrio. Leva-se em conta a situao econmica do ru.
A multa pode ser aumentada at o triplo, caso o juiz considerar que, em virtude da situao
econmica do ru, ineficaz, embora aplicada no mximo.
A pena privativa de liberdade, no superior a 6 meses, pode ser substituda pela de multa,
observados os critrios dos incisos II e III do artigo 44 do CP.

APROPRIAO INDBITA (ARTIGO 168, CP):

117

Consideraes iniciais:
O bem jurdico tutelado a propriedade (patrimnio). A caracterstica fundamental desse
crime o abuso de confiana. O sujeito ativo, tendo a posse ou a deteno da coisa alheia mvel,
a ele confiada pelo ofendido, em determinado instante passa a comportar-se como se fosse dono,
ou se negando a devolv-la ou realizando ato de disposio.
OBS: Magalhes Noronha destaca que a apropriao indbita no se caracteriza pela violao
exclusiva do direito de propriedade. Costuma mencionar o exemplo do credor pignoratcio que, por
qualquer razo, confia a terceiro o objeto dado em garantia, ocorrendo que esse depositrio, ao
invs de guard-la, dela se apropria, entregando-a ao devedor proprietrio daquela coisa. Nessa
hiptese no se pode falar em leso ao direito de propriedade, j que o proprietrio se beneficiou.
Mas houve leso patrimonial. O credor pignoratcio ficou sem sua garantia. Por outro lado, o
depositrio se apropriou da coisa, portando-se em relao a ela como se dono fosse.
Sujeitos do crime:
Sujeito ativo do delito quem tem a posse ou a deteno. Tratando-se de funcionrio
pblico, h delito de peculato ( CP, art. 312).
O sujeito passivo ser aquele atingido em seu patrimnio pela indevida apropriao,
podendo ser pessoa fsica ou jurdica.
Elementos objetivos do tipo:
Trata-se de crime de ao nica.
Segundo Damsio, a apropriao indbita pode ser:
1) apropriao indbita propriamente dita;
2) negativa de restituio. Nesse caso, preciso tomar muito cuidado na anlise
desses casos, visto que o simples ato de no restituir ou se recusar a tanto pode
no denotar o propsito de apropriar-se do bem. Leciona Noronha que a norestituio e a recusa em devolver so atos que corporificam o delito, mas devem
ser examinados com o dolo do agente, que deve ser de apropriar-se.
Na apropriao indbita propriamente dita existe comisso. O sujeito realiza ato
demonstrativo de que inverteu o ttulo da posse, como a venda, doao, consumo, penhor,
ocultao etc.
Na negativa de restituio o sujeito afirma claramente ao ofendido que no ir devolver o
objeto material.
Existem casos em que a negativa da restituio no constitui delito. Ex: casos dos arts.
644, 664, 681 e 708, CC, que regulam o direito de reteno. Nestas hipteses, no h delito em
face de o sujeito agir no exerccio regular de um direito
necessrio que o agente esteja na posse ou deteno da coisa alheia mvel.
Pressupostos da apropriao indbita:
a) Posse (direta)interessada/no interessadasempre desvigiada ( art.168,CP).
b) Deteno:
*vigiadafurto
*desvigiadaapropriao indbita

118

S h apropriao indbita na deteno desvigiada. (confiada sem vigilncia). Sendo


vigiada, o fato passa a constituir furto.
Exemplo de Nelson Hungria: suponha-se que o leitor, consultando um livro numa biblioteca
pblica, o coloque sob o palet e se retire. Trata-se de deteno vigiada. Responde por furto.
Suponha-se que o livro lhe seja entregue para consulta em casa e ele o venda a terceiro.
Nesta hiptese, pratica apropriao indbita.
necessrio que a posse ou a deteno seja de origem lcita, que no tenha sido obtida
com violncia, erro, clandestinidade, etc.
* possvel a apropriao indbita de coisa fungvel?
R: J se decidiu que no descaracteriza o crime a fungibilidade dos bens, salvo se o contato
ou qualquer outra forma de ajuste entre as partes consignar a possibilidade de o depositrio
deles usufruir, substituindo-os por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade.
No se admite apropriao indbita de uso.
preciso no confundir a apropriao indbita com a modalidade de estelionato prevista
no artigo 171, 2, I, do CP, pois, em tal hiptese, o agente no tem, precedentemente, a
posse confiada da coisa.
Elemento normativo:
Para que ocorra apropriao indbita necessrio que a coisa mvel seja alheia.
Elemento subjetivo do tipo:
O crime s punvel a ttulo de dolo ( animus rem sibi habendi ). O dolo deve ser
contemporneo com a conduta da apropriao. Se o sujeito j recebe a coisa a ttulo de posse
ou deteno, com a finalidade de apropriar-se dela, responde por estelionato. o chamando
dolo ab initio ou dolo antecedente.
A jurisprudncia do STF no sentido de que se a reparao do dano ocorrer aps o
oferecimento da denncia, incidir a atenuante genrica prevista no art. 65, III, CP.
Qualificao doutrinria:
O delito comum, simples, instantneo, material e comissivo.
Consumao e tentativa:
A consumao ocorre no momento em que o agente transforma a posse ou deteno
que exerce sobre o bem em domnio, isto , quando pratica atos inerentes qualidade de
dono.
Se o agente, mediante falsidade documental, busca dissimular a apropriao indbita,
discute-se se aquele (delito de falso) fica ou no absorvido, prevalecendo o concurso material
de penas se as aes forem bem destacadas e praticadas em situaes bastante diferentes.
Se tudo se tiver desenvolvido em um mesmo contexto ftico, haver crime nico, ficando
absorvida a falsificao. Trata-se de uma hiptese de aplicao analgica da Smula 17 do
STJ.
No se exige para sua caracterizao a prvia prestao de contas.
A possibilidade da ocorrncia da tentativa tema controvertido na doutrina. Para Damsio
e Capez, a tentativa somente possvel na hiptese de apropriao indbita propriamente dita
(ex: o sujeito surpreendido no ato de vender a coisa de que tinha a posse ou deteno). J
no que diz respeito apropriao indbita no caso de negativa de restituio, inadmissvel.
Ou o sujeito se nega a devolver o objeto material, e o delito est consumado, ou isso no
ocorre, no havendo conduta tpica.

Majorantes (art. 168, 1, CP).

119

I) se o agente recebeu a coisa em depsito necessrio (art. 647, CC).


Ser que todas as hipteses so alcanadas pela majorante em estudo?
R: Nelson Hungria (acompanhado pela maioria da doutrina) diz que o dispositivo somente
abrange a hiptese de depsito ocorrido em calamidades, j que o depositrio legal ser
sempre o funcionrio pblico, que cometer o crime de peculato, recebendo a coisa em razo
do cargo. No depsito por equiparao, dever o agente responder como incurso no art. 168,
1, III.
II) em razo da qualidade pessoal do agente:
A pena aumentada se recebida na condio de tutor, curador, administrador judicial,
inventariante, testamenteiro ou depositrio judicial.
III) em razo do cargo, ofcio, emprego ou profisso:
Em razo da atividade que desempenha.
Ao penal e competncia
Ser publica incondicionada.
Excepcionalmente, a ao penal ser pblica condicionada a representao. Isso ocorre
quando o delito praticado em prejuzo das pessoas elencadas no artigo 182 do CP (I, II e III).
OBS: A Lei 7492/86- Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro- pune com recluso de 2 a 6
anos, quaisquer das pessoas mencionadas no art. 25 que apropriar dinheiro, ttulo, valor ou
qualquer outro bem mvel de que tem a posse, ou desvi-lo em proveito prprio ou alheio. (tipo
prprio).
A competncia do lugar onde o agente converte em proveito prprio a coisa que deveria
restituir.
A suspenso condicional do processo somente cabvel na forma simples do crime
(caput).

Apropriao indbita previdenciria (art. 168-A, CP).


Tutela-se exatamente o patrimnio de todos aqueles que fazem parte do sistema
de seguridade, mais precisamente o previdencirio.

Sujeitos:
Sujeito ativo responsvel tributrio, aquele que, por lei, est obrigado a repassar a contribuio
ao INSS recolhida aos contribuintes. crime prprio.
Sujeito passivo o Estado, em especial o rgo da Previdncia Social.
Tipo objetivo: deixar de repassar Previdncia Social os valores recolhidos dos contribuintes no
prazo e forma legal ou convencional.
Para a maioria, trata-se de crime omissivo puro.
A lei faz referncia ao prazo e forma pelos quais a contribuio dever ser repassada.
Trata-se de norma penal em branco.
Tipo subjetivo:
o dolo.
Quanto finalidade especfica, h divergncia doutrinria.
Para Nucci, h necessidade da presena do elemento subjetivo especfico.
Consumao e tentativa:

120

Consuma-se o delito no momento em que se exaure o prazo para o repasse do valor da


contribuio ao rgo competente,
Por se tratar de crime omissivo, no se admite o fracionamento da conduta, razo pela
qual impossvel a tentativa.
No entanto, vale ressaltar o posicionamento do STF no Inq 2537:
*STF - Inqurito 2537 Min. Marco Aurlio o art. 168 A CP crime omissivo material:
APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA - CRIME - ESPCIE. A apropriao indbita
disciplinada no artigo 168-A do Cdigo Penal consubstancia crime omissivo material e no
simplesmente formal. INQURITO - SONEGAO FISCAL - PROCESSO ADMINISTRATIVO.
Estando em curso processo administrativo mediante o qual questionada a exigibilidade do
tributo, ficam afastadas a persecuo criminal e - ante o princpio da no-contradio, o
princpio da razo suficiente - a manuteno de inqurito, ainda que sobrestado.
Formas assemelhadas (art. 168-A, 1).
Diferencia-se quanto ao sujeito ativo. As figuras aqui previstas destinam-se ao contribuinteempresrio, que deve recolher a contribuio que arrecadou do contribuinte.
Trs so as condutas previstas neste pargrafo:
a) inciso I- o empresrio no repassa Previdncia os valores das contribuies devidas pelo
segurado;
b) inciso II- hiptese do contribuinte contabilizar no preo final do produto que comercializa o valor
da contribuio devida em razo da manuteno de funcionrios, no promovendo, porm, o
devido recolhimento.
c) inciso III- o contribuinte deixa de repassar ao empregado benefcio previdencirio j
reembolsado pela Previdncia Social.
Extino da punibilidade:
Com o aparecimento da Lei 10.684/2003 (Lei do PAES),entendeu o STF (HC 85.452,
Rel. Min. Eros Grau), que o pagamento de tributo inclusive contribuies previdenciriasrealizado a qualquer tempo, gera a extino da punibilidade, nos termos do artigo 9, 2.
A prevalecer esse posicionamento, o pargrafo em comento fica revogado.
Perdo judicial e privilgio
O 3 faculta ao juiz perdoar ou aplicar somente pena pecuniria quando, primrio e
portador de bons antecedentes, o agente:
a) promove o pagamento dos dbitos previdencirios aps o incio da execuo fiscal, mas antes
do oferecimento da denncia; b) se apropria de valor incapaz de movimentar a mquina
administrativa no sentido de receber o montante devido.
Discute-se se a previso de leque to amplo de benesses admite espao para aplicao do
princpio da insignificncia.
De acordo com a Portaria 296, de 08.08.07, do MPS, a dvida ativa (em favor do INSS) at
esse montante no deve ser executada, exceto: a) quando, em face da mesma pessoa, existirem
outras dvidas que, somadas, superem esse montante, ou b) quando o crdito originrio de
crime.
O STF, HC 84.412-SP, entendeu que todos os dbitos previdencirios no recolhidos aos
cofres do INSS at o total de R$ 10.000,00 no constituem infrao penal. Configura fato atpico
(em seu sentido material).
O STJ tambm j decidiu a esse respeito, favoravelmente ao reconhecimento da
atipicidade da conduta (REsp 261.403/SC).

121

ATENO: Recentemente (informativo 493), o STJ reconheceu a continuidade delitiva entre as


figuras dos artigos 168-A e 337-A (sonegao previdenciria), ambas do Cdigo Penal.
*CRIMES FALIMENTARES:
Dos crimes em espcie:
*Fraude a credores ( art. 168, LF).
Objeto jurdico: proteo ao crdito pblico.
Sujeitos ativo e passivo: sujeito ativo o devedor ou o falido (crime prprio). O sujeito passivo o
credor e secundariamente o Estado.
Tipo objetivo: a conduta vem representada pelo verbo praticar, deve referir-se a ato fraudulento,
acrescido do elemento normativo do tipo: de que resulte ou possa resultar prejuzo aos credores.
Objeto material: a ao criminosa recai sobre o crdito.
Tipo subjetivo: o dolo. Inexiste modalidade culposa.
Consumao e tentativa: consuma-se com a prtica do ato fraudulento. Admite-se a tentativa.
Prev o 1 que a pena ser aumentada de um sexto a um tero, se, ao praticar o ato
fraudulento:
Inciso I- ao agente insere dados inexatos na escriturao contbil ou balano. Importante ressaltar
que o agente dever ter conscincia da inexatido dos dados.
Inciso II- h duas condutas, uma omissiva e outra comissiva. Ambas devem recair sobre dados ou
elementos juridicamente relevantes.
Inciso III- pune a conduta danosa daquele que destri, apaga ou corrompe dados contbeis ou
negociais armazenados em computador ou sistema informatizado.
Inciso IV- o agente, ao praticar o ato fraudulento, simula a composio do capital social da empresa
com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem.
Inciso V- o agente destri, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escriturao
contbil obrigatrios.
O 2 prev outra causa especial de aumento de pena, quando o devedor, utiliza-se de
contabilidade paralela, mantendo ou movimentando recursos ou valores paralelamente
contabilidade exigida pela lei; trata-se do famoso caixa dois.
O 3 dispe que os contadores, tcnicos contbeis, auditores, e outros profissionais que,
de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas no tipo, incidiro nas
mesmas penas, na medida de sua culpabilidade ( concurso de pessoas)
O 4 trata da falncia de microempresa ou empresa de pequeno porte; no havendo
habitualidade na prtica de condutas fraudulentas, o juiz poder: a) reduzir a pena de recluso, de
um a dois teros; b) substitu-las pelas penas restritivas de direitos, de perda de bens e valores, ou
de prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas.
*Violao de segredo empresarial ( art. 169, LF).
Objeto jurdico= proteo ao crdito pblico.
Sujeitos ativo: qualquer pessoa (crime comum).
Sujeito passivo: primeiramente os credores e o prprio devedor e secundariamente o Estado.
Tipo objetivo: a conduta tpica deve necessariamente contribuir para a conduo do devedor a
estado de insolvncia.
Tipo subjetivo: o dolo. No h modalidade culposa.
Consumao e tentativa: a consumao ocorre com a efetiva prtica de alguma das condutas
previstas no tipo. No admite tentativa.
*Divulgao de informaes falsas (art. 170, LF).
Objeto jurdico- proteo ao crdito pblico.
Sujeito ativo- qualquer pessoa.

122

Sujeito passivo- credores e o prprio devedor em recuperao judicial.


Tipo objetivo- a informao falsa (objeto material) dever ter potencialidade ofensiva, isto , de
levar o devedor em recuperao judicial falncia.
Tipo subjetivo- dolo.
Consumao- por tratar-se de crime formal, a consumao ocorre com a mera divulgao da falsa
informao, independentemente de o devedor ir falncia.
Admite tentativa.
* Induo a erro ( art. 171, LF).
Objeto jurdico- a Administrao da Justia e os direitos dos credores.
Sujeito ativo- qualquer pessoa.
Sujeito passivo- primeiramente o Estado e secundariamente os credores enganados.
Tipo objetivo- a conduta danosa incide sobre o dever de prestar informaes verdadeiras, que so
omitidas ou prestadas falsamente.
Tipo subjetivo- dolo, com o intuito de induzir a erro o Juiz, Ministrio Pblico, credores, a
assemblia-geral, o Comit ou o administrador judicial. No h forma culposa.
Consumao- efetiva sonegao ou omisso de informaes verdadeiras ou com a prestao de
informaes falsas. No se exige resultado naturalstico, pois se trata de crime formal.
No admite tentativa.
*Favorecimento de credores ( art. 172, LF).
Objeto jurdico: o direito dos credores.
Sujeito ativo: o devedor (crime prprio).
Sujeito passivo: credor prejudicado.
Tipo objetivo: ato de disposio ou onerao patrimonial ou gerador de obrigao, visando
favorecer um ou mais credores em prejuzo dos demais.
Tipo subjetivo: o dolo. No h modalidade culposa.
Consumao: crime formal, independe da ocorrncia do resultado naturalstico, consistente no
efetivo prejuzo aos demais credores.
A tentativa possvel.
Preceitua o pargrafo nico que incorre nas mesmas penas quem, em conluio com o
devedor, passa a beneficiar-se do ato praticado.
*Desvio, ocultao ou apropriao de bens ( art. 173, LF)
Objeto jurdico- os direitos dos credores.
Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum).
Sujeito passivo: os credores prejudicados e o Estado.
Tipo objetivo: qualquer forma de apropriao, desvio ou ocultao se presta prtica criminosa,
inclusive por interposta pessoa.
Tipo subjetivo: dolo.
Consumao: ocorre com a apropriao, ocultao ou desvio de bens.
possvel a tentativa.
*Aquisio, recebimento ou uso ilegal de bens (art. 174, LF).
Objeto jurdico: os direitos dos credores.
Sujeito ativo: qualquer pessoa.
Sujeito passivo: credores lesados.
Tipo objetivo: a conduta vem representada pelos verbos adquirir, receber, usar ilicitamente bem
(objeto material) que sabe pertencer massa falida. Em sua segunda parte, incrimina a conduta de
influir terceira pessoa, que est de boa-f, a adquirir, receber ou usar bem pertencente massa
falida.
Tipo subjetivo: dolo. No h modalidade culposa

123

Consumao: na primeira parte do artigo, o crime material, consuma-se com a efetiva aquisio,
recebimento ou uso do bem. Na segunda parte, trata-se de crime formal, consuma-se com a
influncia sobre terceiro de boa-fe, independentemente da efetiva aquisio, recebimento ou uso
por parte dele.
A tentativa, em tese, possvel.
*Habilitao de crdito ( art. 175, LF)
Objeto jurdico: os direitos dos credores e a administrao da Justia.
Sujeito ativo: qualquer pessoa.
Sujeito passivo: os credores prejudicados e o Estado.
Tipo objetivo: relao de crditos, habilitao de crditos ou reclamao falsos, e o ttulos falsos ou
simulados, apresentados ou juntados na falncia, recuperao judicial ou extrajudidicial.
Tipo subjetivo: dolo. No h forma culposa.
Consumao: o crime formal
Tentativa: no possvel.
*Exerccio ilegal de atividade ( art. 176, LF).
Objeto jurdico: a administrao da justia e a lisura das relaes comerciais.
Sujeito ativo: devedor ou falido (crime prprio)
Sujeito passivo: Estado.
Tipo objetivo: a atividade, a cujo exerccio se pune, aquela decorrente de inabilitao ou
incapacidade determinada por deciso judicial.
Tipo subjetivo: dolo. No h modalidade culposa.
Consumao: com o exerccio habitual da atividade para qual foi inabilitado ou incapacitado.
A tentativa no possvel..
*Violao de impedimento ( art. 177, LF).
Objeto jurdico: a administrao da justia e as relaes comerciais.
Sujeito ativo: somente os agentes especificados em lei: juiz, MP, administrador judicial, gestor
judicial, perito, avaliador, escrivo, oficial de justia e leiloeiro.
Tipo objetivo: as condutas incriminadas so: adquirir e entrar, este ltimo verbo refere-se
especulao de lucro.
Tipo subjetivo: dolo. No h modalidade culposa.
Consumao: crime formal.
A tentativa admitida.
* Omisso dos documentos contbeis obrigatrios (art. 178, LF).
Objeto jurdico: a administrao da justia e a lisura das relaes comerciais.
Sujeito ativo: devedor ou falido (crime prprio)
Sujeito passivo: Estado.
Tipo objetivo: o objeto material so os documentos de escriturao contbil obrigatrios.
Tipo subjetivo: dolo. No h modalidade culposa.
Consumao: ocorre com a mera omisso do agente, trata-se de crime omissivo prprio.
A tentativa no possvel.
Trata-se de infrao de menor potencial ofensivo, sendo da competncia dos Juizados
Especiais, seguindo o procedimento sumarssimo.
Disposies comuns:
O artigo 179 equipara ao devedor, para todos os efeitos penais decorrentes desta lei, na
falncia, na recuperao judicial e na recuperao extrajudicial de sociedades, as seguintes
pessoas: os seus scios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito,

124

e o administrador judicial. H uma importante ressalva, qual seja: na medida de sua


culpabilidade, pois muitos dos crimes previstos nesta lei so prprios, e no implicam
responsabilidade penal objetiva.
No h que se falar em crime falimentar sem a sentena que decreta a falncia ou
concede a recuperao judicial ou extrajudicial. uma condio objetiva de punibilidade.
No caso de condenao por crime falimentar, alm do efeito primrio da sentena
condenatria que a imposio da pena, a LF estabelece, no art. 181 trs efeitos extrapenais
especficos ( efeitos secundrios): a) inabilitao para o exerccio da atividade empresarial; b)
impedimento para o exerccio de cargo ou funo em conselho de administrao, diretoria ou
gerncia de sociedades sujeitas a esta lei; c) a impossibilidade de gerir a empresa por mandato ou
por gesto de negcios.
O 1, no entanto, preceitua que referidos efeitos no so automticos, devendo ser
motivadamente declarados na sentena condenatria, e perduraro at 5 anos aps a extino da
punibilidade, podendo cessar antes pela reabilitao penal.
Visando garantir a efetividade dos efeitos extrapenais especficos, determina o legislador
que, aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, ser notificado o Registro Pblico
de Empresas, a fim de que tome as medidas necessrias para impedir novo registro em nome dos
inabilitados.
A Lei em estudo manda aplicar aos crimes falimentares a disciplina da Parte Geral do CP,
com algumas adaptaes acerca do termo inicial da contagem do prazo prescricional. O incio do
prazo prescricional do crime falimentar dever ser contado do dia da decretao da falncia, da
concesso da recuperao judicial ou da homologao do plano de recuperao extrajudicial.
Prev o pargrafo nico do artigo 182 da LF que a decretao da falncia do devedor ser
causa interruptiva da prescrio, reiniciando-se, a partir da, nova contagem.
* Do procedimento penal
A competncia para o processamento e julgamento das aes penais falimentares ser do
juiz criminal da jurisdio onde tenha sido decretada a falncia, concedida a recuperao judicial
ou homologado o plano de recuperao extrajudicial.
Neste ponto, vale ressaltar que o TJDFT prev, em sua Lei de Organizao Judiciria
(Lei 11697/2008) no artigo 33, que o juzo competente para anlise do processo falimentar
ser tambm o competente para anlise de qualquer crime falimentar , podendo decretar a
priso preventiva do falido ou de seus administradores, e desde que presentes os requisitos
dessa medida cautelar ( arts. 312 e 313, CPP).
Vale colacionar o dispositivo:
Art. 33. Compete ao Juiz da Vara de Falncias e Concordatas:
I rubricar balanos comerciais;
II processar e julgar os feitos de falncias e concordatas e as medidas cautelares que lhes
forem acessrias;
III cumprir cartas rogatrias, precatrias e de ordem relativas aos processos mencionados
no inciso II deste artigo;
IV processar e julgar as causas relativas a crimes falimentares.
Nos termos do artigo 184, a ao penal nos crimes falimentares pblica incondicionada,
admite-se tambm a ao penal privada subsidiria da pblica se o MP permanecer inerte, isto ,
no oferea denncia no prazo legal. Note-se que, nesse caso, a ao no ser necessariamente
proposta pela vtima do crime cometido, uma vez que a legitimao, no caso da Lei 11.101/05,
recai sobre o administrador judicial e em relao a qualquer credor habilitado.

125

Observe-se que a nova lei no disciplina o inqurito judicial investigao presidida pelo
magistrado de falncias que acabou sendo proscrito do ordenamento jurdico. Agora, sem
distino, a atribuio investigativa dos crimes da polcia judiciria, no sendo eliminada a
possibilidade do MP com esteio em peas de informao ou cpia do processo falimentar,
porquanto o IP no imprescindvel. A denncia ser oferecida em 5 dias, se o infrator estiver
preso, ou em 15, se solto estiver. Neste ltimo caso, pode o MP aguardar a apresentao do
relatrio circunstanciado pelo administrador judicial, de sorte a extrair maiores elementos para
embasar a inicial acusatria. Optando por aguardar e apresentado o relatrio, o MP dispor de 15
dias para denunciar, devendo ser intimado da referida apresentao (art. 187, 1
No mais, determina o artigo 185 da LF que uma vez recebida a denncia ou queixa (na
hiptese de ao subsidiria), segue-se agora o procedimento comum sumrio, independente
da quantidade de pena cominada em abstrao para a infrao (salvo art. 178 da LF) Caso seja
seguido o procedimento comum ordinrio, no h que se falar em nulidade, por ser um
procedimento mais amplo.
Importa sublinhar, em arremate, que os arts. 503 a 512 do CPP, que tratam do antigo
procedimento falimentar, embora tenham sido revogados, guardam ultratividade, isto , tm
aplicao quanto aos crimes ocorridos antes da vigncia da nova lei, por expressa disposio do
artigo 192 do novo diploma, j que este s se aplica aos crimes ocorridos em sua vigncia.
Aplicam-se subsidiariamente as normas do CPP, no que no forem incompatveis ( art. 188).

126

Ponto 02 Processo Penal:


Eficcia de lei processual penal no tempo- Ao penal- Ao Penal Pblica Ao Penal
Privada Priso Temporria Competncia Originria e Recursal do Tribunal de Justia do
Distrito Federal e Territrios.
EFICCIA DA LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAO.
A aplicao da lei processual penal ptria informada pelo princpio da territorialidade
absoluta. Logo, tem aplicao a todos os processos em trmite no territrio nacional (locus regit
actum). A matria vem tratada no artigo 1 do CPP, destacando a aplicao da lei ptria nos
processos que aqui tramitem. Desse modo, devem ser aplicados/interpretados no Brasil tanto as
disposies do CPP, quanto os enunciados da legislao processual extravagante.
Este princpio significa que:
1. O CPP vlido em todo o territrio nacional;
2. O CPP nico no Brasil. Os Estados no possuem competncia para legislar em matria
processual penal;
3. Todo processo penal segue, em princpio, o CPP;

4. O CPP vale para todos os crimes ocorridos no Brasil. Todos os crimes aqui ocorridos so
processados de acordo com a lei brasileira (Excees: intraterritorialidade ainda que o
crime seja cometido no Brasil o agente ser processado no exterior. o caso da imunidade
diplomtica; extraterritorialidade julgamento no Brasil de crimes corridos fora do territrio
brasileiro).
O prprio artigo 1 do CPP traz ressalvas quanto sua aplicao. Vale mencion-las:
I- os tratados, as convenes e as regras de direito internacional;
A peculiaridade do inciso I que o mesmo trata de uma hiptese de excluso da jurisdio
ptria, em ateno aos tratados, convenes e regras de direito internacional, dando prevalncia
prpria ordem internacional, onde infraes aqui ocorridas no sero julgadas em territrio
nacional, como acontece com a imunidade diplomtica, positivada na Conveno de Viena,
aprovada pelo Decreto Legislativo n 103, do ano de 1964.
II- as prerrogativas do Presidente da Repblica, dos Ministros de Estado, nos crimes conexos com
os do Presidente da Repblica, e dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de
responsabilidade.
Trata-se dos chamados crimes de responsabilidade que invocam, como regra, apreciao
na esfera do Poder Legislativo, como dispe a CF, exemplificativamente, no inciso I do art. 52,

127

positivando que cabe ao Senado Federal processar e julgar o Presidente e o Vice nos crimes de
responsabilidade.
III- os processos de competncia da Justia Militar.
Versa sobre a Justia Especializada Militar, que tem codificao prpria tanto na esfera
material, CPM, que define os crimes militares, quanto na processual, com o CPPM.
IV- os processos da competncia do tribunal especial
O tribunal especial a que faz meno o antigo Tribunal de Segurana Nacional, que no
mais existe, previsto que era na Carta de 1937.
Hoje, os crimes contra a segurana nacional esto previstos na Lei 7170/83.
V- os processos por crime de imprensa
Quanto lei de imprensa, o STF acaba de decidir na ADPF 130 que a Lei 5250/67 no foi
recepcionada pela Constituio Federal de 1988 (Informativos 496, 518, 541 e 544).
Nesse sentido, o Informativo 544:
O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguio de descumprimento de
preceito fundamental proposta pelo Partido Democrtico Trabalhista - PDT para o efeito de declarar
como no-recepcionado pela Constituio Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei 5.250/67 Lei de Imprensa v. Informativos 496, 518 e 541. Prevaleceu o voto do Min. Carlos Britto, relator,
que entendeu, em sntese, que a Constituio Federal se posicionou diante de bens jurdicos de
personalidade para, de imediato, fixar a precedncia das liberdades de pensamento e de
expresso lato sensu as quais no poderiam sofrer antecipado controle nem mesmo por fora do
Direito-lei, inclusive de emendas constitucionais, sendo reforadamente protegidas se exercitadas
como atividade profissional ou habitualmente jornalstica e como atuao de qualquer dos rgos
de comunicao social ou de imprensa. Afirmou que isso estaria conciliado, de forma
contempornea, com a proibio do anonimato, o sigilo da fonte e o livre exerccio de qualquer
trabalho, ofcio, ou profisso; a posteriori, com o direito de resposta e a reparao pecuniria por
eventuais danos honra e imagem de terceiros, sem prejuzo, ainda, do uso de ao penal
tambm ocasionalmente cabvel, nunca, entretanto, em situao de maior rigor do que a aplicvel
em relao aos indivduos em geral.
Alm disso, para o relator, no haveria espao constitucional para a movimentao interferente do
Estado em qualquer das matrias essencialmente de imprensa, salientando ele que a lei em
questo, sobre disciplinar tais matrias, misturada ou englobadamente com matrias circundantes
ou perifricas e at sancionatrias, o teria feito sob estruturao formal estatutria, o que seria
absolutamente desarmnico com a Constituio de 1988, a resultar no juzo da no-recepo pela
nova ordem constitucional. Observou, por fim, que a Lei de Imprensa foi concebida e promulgada
num longo perodo autoritrio, o qual compreendido entre 31.3.64 e o incio do ano de 1985 e
conhecido como anos de chumbo ou regime de exceo, regime esse patentemente
inconcilivel com os ares da democracia resgatada e proclamada na atual Carta Magna. Essa
impossibilidade de conciliao, sobre ser do tipo material ou de substncia, contaminaria grande
parte, seno a totalidade, da Lei de Imprensa, quanto ao seu ardiloso ou subliminar entrelace de
comandos, a servio da lgica matreira de que para cada regra geral afirmativa da liberdade
aberto um leque de excees que praticamente tudo desfaz; e quanto ao seu spiritus rectus ou fio
condutor do propsito ltimo de ir alm de um simples projeto de governo para alcanar a
realizao de um projeto de poder. Vencidos, em parte, os Ministros Joaquim Barbosa e Ellen

128

Gracie, que julgavam o pedido improcedente quanto aos artigos 1, 1; 2, caput; 14; 16, I, 20, 21
e 22, todos da lei impugnada, e o Min. Gilmar Mendes, Presidente, que o julgava improcedente
quanto aos artigos 29 a 36 da referida lei. Vencido, integralmente, o Min. Marco Aurlio, que
julgava o pleito improcedente. ADPF 130/DF, rel. Min. Carlos Britto, 30.4.2009. (ADPF-130)
Por fim, vale destacar que pelo princpio adotado (territorialidade estrita), a lei processual
brasileira no tem, ao contrrio do que ocorre com a lei penal, extraterritorialidade (art. 7, CP).
Contudo, Tourinho Filho, indicando vasta doutrina aponta excees a essa possibilidade, quais
sejam: (1) aplicao da lei penal processual brasileira em territrio nullius; (2) em havendo
autorizao de um determinado pas, para que o ato processual a ser praticado em seu territrio o
fosse de acordo com a lei brasileira; (3) nos casos de territrio ocupado em tempo de guerra.

AO PENAL:

Conceito: o direito que tem o acusador pblico ou particular de, mediante o devido processo
legal, provocar o Estado a dizer o direito no caso concreto
Condies da ao:
Possibilidade jurdica do pedido:
O pedido formulado deve encontrar amparo no ordenamento jurdico. S se admite ao penal
como objeto considerado fato punvel.
Legitimidade ad causam:
Ativa: requerente quem pode pedir.
MP em caso de ao penal de iniciativa pblica, ofendido em ao penal de iniciativa privada.
Passiva: requerido em face de quem se pode pedir.
Pessoa humana que tenha idade igual ou superior a 18 anos
PJ: pode figurar como requerida em ao penal?
1 corrente: PJ no pode praticar crime ambiental, nem pode ser responsabilizada penalmente,
pelos seguintes argumentos:
A PJ no pode delinquir;

A PJ no tem culpabilidade;

Responsabiliz-la trazer de volta a responsabilidade penal objetiva

2 corrente: PJ pode praticar crime ambiental, podendo ser responsabilizada penalmente. A CF


88 autoriza a responsabilidade penal objetiva, e pode faz-lo, pois pode excepcionar a si mesma.
3 corrente: PJ no pode praticar crime, mas pode ser responsabilizada penalmente nas
infraes ambientais. Trata-se de uma responsabilidade social (no uma responsabilidade objetiva
ou subjetiva). Os requisitos para essa responsabilidade esto no art. 3 da Lei dos Crimes
Ambientais.
1. A infrao de vir de ordem do ente coletivo;
2. A infrao deve ser praticada em benefcio da PJ;
3. Deve ser praticada por funcionrio ou terceiro a mando da sociedade empresarial.

129

No caso da 3 corrente, o MP oferece denncia contra a PF autora e contra a PJ responsvel.


o sistema da dupla imputao.
Hoje, o STJ adota a 3 corrente.
Interesse de agir:
Necessidade e utilidade do provimento jurisdicional.
Justa causa: a ao s pode ser validamente exercida se a parte autora lastrear a inicial com um
mnimo probatrio que indique os indcios de autoria, da materialidade delitiva, e da constatao da
ocorrncia de infrao penal em tese (art. 395, III, CPP). a fumaa do bom direito para o
exerccio da ao penal.
CONDIES ESPECFICAS DA AO (exemplos):
1. Representao penal da vtima;
2. Requisio do Ministro da Justia;
3. Art. 7, 2, a, CP:
4. Encerramento da instncia administrativa, nos crimes materiais contra a ordem tributria
(entendimento pacificado no STF).
Faltando alguma das condies da ao, diz-se que ocorre CARNCIA DA AO.
PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS:
Tal como as condies da ao, so questes prejudiciais de mrito, ou seja, se ausentes,
fica impedida a anlise do mrito.
Condies da ao
Referem-se ao exerccio regular do direito de
ao

Pressupostos processuais
Referem-se:
existncia do processo (presena
de um rgo jurisdicional);
existncia da relao jurdica
processual (capacidade para agir
legitimidade ad processam);

validade
do
processo
(competncia).

CLASSIFICAO DAS AES PENAIS


As aes penais podem ser pblicas ou de iniciativa privada.
As aes penais pblicas podem ser incondicionadas, condicionadas representao da
vtima ou condicionadas requisio do Ministro de Justia. O titular o MP, e a pea inaugural do
processo a denncia.
As aes penais de iniciativa privada podem ser exclusivamente privadas, personalssimas e
subsidirias da pblica. O titular ser a vtima ou seu representante legal, e a pea inaugural ser a
queixa crime.
H, ainda, um terceiro tipo: a ao pblica subsidiria da pblica. Pode ocorrer nos casos
do DL 201/67, art. 2, 2 (o MPF pode agir em lugar da autoridade policial ou do MPE) e no CDC.
A regra geral a ao ser APPI, conforme o art. 100 do CP.
Ao penal popular:

130

Consiste na possibilidade de qualquer pessoa do povo oferecer ao penal em qualquer


crime.
No Brasil, a lei 1079/50 e o DL 201/67 prevem a possibilidade de qualquer do povo iniciar
processo contra governante por crime poltico (chamado de crime de responsabilidade), mas isso
no caso de ao penal popular. Trata-se de uma ao poltica, pela prtica no de um crime,
mas de infrao poltico-administrativa, passvel de sano da mesma natureza.
O HC tambm no exemplo, pois no ao penal, mas remdio constitucional visando
a liberdade.
AO PENAL PBLICA INCONDICIONADA (APPI)
Titularidade: MP (v. art. 100, CP; art. 24, CPP; art. 129, I (privativa, no exclusiva, pois h a AP
privada subsidiria da pblica), CF 88).
Art. 26, CPP: trazia o processo judicialiforme (iniciado pelo delegado ou pelo juiz). No foi
recepcionado pela CF.
Art. 531, CPP: No recepcionado.
Princpios norteadores:
1. Oficialidade: se o direito de punir do Estado, seu rgo oficial deve exercer o direito de
ao que trar punio.
2. Obrigatoriedade (tambm chamado de legalidade processual): havendo justa causa, o MP
obrigado a agir. Houve mitigao desse princpio: na lei 9099/95, o MP autorizado a no
agir, quando faz a transao penal. Vigora o princpio da discricionariedade regrada.
3. Indisponibilidade: (art. 42, art. 576 (recursos) do CPP) decorrncia lgica do princpio da
obrigatoriedade. Se o MP fica obrigado a propor a ao, no pode mais tarde dela desistir .
Na lei 9099/95, vigora o princpio da disponibilidade regrada . O MP pode suspender o
processo, atendidos os requisitos da lei.
4. Intranscendncia: a AP no pode passar da pessoa do agente. Decorrncia do princpio
constitucional da personalidade (nenhuma pena passar da pessoa do condenado).
5. Indivisibilidade: Havendo 2 ou mais agentes sobre os quais pesa justa causa, o MP deve
propor ao contra todos. H doutrina em contrrio, dizendo que vigora o princpio da
divisibilidade, citando, inclusive, o STF. Para estes, a indivisibilidade s valeria para a AP
privada. Entretanto, o STF apenas autoriza que a denncia seja oferecida contra um
indiciado contra o qual j haja justa causa, enquanto continuam as investigaes quanto aos
outros indiciados contra quem ainda no haja justa causa.
A ao penal pblica se inicia com a denncia, que deve conter os requisitos previstos no art.
41 do CPP.
Faltando as condies da ao ou formalidades essenciais da denncia, o juiz rejeita ou no
recebe a denncia (termos sinnimos, para a maioria da doutrina). H quem diga que, para
irregularidades formais, ser caso de no recebimento; para irregularidades materiais ser caso de
rejeio.
Prazos para denncia:
Regra: ru solto = 15 dias; ru preso = 5 dias.
Excees:

131

Lei de drogas = 5 dias;


Lei de abuso de autoridade = 2 dias. Mas o procedimento segue hoje o rito da lei 9099/95, que tem
outro prazo.
AO PENAL PBLICA CONDICIONADA (APPC)
Titular: MP, mas sem a possibilidade de agir de ofcio, estando dependente de manifestao de
vontade da vtima ou do Ministro da Justia, conforme o caso. A manifestao de vontade um
pedido autorizao.
Princpios norteadores:
1. Oficialidade;
2. Obrigatoriedade para o MP, e oportunidade para a vtima;
3. Indisponibilidade;
4. Intranscendncia;
5. Indivisibilidade (mas h quem diga que h divisibilidade).
Espcies de APPC:
1. Ao penal pblica condicionada representao da vtima:
Representao da vtima: a manifestao de vontade da vtima no sentido de que deseja
processar o indigitado autor da infrao penal. um pedido, e, ao mesmo tempo, uma autorizao.
Natureza jurdica: Condio de procedibilidade especfica da ao.
A quem se dirige:
Art. 39, caput: O direito de representao poder ser exercido, pessoalmente ou por
procurador com poderes especiais, mediante declarao, escrita ou oral, feita ao juiz, ao
rgo do Ministrio Pblico, ou autoridade policial.
Legitimidade para representar:
1. Vtima menor de 18 anos: somente o representante legal;
2. Vtima menor de 18 anos sem pai ou me: quem tem a guarda de direito ou de fato;
3. Vtima menor de 18 anos + interesse que colide com o do representante legal: nomeia-se
curador especial;
4. Vtima menor de 18 anos sem representante legal: nomeia-se curador especial;
5. Vtima menor de 18 anos, casada: H lacuna no CPP. A doutrina sugere 2 solues: a)
nomeia-se curador especial; b) no corre o prazo decadencial: aguarda-se que a vtima
atinja 18 anos. S corre o prazo prescricional;
6. Vtima maior de 18 anos: somente a vtima;
7. Vtima menor + discordncia entre pai e me: prevalece a vontade de quem deseja
representar;
8. Vtima morre ou declarada ausente: cnjuge, companheiro, ascendente, descendente ou
irmo (CCADI art. 24, 1, CPP);

132

9. Vtima mulher casada, maior de 18 anos: somente a mulher, sem necessidade de


autorizao do marido. O art. 35 do CPP foi revogado.
A representao no exige nenhum rigor quanto forma. A jurisprudncia j considerou como
suficiente at a notitia criminis veiculada em BO.
No vincula o MP. A ao no perde o carter de ao pblica. Na verdade, a representao no
vincula sequer a autoridade policial.
Prazo de representao: 6 meses, em regra.
Termo inicial da contagem do prazo:
Dia em que vier a saber quem o autor.
Natureza jurdica:
Prazo decadencial.
Conta-se como prazo material (conta-se o primeiro dia, exclui-se o ltimo);

No se suspende nem se interrompe;

No se prorroga.

Retratao da representao:
Aplica-se sempre o art. 25, CPP:
Art. 25. A representao ser irretratvel, depois de oferecida a denncia.
Hipteses de co-autoria:
1 corrente: a representao deve alcanar todos os autores conhecidos. O silncio com relao a
um acarreta a retratao tcita quanto a todos os outros. A corrente parte da premissa que a
representao subjetiva (LFG entendimento minoritrio);
2 corrente: o MP pode incluir os autores eventualmente no mencionados, pois a representao
objetiva; versa sobre fatos (eficcia objetiva da representao (entendimento majoritrio).
Requisio do Ministro da Justia:
Conceito: manifestao de vontade de ver processado o agressor. Tambm caso de pedido
autorizao, no vinculando o MP.
Natureza jurdica: Deve ser analisada sob 2 pontos de vista:
1. Processual: condio de procedibilidade, tal como a representao;

2. Administrativo: ato poltico de convenincia e oportunidade.


Prazo: No h prazo decadencial para o Ministro da Justia (o art. 38 do CPP no o menciona),
mas continua aplicvel o prazo prescricional.
Retratao da requisio: H 2 correntes:
1: No cabe, pois ato poltico e exige segurana. Alm disso, no se sujeita a prazo decadencial,
possibilitando ponderao prvia.
2: Cabe, por analogia in bonam partem retratao da representao.
Hipteses de co-autoria: (v. representao, supra)
AO PENAL PRIVADA
Pea acusatria: queixa, tambm chamada de queixa-crime. A vtima (ou seu representante legal)
chamada de querelante, e o ru, querelado.
Requisitos da queixa:
Os mesmos da denncia + assinatura da vtima juntamente com o advogado, ou somente do
advogado com procurao (o fato criminoso deve constar da procurao).

133

Princpios norteadores:
1. Oportunidade: a queixa de exerccio facultativo. A vtima ou seu representante analisam a
sua convenincia e oportunidade;
2. Disponibilidade: o autor pode desistir da ao proposta;
3. Intranscendncia;
4. Indivisibilidade
Espcies:
Ao Penal Exclusivamente Privada:
Legitimados:
Os mesmos legitimados a representar, com todas as peculiaridades. Mesmo se a vtima morre, o
direito de queixa transmitido aos sucessores, na ordem de preferncia do art. 31 do CPP.
Apesar de divergncia, prevalece que a PJ pode ser vtima de difamao. Em tal caso, o legitimado
ser o representante legal, assim considerado no contrato ou estatuto social.
Prazo:
Tambm de 6 meses.
Termo inicial da contagem do prazo: data em que vier a saber quem o autor do crime.
Natureza jurdica:
Prazo decadencial.
Conta-se como prazo material, conforme o art. 10 do CP (conta-se o primeiro dia, exclui-se
o ltimo);

No se suspende nem se interrompe;

No se prorroga.

Funo do MP na ao penal privada:


O MP funciona como fiscal da lei.
Aditamento da queixa pelo MP: Quanto forma, o aditamento possvel, mas, quanto matria
(fato criminoso), considerando-se o princpio da oportunidade, o MP no pode incluir nem fatos
nem querelados. Entretanto, Mirabete entende ser possvel a incluso de querelado desconhecido
ao tempo da queixa.
Ao Penal Privada Personalssima:
Difere da Ao Penal Exclusivamente Privada no fato de a legitimidade para a queixa
intransmissvel aos sucessores. Morrendo a vtima, extingue-se o direito de punir.
Hoje, o nico exemplo que permanece o do tipo do art. 236 do CP.
Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou
ocultando-lhe impedimento que no seja casamento anterior:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos.
Pargrafo nico - A ao penal depende de queixa do contraente enganado e no pode ser
intentada seno depois de transitar em julgado a sentena que, por motivo de erro ou
impedimento, anule o casamento.
Ao Penal Privada Subsidiria da Pblica:
S ocorre quando h inrcia do MP, deixando escoar o prazo para oferecimento da denncia sem
tomar qualquer providncia (no h denncia, pedido de arquivamento ou diligncias).

134

de exerccio facultativo.
Legitimados:
Vtima ou seu representante legal.
H 2 casos em que essa espcie pode ser intentada por terceiros:
1. Art. 80, CDC:

2.

Art. 80. No processo penal atinente aos crimes previstos neste cdigo, bem como a
outros crimes e contravenes que envolvam relaes de consumo, podero
intervir, como assistentes do Ministrio Pblico, os legitimados indicados no art. 82,
inciso III e IV, aos quais tambm facultado propor ao penal subsidiria, se a
denncia no for oferecida no prazo legal.
Lei de Falncias: autorizao ao administrador judicial.

Prazo: 6 meses (art. 38). Durante esse prazo, sero co-legitimados o MP e a vtima (o MP NO
perde a legitimidade).
Termo inicial: trmino do prazo para oferecimento da denncia pelo MP.
Natureza jurdica do prazo: o prazo decadencial. Todavia, mesmo ocorrendo a decadncia, no
se extingue a punibilidade.
Poderes do MP:
1. O MP pode, desde logo, repudiar a queixa, oferecendo denncia substitutiva (v. art. 29,
CPP).
2. Aditar a queixa, formal ou substancialmente. No caso, o aditamento do MP no tem
limitaes;
3. Se o querelante negligenciar durante o processo, o MP retoma a titularidade da ao (Ao
Penal Indireta);
4. Opinar pela rejeio da queixa subsidiria.
No pode sobrevir lei abolindo essa espcie de ao, pois garantia constitucional, tendo status
de clusula ptrea (v. art. 5, LIX).
Formas de disponibilidade ou discricionariedade da Ao Privada:
1. Decadncia;
2. Renncia;
3. Perdo do ofendido;
4. Perempo.
As 2 primeiras esto ligadas ao princpio da oportunidade; as 2 ltimas, ao princpio da
disponibilidade.
1. Decadncia: J estudada nos tpicos anteriores.
2. Renncia:
Conceito: ato unilateral do ofendido ou de seu representante legal, abdicando do direito de
promover a ao penal e, por conseguinte, extinguindo a punibilidade do agente.
Renncia em AP Pblica: Antes da lei 9099/95, no havia essa possibilidade. Com o advento
dessa lei, possvel, se a infrao for de menor potencial ofensivo (art. 74, pargrafo nico).

135

Art. 74. A composio dos danos civis ser reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz
mediante sentena irrecorrvel, ter eficcia de ttulo a ser executado no juzo civil
competente.
Pargrafo nico. Tratando-se de ao penal de iniciativa privada ou de ao penal
pblica condicionada representao, o acordo homologado acarreta a renncia ao direito
de queixa ou representao.
Renncia em queixa subsidiria: possvel, mas no extingue a punibilidade. Diferentemente, o MP
permanece como nico legitimado.
A renncia sempre extraprocessual, ou seja, impede a formao do processo.
Espcies:
1. Expressa (art. 50, CPP):
Art. 50. A renncia expressa constar de declarao assinada pelo ofendido, por seu
representante legal ou procurador com poderes especiais.
Pargrafo nico. A renncia do representante legal do menor que houver completado 18
(dezoito) anos no privar este do direito de queixa, nem a renncia do ltimo excluir o
direito do primeiro.
2. Tcita (art. 104, pargrafo nico, CP):
Art. 104 - O direito de queixa no pode ser exercido quando renunciado expressa ou
tacitamente. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Pargrafo nico - Importa renncia tcita ao direito de queixa a prtica de ato
incompatvel com a vontade de exerc-lo; no a implica, todavia, o fato de receber o
ofendido a indenizao do dano causado pelo crime. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
Acordo homologado entre vtima e agressor: antes da lei 9099/95 no gerava renncia
tcita. Com a lei, gera renncia tcita nas infraes penais de menor potencial ofensivo (v.
art. 74, pargrafo nico, supra).
Retratao da renncia: no possvel (v. art. 104, CP, supra).
Hipteses de co-autoria: a renncia em relao a um se estende em relao aos demais, pelo
princpio da indivisibilidade (v. art. 49, CPP critrio da extensibilidade da renncia).
Art. 49. A renncia ao exerccio do direito de queixa, em relao a um dos autores do crime,
a todos se estender.
Vrias vtimas, uma renncia: as outras vtimas podem ingressar com a queixa, pois h autonomia
de direitos.
Transmissibilidade do direito de renncia: o direito de renunciar transmissvel, mas os novos
legitimados tm direitos autnomos. Se um renuncia, os outros podem ingressar com a queixa.
3. Perdo do ofendido:
O perdo do ofendido est ligado ao princpio da disponibilidade.
Conceito: o ato atravs do qual o ofendido ou seu representante legal desiste de prosseguir com
o processo j em curso, desculpando o ofensor pela prtica do delito.
Cabimento: Diferentemente da renncia, somente cabe na AP Privada. Na AP Privada subsidiria
cabe, mas no extingue a punibilidade. O MP retomar a titularidade da AP (AP indireta).
Pressuposto: AP j instaurada (processo em curso). J na renncia, impede-se a formao do
processo, abdica-se do direito de formar a instncia penal.
Concordncia do ofensor: o perdo do ofendido ato bilateral. Existe, portanto, que o acusado
aceite o perdo para que haja a extino da punibilidade (v. art. 107, V, CP)
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao privada;

136

Efeitos do perdo do ofendido:


1. Suspende a ao em curso (v. art. 105, CP), at que, no prazo especificado pelo juiz, o
acusado aceite ou recuse o perdo oferecido;

2.

Art. 105 - O perdo do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa,
obsta ao prosseguimento da ao.
Extino da punibilidade, se o perdo for aceito (v. art. 107, V, CP).

Perdo e aceitao sob condies:


Por exemplo, o ofendido pode condicionar o seu perdo ao adiantamento da indenizao, ou o
ofensor pode condicionar a sua aceitao ao no-ajuizamento de ao de reparao de danos na
esfera cvel.
Magalhes Noronha diz que o perdo e a aceitao devem ser puros e simples. Qualquer condio
deve ser tida como no-escrita. Deve ser desconsiderada pelo juiz.
Prazo para o perdo:
A partir da inaugurao da instncia penal, o ofendido passa a poder oferecer o perdo. Esse
poder perdura at o trnsito em julgado da deciso, cabendo perdo mesmo em grau de recurso.
Art. 106, 2 - No admissvel o perdo depois que passa em julgado a sentena
condenatria.
Tipos de perdo:
1. Perdo processual: concedido no bojo dos autos (na frente do juiz ou atravessando uma
petio nos autos);
2. Perdo extraprocessual: fora dos autos (declarao em cartrio), mas devendo sempre ser
comunicado ao juiz, juntado aos autos.
O perdo pode, ainda, ser:
1. Expresso: declarao assinada, normalmente;

2. Tcito: quando se pratica alguma conduta compatvel com o desejo de prosseguir com o
processo (ex: X convida seu caluniador para ser seu padrinho de casamento).
Legitimidade para perdoar:
At os 18 anos: representante legal;
A partir dos 18 anos: somente a vtima (no h mais dupla titularidade entre 18 e 21 anos).
Tipos de aceitao:
1. Processual: no bojo dos autos;

2. Extraprocessual: declarao em cartrio.


3. Expressa: declarao assinada;
4. Tcita.
Legitimidade para aceitar: Se o ru imputvel, s ele tem legitimidade para a aceitao. J se o
ru for inimputvel, seu curador quem ter a legitimidade.
Formas de recusa:
1. Processual: na presena do juiz;
2. Extraprocessual: declarao de recusa em cartrio.
3. Expressa: constante de declarao;
Obs.: NO h recusa tcita. O silncio implica em aceitao.

137

Vrios querelados: o perdo a um dos querelados implica em perdo tcito aos demais (v. art. 106,
I e III, CP). Ateno: a AP prossegue em relao aos querelados que recusaram o perdo. O direito
de recusar autnomo, independente..
Vrios querelantes: o perdo de um dos querelantes no influi no direito dos outros. O perdo
tambm um direito autnomo.
Perdo parcial:
Subjetivamente, no possvel. No possvel um dos querelados sem se perdoar os outros.
Objetivamente, entretanto, isso possvel: perdoa-se pelo fato A, mas no pelo fato B.
RENNCIA
PERDO ACEITO
Decorre do princpio da oportunidade (o Decorre do princpio da disponibilidade;
querelante quem decide se oportuno Ato bilateral;
processar o ofensor);
Exclusivo da AP Privada;
Ato unilateral;
Pressupe que haja AP em curso;
Em regra, serve para a AP Privada, mas pode Pode ser processual ou extraprocessual.
ser cabvel na AP Pblica, na lei 9099/95(v.
supra);
Obsta a AP;
Sempre extraprocessual (fora do processo),
pois sempre ocorre antes de haver processo.
Causa extintiva da punibilidade
Causa extintiva da punibilidade
Perempo:
Tambm decorre do princpio da disponibilidade da AP privada.
Conceito: sano processual imposta ao querelante negligente ou inerte, implicando na extino da
punibilidade.
Obs.: tratando-se de querelante subsidirio (AP privada subsidiria da pblica), no haver a
extino da punibilidade. O MP retomar a ao (AP indireta).
Hipteses de perempo (art. 60, CPP):
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se- perempta
a ao penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo
durante 30 (trinta) dias seguidos;
A sano automtica? H 2 entendimentos:
1: A sano automtica, no havendo necessidade de intimao especial para que o querelante
d andamento ao feito (entendimento majoritrio).
2: S se pode falar em perempo depois da intimao para que o querelante tome providncias,
ou seja, d andamento ao feito. Somente com essa intimao correria o prazo de 30 dias.
Obs.: O perodo deve ser consecutivo. No se admitem somas parciais.
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no comparecer
em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das
pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o disposto no art. 36;
O inciso II se refere a hipteses em que no ocorre a necessria habilitao dos sucessores
(CCADI).

138

III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato
do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenao nas
alegaes finais;
Divide-se em 2 partes:
1 parte No-comparecimento do querelante, sem motivo justificado.
Ex1: o querelante no comparece sua oitiva, e no se justifica;
Ex2: nos crimes contra a honra (art. 519 e seguintes, CPP), deve haver uma audincia de
conciliao entre a queixa e seu recebimento (art. 520). Se o querelante no comparece nessa
audincia, h 2 entendimentos:
1) O no-comparecimento injustificado acarreta perempo (h julgados do TJSP nesse
sentido);
2) No h perempo, pois essa uma sano processual, e ainda no h processo nesse
momento. A ausncia apenas significa que o querelante no quer a conciliao (posio
majoritria, inclusive adotada pelo STF).
2 parte deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais: isso apenas significa
que o pedido deve ser claro no sentido de que o querelante quer a condenao.
Em outros casos, no h essa necessidade: mesmo que o MP queira a absolvio, o juiz pode
condenar (v. art. 385, CPP). A exceo justamente nos crimes de ao privada, nos quais, se o
requerente pede a absolvio, o juiz fica impossibilitado de condenar. Deve declarar a perempo.
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
Crimes conexos: A perempo em relao a um deles no impede o prosseguimento em relao
ao outro. Se, por exemplo, o querelante pede a condenao em relao a um crime, mas no a
outro (v. explicao 2 parte do art. 60, III, CPP, supra), a perempo s ocorre em relao ao
crime para o qual no houve o referido pedido.
Negligncia de um dos querelantes: No litisconsrcio ativo, sendo um dos querelantes negligente,
a perempo em relao a este no afetar o direito do outro.
Obs.: Ocorrida a perempo, a AP no poder ser futuramente reiniciada, pois a perempo
acarreta a extino da punibilidade.
Jurisprudncia:
Sentena condenando o querelado querelado recorre querelante no apresenta contrarazes ocorre perempo.

Sentena absolvendo o querelado querelante interpe recurso em tempo, mas as razes


foram intempestivas no ocorre perempo.

Querelante, intimado para se manifestar na fase do art. 402 (antigo 499) do CPP, no se
manifesta no ocorre perempo.

AO PENAL EM CRIMES COMETIDOS POR CONGRESSISTAS

139

CF, art. 53:


3 Recebida a denncia contra Senador ou Deputado, por crime ocorrido aps a diplomao, o
Supremo Tribunal Federal dar cincia Casa respectiva, que, por iniciativa de partido poltico
nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poder, at a deciso final, sustar o
andamento da ao.
4 O pedido de sustao ser apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogvel de
quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
5 A sustao do processo suspende a prescrio, enquanto durar o mandato.
Antes da EC 35/01:
Depois da EC 35/01:
O STF, para processar parlamentar, precisava O STF no precisa mais de autorizao para
de autorizao de sua Casa Legislativa processar parlamentar. A Casa Legislativa
respectiva, no importando o tempo ou a respectiva pode sustar o andamento do
natureza do crime.
processo, no caso de crime cometido aps a
Enquanto no autorizado, o processo e a diplomao. Crimes cometidos antes da
prescrio ficavam suspensos.
diplomao no desfrutam dessa imunidade
processual.
Sustando-se o processo, fica tambm
suspensa a prescrio.
Essa garantia da sustao no pode alcanar investigao. O partido poltico jamais poder sustar
a investigao.
Essa imunidade se estende aos deputados estaduais, pelo princpio da simetria. Entretanto, no
alcana os vereadores. A nica imunidade que pode ser estendida aos vereadores a material
(opinies, palavras e votos no exerccio do mandato, dentro do municpio). Tambm tero foro
especial SE houver previso na CE.

AO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL:


Com a supervenincia da Lei n 12.015/2009, houve uma substancial modificao nos antigos
crimes contra os costumes.
Se a regra anterior era que a ao penal era privada, agora o art. 225 do CP aponta para a
ao penal pblica condicionada representao do ofendido.
Tal regra, entretanto, afastada se a vtima for menor de 18 anos ou pessoa vulnervel (art.
217-A). Em tais casos, a ao penal ser pblica incondicionada.
Segundo a doutrina majoritria, a Smula 608 do STF (o crime de estupro praticado mediante
violncia real se sujeita ao penal pblica incondicionada) continua em vigor. Da doutrina, se
o antigo art. 225 era afastado pela redao do art. 101, no vemos razo para que a redao atual
do dispositivo prevalea sobre o art. 101. Alerto que o Nucci contra a manuteno da smula
608.
AO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA
Art. 145 - Nos crimes previstos neste Captulo somente se procede mediante queixa, salvo
quando, no caso do art. 140, 2, da violncia resulta leso corporal (injria real APPI).
Pargrafo nico - Procede-se mediante requisio do Ministro da Justia, no caso do n. I do art.
141 (crime contra a honra do Presidente da Repblica), e mediante representao do ofendido, no
caso do n. II do mesmo artigo (crime contra a honra do funcionrio pblico, em razo de sua
funo).

140

Regra geral: AP privada.


Excees:
1. APPI para o caso do art. 140, 2:

2.

Injria real a praticada por meio de violncia ou de vias de fato. Somente a injria real
praticada com violncia, e de que decorra leso corporal, sai da regra e de APPI. A
violncia no visa ferir o corpo, mas a honra da vtima (ex: dar tapa na cara, jogar copo de
cerveja na cara). Se visar ferir o corpo, caso de leso corporal.
APPC, condicionada requisio do Ministro da Justia, em crime contra a honra do
Presidente da Repblica.

3. APPC, em crime contra a honra do funcionrio pblico, em razo de suas funes.


714 STF: concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministrio
Pblico, condicionada representao do ofendido, para a ao penal por crime contra a
honra de servidor pblico em razo do exerccio de suas funes.
Essa smula acabou por prever um direito de opo ao funcionrio pblico, que decidir se
quer representar ou entrar com a queixa-crime.
Majoritariamente, e conforme o STF, se o funcionrio pblico optar pela representao, a
via da queixa-crime ir se tornar preclusa (precluso da AP privada (STF HC 84659-9
MS).
Repercusso prtica: Optando-se pela representao, a AP ser pblica e,
consequentemente, no haver a audincia de conciliao do art. 520 do CPP (esse
dispositivo s se aplica AP privada. Tampouco se admitir renncia, perdo do ofendido
ou perempo.
At o advento da 714 STF, os crimes contra a honra do funcionrio pblico no admitiam
nada do supramencionado. Agora, se o funcionrio pblico optar pela queixa, tudo isso
ser possvel.
ATENO PARA A NOVIDADE: a Lei n 12.033/2009 levou o crime de injria qualificada
pelo preconceito (art. 140, 3) de AP Privada para AP Pblica Condicionada
representao do ofendido.

AO PENAL NA LESO CORPORAL


Regra geral: APPI.
Excees:
1. Leso dolosa leve ou leso culposa APPC (v. art. 88 da lei 9099/95)
Art. 88. Alm das hipteses do Cdigo Penal e da legislao especial, depender de
representao a ao penal relativa aos crimes de leses corporais leves e leses
culposas.
2. No caso de violncia domstica: deve-se identificar se a vtima homem ou mulher.
Sendo homem, no 10 APPI; nos 9 e 11 APPC.
Sendo mulher, no 10, APPI. Mas, no caso dos 9 e 11, no APPC, pois o art. 41 da
lei 11340/06 (Lei Maria da Penha) veda a aplicao da lei 9099/95, e nessa lei que est a
previso de APPC (v. art. 88, supra).
A jurisprudncia atual do STF diz que nas hipteses de aplicao da Lei Maria da Penha a
ao penal pblica INCONDICIONADA, inclusive para as contravenes (vias de fato).
PRISO TEMPORRIA

141

A priso temporria uma espcie de priso cautelar.


Priso cautelar:
Imposta antes do trnsito em julgado de sentena condenatria, para assegurar a efetividade das
investigaes ou do processo.
A regra que se responda ao processo em liberdade, no podendo a priso cautelar ser utilizada
como cumprimento antecipado de pena, ou para dar satisfao opinio pblica ou mdia.
Tipos de priso cautelar atuais, aps as reformas de 2008 e 2011:
1. Priso em flagrante; pr-cautelar, que no pode subsistir, devendo ser convertida em
preventiva.
2. Priso preventiva;
3. Priso temporria;
Princpios da priso cautelar:

Princpio da inocncia ou da no-culpabilidade: Desse princpio decorrem 2 regras:


Regra probatria:
Incumbe ao acusador demonstrar a culpabilidade do acusado. O nus da prova quanto
ao ato delituoso da acusao;
Tal comprovao deve ser feita legalmente;
Impossibilidade de se obrigar o acusado cooperar com a produo da prova.
Regra de tratamento: por meio dessa regra, impede-se qualquer antecipao de juzo
probatrio ou de culpabilidade. Ou seja, a privao da liberdade do acusado antes do
trnsito em julgado medida de carter excepcional, somente sendo permitida quando
necessria para se preservar a efetividade do processo.

Princpio da obrigatoriedade da fundamentao da priso cautelar pela


autoridade judiciria competente:
LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciria competente , salvo nos casos de
transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Caractersticas da priso cautelar


a) jurisdicionalidade - toda e qualquer priso cautelar est submetida ao crivo do poder judicirio.
At mesmo na priso em flagrante esta caracterstica est presente, s que em momento posterior
(depois de 24 horas a autoridade competente deve estar ciente).
b) homogeneidade ou proporcionalidade a medida cautelar a ser adotada deve ser proporcional
ao eventual resultado do processo. Art. 28 da nova lei de drogas: advertncia, prestao de
servios comunidade, frequncia de curso.

142

Obs. No se justifica a priso de algum se, ao final, ser possvel a sua no-deteno. Por
analogia, seria como se um mdico impusesse ao paciente um remdio com efeitos colaterais
piores do que a doena.
Pressupostos
a) fumus boni iuris - fumus comissi delicti fumaa da prtica do delito
b) periculum in mora - periculum libertatis perigo da permanncia do ru em liberdade.
Priso temporria
Conceito: priso de natureza cautelar, com prazo preestabelecido de durao, cabvel
exclusivamente na fase de inqurito policial , objetivando o encarceramento em razo das
infraes seletamente indicadas na legislao.
A priso temporria est disciplinada na Lei 7960/89, que substituiu a Medida Provisria n
111/1989.
O STF, na ADI 162/DF, pugnou pela constitucionalidade do instituto, em que pese posies
doutrinrias em contrrio, no sentido de que a converso posterior da MP na lei no a convalida.
Decretao: a priso temporria est adstrita clusula jurisdicional, e, em face do disposto no
artigo 2 da Lei 7960/89, somente pode ser decretada pela autoridade judiciria, mediante
representao da autoridade policial ou requerimento do MP.
importante ressaltar que a priso temporria se difere da priso preventiva nesse
aspecto, pois aquela no pode ser decretada de ofcio pelo juiz, pressupondo provocao.
A lei no contemplou a vtima como legitimada a requerer a temporria. Na fase do
inqurito por crime de iniciativa privada, caber ao delegado representar pela medida. A lei tambm
no tratou do assistente de acusao, pelo fato da figura do assistente s existir na fase
processual, sendo a temporria nsita fase do IP.

Art 1:
- incisos I, II e III
Prevalece na doutrina que o inciso III deve estar sempre presente para a decretao da
priso temporria. A alternatividade fica quanto aos incisos I e II. tambm a posio do STF e
STJ.
Assim, no se pode decretar a temporria somente porque o inciso I foi preenchido, pois
isso implicaria viabilizar a priso para qualquer delito, inclusive os de menor potencial ofensivo,
desde que fosse imprescindvel para a investigao policial, o que soa despropositado. No parece
lgico, ainda, decretar a temporria unicamente porque o agente no tem residncia fixa ou no
corretamente identificado, em qualquer delito. Logo, o mais acertado combinar essas duas

143

situaes com os crimes enumerados no inciso III, e outras leis especiais, de natureza grave, o que
justifica a segregao cautelar do indiciado.
Prazo: o prazo da priso temporria ser, como regra, de cinco dias, podendo ser prorrogado
por outros cinco, em caso de extrema e comprovada necessidade (art. 2, caput,Lei 7960/89).
Quando se tratar de crimes hediondos e equiparados, o prazo sobe para 30 dias, prorrogveis
por outros 30 (art. 2, 4, da Lei 8072/90).
Acrescente-se que o prazo da temporria ser somado ao prazo que a autoridade policial
desfruta para concluir o IP, dentro da perspectiva de tratamento do indiciado preso. A ttulo de
exemplo, se o indiciado est solto numa investigao por crime hediondo, e a autoridade policial,
aps 20 dias de investigao representa pela temporria, em sendo a mesma decretada, o
delegado ganha mais 30 dias para concluir o IP, que estar encerrado no prazo mximo de 50 dias.
Terminado o prazo estipulado pelo juiz (com ou sem prorrogao), deve o indiciado ser
imediatamente liberado, pela prpria autoridade policial, independentemente da expedio de
alvar de soltura pelo juiz. Deixar o indiciado preso implica abuso de autoridade (art. 4, i, Lei
4898/65).
A nica ressalva para manter a priso fica por conta da decretao de priso preventiva,
que passaria a viger aps o trmino da temporria.
Quanto ao procedimento, vale ressaltar que o juiz aprecia o pleito e tem 24 h para decidir,
ouvindo o MP nos pedidos originados pela Polcia. Alm do mais, pode o juiz de ofcio, a
requerimento do MP ou defensor, determinar que o preso deve ser posto imediatamente em
liberdade, solicitar informaes e esclarecimentos da autoridade policial e submet-lo a exame de
corpo de delito (3, art. 2, da Lei 7960/89).
Por exigncia legal, o preso temporrio deve permanecer obrigatoriamente separado dos
demais detentos (art. 3).
COMPETNCIA ORIGINRIA E RECURSAL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO
FEDERAL E TERRITRIOS:
Lei 11.697/08:
(...)
Art 8- Compete ao Tribunal de Justia:
I-processar e julgar originariamente:
a) nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral
*Governadores dos Territrios;
*Vice-Governador do Distrito Federal;
*Secretrios dos Governos do Distrito Federal e dos Territrios, ressalvada a
competncia da Justia Eleitoral;
*Juzes de Direito do Distrito Federal e dos Territrios;
*Juzes de Direito Substitutos do Distrito Federal e dos Territrios

144

Membros do MPDFT pertencem ao MPU. Os que oficiam perante o TJ so


julgados pelo STJ. J aqueles que oficiam na primeira instncia devem ser julgados pelo
TRF, pelo princpio da especialidade.
b) nos crimes comuns, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral:
*Deputados Distritais

d) os habeas corpus, quando o constrangimento apontado provier de ato de:


*Presidente do Tribunal e de qualquer de seus rgos e membros;
*Procurador-Geral da Justia do Distrito Federal e dos Territrios
*Juzes do Distrito Federal e dos Territrios;
*Governadores dos Territrios
*Presidente do Tribunal de Contas do Distrito Federal e de qualquer de seus
membros, do
Procurador-Geral do Distrito Federal e dos Secretrios de Governo do
Distrito Federal e dos Territrios;
g) as aes rescisrias e as revises criminais de seus julgados;
l) as reclamaes formuladas pelas partes e pelo Ministrio Pblico, no prazo de 5 (cinco) dias,
contra ato ou omisso de juiz de que no caiba recurso ou que, importando em erro de
procedimento, possa causar dano irreparvel ou de difcil reparao ;
m) as representaes por indignidade para o Oficialato da Polcia Militar e Corpo de Bombeiros
do Distrito Federal e dos Territrios;
h) os pedidos de uniformizao de sua jurisprudncia;
IV julgar a de crime contra a honra em que o querelante tenha direito a foro por prerrogativa
da funo exceo da verdade nos casos;
VI executar as decises que proferir, nas causas de sua competncia originria, podendo
delegar aos juzes de primeiro grau a prtica de atos no decisrios;
IX decidir sobre a perda de posto e da patente dos oficiais e da graduao dos praas;
Competncia recursal:
III julgar os recursos e remessas de ofcio relativos a decises proferidas pelos Juzes de
Direito do Distrito Federal e dos Territrios;
V julgar os recursos das decises dos membros do Tribunal nos casos previstos nas leis de
processo e em seu Regimento Interno;

145

Ponto 02 Direito Comercial:


Lei 1101/05 Processamento e procedimento. Acordo e denegao do pedido. Asemblia Geral de
Credores. Comit de Credores. Plano de recuperao e seus efeitos. Plano especial de
recuperao judicial para microempresas e empresas de pequeno porte. Formao da massa
subjetiva. Funo. Distino das categorias. Conceito de credor. Efeitos quanto ao direito dos
credores. Credores anteriores e posteriores ao pedido de recuperao. Co-devedores. Efeito
quanto ao direito dos credores. Credores anteriores e posteriores ao pedido de recuperao. Codevedores. Novao dos crditos anteriores.
PROCESSAMENTO E PROCEDIMENTO DA RECUPERAO JUDICIAL:
O pedido de recuperao judicial se desenvolver inicialmente mediante ao de
conhecimento que tem por finalidade a confirmao do preenchimento dos requisitos
indispensveis ao seu deferimento. Esse procedimento inicial termina com uma deciso que
deferir ou no o processamento da recuperao judicial.
Para Jorge Lobo, trata-se de ato complexo, que um envolve um ato coletivo processual, um
favor legal e uma obrigao ex lege que visa a proteger a atividade empresarial e todos os
interesses que a circundam (fiscais, trabalhistas, comunidade). Para Mauro Rodrigues Penteado
trata-se de um negcio jurdico privado realizado sob superviso judicial, isto , h uma natureza
contratual na recuperao judicial.
A recuperao judicial baseia-se nos princpios da conservao e funo social da
empresa, da dignidade da pessoa humana e valorizao do trabalho e da segurana jurdica e
efetividade do direito.
SUJEITO ATIVO:
A princpio podem requerer a recuperao judicial, todos os empresrios sujeitos aos
efeitos desta lei, isto , os empresrios individuais e as sociedades empresrias. Todavia, a
prpria lei 11.101/2005, em seu artigo 2, exclui algumas pessoas dos efeitos da lei como um
todo, o que abrange a recuperao judicial tambm. Assim, no podem requerer recuperao

146

judicial, instituio financeira pblica ou privada, cooperativa de crdito, consrcio, entidade de


previdncia complementar, sociedade operadora de plano de assistncia sade, sociedade
seguradora, sociedade de capitalizao e outras entidades legalmente equiparadas s
anteriores, bem como as empresas pblicas e sociedades de economia mista.
Alm disso, todos os impedidos de pedir concordata pela legislao especial ficam impedidos
de lanar mo da recuperao judicial (art. 198 da Lei 11.101/2005), ressalvadas as empresas de
aviao comercial que esto expressamente autorizadas a lanar mo da recuperao judicial e
extrajudicial (art. 199, da Lei 11.101/2005).
So delimitadas na Lei Falimentar trs fases de desenvolvimento do processo de
recuperao judicial ordinria: a) fase de pedido e de processamento (arts. 51 e 52); b) fase do
plano (arts. 53 e 54); c) fase de concesso e cumprimento, compreendendo dois perodos: o
primeiro relativo ao procedimento, com nfase na participao dos credores, e o segundo, de
cumprimento e encerramento, em que o devedor cumpre o plano aprovado.
Fases do procedimento:
Fase do pedido e processamento
Pedido;
Deciso de processamento;
Verificao e habilitao de crdito (*);
(*) segue o mesmo procedimento da falncia
Fases do plano
Apresentao do plano;
Publicao do edital;
Fase de concesso e cumprimento
Objeo;
Convocao da Assemblia Geral de Credores;
Deliberao sobre o plano;
Constituio do Comit de Credores;
Apresentao de certides;
Deciso de concesso;
Perodo de cumprimento;
Deciso de encerramento.
A petio inicial de recuperao judicial deve conter os requisitos de validade comum a
todos os processos previstos no art. 282 do CPC, alm da exposio das causas concretas da
situao patrimonial do devedor e das razes da crise econmico-financeira.
Apresentao do pedido:
O pedido deve ser acompanhado de documentos que podem ser classificados em trs
ordens distintas: 1) natureza contbil; 2) as certides pblicas; 3) as relaes descritivas contendo
informaes de cunho patrimonial no sujeitas escriturao contbil.

147

*Deciso de processamento:
Verificando que a documentao do devedor no se encontra em ordem, o magistrado
deve determinar sua complementao, nos termos do art. 284 do CPC, no prazo de 10 dias. Se
no cumprida a diligncia de emenda ou complementao, o juiz indeferir a petio inicial ( art.
295).
Encontrando-se formalmente em ordem, o magistrado deferir o processamento de
recuperao judicial. Da deciso constar a nomeao do administrador judicial e as
determinaes relativas aos efeitos e aos atos de prosseguimento da ao.
No h, nesse momento, enfrentamento da matria de fundo o pedido de recuperao
judicial -, mas to-somente nos aspectos formais do pedido: requisitos e impedimentos ( art. 48) e
regular instruo do pedido ( art. 51).
Assim, de acordo com o artigo 48, poder requerer recuperao judicial o devedor que, no
momento do pedido, exera regularmente suas atividades h mais de 2 anos e que atenda aos
seguintes requisitos, cumulativamente: I- no ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por
sentena transitada em julgado, as responsabilidades da decorrentes; II- no ter, h menos de 5
anos, obtido concesso de recuperao judicial; III) no ter, h pelo menos 8 anos, obtido
concesso de recuperao judicial com base no plano especial de que trata a Seo V deste
Captulo; IV) no ter sido condenado ou no ter, como administrador ou scio controlador, pessoa
condenada pro qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
Na lei anterior, estabeleceu-se o entendimento jurisprudencial de que irrecorrvel o ato
judicial que apenas manda processar a concordata preventiva (Smula 264, STJ). Sustenta-se
que esse entendimento deve ser transportado para o caso de mero deferimento do processamento
do pedido da recuperao, posto tratar-se de ato que at ento no causa prejuzo nenhum aos
credores.
Srgio Campinho e Manoel Justino entendem que se trata de um despacho de mero
expediente, cujo contedo por lei definido, funcionando apenas como medida necessria a
assegurar o movimento regular do processo.
Ricardo Negro, de forma minoritria, entende tratar-se de deciso de cunho interlocutrio,
no podendo ser concebida como mero despacho ordinatrio.
So efeitos da deciso:
a)dispensa da apresentao de certides negativas para que o devedor exera suas atividades,
com exceo da contratao com o Poder Pblico ou para recebimento de benefcios ou incentivos
fiscais ou creditcios;
b) suspenso do curso da prescrio e de todas as aes e execues em face do devedor,
inclusive aquelas dos credores particulares do scio solidrio, at o prazo de 180 dias contados do
deferimento.
O dispositivo em questo cuida da instaurao do chamado juzo universal, no que refere
ao processo falimentar. Na recuperao judicial tambm h a instaurao do juzo universal e
tambm h excees a este. Assim, em princpio todas as aes e execues contra o devedor
so suspensas, com exceo das aes que demandam quantia ilquida, das aes que correm
perante a Justia do Trabalho, das execues fiscais e das aes e execues movidas por
credores cujos crditos no se sujeitam recuperao judicial, nos termos do art. 49, 3 e 4.
*Quais os efeitos do deferimento do processamento da recuperao judicial perante essas
obrigaes do scio avalista? O curso da prescrio e de eventual execuo relativa a essa dvida
se suspende tanto em relao sociedade quanto em relao ao scio avalista, nos termos do art.
6, parte final, da LF? O scio avalista no pode ser compreendido na expresso scio solidrio
usada pelo legislador?
Os tribunais brasileiros, em regra, tm entendido que o deferimento do
processamento da recuperao judicial somente gera os efeitos do art. 6 da LF sobre as
aes e execues contra a sociedade, mas no contra seus scios avalistas, isto , as
aes e execues contra os scios no seriam suspensas e tramitariam normalmente.
Segundo esse entendimento majoritrio at ento o scio solidrio a que faz referncia o

148

dispositivo legal em anlise seria apenas aquele que tem responsabilidade solidria da
sociedade, como o scio da sociedade em nome coletivo, por exemplo.
c) determinar ao devedor a apresentao de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a
recuperao judicial, sob pena de destituio de seus administradores;
d) ordenar a intimao do MP e a comunicao por carta s Fazendas Pblicas Federal e de
todos os Estados e Municpios em que o devedor tiver estabelecimento.
d) expedio de edital, para publicao no rgo oficial.
Deferido processamento do pedido de recuperao judicial, ser publicado o despacho
concessivo (art. 52, 1 da Lei 11.101/2005), bem como a lista de credores apresentada pelo
devedor, assinalando-se o prazo de 15 dias para habilitao dos credores no includos na lista e
para apresentao de divergncias daqueles includos. Tal publicao tambm advertir sobre o
prazo de 30 dias para oposio ao plano de recuperao judicial, por parte dos credores, nos
termos do artigo 55 da Lei 11.101/2005.
No edital deve constar o resumo do pedido e da deciso, a relao nominal dos credores,
com o valor atualizado e classificao de cada crdito, bem como a advertncia quanto aos prazos
de quinze dias para habilitaes tempestivas e do prazo de trinta dias para oferecerem objeo ao
plano.
A partir do deferimento do processamento da recuperao, os credores podero requerer a
convocao de assemblia-geral para a constituio do Comit de Credores.
Em sntese, num primeiro momento, o juiz verificar a existncia de condies jurdicas
para o processamento do pedido de recuperao judicial da empresa. Caso estejam satisfeitos os
requisitos, a partir da deciso de processamento iniciam-se os prazos para habilitao dos
credores, para apresentao do plano de recuperao, assim como os credores passam a ter o
direito de, nas condies estabelecidas na lei, requererem a convocao de assemblia para
constituio do Comit de Credores que ir atuar durante o regime de recuperao judicial.
* ACORDO E DENEGAO DO PEDIDO.
Diferentemente dos processos comuns, os de recuperao judicial e falncia no se
compatibilizam com o poder de disposio dos interessados, ainda que, na prtica, os juzes
tenham, na vigncia da lei anterior, frequentemente admitido a possibilidade de acordo em
qualquer das fases do processo falimentar, usando analogicamente dispositivos aplicveis aos
processos de execuo contra o devedor no sujeito aos efeitos da falncia, em que pese a
preciso do art. 52, 4, da LF para recuperao judicial.
A partir dos novos paradigmas trazidos pela atua lei, os mecanismos de manifestao de
vontade e de acordo entre credor e devedor empresrio esto mais claramente estabelecidos na
forma da recuperao extrajudicial que pressupe negociao entre devedor e credores -, da
recuperao judicial que poder ser requerida pelos interessados, inclusive no prazo de
contestao do pedido de falncia diretamente ou por intermdio do Comit que os represente.
Todas as alternativas mencionadas tm o objetivo de possibilitar empresa vivel as melhores
condies de recuperao, sempre que possvel, relegando a hiptese de falncia para as
situaes em que se mostrar invivel qualquer alternativa recuperao de empresa.
Quando denegado o pedido de processamento da recuperao judicial, caber ao
devedor a alternativa de requerimento de autofalncia, ou, ainda, a opo pela recuperao
extrajudicial devidamente homologada.

149

* ASSEMBLIA- GERAL DE CREDORES:


Dentro da nova concepo, a assemblia geral de credores, que j existia dentro do
regime do Decreto-lei 7.661/45, ganha muito mais importncia, exercendo papel fundamental
dentro do processo de recuperao judicial, exercendo alguma influncia dentro do processo de
falncia. Ela , em ltima anlise, uma reunio dos credores para deliberar sobre matria de
interesse da massa falida.
Convocao
A assemblia geral de credores convocada pelo juiz de ofcio, ou mediante requerimento
do Comit de Credores, do Administrador Judicial ou de credores que representem pelo menos
25% dos crditos de determinada classe (art. 36 da Lei 11.101/2005). Em todo caso, a
convocao ser sempre determinada pelo juiz.
Tal convocao ser mediante edital, publicado na imprensa oficial e em jornal de grande
circulao com antecedncia mnima de 15 dias (art. 36, da Lei 11.101/2005). Tal antecedncia
exigida para a primeira convocao da assemblia, sendo exigida para a segunda convocao
uma antecedncia mnima de 5 dias, contados da primeira convocao, podendo a segunda
convocao ser feita no mesmo edital. Alm dessa publicao, o edital de convocao dever ser
afixado na sede e nas filiais do devedor. Na convocao devero constar a relao de matrias a
serem tratadas, o local, data e hora da assemblia, bem como o local onde pode ser obtido cpia
do plano de recuperao judicial a ser submetido a assemblia.
As despesas da convocao correro por conta da massa falida ou do devedor, salvo
quando a convocao decorrer de requerimento do comit de credores ou dos prprios credores,
que arcaro com as despesas dessa convocao (art. 36, 3 da Lei 11.101/2005).
Realizao
Regularmente convocada, a assemblia ser instalada (art. 37, 2 da Lei 11.101/2005),
em primeira convocao, com a presena de credores que representem mais da metade dos
crditos de cada classe, computados pelo valor. Em segunda convocao, a assemblia poder
ser instalada com qualquer nmero de credores.
Instalada a assemblia, ela ser presidida pelo administrador judicial e secretariada por um dos
credores presentes escolhido pelo administrador (art. 37, da Lei 11.101/2005). No caso de
destituio ou substituio do administrador judicial, ou em qualquer caso de incompatibilidade
deste, a assemblia ser presidida pelo credor presente que seja titular do maior crdito.
Participantes
Como o prprio nome diz, a assemblia ser composta pelos credores, que podem,
eventualmente, ser representados na assemblia. Para tanto, exige-se que o representante do
credor apresente ao administrador judicial a prova de sua condio de representante, ou indique as
folhas dos autos do processo onde est essa condio, at 24 horas antes da data marcada para a
realizao da assemblia (art. 37, 4 da Lei 11.101/2005). Trata-se de medida muito interessante
que acarretar a presena de muitos advogados na assemblia.
No caso de credores detentores de crditos trabalhistas, poder haver a representao pelo
respectivo sindicato, na ausncia de atuao direta do empregado (art. 37, 5 da Lei
11.101/2005). O sindicato, para exercer tal mister, dever apresentar ao administrador judicial, at
10 dias antes da assemblia, a relao dos associados que pretende representar (art. 37, 6 da
Lei 11.101/2005). No caso de empregado filiado a mais de um sindicato, o prprio dever
esclarecer qual sindicato o representar, at 24 horas antes da assemblia.
Tambm podem participar da assemblia (art. 43 da Lei 11.101/2005), mas sem direito
a voto, os scios do devedor, bem como as sociedades coligadas, controladoras, controladas ou
as que tenham scio ou acionista com participao superior a 10% (dez por cento) do capital social
do devedor ou em que o devedor ou algum de seus scios detenham participao superior a 10%

150

(dez por cento) do capital social, e tambm o cnjuge ou parente, consanguneo ou afim, colateral
at o 2 (segundo) grau, ascendente ou descendente do devedor, de administrador, do scio
controlador, de membro dos conselhos consultivo, fiscal ou semelhantes da sociedade devedora e
sociedade em que quaisquer dessas pessoas exeram essas funes.
Deliberaes
Regularmente convocada e instalada, a assemblia geral tem competncia para deliberar sobre
(art. 35 da Lei 11.101/2005):
- Aprovao rejeio ou modificao do plano de recuperao judicial apresentado pelo devedor;
- Constituio e escolha dos membros do comit de credores.
- Pedido de desistncia da recuperao judicial.
- Nome do gestor judicial, no caso de afastamento do devedor no processo de recuperao judicial.
- Adoo de modalidade alternativa de realizao do ativo.
- Qualquer outra matria que possa interessar aos credores.
As deliberaes da assemblia geral sero aprovadas pelo voto dos credores que
representem a maioria dos crditos presente a assemblia geral, levando-se em conta o valor dos
crditos (art. 38 da Lei 11.101/2005). Para tanto, sero levados em conta os valores constantes do
quadro geral de credores, ou na sua falta, na lista elaborada pelo administrador, ou, na falta desta,
na lista apresentada pelo devedor. Qualquer alterao nos crditos (excluso, reduo...) no afeta
a deliberao tomada, no ensejando invalidao pelo reconhecimento posterior de crditos (art.
39, 2 da Lei 11.101/2005).
Para fins de escolha do Comit de Credores as deliberaes sero tomadas
separadamente em cada classe. No caso de realizao alternativa do ativo, a deliberao depende
de aprovao de credores que representem dois teros dos crditos presentes assemblia (art.
46 da Lei 11.101/2005). Para fins de aprovao do plano de recuperao judicial, o quorum
tambm diferenciado (art. 45 da Lei 11.101/2005).
* COMIT DE CREDORES
No novo regime falimentar, os credores assumem papel de protagonistas dentro do
processo de falncia, tendo muito mais importncia do que j tiveram antes. Dentro desse aumento
da importncia dos credores, essencial assegurar a estes a chance de se manifestar dentro do
processo de falncia, em especial por meio da assemblia de credores.
Todavia, a realizao de uma assemblia para todos os atos que dependem de
manifestao dos credores muito gravosa e vai de encontro aos princpios da celeridade e da
economia processual que devem reger o processo falimentar. Em funo disso, surge a
possibilidade de constituir um comit de credores, por deliberao de qualquer das classes de
credores na assemblia geral dos credores, para desempenhar um papel intermedirio.
Composio
O comit de credores tem a seguinte composio (art. 26, da Lei 11.101/2005):
- 1 representante dos credores trabalhistas, com dois suplentes.
- 1 representante dos credores com direitos reais de garantia ou privilgios especiais e dois
suplentes.
- 1 representante indicado pelos credores com privilgio geral e pelos quirografrios com dois
suplentes.
A lei afirma expressamente que o comit poder funcionar com nmero de membros inferior ao
previsto (art. 26, 1 da Lei 11.101/2005). Acreditamos que esse nmero inferior ao previsto seja
de dois membros no mnimo, pois no haveria sentido num comit com um nico membro, em
especial porque a lei fala que as decises do comit sero tomadas por maioria. Manoel Justino
Bezerra Filho admite a constituio do comit com apenas um membro.

151

A indicao de membros no eleitos ou a substituio de membros de determinada classe pode ser


feita pelo juiz, independentemente de assemblia de credores, diante de requerimento assinado
por credores que representem a maioria dos crditos de determinada classe.
Os membros do comit de credores no tm remunerao custeada pela massa falida ou pelo
devedor. Todavia, admite-se o ressarcimento de despesas que sejam feitas para o exerccio de sua
competncia.
Impedimentos
Os membros do comit de credores devem ser pessoas idneas e imparciais. No podem
ser parentes at o 3 grau, amigos, inimigos ou dependentes do falido dos administradores,
controladores ou representantes legais da sociedade falida, nem podem ser pessoas que
ocuparam cargo de administrador judicial ou membro de comit de credores nos ltimos 5 anos
que foram destitudas, deixaram de prestar contas, ou tiveram as contas desaprovadas (art. 30, da
Lei 11.101/2005).
Competncia
Ao comit de credores a lei d a seguinte competncia (art. 27 da Lei 11.101/2005):
I - na recuperao judicial e na falncia:
a) fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial;
b) zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei;
c) comunicar ao juiz, caso detecte violao dos direitos ou prejuzo aos interesses dos credores;
d) apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamaes dos interessados;
e) requerer ao juiz a convocao da assemblia-geral de credores;
f) manifestar-se nas hipteses previstas nesta Lei;
II - na recuperao judicial:
a) fiscalizar a administrao das atividades do devedor, apresentando, a cada 30 (trinta) dias,
relatrio de sua situao;
b) fiscalizar a execuo do plano de recuperao judicial;
c) submeter autorizao do juiz, quando ocorrer o afastamento do devedor nas hipteses
previstas nesta Lei, a alienao de bens do ativo permanente, a constituio de nus reais e outras
garantias, bem como atos de endividamento necessrios continuao da atividade empresarial
durante o perodo que antecede a aprovao do plano de recuperao judicial.
Constitudo o comit de credores, as deliberaes sero tomadas por maioria. Havendo
empate, a soluo ser dada pelo administrador judicial ou pelo juiz, quando a matria envolver
diretamente a atuao do prprio administrador judicial.
Por no se tratar de rgo obrigatrio, a competncia do comit de credores atribuda
subsidiariamente (art. 28 da Lei 11.101/2005) ao administrador judicial e na incompatibilidade deste
(como no caso de fiscalizao do administrador judicial) ao juiz.
Resumo:
Deciso do juiz de processamento:
* configurao dos pressupostos;
* suspenso das aes e da prescrio;
*publicao de edital;
*prazo para habilitao dos credores;
*prazo para apresentao do plano de recuperao.
Comit de Credores:representantes das classes de credores que tm interesse na
recuperao judicial.
Assemblia de Credores:
* atribuies definidas em lei;
* atuao no interesse dos credores;

152

* funcionamento semelhante AG das sociedades.


* PLANO DE RECUPERAO JUDICIAL E SEUS EFEITOS:
Noo:
No momento em que deferido o processamento da recuperao judicial se estabelece
um regime jurdico novo, que produzir efeitos em relao aos credores anteriores deciso, com
exceo daqueles excepcionados pela prpria lei.
Na recuperao judicial, o empresrio ser mantido quando possvel na conduo dos
negcios, com algumas limitaes, e sob a fiscalizao do administrador judicial e credores.
Para que a recuperao judicial seja confirmada, aps o deferimento do seu
processamento, h a necessidade de apresentao de um plano de recuperao que passar
pelo crivo dos credores e cuja aceitao condio de afastabilidade da imediata decretao
de falncia do devedor.
Durante a execuo do plano, por outro lado, poder ser decretada a falncia caso o
devedor deixe de cumprir com o que se comprometera. Caso o plano seja implementado em toda
sua extenso, ser declarada a extino da recuperao judicial.
O levantamento dos credores ser promovido por meio da necessria habilitao, que
dever ser processada aps ser proferida a deciso que autoriza o processamento da
recuperao. Ainda, a lei, em diversas situaes, atribuir poderes aos credores para
manifestao, seja por meio da realizao de assemblias, seja por intermdio do Comit de
Credores.
Plano de recuperao:
O plano de recuperao dever ser apresentado no prazo de 60 dias a contar da deciso
que determina o processamento da recuperao judicial. A omisso do devedor em relao a sua
apresentao provocar a decretao da falncia.
O prazo para apresentao do plano prorrogvel?
No, e a lei taxativa sobre essa matria: trata-se de prazo improrrogvel.
No h o estabelecimento de parmetros rgidos na lei sobre a extenso das concesses
mtuas que sero descritas no plano, o que significa legar seu contedos s possibilidades e
interesses dos agentes econmicos nele envolvidos.
O contedo mnimo do plano de recuperao vem previsto no art. 53 da LF, que menciona
a descrio minuciosa dos meios de recuperao que sero empregados, a demonstrao da
viabilidade do plano, alm de laudo econmico, financeiro e patrimonial. Caber ao empresrio
devedor, por meio do plano de recuperao, provar tecnicamente para os seus credores que tem
condies de se reerguer e que, mediante a execuo da estratgia apresentada, existe viabilidade
econmica e financeira para a sua permanncia no mercado.
O plano ser publicado e os credores instados a se manifestarem sobre a sua aprovao.
A lei estabelece como perodo mximo de execuo do plano o perodo de um ano para
pagamento dos crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidente do
trabalho, anteriores concesso da recuperao, sendo que o pagamento de at cinco salriosmnimos por trabalhador para verbas salariais, vencidas nos trs meses anteriores ao pedido de
recuperao judicial, ser efetuado no prazo mximo de 30 dias.
O prazo mximo para o processo de recuperao judicial de dois anos da concesso da
recuperao, mas o prazo para pagamento das obrigaes poder ir alm deste prazo.
O plano indicar quais meios de recuperao judicial sero utilizados para o propsito. O
art. 50 da LF indica algumas modalidades de operaes societrias e alternativas obrigacionais
que podero ser utilizadas na confeco do plano, mas apenas de forma exemplificativa, cabendo
ao devedor indicar quais so efetivamente as providncias e estratgias que, se implementadas,
permitiro a recuperao da empresa.
As medidas de recuperao podem ser divididas em categorias: de natureza obrigacional,
de natureza societria, de modificao do controle e titularidade.

153

Enquadram-se como medidas de natureza obrigacional: I, VII, VIII, IX, XI e XII.


Sero medidas de natureza societria: II, VI e XV.
As medidas de modificao do controle e administrao so: III, IV, V e XIV.
Por ltimo, h medidas que acarretam a modificao da titularidade da empresa: X, XIII e
XVI.
H a previso de tratamento diferenciado quanto alienao de bens objeto de garantia
real, supresso da garantia ou sua substituio, que estar condicionado ao consentimento do
credor titular da garantia. Tambm quanto aos crditos em moeda estrangeira a lei especifica que,
em princpio, ser mantida a indexao correspondente, salvo manifestao de consentimento do
credor ( 1 e 2).
Quando estiver previsto no plano de recuperao judicial a venda de filiais ou de unidades
produtivas isoladas do devedor, dever ela se operar por uma das modalidades previstas na lei (LF,
art, 142: leilo, proposta ou prego), segundo determina o art. 60 da LF. O pargrafo nico prev
que o objeto da alienao estar livre de quaisquer nus e no haver sucesso do arrematante
nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria.
OPOSIO AO PLANO DE RECUPERAO
Recebido o plano de recuperao judicial, o juiz determinar a publicao de edital
contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano e fixando o prazo para oposio ao
plano. O prazo para oposio ser de 30 dias contados da publicao da relao de credores
elaborada pelo administrador judicial ou da publicao do edital sobre o recebimento do plano de
recuperao judicial, o que ocorrer por ltimo (art. 55 da Lei 11.101/2005).
ANLISE DO PLANO DE ASSEMBLIA DOS CREDORES
No havendo objeo, o plano ser tido como aprovado pelos credores. Havendo objeo,
ser convocada assemblia geral de credores para deliberar sobre a aprovao do plano (art. 56
da Lei 11.101/2005). Tal assemblia tem que ser realizada em at 150 dias contados do
deferimento do processamento da recuperao. Tal assemblia dos credores ser responsvel
pela aprovao ou desaprovao do plano de recuperao, em deciso soberana. Antes da
votao, oportuno excluir os credores que nela no votaro. No tero direito de voto e,
consequentemente, no sero computados, os credores que no tiverem alteradas as condies
de seus crditos no plano de recuperao judicial.
Para fins de aprovao do plano de recuperao judicial, h uma diviso dos credores em
classes, a saber:
- Classe I Credores trabalhistas e por acidente de trabalho pelo valor total do
seu crdito.
- Classe II credores com direito real de garantia at o valor do bem dado em
garantia.
- Classe III credores com privilgio especial, com privilgio geral, quirografrios,
subordinados e com garantia real, pelo valor que exceder o bem dado em garantia.
Definidos os credores com direito de voto, as deliberaes sobre o plano de
recuperao judicial devero ser aprovadas cumulativamente por (art. 45 da Lei 11.101/2005):
- credores que representem mais da metade dos crditos presentes na assemblia
das classes II e III.
- mais da metade dos credores presentes das classes II e III, independentemente
do valor dos crditos.
- mais da metade dos credores presentes referentes classe I independentemente
do valor dos crditos.
A princpio, s com a aprovao cumulativa dessa maneira que a deliberao
pela aprovao do plano poder ser tomada. Entretanto, excepcionalmente, admite-se uma outra
forma de aprovao do plano de recuperao judicial, desde que atendidos os seguintes requisitos
cumulativos (art. 58, 1 da Lei 11.101/2005):
- voto favorvel de credores que representem mais da metade do valor de todos
os crditos presentes assemblia.

154

- aprovao da maioria das classes votantes (duas se forem trs ou uma se forem
duas)
- aprovao de credores que representem pelo menos um tero dos credores da
classe que tenha desaprovado o plano (na classe I o voto ser tomado independentemente do
valor dos crditos, nas classes II e III devem ser considerados cumulativamente o valor e o nmero
de credores).
- no implicao de tratamento diferenciado entre os credores da classe que o
houver rejeitado.
A assemblia pode propor mudanas no plano de recuperao, desde que o
devedor concorde e que no haja diminuio exclusivamente dos credores ausentes (art. 56, 3
da Lei 11.101/2005).
No aprovado o plano de recuperao, o juiz decretar a falncia (art. 56, 4 da
Lei 11.101/2005).
PROCEDIMENTO DA RECUPERAO
Aprovado o plano de recuperao pela assemblia, ou no sendo feitas objees,
o devedor tm o prazo de 5 dias para apresentar certides negativas de dbitos tributrios (art. 57
da Lei 11.101/2005). A no apresentao de tais certides implicar no indeferimento da
recuperao, nos termos do artigo 191 A do Cdigo Tributrio Nacional e no necessariamente a
convolao em falncia, porquanto tal convolao s ocorrer nas hipteses taxativamente
previstas no artigo 73 da Lei 11.101/20056. Para Fbio Ulhoa Coelho dever haver a convolao
em falncia.
A jurisprudncia, contudo, tem dispensado a apresentao da CND.
Cumpridas as exigncias legais (aprovao do plano ou ausncia de objeo e
apresentao das certides negativas ou dispensa, se for o caso) o juiz conceder por sentena a
recuperao judicial. A concesso da recuperao implica novao de todos os crditos a ela
sujeitos, obrigando o devedor e todos os credores a ela sujeitos. Tal sentena est sujeita ao
recurso de agravo que pode ser interposto pelos credores ou pelo Ministrio Pblico (art. 59, 2
da Lei 11.101/2005).
Ele no poder alienar ou onerar bens do ativo permanente, salvo evidente
utilidade reconhecida pelo juiz, ouvido o Comit de credores (art. 66 da Lei 11.101/2005). Tambm
dever atuar como o nome seguido da expresso em recuperao judicial (art. 69 da Lei
11.101/2005). Durante o perodo de 2 anos aps a concesso da recuperao judicial, o
descumprimento de qualquer obrigao acarretar a convolao da recuperao em falncia (art.
61, 1 da Lei 11.101/2005).
ADMINISTRAO DO DEVEDOR
Durante a recuperao judicial, a princpio, no h alteraes na administrao do
devedor sobre seus bens, o que haver apenas a fiscalizao pelo administrador judicial e pelo
comit de credores, se houver. Todavia, excepcionalmente, o devedor ou o administrador da
sociedade sero afastados da administrao dos bens se (art. 64, da Lei 11.101/2005):
I - houver sido condenado em sentena penal transitada em julgado por crime
cometido em recuperao judicial ou falncia anteriores ou por crime contra o patrimnio, a
economia popular ou a ordem econmica previstos na legislao vigente;
II - houver indcios veementes de ter cometido crime previsto na LF;
III - houver agido com dolo, simulao ou fraude contra os interesses de seus
credores;
IV - houver praticado qualquer das seguintes condutas:
a) efetuar gastos pessoais manifestamente excessivos em relao a sua situao
patrimonial;
b) efetuar despesas injustificveis por sua natureza ou vulto, em relao ao capital
ou gnero do negcio, ao movimento das operaes e a outras circunstncias anlogas;
6

155

c) descapitalizar injustificadamente a empresa ou realizar operaes prejudiciais


ao seu funcionamento regular;
d) simular ou omitir crditos ao apresentar a relao de credores.
V - negar-se a prestar informaes solicitadas pelo administrador judicial ou pelos
demais membros do Comit;
VI - tiver seu afastamento previsto no plano de recuperao judicial.
Nestes casos, a substituio ocorrer na forma prevista no plano de recuperao
ou na forma dos atos constitutivos do devedor.
CUMPRIMENTO DA RECUPERAO
O devedor fica sujeito aos efeitos da recuperao at que se cumpram todas as
obrigaes previstas no plano de recuperao judicial que se vencerem at 2 anos aps o
deferimento da recuperao (art. 61 da Lei 11.101/2005). o que podemos chamar de perodo
de observao.
Tal perodo no significa que a recuperao se limita ao prazo de 2 anos, mas que
durante esses dois anos haver uma maior fiscalizao da conduta do devedor. Cumpridas as
obrigadas vencidas nos 2 anos seguintes ao deferimento da recuperao, o devedor poder requer
ao juiz que decrete o encerramento da recuperao judicial (art. 63 da Lei 11.101/2005). Nesta
deciso, o juiz determinar o pagamento do saldo da remunerao do administrador judicial, desde
que ele apresente o relatrio final e tenha suas contas aprovadas. Alm disso, determinar a
dissoluo do Comit e a exonerao do administrador judicial, a apurao das custas devidas e
as comunicaes ao registro de empresas para a anotao do fim da recuperao.
Descumpridas as obrigaes assumidas no plano de recuperao durante o
perodo de observao, haver a convolao da recuperao em falncia (art. 61, 1 da Lei
11.101/2005). Todavia, se o descumprimento de qualquer obrigao assumida no plano, ocorrer
aps o perodo de observao, no haver a convolao em falncia, restando aos credores o
direito de promover a execuo da deciso que concede a recuperao que se tornou ttulo
executivo judicial (art. 59, 1 da Lei 11.101/2005).
CONVOLAO EM FALNCIA
O devedor, ao requerer sua recuperao judicial, est reconhecendo sua crise
econmico-financeira e pede em juzo uma soluo para essa crise. A soluo requerida a
recuperao judicial. Todavia, se o devedor no cumpre as condies para tanto, no poder ter a
recuperao concedida. Do mesmo modo, se descumpre as obrigaes assumidas. Diante disso, a
lei prev (art. 73 da Lei 11.101/2005) a convolao da recuperao judicial em falncia, nas
seguintes hipteses:
a) No apresentao do plano de recuperao no prazo de 60 dias,
contados do despacho que defere o processamento da recuperao;
b) Rejeio do plano de recuperao pela assemblia de credores;
c) Descumprimento de obrigaes assumidas no plano de
recuperao, durante o perodo de observao de 2 anos, contados
do deferimento da recuperao.
Em qualquer caso, oportuno ressaltar que os credores no sujeitos a
recuperao podem pedir a falncia do devedor, que ser processada normalmente.
*PLANO ESPECIAL DE RECUPERAO JUDICIAL PARA MICROEMPRESAS E EMPRESAS
DE PEQUENO PORTE
Seguindo a orientao do artigo 179 da Constituio da Repblica, a Lei de Falncias
estabeleceu para as MEs e EPPs um plano especial de recuperao judicial, disciplinado nos seus
artigos 70 e 72.

156

Desta feita, quando a crise econmica alcana ME ou EPP, a recuperao judicial segue
algumas regras especficas.
Em funo da pequena complexidade da recuperao dos microempresrios e
empresrios de pequeno porte, a lei define que essa se operar, via de regra, pelo parcelamento
das dvidas quirografrias existentes na data da distribuio do pedido.
As obrigaes sujeitas ao Plano Especial podero ser pagas em at 36 parcelas mensais,
iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a., vencendo-se a
primeira em 180 dias da data da distribuio do pedido de recuperao judicial. O nmero exato de
parcelas ser definido na proposta que o microempresrio ou empresrio de pequeno porte
apresentar com o pedido de recuperao judicial. O parcelamento estabelecido na lei diz respeito
apenas ao passivo quirografrio. As dvidas trabalhistas e fiscais do microempresrio e do
empresrio de pequeno porte no se submetem aos efeitos da recuperao e devem ser honradas
segundo o disposto na legislao tributria especfica.
A Assemblia Geral dos Credores no ser convocada para deliberar sobre o plano
judicial, cabendo sua aprovao ou rejeio exclusivamente ao juiz.
Da mesma forma, ao juiz que compete a rejeio do plano especial e a consequente
decretao da falncia do micro ou pequeno devedor.
Inicia-se o processo com a petio do devedor expondo as razes da crise e apresentao
de proposta de renegociao do passivo. Apresentado e recebido o pedido de recuperao judicial,
o juiz decide de pronto, homologando a proposta apresentada pelo microempresrio ou empresrio
de pequeno porte ou decretando sua falncia. H, tambm, a alternativa de determinar a
retificao do plano especial, quando desconforme com os parmetros da lei, hiptese em que a
decretao da falncia caber quando desobedecida ou no atendida a determinao. Pela anlise
do 1 do artigo 70, conclui-se que trata de uma faculdade do devedor optar pelo plano especial da
lei.
Cabe aos credores eventualmente interessados a iniciativa de suscitar em juzo suas
objees. Em sendo suscitada objeo cujo contedo s pode versar sobre a adequao da
proposta lei -, o juiz determinar ao requerente que se manifeste, oportunidade em que poder
ser superado o desentendimento, mediante reviso da proposta por acordo entre as partes. Se,
porm, a microempresa ou empresa de pequeno porte devedora questionar a manifestao do
credor e insistir na proposta inicial, o juiz decidir o conflito, determinando o seu aditamento ou
homologando-a.
Ademais, segundo o pargrafo nico do artigo 71, todas as aes e execues relativas a
crditos no abrangidos pelo plano, tero prosseguimento regular em suas respectivas varas, no
sofrendo qualquer paralisao. E mais: segundo o 2 do art. 70: os credores no atingidos pelo
plano especial no tero seus crditos habilitados na recuperao judicial.
As normas gerais estabelecidas para a recuperao judicial das empresas de mdio ou
grande porte aplicam-se ao procedimento das de micro ou pequeno porte, quando no colidirem
com as especficas deste.
FORMAO DA MASSA SUBJETIVA (CREDORES ABRANGIDOS):
A LF estabelece critrios para que os crditos existentes em relao ao devedor possam
ser apurados, aceitos ou recusados e classificados, a fim de se estabelecer uma relao de tais
valores.
O princpio da universalidade diz respeito necessidade de os credores atingidos pela
recuperao judicial estarem habilitados no processo nico para dar sequncia sua pretenso.
O devedor lana mo do pedido de recuperao judicial, tendo em vista, em ltima anlise,
a regularizao de sua situao patrimonial com seus credores, para viabilizar a continuidade da
empresa. Todavia, a recuperao judicial no abrange todos os seus credores. Em regra geral,
esto submetidos recuperao judicial todos os crditos existentes na data do pedido, ainda que
no vencidos (art. 49, da Lei 11.101/2005), includos a princpio, os crditos trabalhistas e com
garantia real.
Os crditos de natureza tributria no se submetem aos efeitos da recuperao judicial,
no havendo nem suspenso das execues fiscais em curso (art. 6, 7 da Lei 11.101/2005),
ressalvada a hiptese de parcelamento especial concedido. Tambm no so abrangidos pela

157

recuperao judicial, os credores por obrigaes a ttulo gratuito e os crditos pelas despesas que
os credores fizerem para tomar parte na recuperao judicial ou na falncia, salvo as custas
judiciais decorrentes de litgio com o devedor (art. 5 da Lei 11.101/2005), porquanto
expressamente excludos dos efeitos da legislao.
O credor titular da posio de proprietrio fiducirio de bens mveis ou imveis, de
arrendador mercantil, de proprietrio ou promitente vendedor de imvel cujos respectivos contratos
contenham clusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporaes
imobilirias, ou de proprietrio em contrato de venda com reserva de domnio, seu crdito no se
submeter aos efeitos da recuperao judicial (art. 49, 3 da Lei 11.101/2005). Nestes casos,
prevalecero os direitos de propriedade sobre a coisa e as condies contratuais, observada a
legislao respectiva. Tais credores, no entanto, no podem exercer seus direitos para retirar do
estabelecimento do devedor bens essenciais ao exerccio da atividade, no prazo de 180 dias aps
o deferimento do processamento do pedido de recuperao.
Ademais, alm de alguns credores estarem imunes aos efeitos da recuperao judicial,
segundo o 1 do art. 49, os credores do devedor em recuperao judicial conservam seus
direitos e privilgios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso. Assim, por exemplo,
a concesso da recuperao no exime um fiador ou um avalista quanto garantia que os
mesmos prestaram ao devedor. O mesmo art. 49 ainda prev, em seu 2, que as obrigaes
anteriores recuperao judicial observaro as condies originalmente contratadas ou definidas
em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no
plano de recuperao judicial.
FUNO:
A recuperao judicial, vale dizer, a possibilidade de o Estado intervir para a busca de uma
soluo na situao de insolvncia de devedor empresrio, justifica-se como uma opo valorativa
do legislador, que viu nas consequncias da perspectiva de encerramento das atividades da
empresa efeitos negativos para uma serie de sujeitos de direito.
A formao da massa subjetiva, vale dizer, a organizao dos credores, est relacionada
ao acertamento dos direitos por ele titulados.
O objetivo da massa subjetiva comum, ou seja, receber o valor de seus crditos, o que
ser possvel, em tese e s vezes parcialmente, mediante as condies estabelecidas no plano de
recuperao e atendidos princpios igualmente relevantes, como o da preservao de empresa.
A expresso massa subjetiva inexata se se leva em considerao que no h formao
de uma massa e que tais credores no tm vnculo formal. H uma caracterstica comum em
relao a todos os credores que participam da recuperao a inteno de ter a satisfao de
seus direitos no juzo -, o que no suficiente a que se reconhea um carter de unidade entre
eles. No entanto, por meio de sua organizao em assemblias e no Comit, os credores adquirem
papel fundamental no desenvolvimento da recuperao judicial.
A LF prev uma participao mais efetiva dos credores na falncia e na recuperao
judicial.

DISTINO DAS CATEGORIAS:


Os credores que detm direitos em relao ao empresrio em recuperao podem ser
divididos em trs grandes categorias: os credores concorrentes, os no concorrentes e os credores
excludos da recuperao.
Os credores concorrentes so aqueles que esto sujeitos ao plano de recuperao que,
segundo a lei, atingir todos os crditos anteriores ao pedido, vencidos ou no, com as excees j
comentadas.
Os excludos so os que no sofrem os efeitos da recuperao, ou seja, os previstos no
art. 49, 3 e 4, e os crditos tributrios.
J os crditos no concorrentes so aqueles que decorrem de obrigaes contradas
durante a recuperao judicial, inclusive despesas com fornecedores de bens ou servios e
contratos de mtuo, os quais, na hiptese de decretao de falncia, sero considerados
extraconcursais. Tambm os credores quirografrios que continuarem a fornecer bens e servios

158

aps o pedido de recuperao judicial estaro, em caso de falncia, sujeitos a tratamento


diferenciado e enquadrados na categoria dos crditos com privilgio geral.
CONCEITO DE CREDOR:
De plano, credor que poder ter seu crdito habilitado na recuperao judicial ser um
credor por ttulo lquido. necessrio que o direito invocado esteja confirmado ou num ttulo
executivo extrajudicial ou por sentena lquida, ttulo executivo judicial.
O credor que no seja portador do ttulo ter a necessidade de primeiramente recorrer a
uma ao judicial para a discusso e eventual confirmao de seu direito, a fim de poder requerer
sua habilitao com base em ttulo executivo judicial.
A origem do crdito estar situada entre as fontes das obrigaes. Logo, o credor que
poder estar habilitado recuperao judicial, atendidos os demais requisitos impostos pela lei,
pode ter adquirido a condio de credor em razo de ato ilcito, declarao unilateral de vontade ou
contrato. Se o contrato estiver na origem da obrigao, este poder ostentar condio de contrato
unilateral ou bilateral.
O credor por ato ilcito somente estar apto a ingressar na falncia se a quantidade do
dano ocorrido estiver configurada, na forma de uma sentena judicial devidamente liquidada.
Enquanto se discute o direito do pedido no h ttulo que possa ser apresentado, incidindo
exclusivamente a determinao legal de processamento da demanda no juzo de origem. H de se
considerar que existe a possibilidade de o credor pleitear em juzo reserva de bens, j que h o
perodo de tramitao da ao poder ser longo.
O credor pode ter a origem de seu direito numa declarao unilateral de vontade. Tal fonte
das obrigaes bem menos comum que o contrato e o ato ilcito, mas existe e prevista no
ordenamento jurdico. A promessa de recompensa o exemplo mais corrente de declarao
unilateral de vontade. Em razo de sua natureza, habitualmente o documento da promessa de
recompensa j um ttulo lquido. Quando no houver liquidez, haver necessidade de se buscar
uma sentena declaratria e quantificadora do direito reivindicado.
A fonte mais corrente de gerao de obrigaes para o empresrio o contrato, h que no
exerccio da atividade econmica os contratos estaro presentes nas relaes entre fornecedores,
clientes e empregados.

EFEITOS QUANTO AOS DIREITOS DOS CREDORES:


Tendo sido analisados os crditos que podero ou no ser reivindicados na recuperao
judicial, na sequncia mostram-se pertinentes algumas consideraes sobre os efeitos da
recuperao na fixao dos valores que sero habilitados no processo.

CRDITOS ANTERIORES E POSTERIORES AO PEDIDO DE RECUPERAO


Para que o juzo universal da recuperao judicial produza seus efeitos e para que todos
os credores se sujeitem em igualdade de condies ao estabelecido no plano de recuperao,
a lei prev um dos seus importantes efeitos: a recuperao atingir todos os crditos
existentes na data do pedido, ainda que no vencidos.
A lei estabelece que as obrigaes anteriores recuperao mantm as condies
contratadas ou definidas em lei, inclusive quanto a encargos (juros, por exemplo), salvo o que
for estabelecido na recuperao judicial.
Isso significa que o plano de recuperao poder alterar as condies de contratao
originalmente definidas como parte da estratgia de reorganizao da empresa. Por outro lado,
as condies inicialmente previstas podero ser mantidas, tambm por opo do plano de
recuperao.
A recuperao, porm, no pode estar limitada restrio aos direitos dos credores, mas
deve ser acompanhada de outras medidas obrigacionais ou societrias na busca da
recuperao pretendida.

159

Quanto aplicao de ndices de correo monetria ao valor dos crditos apresentados


para pagamento na recuperao judicial, o entendimento que deve prevalecer de sua
integral incidncia, em razo de seu carter de mera recomposio de valor da moeda.
J para os crditos em moeda estrangeira fica mantida a variao cambial, salvo se, como
parte do plano de recuperao, o credor consentir numa alterao das bases da contratao
expressamente ( art. 50, 2).
Sofrero os efeitos da recuperao inclusive aqueles crditos pelos quais o credor no se
habilitou quando forem contemplados no plano de recuperao.
Seria interessante imaginar a hiptese de o credor no ter se habilitado e seu crdito ter
sido omitido na recuperao judicial, e, aps a cessao do regime, este credor reivindicar
seus direitos. Imagine-se que todos os demais crditos sujeitos ao regime de recuperao
tenham sido saldados com modificao de prazos e de vencimentos, vale dizer, mediante
concesses dos credores em benefcio da recuperao da empresa.
A lei nova no contempla a situao descrita, mas pode parecer bastante injusto e inclusive
denotar um acerto entre credor/devedor sua omisso no processamento da recuperao para
posteriormente permitir-se a reivindicao pelo valor total da obrigao, em detrimento
daqueles que sofreram os efeitos do plano de recuperao.
Em razo do que dispe a lei, a recuperao no atinge os crditos gerados aps seu
requerimento atinge, portanto, os crditos existentes at o requerimento, vencidos ou
vincendos, no abrangendo crditos posteriores ao requerimento da recuperao
judicial.
Pode-se aludir a juzo universal da recuperao, no sentido de que todo credor deve
comparecer em juzo. No universal no sentido da falncia, cujos efeitos so mais
abrangentes.

CO-DEVEDORES:
A recuperao judicial, em regra, no acarreta a supresso do direito dos credores, a no
ser parcialmente, dentro do que for estabelecido no plano de recuperao. O credor cuja
obrigao incide sobre diversos devedores solidrios ter garantida a aplicabilidade das
regras de solidariedade, mesmo na hiptese de um ou alguns de seus devedores estar em
regime de recuperao judicial.
Assim, fica assegurado o direito integral contra coobrigados, fiadores e obrigados de
regresso, nos termos do art. 49, 1, da LF.
Observa-se que, mesmo diante da recuperao judicial do devedor, as regras comuns
solidariedade no so afastadas.

NOVAO DOS CRDITOS ANTERIORES:


A LF determina que o plano de recuperao judicial implica novao nos crditos
anteriores ao pedido, obrigando o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuzo
das garantias.
No caso de convolao da recuperao judicial em falncia, no se pode afirmar
que os credores somente estaro habilitados pelo valor e nas condies estabelecidas na
recuperao judicial, mas como portadores das obrigaes originariamente estabelecidas
em sua ntegra. Portanto, somente se pode falar em novao das obrigaes na
recuperao quando as suas condies forem totalmente cumpridas, impossibilitando-se
aos credores que busquem seus direitos na configurao originria quanto ao empresrio
que se submeteu recuperao, e no para a hiptese de convolao da recuperao em
falncia. o que se pode concluir do art. 61, 2.
As novaes, alteraes e renegociaes realizadas no mbito da recuperao
judicial so sempre condicionais. Quer dizer, valem e so eficazes unicamente na
hiptese de o plano de recuperao ser implementado e ter sucesso. Caso se verifique a
convolao da recuperao judicial em falncia, os credores retornam, com todos os
seus direitos, ao status quo ante.

160

Resumo:
Plano de recuperao:
60 dias do processamento da recuperao;
escolha dos meios de recuperao (ex: art. 50);
demonstrao da viabilidade do plano;
laudos
Crditos excludos:
*obrigaes a ttulo gratuito;
*despesas para tomar parte na falncia;
*tributrios;
*posteriores ao pedido de recuperao;
Crditos no sujeitos:
proprietrio fiducirio;
arrendador mercantil;
proprietrio ou promitente comprador com
irretratabilidade;
compra e venda com reserva de domnio;
contratos de cmbio com antecipao de valores

clusula

de

irrevogabilidade

ou

Suspenso de aes:
excees para crditos ilquidos
Efeitos
sujeio de todas as obrigaes anteriores;
possibilidade de manuteno de juros;
correo monetria mantida;
normas de solidariedade e co-obrigao mantidas;
novao.

Recuperao especial X recuperao ordinria:


Recuperao especial
Somente esto legitimadas as
microempresas/EPP
(art.70,LF)

Condio subjetiva

Credores
regime

no

sujeitos

ao

*Credores fiscais

Recuperao ordinria
Destinadas a toda e qualquer
empresa. As ME e EPP podem
valer-se de seu uso, se no
preferirem
a
recuperao
especial. Entretanto, tratandose de concordatria que queira
pleitear os benefcios da
recuperao judicial, dever
faz-lo sob a forma ordinria,
independentemente de seu
porte econmico (art. 192, 2,
LF)
*Credores fiscais

*Credor titular de importncia


entregue ao devedor em

*Credor titular de importncia


entregue ao devedor em

161

Simplificao do procedimento

Meios de recuperao

Restries administrao da
empresa

Quanto ao curso da prescrio

moeda
corrente
nacional,
decorrente de adiantamento
de contrato de cmbio para
exportao (LF, arts. 49, 4,
71, I e 86, II).

moeda
corrente
nacional,
decorrente de adiantamento de
contrato de cmbio para
exportao (LF, arts. 49, 4,
71, I e 86, II).

*Credor titular da posio de


proprietrio fiducirio de bens
mveis
ou
imveis,
de
arrendador
mercantil,
de
proprietrio
ou
promitente
vendedor de imvel cujos
respectivos
contratos
contenham
clusula
de
irrevogabilidade
e
irretratabilidade, inclusive em
incorporaes imobilirias, ou
de proprietrio em contrato de
venda com reserva de domnio
(LF, art. 49, 3 e 71, I)
*Credor decorrente de repasse
de recursos oficiais (art. 71, I)
No h necessidade de
convocar
assemblia-geral
para aprovao do plano (art.
72, LF).
O juiz julgar o pedido
improcedente
se
houver
objeo de credores titulares
de mais da metade dos
crditos
sujeitos

quirografrios (LF, art. 72,


pargrafo nico)
Meramente
dilatrio:
parcelamento em at 36
parcelas mensais, corrigidas
monetariamente e acrescidas
de juros de 12% a.a., com
pagamento da primeira parcela
no prazo mximo de 180 dias,
contado da distribuio do
pedido (LF, art. 71, II e III).
Necessidade de autorizao
judicial, aps ouvidos o
administrador judicial e o
Comit de Credores, para
aumentar
despesas
ou
contratar empregados ( LF, art.
71, IV)
A lei expressa quanto ao
devedor alienar ou onerar
bens ou direitos, mas o faz no
artigo destinado s atribuies
do Comit de Credores (art.
27, II, c, LF).
O pedido de recuperao

*Credor titular da posio de


proprietrio fiducirio de bens
mveis
ou
imveis,
de
arrendador
mercantil,
de
proprietrio
ou
promitente
vendedor de imvel cujos
respectivos
contratos
contenham
clusula
de
irrevogabilidade
e
irretratabilidade, inclusive em
incorporaes imobilirias, ou
de proprietrio em contrato de
venda com reserva de domnio
(LF, art. 49, 3).
Havendo
objeo,
h
necessidade de se convocar a
assemblia-geral
que
deliberar sobre o plano (LF,
art. 56)

Inmeros, no se limitando aos


descritos no art. 50, podendo
referir-se a alguns aspectos da
vida e da empresa ou vrios
deles.

Algumas restries podem


constar
do
plano
de
recuperao. De modo geral,
contudo, so vedadas a
alienao e a imposio de
nus sobre bens e direitos (LF,
art. 66).

deferimento

do

162

e das aes de execuo

judicial especial no suspende


o curso da prescrio nem das
aes e execues por
crditos no abrangidos pelo
plano (art. 71, p.nico, LF)

processamento
de
recuperao judicial suspende
o curso da prescrio e de
todas as aes e execues
em face do devedor, inclusive
aquelas dos credores do scio
solidrio (LF, art. 6), pelo
prazo de 180 dias (LF, art. 6,
4)

163

Ponto 02 Direito Tributrio:


Conflitos de competncia tributria . Fato gerador. Contribuies de interveno no domnio
econmico e interesse das categorias profissionais ou econmicas
*CONFLITOS DE COMPETNCIA TRIBUTRIA:
A competncia tributria o poder poltico e indelegvel de instituio dos tributos (art. 7 e
ss, CTN).
Quanto aos impostos, a competncia na CF privativa.
*Competem ao DF os impostos estaduais e municipais.
Competncia tributria cumulativa ou mltipla = desdobra-se em dois episdios, luz do artigo 147
da CF.
a) Distrito Federal: competem ao DF os impostos estaduais e municipais.
-art. 155, caput + art. 147, parte final, ambos da CF.
b) Territrios: competem Unio, nos territrios, os impostos federais, estaduais e municipais,
desde que, com relao a estes, os territrios no sejam divididos em Municpios.
As disposies sobre conflitos de competncia:
O artigo 146, I, CF prev que cabe lei complementar dispor sobre conflitos de
competncia, em matria tributria, entre a Unio, os Estados, o DF e Municpios.
importante ressaltar que a CF, ao repartir, em seu prprio texto, as competncias
tributrias, impediu, no plano lgico, a existncia de reais conflitos de competncia. Estes,quando
aparecem, so apenas aparentes, cabendo lei complementar apenas estipular os critrios para a
resoluo do problema.
Qualquer conflito de competncia que venha a ocorrer entre as pessoas polticas ser um
conflito e encontrar soluo na correta interpretao das regras e princpios do prprio texto
constitucional. Cabe lei complementar to-somente aclarar ou explicitar o sentido de alguns
destes princpios e normas, sempre respeitando o princpio federativo.
no mbito dos Estados que se mostra mais provvel a ocorrncia de conflitos de
competncia entre os entes federados. A Constituio s prev a incidncia de um nico imposto
para cada fato gerador por ela delineado (com exceo dos IEG).
Assim, sempre que uma lei instituidora de um imposto, ao prever seu fato gerador,
exorbitar da rgida matriz constitucional, estar ocorrendo invaso de competncia, sendo a lei
inconstitucional nesse ponto.
OBS: Quando mais de um ente tributante cobra um ou mais tributos sobre o mesmo fato gerador,
est-se diante do fenmeno da bitributao. Nesse caso, o contribuinte poder valer-se da ao de
consignao em pagamento, que encontra previso no art. 164, III, do CTN.
*FATO GERADOR:

164

Conceito: o fato gerador, ou fato imponvel, nas palavras de Geraldo Ataliba, a materializao
da hiptese de incidncia, representando o momento concreto de sua realizao, que se ope
abstrao do paradigma legal que o antecede.
Assim, com a realizao da hiptese de incidncia, teremos o fato gerador ou fato jurgeno.
Ademais, o FG momento de significativa magnitude, uma vez que define a natureza
jurdica do tributo (art. 4, I, do CTN), bem como define a lei a ser aplicada no momento da
cobrana do tributo, em abono ao princpio constitucional da irretroatividade tributria (art. 150, III,
a, da CF).
O FG detm a natureza jurdica de ato constitutivo, operando efeitos ex nunc (cria direitos
e deveres).
Vale dizer que a hiptese de incidncia a situao descrita na lei, recortada pelo
legislador entre inmeros fatos do mundo fenomnico, a qual, uma vez concretizada no FG enseja
o surgimento da obrigao principal. A substancial diferena que, enquanto aquela a descrio
legal de um fato, esta se materializa com a efetiva ocorrncia do fato legalmente previsto.
Nesse passo, o Direito Tributrio preocupa-se em saber to-somente sobre a relao
econmica relativa a um determinado negcio jurdico, o que se nota na dico do art. 118 do CTN.
Trata-se de dispositivo que abarca importante princpio, segundo o tributo non olet, ou
seja, o tributo no tem cheiro, significando que toda atividade ilcita deveria ser tributada.
De acordo com o artigo 118 do CTN, so irrelevantes para a ocorrncia do FG, a natureza
do objeto dos atos praticados e os efeitos desses atos.
Assim, podem ser tributados os atos nulos e os atos ilcitos, prevalecendo a interpretao
objetiva do fato gerador.
Vale dizer, luz de tais entendimentos doutrinrios unssonos, que o fato tributrio dever
ser analisado em sua nudez econmica, longe de conotaes extrnsecas.
Tal panorama ratifica o paradigma de que a capacidade tributria passiva plena, no
comportando restries. Note que o artigo 126 do CTN vem ao encontro do contexto preconizado.
De fato, tratar universalmente tais como contribuintes significa evitar a burla tributao,
uma vez que inmeros proprietrios de bens imveis poderiam colocar seus filhos menores, ou
ainda, incontveis comerciantes deixariam de estar devidamente cadastrados perante o fisco.
Quando ocorre o FG?
-art. 116, CTN.
Situao de fato: desde o momento em que se verifiquem as circunstncias materiais necessrias
produo dos efeitos.
Situao de direito: desde o momento em que esteja a situao definitivamente constituda,nos
termos do direito aplicvel.
-Art. 117, CTN- s vale para os FGs que se traduzam em situaes de direito art. 116, II, CTN).
Conceito de condio- clusula que subordina os efeitos do ato a um evento futuro e incerto.
- Duas condies:
a) suspensiva- os efeitos ficam dependentes da ocorrncia da condio; a partir desta, eles se
manifestam.
b)resolutiva a condio resolutria desfaz os efeitos, que j eram de todo vlidos.
*Contribuies de interesse das categorias profissionais ou econmicas.
As contribuies de interesse das categorias profissionais (dos trabalhadores) ou
econmicas (dos empregadores), tambm chamadas de contribuies profissionais ou
corporativas, so de competncia exclusiva da Unio (art. 149, CF), apresentando-se sempre
como tributos federais. Ademais, obedecem aos princpios constitucionais tributrios, sem qualquer
ressalva.

165

Possuem objetivo parafiscal de obter recursos destinados a financiar atividades de


interesses de instituies representativas ou fiscalizatrias de categorias profissionais ou
econmicas.
H dois bons exemplos deste tributo: 1) a contribuio anuidade e 2) contribuio sindical.
Contribuio-anuidade:
Visa prover de recursos os rgos controladores e fiscalizadores das profisses, cujas
atividades so reputadas como de interesse pblico.
Tem-se aqui uma tpica utilizao do tributo como finalidade parafiscal, uma vez que se
est diante de um caso em que o Estado cria o tributo por lei e atribui o produto de sua
arrecadao a uma terceira pessoa que realiza atividade de interesse pblico.
Exemplos dessas instituies so: (CREA, CRC, CRM, CRECI, OAB).
*OAB:
A ADI 3026/DF proposta pelo PGR, versando sobre a exigncia de concurso pblico para o
provimento de cargos de servidores da OAB, foi julgada improcedente, tendo sido vencidos os
Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Na ocasio, firmou-se entendimento de que a OAB
no pessoa jurdica de direito pblico nem autarquia (nem mesmo de regime especial), no tendo
qualquer vinculao com a administrao pblica indireta. Ademais, assegurou-se garantida a sua
independncia na consecuo de suas misses histricas e constitucionais.
A 3 Turma do STJ, em 2005, j havia esposado tal entendimento (CC 47613-TO).
Diante do entendimento esposado pelo STF no julgamento da ADI retromencionada, a
anuidade cobrada pela OAB no se coduna com a feio tributria de contribuio parafiscal.
Contribuio sindical:
Para o STF, a contribuio sindical modalidade de contribuio parafiscal (ou especial),
na subespcie corporativa ou profissional um tributo federal de competncia exclusiva da
Unio.
A contribuio sindical possui inafastvel feio tributria e, sujeitando-se s normas gerais
de direito tributrio, torna-se obrigatria a todos os trabalhadores celetistas, integrantes da
categoria, sindicalizados ou no. Naturalmente, no se estende queles vinculados a regimes
prprios de previdncia, como os servidores pblicos.
Na condio de sujeito ativo, destaca-se o Ministrio do Trabalho que, valendo-se do
lanamento por homologao, impe aos empregadores descont-la de seus empregados e
recolh-la Caixa Econmica Federal.
A contribuio sindical no se confunde com a contribuio confederativa (art. 8), IV, parte
inicial, CF). Esta, tambm chamada de Contribuio de Assemblia, deprovida de natureza
tributria.
A bem da verdade, a contribuio confederativa exigida dos filiados entidade sindical
respectiva. Nesse sentido, faz-se mencionar a Smula 666 do STF, segundo a qual a contribuio
confederativa de que trata o art. 8, IV, da CF, s exigvel dos filiados ao sindicato respectivo.
Em termos conclusivos: a contribuio sindical detm natureza tributria, emana de lei e
devida por todos os trabalhadores, filiados ou no organizao sindical correspondente. A
contribuio confederativa no detm natureza tributria, fixada por Assemblia Geral e exigida
dos filiados ao respectivo sindicato para o custeio do sistema confederativo de representao
sindical.
Questes:
1) H uma bitributao no confronto contribuio-anuidade versus contribuio sindical?
R: O Judicirio, mantendo posio vacilante sobre o debate, tem afirmado que os Conselhos
Regionais de Fiscalizao e os Sindicatos tm natureza e finalidade distintas, e,

166

consequentemente, dessemelhantes so os fatos geradores das correspectivas contribuies


profissionais, o que fulmina a tese da bitributao. Tal raciocnio baseia-se na idia de que aos
Conselhos compete atuar como entes de fiscalizao profissional, enquanto aos Sindicatos
cabe a atuao sobre as relaes e condies de trabalho, portanto, atividades
intrinsecamente diferenciadas. Sob esse prisma, dessarte, so devidos os dois recolhimentos.
De outra banda, vale ressaltar que h entendimento doutrinrio divergente, segundo o qual
estaria evidenciada a bitributao, uma vez que os fatos geradores seriam idnticos, e os
tributos seriam pagos sob a mesma finalidade.
2) As contribuies para os servios sociais autnomos (sistema S) so contribuies
corporativas?
R: As Contribuies para os Servios Sociais passam de uma dezena, traduzindo-se em nas
receitas repassadas a entidades, na maior parte de direito privado, no integrantes da
Administrao Pblica, mas que realizam atividades de interesse pblico.
Em geral, as contribuies incidem sobre a folha de salrios das empresas pertencentes
categoria correspondente e se destinam a financiar atividades que visam ao aperfeioamento
profissional e melhoria do bem-estar social dos trabalhadores.
H, ainda, vigorosa divergncia na doutrina e na jurisprudncia acerca da exata natureza
jurdica de tais contribuies: se so contribuies sociais gerais ou contribuies da
seguridade social; se so contribuies interventivas ou, ainda, se configuram contribuies de
interesse das categorias profissionais.
STF: Para o STF, as contribuies constantes do art. 240 da CF so contribuies sociais
gerais, e no contribuies corporativas.
STJ: Seguindo a classificao adotada pelo STF, no RE 138.284/CE, o STJ tem igualmente
concebido as contribuies do Sistema S como contribuies sociais gerais, justificando que
os servios sociais autnomos devem ser mantidos por toda a sociedade, e no somente por
determinada corporaes.

CONTRIBUIES DE INTERVENO NO DOMNIO ECONMICO.


As contribuies de interveno no domnio econmico, tambm chamadas de
contribuies interventivas ou, simplificadamente, de CIDEs, sendo de competncia exclusiva
da Unio, apresentam-se, sempre, como tributos federais.
certo afirmar que a CIDE, a que se refere o artigo 149 da CF, pode ser utilizada, em
regra, como instrumento regulatrio da economia, cobrvel, quase sempre, dos integrantes do
setor ao qual seja dirigida a atuao de interveno da Unio.
Nessa medida, exsurge o carter extrafiscal das contribuies interventivas.
A interveno feita, geralmente, por pessoas jurdicas de direito privado, que se
responsabilizam, como entes parafiscais, pela regulao das atividades econmicas s quais
se atrelam, geralmente relativas s disposies constitucionais de ordem econmica e
financeira.
Segundo o art. 149, 2, I, II e III, CF, aplicam-se s CIDEs as seguintes regras:
1. no incidiro sobre as receitas decorrentes de exportao;
2. incidiro tambm sobre a importao de produtos estrangeiros ou servios;
3. podero ter alquotas: I) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou
valor da operao e, no caso de importao, o valor aduaneiro; ou II) especfica, tendo por
base a unidade de medida adotada;
4. obedecero todos os princpios constitucionais tributrios, ressalvado o caso da CIDEcombustvel, que passa ao largo dos princpios da legalidade tributria e anterioridade
tributria anual;
5. poder incidir uma nica vez, conforme estipulao prevista em lei.
H dois bons exemplos deste tributo, que aqui reputamos pertinente detalhar: I) CIDEcombustvel e II) CIDE-royalties.

*CIDE- combustveis:

167

Instituda pela Lei 10.336/2001, a CIDE-combustvel incide sobre a importao e


comercializao de petrleo e gs natural e seus derivados -, e lcool etlico-combustvel.
Com a EC 42/03, permitiu-se a possibilidade de criao da CIDE-combustvel, alcanando
a importao de produtos estrangeiros e servios, em razo do alargamento do campo de
incidncia e das contribuies sociais -, que at ento se atrelavam apenas importao de
petrleo, gs natural e seus derivados, bem como ao lcool combustvel.
Trata-se de tributo que foi concebido para destinar os recursos arrecadados ao
financiamento de projetos ambientais, programa de infraestrutura de transportes e pagamento de
subsdio a preos ou transporte de combustveis.
O texto constitucional no traz especificidades sobre as hipteses de incidncias das
CIDEs, porm exterioriza detalhes afetos ao alcance da exao, consoante a dico dos artigos
149, 2, II e 177, 4, ambos da CF, dispondo que:
I)
II)

o tributo ser exceo aos princpios da legalidade e anterioridade tributrias,


quanto ao restabelecimento de alquotas, que tenham sido reduzidas por ato do
Poder Executivo;
o tributo poder ter alquota diferenciada em razo da natureza do produto.

So contribuintes da CIDE-combustvel o produtor, fornecedor e o importador, pessoa


fsica ou jurdica, que realizarem operaes de importao e de comercializao, no mercado
interno de vrios combustveis, quais sejam: gasolinas e suas correntes; diesel e suas correntes;
querosene de aviao e outros querosenes; leos combustveis; gs liquefeito de petrleo etc.
A base de clculo da CIDE a unidade de medida legal para os produtos importados e
comercializados no mercado interno, enquanto as alquotas do tributo so especficas ( art. 5, Lei
10.336/01).
Por derradeiro, urge mencionar que a EC 44/2004 previu a repartio de receitas da CIDEcombustveis, feita pela Unio com Estados e Distrito Federal, no percentual de 29%, conforme
artigo 159, III, CF. Estes ltimos Estados e DF devem repassar 25% do que receberem da
Unio aos Municpios.

CIDE royalties:

Foi instituda pela Lei 10.168/00 e tem por fim atender o Programa de Estmulo Interao
Universidade-Empresa para o Apoio Inovao, com o fito de fomentar o desenvolvimento
tecnolgico brasileiro, mediante o incentivo da pesquisa (art. 1), em total ratificao do disposto no
artigo 214, IV, CF.

168

Ponto 02 Direito Eleitoral:


Direito Eleitoral: Legislao (Lei Complementar 64/90 Lei de Inelegibilidade)
1)Conceito de inelegibilidade e aspectos gerais:
Denomina-se inelegibilidade ou ilegibilidade o impedimento ao exerccio da cidadania
passiva, de maneira que o cidado fica impossibilitado de ser escolhido para ocupar cargo pblicoeletivo. Em outros termos, trata-se de fator negativo cuja presena obstrui ou subtrai a capacidade
eleitoral passiva do nacional, tornando-o inapto para receber votos e, pois, exercer mandato
representativo. Tal impedimento provocado pela ocorrncia de determinados fatos previstos na
Constituio ou em lei complementar. Sua incidncia embaraa a elegibilidade, esta entendida
como direito subjetivo pblico de disputar cargo eletivo.
Atualmente, as hipteses de inelegibilidade no objetivam apenas impedir o abuso no
exerccio de cargos, empregos ou funes pblica, pois, conforme dispe o art. 14, 9, da CF,
apresentam igualmente o objetivo de salvaguardar a normalidade e a legitimidade das eleies
contra influncias abusivas do poder econmico e poltico.
No se deve confundir inelegibilidade com inalistabilidade e condies de elegibilidade. A
inalistabilidade expressa impedimentos relativos ao alistamento eleitoral, de sorte que a pessoa
no pode inscrever-se eleitora, ficando tolhida de sua capacidade eleitoral ativa. J as condies
de elegibilidade so requisitos positivos que o cidado deve preencher para ser candidato a cargo
eletivo.
No obstante, s vezes o legislador emprega o termo inelegibilidade em sentido amplo,
nele encerrando a noo de condio de elegibilidade. o que fez, por exemplo, no art. 2 da LC
64/90. ao prescrever a competncia da Justia Eleitoral para conhecer e decidir as arguies de
inelegibilidade. bvio que o vocbulo inelegibilidade, aqui, compreende as condies de
elegibilidade.
2)Classificao das inelegibilidades:
Tm-se propugnado critrios para classificar as inelegibilidades. Alguns deles sero
apontados a seguir.
*Quanto abrangncia- por esse critrio, a inelegibilidade pode ser absoluta ou relativa. Absoluta
a que causa impedimento para o exerccio de quaisquer cargos poltico-eletivos,
independentemente da circunscrio onde ocorra a eleio. J a inelegibilidade relativa a que
obsta a elegibilidade para alguns cargos ou ante a presena de determinadas circunstncias.
*Quanto extenso- em sentido amplo, a inelegibilidade compreende as hipteses de condies
de elegibilidade. o que ocorre no art. 2 da LC 64/90. J em sentido restrito, esse termo no
apresenta tal extenso, referindo-se apenas s situaes que lhe so prprias.
*Critrio espacial ou territorial: a) nacionais; b) estaduais e c) municipais.

169

*Critrio temporal- denomina-se superveniente a inelegibilidade surgida no perodo compreendido


entre o registro de candidatura e o pleito.
*Quanto natureza- as inelegibilidades so constitucionais ou infraconstitucionais. Estas s podem
ser veiculadas por lei complementar. Atualmente, so prescritas na LC 64/90, com as alteraes
introduzidas pela LC 135/10 (ficha limpa).
*Quanto durao- denominam-se temporrias as inelegibilidades baseadas em circunstncias
transitrias ou provisrias, que desaparecem com o tempo. J as inelegibilidades permanentes
fundam-se na existncia de fato ou estado permanente, duradouro, como a perda de direitos
polticos.
*Quanto ao modo de incidir chama-se de inelegibilidade direta a que causa o impedimento do
prprio envolvido no fato que a desencadeia. J a inelegibilidade reflexa ou indireta provoca o
impedimento de terceiros, como cnjuge e parentes.
*Quanto origem- denomina-se originria ou inata a inelegibilidade que ocorre independentemente
da prtica de qualquer conduta por parte do cidado ou de terceiros em seu benefcio.
Diferentemente, a inelegibilidade-sano ou cominada decorre da prtica de certas aes vedadas
pelo ordenamento jurdico; a conduta ilcita tambm sancionada com a inelegibilidade.
3) Inelegibilidades infraconstitucionais ou legais:
3.1)Consideraes iniciais:
As inelegibilidades infraconstitucionais ou legais fundam-se no art. 14, 9, da CF.
Somente lei complementar pode instituir esse tipo de inelegibilidade. Tal espcie
normativa, para ser aprovada no Parlamento, requer quorum qualificado: maioria absoluta.
Conforme salientado, a distino entre inelegibilidades constitucionais e legais
sobremodo relevante. Deveras, por se tratar de matria constitucional, no incide a precluso. J
as inelegibilidades legais precluem se no forem arguidas por ocasio do registro de candidatura.
No sendo alegadas neste momento, no mais podero s-lo. Aps o registro, s se admite a
alegao da chamada inelegibilidade superveniente, assim considerada a inelegibilidade legal
surgida no perodo compreendido entre o registro e a data da eleio. Conforme assentou a Corte
Superior Eleitoral:
(...) III- As inelegibilidades constitucionais podem ser arguidas tanto na impugnao de
candidatura quanto no recurso contra expedio de diploma, mesmo se existente no momento do
registro, pois a no h falar em precluso. No entanto, as inelegibilidades constantes da legislao
infraconstitucional s podero ser alegadas no recurso contra expedio de diploma se o fato que
as tiver gerado, ou seu conhecimento for superveniente ao registro. IV- Regularidade de diretrio
no matria constitucional, ensejando precluso. V- invivel o provimento do agravo interno
quando no ilididos os fundamentos da deciso agravada (TSE Ac. n. 3328/MG- DJ.21/01/2003)
Observe-se que, seguindo a dico constitucional, a lei complementar deve pautar-se por
trs princpios: a) proteo da probidade administrativa; b) proteo da moralidade pra exerccio de
mandato, considerada a vida pregressa do candidato; c) preservao da normalidade e
legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de
funo, cargo ou emprego na Administrao Direta ou Indireta.
4)A Lei Complementar n. 64/90
A LC 64/90 tambm chamada Lei de Inelegibilidades regulamentou o art. 14, 9, CF,
erigindo diversas hipteses de inelegibilidade. O elenco legal extenso, com se pode constar de
seu art. 1. O critrio da abrangncia ou extenso fundamenta a primeira grande diviso acolhida
nessa matria, porquanto as inelegibilidades so repartidas em absolutas e relativas.

170

Eu optei por deixar as consideraes feitas pelo colega anterior, mas transcrever o texto
atual, com a redao dada pela LC 135/2010:
Art. 1 So inelegveis:
I - para qualquer cargo:
a) os inalistveis e os analfabetos;
b) os membros do Congresso Nacional, das Assemblias Legislativas, da Cmara Legislativa e das
Cmaras Municipais, que hajam perdido os respectivos mandatos por infringncia do disposto nos
incisos I e II do art. 55 da Constituio Federal, dos dispositivos equivalentes sobre perda de
mandato das Constituies Estaduais e Leis Orgnicas dos Municpios e do Distrito Federal, para
as eleies que se realizarem durante o perodo remanescente do mandato para o qual foram
eleitos e nos oito anos subseqentes ao trmino da legislatura;
c) o Governador e o Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal e o Prefeito e o VicePrefeito que perderem seus cargos eletivos por infringncia a dispositivo da Constituio Estadual ,
da Lei Orgnica do Distrito Federal ou da Lei Orgnica do Municpio, para as eleies que se
realizarem durante o perodo remanescente e nos 8 (oito) anos subsequentes ao trmino do
mandato para o qual tenham sido eleitos;
d) os que tenham contra sua pessoa representao julgada procedente pela Justia
Eleitoral, em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo colegiado, em processo de
apurao de abuso do poder econmico ou poltico, para a eleio na qual concorrem ou tenham
sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes;
e) os que forem condenados, em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo
judicial colegiado, desde a condenao at o transcurso do prazo de 8 (oito) anos aps o
cumprimento da pena, pelos crimes:
1. contra a economia popular, a f pblica, a administrao pblica e o patrimnio pblico;
2. contra o patrimnio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na
lei que regula a falncia;
3. contra o meio ambiente e a sade pblica;
4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade;
5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenao perda do cargo ou
inabilitao para o exerccio de funo pblica;
6. de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores;
7. de trfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos;
8. de reduo condio anloga de escravo;
9. contra a vida e a dignidade sexual; e
10. praticados por organizao criminosa, quadrilha ou bando;
f) os que forem declarados indignos do oficialato, ou com ele incompatveis, pelo prazo de 8
(oito) anos;
g) os que tiverem suas contas relativas ao exerccio de cargos ou funes pblicas
rejeitadas por irregularidade insanvel que configure ato doloso de improbidade administrativa, e
por deciso irrecorrvel do rgo competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo
Poder Judicirio, para as eleies que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir
da data da deciso, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituio Federal, a todos
os ordenadores de despesa, sem excluso de mandatrios que houverem agido nessa condio;
h) os detentores de cargo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional, que
beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econmico ou poltico, que forem
condenados em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo judicial colegiado, para a
eleio na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8
(oito) anos seguintes;
i) os que, em estabelecimentos de crdito, financiamento ou seguro, que tenham sido ou estejam
sendo objeto de processo de liquidao judicial ou extrajudicial, hajam exercido, nos 12 (doze)
meses anteriores respectiva decretao, cargo ou funo de direo, administrao ou
representao, enquanto no forem exonerados de qualquer responsabilidade;
Daqui pra baixo, os incisos foram acrescentados pela Lei da Ficha Limpa:

171

j) os que forem condenados, em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo


colegiado da Justia Eleitoral, por corrupo eleitoral, por captao ilcita de sufrgio, por doao,
captao ou gastos ilcitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes pblicos
em campanhas eleitorais que impliquem cassao do registro ou do diploma, pelo prazo de 8 (oito)
anos a contar da eleio;
k) o Presidente da Repblica, o Governador de Estado e do Distrito Federal, o
Prefeito, os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Cmara
Legislativa, das Cmaras Municipais, que renunciarem a seus mandatos desde o
oferecimento de representao ou petio capaz de autorizar a abertura de processo por
infringncia a dispositivo da Constituio Federal, da Constituio Estadual, da Lei
Orgnica do Distrito Federal ou da Lei Orgnica do Municpio, para as eleies que se
realizarem durante o perodo remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos 8
(oito) anos subsequentes ao trmino da legislatura;
Esse o dispositivo que pegou o Roriz!
l) os que forem condenados suspenso dos direitos polticos, em deciso transitada em
julgado ou proferida por rgo judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que
importe leso ao patrimnio pblico e enriquecimento ilcito, desde a condenao ou o trnsito em
julgado at o transcurso do prazo de 8 (oito) anos aps o cumprimento da pena;
m) os que forem excludos do exerccio da profisso, por deciso sancionatria do rgo
profissional competente, em decorrncia de infrao tico-profissional, pelo prazo de 8 (oito) anos,
salvo se o ato houver sido anulado ou suspenso pelo Poder Judicirio;
n) os que forem condenados, em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo
judicial colegiado, em razo de terem desfeito ou simulado desfazer vnculo conjugal ou de unio
estvel para evitar caracterizao de inelegibilidade, pelo prazo de 8 (oito) anos aps a deciso
que reconhecer a fraude;
o) os que forem demitidos do servio pblico em decorrncia de processo administrativo ou
judicial, pelo prazo de 8 (oito) anos, contado da deciso, salvo se o ato houver sido suspenso ou
anulado pelo Poder Judicirio;
p) a pessoa fsica e os dirigentes de pessoas jurdicas responsveis por doaes eleitorais
tidas por ilegais por deciso transitada em julgado ou proferida por rgo colegiado da Justia
Eleitoral, pelo prazo de 8 (oito) anos aps a deciso, observando-se o procedimento previsto no
art. 22;
q) os magistrados e os membros do Ministrio Pblico que forem aposentados
compulsoriamente por deciso sancionatria, que tenham perdido o cargo por sentena ou
que tenham pedido exonerao ou aposentadoria voluntria na pendncia de processo
administrativo disciplinar, pelo prazo de 8 (oito) anos;

4.1) Inelegibilidades legais absolutas:


Conforme salientado, as inelegibilidades absolutas ensejam impedimento para qualquer
cargo poltico-eletivo, independentemente de a eleio ser presidencial, federal, estadual ou
municipal. A ocorrncia de uma delas rende ensejo arguio de inelegibilidade, que pode
culminar na negao ou cancelamento do registro, na anulao do diploma, se j expedido,
podendo, ainda, no caso de abuso de poder econmico ou poltico, haver decretao de
inelegibilidade por 3 anos aps a eleio (LC 64/90, arts. 15 e 22, XIV). A impugnao em tela
poder ser feita por qualquer candidato, partido poltico, coligao ou pelo rgo do MP.
4.1.1)Perda de mandato legislativo (art. 1, I, b).
b) os membros do Congresso Nacional, das Assemblias Legislativas, da Cmara
Legislativa e das Cmaras Municipais, que hajam perdido os respectivos mandatos por infringncia
do disposto nos incisos I e II do art. 55 da Constituio Federal, dos dispositivos equivalentes sobre
perda de mandato das Constituies Estaduais e Leis Orgnicas dos Municpios e do Distrito

172

Federal, para as eleies que se realizarem durante o perodo remanescente do mandato para o
qual foram eleitos e nos oito anos subsequentes ao trmino da legislatura
No tocante aos parlamentares federais, a perda de mandato deve ser decidida por maioria
absoluta dos membros da respectiva Casa, isto , a Cmara ou o Senado. A votao secreta,
sendo assegurada ampla defesa ao acusado. O processo tem incio mediante provocao da Mesa
ou de partido poltico representado no Congresso Nacional. Durante o processo, no surtir efeito
a renncia do parlamentar submetido a processo que vise ou possa levar perda do mandato ( art.
55, 4, CF).
Entre os motivos da cassao, figuram as seguintes condutas, vedadas ao parlamentares:
a) realizao de procedimento declarado incompatvel com o decoro parlamentar ; b) firmar ou
manter contrato com pessoa jurdica de Direito Pblico, autarquia, empresa pblica, sociedade de
economia mista ou empresa concessionria de servio pblico, salvo quando o contrato obedecer
a clusulas uniformes; c) aceitar, exercer ou ocupar cargo, funo ou emprego remunerado,
inclusive os que sejam demissveis ad nutum, nas entidades constantes do item anterior; d) ser
proprietrio, controlador ou diretor de empresa que goze de favor decorrente de contrato com
pessoa jurdica de Direito Pblico, ou nela exercer funo remunerada; e) patrocinar causa em que
seja interessada qualquer das entidades aludidas na letra b; f) ser titular de mais de um cargo ou
mandato pblico eletivo.
4.1.2)Perda de mandato executivo (art. 1, I, c)
c) o Governador e o Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal, o Prefeito e o Vice-Prefeito
que perderem seus cargos eletivos por infringncia a dispositivo da Constituio Estadual da Lei
Orgnica do Distrito Federal ou da Lei Orgnica do Municpio, para as eleies que se realizarem
durante o perodo remanescente e nos 3 (trs) anos subsequentes ao trmino do mandato para o
qual tenham sido eleitos
Cogita-se a de perda de cargo eletivo em virtude de processo de impeachment instaurado
contra o chefe do Poder Executivo estadual, distrital ou municipal, cuja finalidade apurar crime de
responsabilidade. O processo e julgamento competem s respectivas casas legislativas.
E quanto ao titular do Executivo Federal? Se condenado em processo de impeachment, o
Presidente da Repblica fica inabilitado pelo prazo de 8 anos para o exerccio de funo pblica.
Note-se que a sano de inabilitao mais abrangente que a de inelegibilidade. Outra
peculiaridade est no fato de que, embora a competncia para julgamento seja do Senado, o
processo deve ser presidido pelo Presidente do STF.
4.1.3)Abuso de poder econmico e poltico (art. 1, I, d).
d) os que tenham contra sua pessoa representao julgada procedente pela Justia Eleitoral,
transitada em julgado, em processo de apurao de abuso do poder econmico ou poltico, para a
eleio na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem 3
(trs) anos seguintes;
Por abuso de poder compreende-se a realizao de aes exorbitantes da normalidade,
denotando mau uso de recursos detidos ou controlados pelo beneficirio ou a ele disponibilizados,
sempre com vistas a exercer influncia em disputa eleitoral futura ou j em curso,
Esta regra complementar d eficcia ao mandamento estampado no artigo 14, 9, da Lei
Maior, que determina o estabelecimento de hiptese de inelegibilidade a fim de promover a
normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do
exerccio de funo, cargo ou emprego na Administrao Direta ou Indireta.
A norma em foco contm duas noes nucleares, a saber: abuso de poder econmico e
abuso de poder poltico. Ambas so espcies do gnero abuso de poder.
A inelegibilidade em apreo do tipo cominada, porque representa sano imposta ao
agente ou beneficirio da conduta ilcita. Alcana as eleies em que o abuso se tiver patenteado e
tambm aquelas que se realizarem nos trs anos seguintes.

173

Para que seja decretada a inelegibilidade, h mister que o abuso de poder atinja a
normalidade ou a legitimidade das eleies. esse o bem jurdico protegido. Exige-se, pois, a
potencialidade lesiva.
4.1.4)Abuso de poder poltico (art. 1, I, h)
h) os detentores de cargo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional, que
beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econmico ou poltico apurado em processo,
com sentena transitada em julgado, para as eleies que se realizarem nos 3 (trs) anos
seguintes ao trmino do seu mandato ou do perodo de sua permanncia no cargo
Cuida-se, aqui, do denominado abuso de poder poltico.
No s por ao pode-se abusar do poder poltico, como tambm por omisso.
Atenta a essa realidade, a Lei 9504/97 proibiu aos agentes pblicos, servidores ou no, a
consumao de certas condutas, denominadas condutas vedadas. So previstas nos artigos 73 a
78 daquele diploma.
A regra prevista na alnea h possui, na essncia, o mesmo sentido da alnea d. A
diferena est em que, enquanto naquela se objetiva sancionar os beneficirios da conduta lesiva
tornando-os inelegveis para a eleio na qual concorrem ou tenham sido diplomados, na alnea
h visa-se sancionar os detentores de cargo na administrao pblica direta, indireta e
fundacional que abusando dos poderes econmico ou poltico que defluem dos cargos que
ocupam ou das funes que exercem, beneficiem a si prprios ou a terceiros no pleito eleitoral.
Frise-se que a inelegibilidade de 3 anos consequentes alnea h contada a partir do
trmino do mandato ou do perodo de permanncia no cargo.
Para que seja imposta a sano de inelegibilidade, necessrio que o abuso de poder
atinja a normalidade ou a legitimidade das eleies. Em outras palavras, exige-se a potencialidade
lesiva.
4.1.5)Condenao criminal transitada em julgado ( at. 1, I, e)
e) os que forem condenados criminalmente, com sentena transitada em julgado, pela prtica de
crime contra a economia popular, a f pblica, a administrao pblica, o patrimnio pblico, o
mercado financeiro, pelo trfico de entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de 3 (trs)
anos, aps o cumprimento da pena
O legislador complementar foi mais severo em relao a alguns delitos.
Tais crimes so respectivamente previstos: a) nas Leis 1521/51 e 8137/90; b) no Cdigo
Penal: arts. 289 a 311 (f pblica), arts. 312 a 359-H (Administrao Pblica), e arts. 155 a 180,
que tenham por objeto bem integrante do errio; c) Leis 4728065 e 7492/86 (sistema financeiro); d)
Lei 11343/06 e no Cdigo Eleitoral arts. 289 a 354 e nas legislaes eleitorais esparsas.
Logo, quanto s infraes indigitadas, alm de o agente ter suspensos seus direitos
polticos enquanto durarem os efeitos da condenao, tambm permanecer inelegvel pelo prazo
de 3 anos, aps a extino da pena.
4.1.6)Indignidade do oficialato ( art. 1, I, f).
f) os que forem declarados indignos do oficialato, ou com ele incompatveis, pelo prazo de 4
(quatro) anos
A inelegibilidade em questo reporta-se ao disposto no art. 142, 3, VI, da CF. A teor
deste, a perda de posto e patente s se d se o militar for julgado indigno no oficialato ou com ele
incompatvel. A competncia para essa deciso privativa do Tribunal Militar de carter
permanente, em tempo de paz, ou de Tribunal Especial, em tempo de guerra.
Nos termos do inciso VII do mesmo dispositivo constitucional, submete-se a esse
julgamento o oficial condenado, na Justia Comum ou Militar, a pena privativa de liberdade superior
a 2 anos, por sentena transitada em julgado. Infere-se que a perda de patente de oficial no
constitui efeito automtico da condenao criminal. Para que se patenteie, ser preciso que: a) ao

174

militar seja condenado a pena privativa de liberdade superior a 2 anos; b) a perda seja decretada
pelo Tribunal Competente,
4.1.7)Rejeio de contas (art. 1, I, g)
g) os que tiverem suas contas relativas ao exerccio de cargos ou funes pblicas rejeitadas por
irregularidade insanvel e por deciso irrecorrvel do rgo competente, salvo se a questo houver
sido ou estiver sendo submetida apreciao do Poder Judicirio, para as eleies que se
realizarem nos 5 (cinco) anos seguintes, contados a partir da data da deciso
O dispositivo tem em mira a proteo da probidade administrativa e a moralidade para o
exerccio do mandato em vista da experincia pregressa do candidato como agente pblico
(executor de oramento) e gestor pblico (ordenador de despesa).
A configurao da inelegibilidade em tela requer: a) existncia de prestao de contas; b)
deteco de irregularidade insanvel; c) deciso irrecorrvel do rgo competente para julg-las.
A prestao de contas reporta-se ao controle externo a que a Administrao Pblica
encontra-se submetida por imperativo constitucional, previsto, nomeadamente, nos artigos 31 e 70
a 75 da Lei Maior.
A irregularidade insanvel constitui a causa da rejeio de contas. No ser qualquer tipo
de irregularidade que ensejar a inelegibilidade enfocada. Assim, pequenos erros formais,
deficincias inexpressivas ou que no cheguem a ferir princpios regentes da atividade
administrativa, evidentemente, no atendem ao requisito legal. No obstante, apesar de no
ensejarem a inelegibilidade em foco, podero e devero determinar a adoo de providncias
corretivas no mbito da prpria Administrao.
Insanveis, frise-se, so as irregularidades graves, decorrentes de condutas perpretadas
com dolo ou m-f, contrrias ao interesse pblico; podem causar danos ao errio, enriquecimento
ilcito, ou ferir princpios constitucionais reitores da Administrao Pblica. Por isso, podem
configurar improbidade administrativa.
Tambm mister que haja deciso irrecorrvel do rgo competente rejeitando as contas.
Opera-se, neste caso, o que se denomina coisa julgada. Note-se, porm, que isso ocorre no
mbito administrativo. A matria sempre poder ser levada apreciao do Poder Judicirio, por
fora do princpio da inafastabilidade da jurisdio (art.5, XXXV, CF).
Em alguns casos, essa funo julgadora realizada pelo Poder Legislativo, enquanto em
outros se encarta nas atribuies do Tribunal de Contas.
A CF conferiu ao Tribunal de Contas uma srie de relevantes funes, conforme se v no
rol constante de seu artigo 71. Entre elas, destacam-se as de consulta e julgamento.
Note-se que na hiptese aventada no artigo 71, I, as contas so prestadas ao Poder
Legislativo, sendo remetidas ao Tribunal apenas para a emisso de parecer. Em tal caso, o
Tribunal funciona como rgo-auxiliar do Parlamento. Assim, a competncia para julgar as contas
do Poder Legislativo. J quanto hiptese prevista no art. 71, II, o prprio Tribunal que detm
competncia atribuda diretamente pela CF para apreciar e emitir julgamento acerca das contas
que lhe foram submetidas. Neste caso, o Tribunal profere julgamento, e no apenas emite parecer
prvio.
As observaes feitas aplicam-se a todos os entes federativos (CF, art. 75). No particular,
as funes consultiva e de julgamento do Tribunal de Contas so repetidas nas Constituies
Estaduais e na LODF.
O mesmo se d quanto ao Municpio. Todavia, no tocante a este ente federativo, h
algumas particularidades que merecem destaque. Em regra, o controle externo da Cmara
Municipal exercido com o auxlio do Tribunal de Contas dos Estados.
Em resumo, o rgo competente para julgar as contas do Prefeito ser: 1) a Cmara
Municipal, quanto s contas anualmente prestadas relativamente execuo oramentria; 2) o
Tribunal de Contas nas seguintes hipteses:a) se o parecer desfavorvel (ex: rejeio) emitido por
ele no for afastado por 2/3 dos membros da Cmara; b) se o parecer no for apreciado no prazo
legal; c) se a despesa questionada tiver sido ordenada diretamente pelo Prefeitos; d) no caso de
convnio firmado com outro ente da Federao.

175

No obstante o exposto, impende trazer cola entendimento do Tribunal Superior Eleitoral,


consoante o qual o Prefeito, mesmo quando ordena despesas, s pode ser julgado por outro
Poder, isto , pela Cmara Municipal.
(...) O rgo competente para julgar as contas de chefe do Poder Executivo Municipal a
Cmara Municipal, exercendo o Tribunal de Contas uma funo meramente auxiliar, uma
vez que o parecer que emite passvel de manuteno ou rejeio pelo rgo do Poder
Legislativo Municipal (...) (TSE REspe n. 23.235, publicado na sesso de 18/09/2004).
No entanto, cuidando-se de convnio firmado entre Muncpio e entre ente da Federao,
pacfico entendimento de que o rgo competente para julgar as contas prestadas pelo Prefeito
do Tribunal de Contas:
(...) 1. A teor da sedimentada jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral, o rgo
competente, originariamente, para julgar a regularidade da aplicao de verbas
provenientes de convnios entre o municpio e o estado do Tribunal de Contas do Estado
(...). (TSE Respe n. 23.345, publicado na sesso de 24/09/2004).
Quanto a presidentes de rgos legislativos, a competncia para julgar as respectivas
contas do Tribunal de Contas. Nesse sentido: TSE-Respe n. 13.713/ES, publicado na sesso de
1/10/1996).
Uma vez reconhecida a inelegibilidade em foco, o agente pblico torna-se inelegvel para
as eleies que se realizaram nos 5 anos seguintes, contados a partir da data da deciso.
A questo a respeito da rejeio das contas, pode sempre ser submetida apreciao do
Poder Judicirio. Isso feito via ao desconstitutiva o anulatria do ato. Nesse caso, fica
sobrestada a incidncia da inelegibildade at deciso final judicial. A competncia para essa ao
pe da Justia Comum. Ademais, preciso que a ao seja proposta antes da impugnao do
registro, conforme se infere da Smula n. 1 do TSE: Proposta a ao para desconstituir a deciso
que rejeitou as contas, anteriormente impugnao, fica suspensa a inelegibilidade. Todavia, j
entendeu a Corte Superior Eleitoral:
(...) A ao judicial desconstitutiva da rejeio de contas, quando proposta contra o
parecer do Tribunal de Contas, no tem o condo de afastar a inelegibilidade prevista no
art. 1, inciso I, alnea g, da LC 64/90. No-ocorncia da suspenso da inelegibildade.
Recurso no conhecido (TSE Respe n. 23.235, publ. na sesso de 18/09/2004).
Deveras, de se repudiar o ajuizamento oportunista da ao em tela, ou seja, aquele que
tenha por nico propsito elidir a incidncia da inelegibilidade, e no propriamente discutir
seriamente os fundamentos em que a rejeio das contas se assenta.
Nesse diapaso, veja-se o seguinte julgado:
(...) a anlise da idoneidade da ao anulatria complementar e integrativa aplicao
da ressalva contida no Enunciado n. 1 da Smula do TSE, pois a Justia Eleitoral tem o
poder-dever de velar pela aplicao dos preceitos constitucionais de proteo probidade
administrativa e moralidade par o exerccio do mandato (art. 14, 9, CF/88) Recurso
desprovido (TSE RO n. 912/RR, publ. na sesso de 24/08/2006)
4.1.8)Cargo ou funo em instituio financeira liquidanda (art. 1, I, i).
i) os que, em estabelecimentos de crdito, financiamento ou seguro, que tenham sido ou
estejam sendo objeto de processo de liquidao judicial ou extrajudicial, hajam exercido, nos 12
(doze) meses anteriores respectiva decretao, cargo ou funo de direfo, administrao ou
representao, enquanto no forem exonerados de qualquer responsabilidade
As instituies de crdito, financiamento e seguro para funcionarem dependem de
autorizao do Banco Central do Brasil, que intervm e fiscaliza suas atividades. Tais instituies

176

encontram-se sujeitas liquidao extrajudicial (Lei 4594/64, art. 45). A liquidao tem como
pressuposto a insolvncia da entidade. As atividades desta ficam paralisadas com a instaurao do
procedimento, apenas sendo praticados atos, pelo liquidante, com o objetivo de adimplir as
obrigaes remanescentes. A liquidao pode ser convolada em falncia.
O dispositivo em exame assevera serem absolutamente inelegveis as pessoas que hajam
exercido cargo ou funo de direo, administrao ou representao em tais instituies, nos 12
meses anteriores decretao da liquidao, enquanto no forem exonerados de qualquer
responsabilidade pela bancarrota.
4.2)Inelegibilidades legais relativas:
As inelegibilidades relativas so estabelecidas no artigo 1, incisos II a VII da LC 64/90.
Causam impedimento apenas quanto a alguns cargos ou impem restries candidatura. Em
geral, so baseadas no critrio funcional, tornando desnecessria a desincompatiblizao para a
disputa de cargo de poltico-eletivo.
Os prazos de desincompatiblizao variam de 3 a 6 meses antes da data marcada para a
eleio. A falta de desincompatibilizao no prazo legal enseja a impugnao do registro do
candidato, a qual poder ser feita por candidato, partido poltico, coligao ou pelo Ministrio
Pblico.
4.2.1) Inelegibilidade para Presidente e Vice-Presidente da Repblica:
Para candidatar-se aos cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica, necessria
a desincompatiblizao de agentes pblicos e membros de certas categorias. Excepciona-se
apenas a hiptese de reeleio, pois neste caso a Constituio no exige o afastamento. De modo
geral, as hipteses arroladas nesta rubrica so aplicveis a todos os demais cargos polticoeletivos. A matria regulada no artigo 1, inciso II, a a l, da LC 64/90.
Art. 1 So inelegveis:
(...)
II - para Presidente e Vice-Presidente da Repblica:
a) at 6 (seis) meses depois de afastados definitivamente de seus cargos e funes:
1. os Ministros de Estado:
2. os chefes dos rgos de assessoramento direto, civil e militar, da Presidncia da
Repblica;
3. o chefe do rgo de assessoramento de informaes da Presidncia da Repblica;
4. o chefe do Estado-Maior das Foras Armadas;
5. o Advogado-Geral da Unio e o Consultor-Geral da Repblica;
6. os chefes do Estado-Maior da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica;
7. os Comandantes do Exrcito, Marinha e Aeronutica;
8. os Magistrados;
9. os Presidentes, Diretores e Superintendentes de autarquias, empresas pblicas,
sociedades de economia mista e fundaes pblicas e as mantidas pelo poder pblico;
10. os Governadores de Estado, do Distrito Federal e de Territrios;
11. os Interventores Federais;
12, os Secretrios de Estado;
13. os Prefeitos Municipais;
14. os membros do Tribunal de Contas da Unio, dos Estados e do Distrito Federal;
15. o Diretor-Geral do Departamento de Polcia Federal;
16. os Secretrios-Gerais, os Secretrios-Executivos, os Secretrios Nacionais, os Secretrios
Federais dos Ministrios e as pessoas que ocupem cargos equivalentes;
b) os que tenham exercido, nos 6 (seis) meses anteriores eleio, nos Estados, no Distrito
Federal, Territrios e em qualquer dos poderes da Unio, cargo ou funo, de nomeao pelo
Presidente da Repblica, sujeito aprovao prvia do Senado Federal;
c) (Vetado);

177

d) os que, at 6 (seis) meses antes da eleio, tiverem competncia ou interesse, direta,


indireta ou eventual, no lanamento, arrecadao ou fiscalizao de impostos, taxas e
contribuies de carter obrigatrio, inclusive parafiscais, ou para aplicar multas relacionadas com
essas atividades;
e) os que, at 6 (seis) meses antes da eleio, tenham exercido cargo ou funo de direo,
administrao ou representao nas empresas de que tratam os arts. 3 e 5 da Lei n 4.137, de
10 de setembro de 1962, quando, pelo mbito e natureza de suas atividades, possam tais
empresas influir na economia nacional;
f) os que, detendo o controle de empresas ou grupo de empresas que atuem no Brasil, nas
condies monopolsticas previstas no pargrafo nico do art. 5 da lei citada na alnea anterior,
no apresentarem Justia Eleitoral, at 6 (seis) meses antes do pleito, a prova de que fizeram
cessar o abuso apurado, do poder econmico, ou de que transferiram, por fora regular, o controle
de referidas empresas ou grupo de empresas;
g) os que tenham, dentro dos 4 (quatro) meses anteriores ao pleito, ocupado cargo ou funo
de direo, administrao ou representao em entidades representativas de classe, mantidas,
total ou parcialmente, por contribuies impostas pelo poder Pblico ou com recursos arrecadados
e repassados pela Previdncia Social;
h) os que, at 6 (seis) meses depois de afastados das funes, tenham exercido cargo de
Presidente, Diretor ou Superintendente de sociedades com objetivos exclusivos de operaes
financeiras e faam publicamente apelo poupana e ao crdito, inclusive atravs de cooperativas
e da empresa ou estabelecimentos que gozem, sob qualquer forma, de vantagens asseguradas
pelo poder pblico, salvo se decorrentes de contratos que obedeam a clusulas uniformes;
i) os que, dentro de 6 (seis) meses anteriores ao pleito, hajam exercido cargo ou funo de
direo, administrao ou representao em pessoa jurdica ou em empresa que mantenha
contrato de execuo de obras, de prestao de servios ou de fornecimento de bens com rgo
do Poder Pblico ou sob seu controle, salvo no caso de contrato que obedea a clusulas
uniformes;
j) os que, membros do Ministrio Pblico, no se tenham afastado das suas funes at 6
(seis)) meses anteriores ao pleito;
l)os que, servidores pblicos, estatutrios ou no,dos rgos ou entidades da Administrao
direta ou indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e dos Territrios,
inclusive das fundaes mantidas pelo Poder Pblico, no se afastarem at 3 (trs) meses
anteriores ao pleito, garantido o direito percepo dos seus vencimentos integrais;

4.2.2) Inelegibilidade para Governador e Vice-Governador


Nos termos do artigo 1, III, da LC64/90, so inelegveis para Governador e ViceGovernador do Estado e do DF os inelegveis para os cargos de Presidente e Vice-Presidente da
Repblica especificados na alnea a,II, do artigo 1. A desincompatibilizao deve ocorrer
igualmente no prazo de 6 meses, sendo certo que o afastamento deve ser feito em carter
definitivo.
No tocante s alneas b a l do aludido inciso II, a inelegibilidade s despontar se se
tratar de repartio pblica, associao ou empresas que operem no territrio do Estado ou do DF
em que a disputa travada. Para livrar-se do impedimento, o interessado deve desincompatiblizarse do cargo, emprego ou funo que exerce, observados os mesmos prazos, respectivamente
previstos naquelas alneas.
Ademais, so tambm inelegveis para os cargos em apreo, at 6 meses depois de
afastados definitivamente de seus cargos ou funes: 1.os chefes dos Gabinete Civil e Militar do
governador do Estado ou DF; 2. os comandantes do Distrito Naval, Regio Militar e Zona Area; 3.
os diretores de rgos estaduais ou sociedades de assistncia aos Municpios; 4. os secretrios da
administrao municipal ou membros de rgos congneres.
4.2.3) Inelegibilidade para Prefeito e Vice-Prefeito

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O artigo 1, IV, da LC 64/90 dispe serem inelegveis para Prefeito e Vice-Prefeito: a) no


que lhes for aplicvel, por identidade de situaes, os inelegveis para os cargos de Presidente e
Vice-Presidente da Repblica, Governador Vice-Governador do Estado e do DF, observado o prazo
de 4 meses para a desincompatibilizao; b) os membros do Ministrio Pblico e da Defensoria
Pblica em exerccio na comarca, nos 4 meses anteriores ao pleito, sem prejuzo dos vencimentos
integrais; c) as autoridades policiais, civis ou militares, com exerccio no Municpio, nos 4 meses
anteriores ao pleito.
4.2.4) Inelegibilidade para o Senado
Conforme reza o artigo 1, V, da LC 64/90, so inelegveis para o Senado: a) os inelegveis
para os cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica especificados na alnea a, do inciso
II, do artigo 1, e, no tocante s demais alneas, quando se tratar de repartio pblica, associao
ou empresa que opere no territrio do Estado, observados os mesmo prazos ; b) em cada Estado e
no DF, os inelegveis para os cargos de Governador e Vice-Governador, nas mesmas condies
estabelecidas, observados os mesmos prazos.
4.2.5) Inelegibilidade para a Cmara dos Deputados
Nos termos do artigo 1, VI, da LC 64/90. so inelegveis para Cmara dos Deputados,
Assemblia Legislativa e Cmara Legislativa, no que for aplicvel, por identidade de situaes, os
inelegveis para o Senado Federal, nas mesmas condies estabelecidas, observados os mesmos
prazos.
4.2.5) Inelegibilidade para Cmara Municipal
Prescreve o artigo 1, VII, da LC 64/90 serem inelegveis para a Cmara Municipal: a) no
que lhes for aplicvel, por identidade de situaes, os inelegveis para o Senado Federal e para a
Cmara dos Deputados, observado o prazo de 6 meses para a desincompatiblizao; b) em cada
Municpio, os inelegveis para os cargos de Prefeito e Vice-Prefeito, observado o prazo de 6 meses
de desincompatibilizao
4.2.6) Inelegibilidade: situaes particulares
Vale frisar que os prazos de desincompatiblizao variam de acordo com o cargo eletivo
em disputa.
Autoridade policial- obrigatrio que as autoridades policiais se desincompatibilizem para se
candidatar a cargo poltico-eletivo. Nessa categoria enquadram-se: delegado de polcia, agente
policial, escrivo de polcia, policial militar, bombeiro militar, policial rodovirio federal e estadual.
Conselhos-ainda que no haja remunerao, tem-se afirmado a necessidade de
desincompatiblizao de membros de: a) Conselho Municipal de Sade (TSE- Ac. n. 22.493, de
13/09/2004); b) Conselho Tutelar (TSE- Ac. n. 16.878, de 27/09/00). O fundamento invocado o
artigo 1, II, l, da LC64/90.
Conselhos profissionais- os membros de conselhos profissionais (CRM, OAB, CREA), devem
desincompatibilizar-se para candidatar a cargo poltico-eletivo, eis que tais organizaes so
mantidas com contribuio parafiscal. Enquadram-se, pois, no artigo 1, II, g, da LC 64/90.
Entidades de assistncia social ou de defesa do interesse pblico- desde que tais entidades sejam
mantidas total ou parcialmente pelo Poder Pblico, seus dirigentes devem desincompatibilizar-se
no prazo legal para disputar cargo poltico-eletivo.O fundamento legal encontra-se no artigo 1,
inciso II, a, item 9 (in fine), da LC 64/90.
Nesse sentido:
Entidade de assistncia social sem fins lucrativos Dirigentes- Desincompatibilizao.
Mantida a entidade pelo Poder Pblico, a desincompatibilizao deve se fazer 6 meses anteriores
ao pleito artigo 1, inciso II, a, item 9, da LC 64/90,consideradas as leis estaduais e federais
(TSE Res. n. 22.191, de 20.04.2006 DJ 03/05/2006).

179

Entretanto, no sendo mantida pelo Poder Pblico, no h fundamento legal para se exigir
a desincompatibilizao. o caso, por exemplo, do Greenpeace, que atua h mais de trs dcadas
em prol do meio ambiente.
Entidades que mantm contrato com o Poder Pblico- tambm devem desincompatiblizar-se os
dirigentes da pessoa jurdica que mantenha contrato de execuo de obras, de prestao de
servios ou de fornecimento de bens com rgo do Poder Pblico ou sob seu controle, salvo no
caso de contrato que obedea a clusulas uniformes. o que prev o artigo 1,II, i, da LC 64/90.
Por contrato que obedea a clusulas uniformes, deve-se compreender os contratos de adeso.
Nesse sentido:
(...) os contratos decorrentes de licitao no configuram contratos de adeso e, como
tais, no se cogita, nesta situao, da ressalva contida na alnea i do inciso II do art. 1 da LC
64/90 (TSE Ac.n.21.966, de 13/09/2004)
Entidade representativa de classe: se a entidade representativa de classe for mantida total ou
parcialmente pelo Poder Pbico ou perceber contribuio parafiscal, h mister que seus dirigentes
se desincompatibilizem para sarem candidatos. A previso consta do artigo 1, II, g, da LC 64/90.
Caso contrrio, no h que se falar em desincompatibilizao. Assim j entendeu a Corte
Superior Eleitoral: (...) Dirigente ou representante de associao profissional no reconhecida
legalmente entidade sindical e que no receba recursos pblicos. Candidatura a prefeito ou
vereador. No est sujeita a desincompatibilizao (TSE-AREspe n. 23.448/PI, 06/10/04).
Militar o militar (inclusive policiais e bombeiros militares) que pretenda candidatar-se no precisa
filiar-se a partido poltico. Basta que, estando alistado como eleitor, seja escolhido em conveno
partidria, sendo seu registro apresentado pela agremiao Justia Eleitoral com sua
concordncia. Impe-se, porm, sua desincompatibilizao.
Magistrados- o artigo 1, II, a, n.8, da LC 64/90, prev o afastamento definitivo do magistrado que
dispute cargo poltico-eletivo. Portanto, para que se candidate, deve exonerar-se do cargo ou
aposentar-se. Esse entendimento, alis, pacfico, estribado no artigo 95, pargrafo nico, III, da
CF, que veda aos juzes dedicar-se atividade poltico-partidria. O afastamento tem de ocorrer no
mesmo prazo da desincompatiblizao, que de 6 meses antes do pleito. Conforme salientado,
tambm este o tempo exigido de filiao partidria do magistrado.
Mdico- tem-se entendido que o mdico que presta servio a entidade privada conveniada ao SUS
no se equipara a servidor pblico, ainda que sua remunerao provenha indiretamente de
recursos pblicos. Nesse diapaso: (...) Na linha de entendimentos mais recentes do TSE, mdico
credenciado pelo SUS no se enquadra na previso da alnea i do inciso II do artigo 1 da LC
64/90. O mdico credenciado realiza atendimentos mdicos eventuais, o que, por si s, no o
obriga a afastar-se do trabalho para disputar mandato eletivo. Precedentes (TSE- AREspe n.
23.670/MG, 19/10/04).
Ministrio Pblico- a alnea j, II, do artigo 1 da LC 64/90, exige que, nos 6 meses anteriores ao
pleito, o membro do Ministrio Pblico afaste-se de suas funes para disputar cargo eletivo.No
se empregou a o advrbio definitivamente, como ocorre com os magistrados. Assim, para
candidatar-se a cargo poltico-eletivo, bastava que o rgo do Ministrio Pblico se afastasse
temporariamente de suas funes. Com a referida alnea j harmoniza-se a primitiva redao do
artigo 128, 5, II, e, da CF, que vedava a este profissional exercer atividade poltico-partidria,
salvo excees previstas em lei.
No entanto, a EC 45/04 alterou a redao da citada alnea e, suprimindo-lhe a ressalva
final. Ademais, a alnea d, do mesmo dispositivo constitucional, probe o exerccio, ainda que em
disponibilidade, de outra atividade pblica, salvo uma de magistrio. Nesse quadro, o artigo 1, II,
alnea j da LC 64/90, interpretado luz do nov texto constitucional, est a exigir, agora, o
afastamento definitivo do membro do MP do cargo que ocupa. Houve, portanto, equiparao com o
regime traado para a magistratura.
Persiste a permisso de que a filiao partidria seja pelo mesmo tempo previsto para a
desincompatibilizao. A razo disso est no fato de se vedar o exerccio de atividade polticopartidria ao rgo do MP.
O tema foi foco da Resoluo n.5 do CNMP, cujo artigo 1 dispe: Esto proibidos de
exercer atividade poltico-partidria os membros do Ministrio Pblico que ingressaram na carreira
aps a publicao da EC 45/04. V-se, pois, que por essa regra somente os membros do MP que

180

ingressaram na carreira aps a EC 45/04 estariam impossibilitados de exercer atividade polticopartidria. Quanto aos demais, vale o regime anterior, que no a vedava.
No entanto, no esta a interpretao que o TSE emprestou disciplina da matria. No
julgamento do Recurso Ordinrio n.1151, o Relator Ministro Csar Asfor Rocha, assinalou no
estar aquela Corte Superior obrigada a alinhar-se ao que adotado em Resoluo do referido
Conselho. Reafirmou, ainda, o entendimento consoante o qual os membros do MP que
ingressaram na carreira depois de 5 outubro de 1988 no esto excepcionados do alcance da
vedao estabelecida na EC 45/04. Isso porque esta norma no previu qualquer regra transitria
nesse sentido, no mais subsistindo a ressalva contida no art, 29, 3, do ADCT. Esse dispositivo
autorizou a optar pelo regime anterior, no que respeita s garantias e vantagens, o membro do MP
admitido antes da promulgao da Constituio, observando-se, quanto s vedaes, a situao
jurdica na data desta.
No obstante, admitiu-se como regular a candidatura de membro do MP que, tendo
ingressado na carreira antes da promulgao da CF/88, optou pelo regime anterior, conforme
dispe o art. 29, 3, do ADCT (TSE-Respe n.26.768. de 20/09/2006; Res. 22,717/2008, art. 17,
1). No mbito do MPU, o artigo 218, pargrafo nico, da LC 75/93, determinou que tal opo
fosse exercida at 20 de maio de 1995. Todavia, ao argumento de que este artigo no se aplica ao
Ministrio Pblico Estadual, entendeu o TSE que, para integrantes do Parquet estadual, a opo
em tela fomalizvel a qualquer tempo (TSE AgRO n.1070/SP DJ 24/04/2007, p.179).
Tambm foi admitida como regular a candidatura de membro do MP que j estiver no exerccio de
mandato e pleitear reeleio (TSE-RO n.999, Ac. de 19/09/2006).
Radialista, comunicador, locutor, reprter- em tais casos, no h previso legal para
desincompatibilizao. Note-se, porm, que o artigo 45, 1, da Lei n. 9504/97 veda s emissoras,
a partir do resultado da conveno, transmitir programa apresentado ou comentado por candidato
escolhido em conveno. A infringncia desta regra pode ensejar abuso de poder econmico por
utilizao indevida de veculo ou meio de comunicao social, nos moldes do art. 1, I, d, c.c 19 e
22, todos da LC 64/90.
Secretrio Municipal- Comprovado nos autos o exerccio do cargo de Secretrio Municipal de
Sade pelo candidato a vereador, faz-se mister sua desincompatibilizao no prazo de 6 meses
antes do pleito. Art. 1, II, a c/c VII, da LC 64/90. Embargos rejeitados (TSE-EREspe n.
24.071/PA, publ. na sesso de 19/10/2004). Observe-se que o afastamento aqui deve ser em
carter definitivo.
Serventias extrajudiciais (registradores, notrios ou tabelies)- Titular de serventia extrajudicial
deve se desincompatibilizar do cargo no prazo de trs meses antes do pleito. Art. 1, II, l, da LC
64/90. Agravo regimental que se nega provimento. (TSE- AREspe n. 23.696/MG, publ. na sesso
de 11/10/2004).
Servidor na Justia Eleitoral- o art. 366 do Cdigo Eleitoral veda que funcionrios de qualquer
rgo da Justia Eleitoral integrem diretrio de partido poltico ou exeram qualquer atividade
poltico-partidria. Firmou-se o entendimento de que o servidor da Justia Eleitoral, para
candidatar-se a cargo eletivo, necessariamente ter que se exonerar do cargo pblico no tempo
hbil para o cumprimento da exigncia legal de filiao partidria (TSE-Res.n.22.088, de
20/09/2005). Logo, os servidores em questo necessariamente tero de exonerar-se do cargo pelo
menos 1 ano antes do pleito, prazo mnimo exigido de filiao partidria. Afastando eventual
carter discriminatrio dessa regra, o Ministro Slvio de Figueiredo vislumbrou nela a busca
constante da moralidade que deve presidir os pleitos eleitorais (TSE-Ac.n.19.928, de 10/09/2002).
Servidor pblico efetivo- o servidor pblico efetivo deve desincompatibilizar-se. Apesar de afastado,
preserva o direito percepo de vencimentos integrais. O afastamento temporrio . Essa regra
vlida ainda que o servidor seja indicado para substituir outro candidato, pois, do contrrio, estarse-ia burlando o comando que determina a desincompatibilizao.
Frise-se que o afastamento deve ser concreto, real, ftico, no sendo suficiente que ocorra
to-s no plano jurdico.
Impe-se que o afastamento de fato se d no prazo legal. Logo, a desincompatibilzao
no se perfaz se o requerimento do servidor, dirigido ao superior hierrquico, for aprovado a
destempo.
Servidor pblico comissionado-1.Conforme jurisprudncia predominante desta Casa,
consubstanciada em diversas consultas respondidas pela Corte, em recente decises

181

monocrticas e, em especial, no que decidido no Acrdo n.22.733, Recurso Especial Eleitoral


n.22.733, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, de 15/09/2004, exigida exonerao do candidato
de cargo comissionado, e no apenas seu afastamento de fato (TSE-AREspe n.24.285/MG, publ.
na sesso de 19/10/2004).
Note-se que o afastamento, nessa hiptese, tem de ser defintivo.
Servidor pblico temporrio- Pessoa contratada para atender necessidade temporria de
excepcional interesse pblico dever se afastar trs meses antes do pleito (Res.-TSE n.
21.089/2004). Agravo regimental a que se nega provimento (TSE-AREspe n.22,708/CE, publ. na
sesso de 20/09/2004).
Aqui tambm impe-se que o afastamento seja definitivo, devendo o servidor exonerar-se
do cargo.
Servidor do Fisco (auditores, fiscais, gestores e tcnicos da Fazenda Pblica federal, estadual e
municipal) Para concorrer ao cargo de vereador, o servidor pblico ocupante do cargo de tcnico
da Receita Federal deve se afastar do cargo seis meses antes do pleito (art. 1, II, d, da LC
64/90). Agravo regimental improvido (TSE-AREspe 22.286/MS).
Tribunal de Contas- os membros do Tribunal de Contas devem afastar-se definitivamente do cargo
para se candidatarem a cargo eletivo (art. 1, II, a, n.14). Submetem-se mesma disciplina
aplicada a magistrados e membros do MP.
5) Arguio judicial de inelegibilidade
Entre os instrumentos jurdico-eleitorais que tm por base a declarao e/ou constituio
de inelegibilidade, destacam-se os seguintes: a) Ao de Impugnao de Registro de Candidato
AIRC (LC 64/90, art. 3); b) Ao de Investigao Judicial Eleitoral AIJE (LC 64/90, arts. 19 a 22;
c) Recurso contra expedio de diploma RCED (CE, art. 262, I).
Por outro lado, o reconhecimento de inelegibilidade pode acarretar: a) negao do registro
de candidatura ou sua cassao, se j tiver sido deferido (LC 64/90, art. 15); b) cancelamento do
diploma ou perda de mandato eletivo (CE, art. 262, I); c) a privao da cidadania passiva pelo
prazo de 3 anos (LC 64/90, art. 22, XIV).
Apesar de as condies de elegibilidade no se confundirem com as causas de
inelegibilidade, na prtica, a falta de uma daquelas pode obstar a candidatura para determinada
eleio.
Cumpre salientar que, nos casos em que a desincompatibilizao se fizer necessria, sua
ausncia no impe a demonstrao de que o exerccio de funo pblica influenciou efetivamente
no resultado do pleito, porquanto esse fato.
5.1) Ao de Impugnao de Registro de Candidatura AIRC
5.1.1) Caracterizao
A partir da data da publicao do edital contendo a relao nominal dos pedidos de registro
de candidatura, comea a fluir o prazo de 5 dias para impugnao.
A AIRC apresenta natureza contenciosa. Sua finalidade impedir que determinado registro
seja deferido quer em razo da ausncia de condio de elegibilidade, quer em virtude da
incidncia de uma ou mais causas de inelegibilidade.
No que concerne sua natureza, a AIRC constitui um incidente no processo de registro do
candidato, que principal em relao a ela. Nada impede, porm, que, por razes de ordem
prtica, os autos da AIRC sejam apensados aos do RCAN.
Cuidando-se de demandas autnomas, com pressupostos prprios, pode ocorrer de a
AIRC ser julgada improcedente, e, todavia, indeferir-se o pedido de registro de candidatura por
fundamento diverso.
No sendo a inelegibilidade pronunciada de ofcio nem arguida via AIRC, haver precluso.
Esta s no atinge matria de ordem constitucional, a qual pode ser levantada em outra
oportunidade, nomeadamente via Recurso Contra Expedio de Diploma RCED.
E quanto inelegibilidade superveniente,ou seja, depois da deciso que deferiu o pedido
de candidatura?

182

No cabvel o ajuizamento de AIRC, mas possvel o ajuizamento de


RCED,independentemente se constitucional ou infraconstitucional a inelegibilidade.
Impende salientar que constitui crime eleitoral a arguio de inelegibilidade, ou a
impugnao de registro de candidato feito por interferncia do poder econmico, desvio ou abuso
do poder de autoridade, deduzida de forma temerria ou de manifesta m-f (Art. 25, LC 64/90).
5.1.2) Aspectos processuais:
5.1.2.1) Procedimento
Procedimento: traado nos arts. 2 a 16 da LC 64/90, reputado ordinrio na seara eleitoral por ser
o mais dilatado. O CPC sempre aplicvel subsidiariamente.
Grosso modo, pode ser assim resumido:
Pedido de registro de candidatura (5 de julho, at 19hs)publicao do editalimpugnao (5dias
aps a publicao do edital)contestao (7 dias da notificao)julgamento antecipado da lide;
extino do processo sem resoluo do mritofase probatria (4dias aps a defesa)diligncias
(5dias aps audincia)alegaes finais e manifestao do MP ( 5dias depois das
diligncias)deciso (3dias depois das diligncias)recurso ao TRE (3dias)Recurso ao TSE
(3dias)Recurso ao STF (3dias)
5.1.2.2) Prazos:
Desde o encerramento do registro at a proclamao dos eleitos, os prazos so contnuos
e peremptrios, correm em cartrio ou secretaria, no se suspendendo aos sbados, domingos e
feriados (art. 16, LC 64/90).
Em seu cmputo, incide o disposto nos arts. 184 do CPC e 132 do CC, sendo, em ambos
os casos, excludo o dia do comeo e includo o dia do vencimento. No se aplicam as regras dos
arts. 188 e 191 do CPC. No que concerne ao MP, excepciona-se a regra segundo a qual tem direito
de receber intimao pessoalmente nos autos em qualquer processo e grau de jurisdio nos feitos
em que tiver de oficiar.
5.1.2.3) Incio do processo
Inicia-se com a protocolizao da petio inicial na Justia Eleitoral da parte legitimada, o
que ocorrer impreterivelmente em 5 dias contados da publicao do edital a que alude o artigo 3,
caput, da LC 64/90.
Trata-se de prazo decadencial.
5.1.2.4)Competncia
A competncia sempre do rgo jurisdicional a que o pedido de registro encontra-se
afeto. Nesse rumo, estabelece o art. 2, pargrafo nico, da LC 64/90.
*Juiz eleitoral = Prefeito e Vice/Vereador
*TRE - Governador e Vice/Dep. Estadual/ Federal/Distrital/Senador
*TSE Presidente e Vice.
5.1.2.5) Petio inicial:
Deve seguir o padro do art. 282 do CPC. Alm disso, deve especificar os meio de prova
com que ser pretende demonstrar a verdade do alegado, podendo arrolar at 6 testemunhas, e,
finalmente, conter requerimento de citao do impugnado.
5.2.1.6) Objeto
Busca-se com a AIRC o indeferimento de registro da candidatura.
5.2.1.7) Causa de pedir
O fundamento do pedido a falta de condio de elegibilidade, a incidncia de causa de
inelegibilidade ou o descumprimento de formalidade legal, como a juntada de documento exigido
pelo artigo 11, 1, da LE.

183

Discute-se se o abuso do poder econmico ou poltico, previsto no art. 1, I, d, LC 64/90,


poderia figurar como causa de pedir na AIRC. Cuida-se, aqui, da chamada inelegibilidade
cominada ou sano.
A inelegibilidade cominada em virtude da prtica de abuso de poder com vista s eleies
resulta da procedncia do pedido em ao eleitoral. A vexata quaestio est em saber se esta ao
pode ser a AIRC ou deve ser a AIJE.
Aps vacilar, a jurisprudncia firmou entendimento de que o abuso de poder
econmico ou poltico ocorrido antes ou depois do pedido de registro no se presta a
fundamentar AIRC, devendo ser sempre questionado em sede de AIJE.
(...) se firmou a jurisprudncia deste Tribunal no sentido de admitir-se a ao de
investigao judicial at a diplomao, no sendo a impugnao ao registro via prpria
para apurar eventual abuso de poder (RO n.593, julgado em 3/9/2002, rel. Min. Slvio de
Figueiredo). II-Recurso a que se nega provimento (TSE-Ac.n.20.134, de 10/09/2002).
5.2.1.8) Partes
No plo ativo da ao podem figurar qualquer candidato, partido poltico, coligao ou MP.
Na AIRC no se tem exigido do impugnante capacidade postulatria, isto , que a petio
inicial seja subscrita por advogado. O tema, porm, no pacfico.
Havendo coligao, as agremiaes integrantes no detm legitimidade para, sozinhas,
ajuizar AIRC. Somente o representante da coligao que poder faz-lo.
Ao MP dado impugnar o pedido de registro de candidatura, ainda que outro co-legitimado
j tenha o feito (LC 64/90, art. 3, 1). Se nos 4 anos anteriores ao pleito, o representante do MP
tiver disputado cargo eletivo, integrado diretrio de partido ou exercido atividade poltico-partidria,
estar impedido de exercer funo eleitoral. Consequentemente, no poder ingressar com a AIRC
(LC 64/90, art. 3, 2).
Nada impede que se forme litisconsrcio facultativo entre candidato e seu partido ou
coligao para ajuizamento da ao.
E o cidado?
O TSE editou a Resoluo n. 22.156, que disps sobre a escolha e o registro de
candidatos para as eleies de 2006, estabelecendo em seu art. 35: Qualquer cidado no gozo
de seus direitos polticos, poder, no mesmo prazo previsto no art. 34 destas instrues (prazo de
5 dias contados da publicao do edital), mediante petio fundamentada, dar notcia de
inelegibilidade, sobre a qual, aps a audincia do candidato, se manifestar o MPEleitoral no prazo
de dois dias.
Previso idntica consta de outras resolues.
*Plo passivo: o ru impugnado na AIRC sempre o cidado que requereu o registro de sua
candidatura, isto , o pr-candidato.
No h litisconsrcio necessrio entre o impugnado e o partido ou coligao a que se
encontra vinculado.
5.2.1.9) Notificao:
Vencido o prazo de 5 dias da publicao do edital e ajuizada AIRC, procede-se
notificao, o que poder ser ultimado por telegrama, fac-smile ou correio eletrnico.
5.2.1.10) Defesa:
Feita a notificao passa a correr o prazo de 7 dias para que o impugnado conteste a ao.
Nos termos do art. 4 da LC 64/90, com a contestao poder juntar documentos, indicar rol de
testemunhas e requerer a produo de outras provas, inclusive documentais, que se encontram em

184

poder de terceiros, de reparties pblicas ou em procedimentos judiciais, ou administrativos, salvo


os processos em tramitao em segredo de justia.
No incide a presuno de veracidade dos fatos se no apresentada contestao.
A reconveno, como modalidade de defesa, no tem cabimento na AIRC.
5.2.1.11) Desistncia da ao
Depois de ajuizada, pode haver desistncia da ao de impugnao. Todavia, se decorrido
o prazo para a resposta do impugnado, ser necessria sua concordncia. No entanto, o MP
poder assumir o plo ativo da relao processual, ainda que o impugnado concorde com a
desistncia.
5.2.1.12) Antecipao de tutela
No possvel. que, para que um pedido de registro seja negado ou cancelado, se j
tiver sido efetivado -, o artigo 15 da LC 64/90 impe o trnsito em julgado da respectiva deciso.
5.2.1.13) Julgamento antecipado da lide
Admite-se julgamento antecipado da lide na AIRC. A primeira parte do art. 5 da LC 64/90
estabelece que a fase de produo de provas s ter incio se no se tratar apenas de matria de
direito e a prova protestada por relevante.
5.2.1.14) Fase probatria: audincia de instruo e julgamento
Eventualmente, a prova testemunhal ser necessria.
As testemunhas devem ser arroladas na petio inicial e na contestao. Ultrapassa a fase
de defesa e sendo ainda necessrio produzir provas, o juiz designar audincia de instruo e
julgamento nos 4 dias subsequentes contestao ou ao vencimento do prazo fixado para sua
produo. A audincia segue o estipulado nos arts. 444 e ss do CPC. Note-se que, por se tratar de
direito indisponvel, no h espao para a conciliao preconizada no art. 447 deste diploma.
O artigo 3, 3, da LC 64/90, limitou o nmero de testemunhas a 6. Todavia, lcito ao juiz
eleitoral restringir a 3 o nmero de testemunhas para cada fato.
Diligncias- encerrada a AIJ, nos 5 dias subsequentes sero ultimadas todas as diligncias
determinadas pelo juiz. Para tanto, podero ser ouvidos terceiros referidos pelas partes, ou
testemunhas, como conhecedores dos fatos e circunstncias que possam influir na deciso da
causa. Assim, nova audincia poder ser realizada.
No mesmo prazo, poder ser ordenado o depsito em juzo de qualquer documento
necessrio formao da prova (art. 5, 2 e 3, LC 64/90).
5.2.1.15) Alegaes finais
Reza o artigo 6 da LC 64/90 que, to logo encerrada a fase probatria, as partes, inclusive
o MP, podero apresentar alegaes no prazo comum de 5 dias.

5.2.1.16) Julgamento:
Esgotado o prazo para alegaes finais, com ou sem elas, devem os autos ser conclusos
ao juiz eleitoral ou ao juiz-relator para julgamento.
Deve ser proferida sentena no prazo impretervel de 3 dias aps a concluso dos autos
(LC 64/90, arts. 8 a 13). Diante da urgncia, no Tribunal, dispensada a publicao de pauta.
Nas eleies municipais, sendo a deciso de primeiro grau prolatada fora desse lapso, o
Corregedor Regional, de ofcio, apurar o motivo do retardamento e propor ao TER, se for o caso,

185

a aplicao da penalidade cabvel (LC 64/90, art. 9). Nas eleies presidenciais, federais e
estaduais no prevista sano semelhante, porquanto a deciso promana de rgo colegiado.
A sentena na AIRC possui carter meramente declaratrio, pois apenas reconhece e
afirma inelegibilidade.
Pendendo recurso dessa deciso, antes do trnsito, entende-se que o candidato poder
prosseguir em sua campanha. Se na altura do pleito a matria ainda estiver sub judice, a validade
dos votos que receber condicionada ao deferimento do pedido de registro pela instncia superior.
Cumpre salientar que, se o candidato for considerado inelegvel, facultado ao partido
poltico ou coligao que requereu seu registro dar-lhe substituto (LC 64/90- Art. 17). No caso de
eleio majoritria, a declarao de inelegibilidade do titular da chapa para o Executivo no atingir
o respectivo vice, assim como a deste no afetar aquele (LC 64/90 Art 18). Da no ser
necessrio substituir toda a chapa, mas to-s o candidato afastado.
5.2.1.17) Recurso:
A) Pleito municipal:
*Recurso Eleitoral para o TRE, devendo ser interposto perante o Juiz Eleitoral;
*Contra acrdo regional, pode-se ingressar com Recurso Especial Eleitoral, de competncia
do TSE interposio perante o presidente do TRE;
OBS: Por falta de previso legal, no cabvel Recurso Ordinrio.
B) Eleies federais e estaduais:

Recurso especial eleitoral, se versar sobre condies de elegibilidade;


Recurso Ordinrio, se versar sobre causa de inelegibilidade

OBS: Ambos so de competncia do TSE e a interposio se d perante o presidente da Corte


Regional.
C) Eleies presidenciais:

Conforme a natureza da matria versada, o recurso deve ser endereado ao STF.

OBS:
1) As decises interlocutrias so recorrveis mediante agravo retido ou de instrumento. J as
decises monocrticas dos rgos colegiados podem ser combatidas por agravo
regimental.
2) Os embargos declaratrios suspendem o prazo para interposio de outros recursos, salvo
se protelatrios;
Prazo: 3 dias
*Sendo municipais as eleies, conta-se o prazo do 3 dia aps a concluso dos autos ao juiz
eleitoral (LC 64/90 art. 8). No entanto, sendo a sentena entregue ao cartrio mais de 3 dias
depois da concluso dos autos, o prazo para recurso s comear a correr aps a publicao
da mesma por edital, em cartrio (LC 64/90 art. 9).
*Cuidando-se de eleies gerais ou presidenciais, o prazo recursal de 3 dias contado a partir
da publicao do acrdo j na respectiva sesso de julgamento, sendo irrelevante sua
posterior publicao no DO.

186

De 3 dias tambm o prazo para apresentao de contra-razes, computado da data em


que for protocolizada a petio recursal.
Na instncia ad quem, aps autuao e distribuio ao relator, os autos so enviados ao
MP para, em 2 dias, apresentar parecer.
5.2) Ao de investigao judicial eleitoral por abuso de poder econmico e/ou poltico
AIJE
Conceito: ao destinada as transgresses pertinentes origem de valores pecunirios,
abuso de poder econmico ou poltico, em detrimento da liberdade de voto. Serve para
proteger a normalidade e legitimidade das eleies e coibir influncia do poder econmico ou
poltico no resultado das disputas eleitorais.
Previso legal: est prevista no art. 22 c/c art. 19, ambos da LC 64/90.
Prazo:
A AIJE deve ser ajuizada at o dia da diplomao.
Aps essa data, o processo deve ser extinto sem resoluo do mrito. Nesse sentido, o
seguinte aresto oriundo do TSE: Ao de investigao judicial. Prazo para propositura. Ao
proposta aps diplomao do candidato eleito. Decadncia consumada. Extino do processo.
A ao de investigao judicial do art. 22 da LC 64/90 pode ser ajuizada at a data da
diplomao. Proposta a ao de invetigao judicial aps a diplomao dos eleitos, o processo
deve ser extinto, em razo da decadncia, Nesse entendimento, o Tribunal julgou o processo
extinto, por unanimidade (Representao n. 305/MG, em 27/03/2003).
Legitimidade ativa e passiva:
Podem ingressar com a AIJE:
a) partidos polticos;
b) as coligaes;
c) os candidatos;
d) pr-candidato (escolhido em conveno, mas no teve o registro deferido pela
Justia Eleitoral)
e) Ministrio Pblico.

Se o MP no for parte, atuar obrigatoriamente como custos legis.

A AIJE deve ser proposta em face de :


a) candidato
b) pr-candidato;
c) autoridades pblicas;
d) qualquer pessoa que haja contribudo para o ato.
Competncia:
A investigao judicial eleitoral dever ser apresentada:
1) Corregedor Geral Eleitoral para que este investigue os fatos e apresente relatrio para
julgamento pelo TSE, nas eleies para Presidente e Vice-Presidente da Repblica;
2) Corregedor Regional Eleitoral, o qual far investigao e apresentar o seu relatrio pra
julgamento pelo TRE, nas eleies para Governador e Vice, Senador, Deputado Federal,
Estadual e Distrital;

187

3) Juiz eleitoral, sendo este o competente no apenas para fazer a investigao, tal como os
Corregedores, como tambm proferir sentena, quando se tratar de eleies para Prefeito
e Vice e Vereador.
Causa de pedir:
Tais fatos devem denotar abuso de poder econmico, poltico ou dos meios de
comunicao social, conforme previso contida no artigo 14, 9, da CF, regulamentado pelo artigo
1, I, d e h e artigo 19, ambos da LC 64/90.
preciso que o abuso de poder seja hbil a comprometer a normalidade e a legitimidade
das eleies, pois so esses os bens jurdicos tutelados pela ao em comento. Deve ostentar, em
suma, potencialidade de lesar a higidez do processo eleitoral.
Rito processual
O rito da AIJE est disciplinado no art. 22 da LC 64/90
Em linhas gerais, nas eleies municipais, o rito da AIJE pode assim ser sumariado:
Petio incial(deferimento in limine de cautelar incidental suspendendo o ato
questionado)Contestao (5dias da notificao)manifestao do MPjulgamento antecipado
da lide; extino do processo sem resoluo do mritofase probatria (5dias para inquirio das
testemunhas)diligncias (3dias; pode haver nova audincia)alegaes finais (2dias prazo
comum)manifestao do MP (2dias se no for autor)deciso (3dias)recurso ao TER
(3dias)recurso ao TSE (3dias)recurso ao STF (3dias).
Nas eleies federais e estaduais, esse esquema sofre alterao aps as alegaes finais,
j que toda instruo processual feita pela Corregedoria Regional, estando a competncia para
julgamento afeta Corte Regional. Assim, tem-se:
alegaes finais (2dias prazo comum)relatrio do Corregedor Regional
(3dias)revisovista o Procurador Regional Eleitoral (48horas)incluso do feito em
pautajulgamento pelo TRErecurso ao TSE (3dias)recurso ao STF (3dias).
J nas eleies presidenciais, h diminuta alterao nesse ltimo desenho. A ver:
relatrio do Corregedor-Geral (3dias)vista ao Procurador-Geral Eleitoral (48horas)incluso
do feito em pautajulgamento pelo TSErecurso ao STF (3dias).
I)

Petio inicial

Deve atender aos requisitos do art. 282 do CPC. O autor dever direcionar a petio inicial,
devidamente fundamentada e acompanhada, desde logo, dos meios de prova com que pretende
demonstrar a veracidade do alegado e o rol de testemunhas (nmero mximo de 6).
II)

Antecipao da tutela

No se admite, pois se exige o trnsito em julgado da deciso para que possa produzir
efeitos.
III)

Cautelar

O art. 22, I, b, da LC 64/90 autoriza expressamente o manejo de cautelar. Com efeito impe
ao rgo judicial que, ao despachar a exordial, que se suspenda o ato que deu motivo

188

representao, quando for relevante o fundamento e o ato impugnado puder resultar a ineficcia da
medida, caso seja julgada procedente.
IV)

Notificao e defesa

O termo notificao apresenta o sentido genrico de comunicao escrita para que se pratique
um ato. No presente contexto, significa contestao.
Uma vez notificado, o representado tem o prazo de 5 dias para se defender.
A reconveno, em princpio, no se apresenta incompatvel com o rito da AIJE. H, porm,
uma limitao insupervel para a reconveno. que, sendo certo que a AIJE s poder se
ajuizada at a diplomao dos eleitos, tal modalidade de defesa sofre igualmente essa restrio
temporal. Do contrrio, estar-se-ia admitindo o ajuizamento de AIJE fora do prazo legal.
V)

Julgamento antecipado da lide

Em tese, no h impedimento ao julgamento antecipado da lide na ao em apreo.


VI)

Instruo

Acaso no seja matria unicamente de direito e a prova protestada seja relevante, deve ser
designada, para os 5 dias seguintes ao do recebimento da defesa, data para a inquirio de
testemunhas (as do impugnante so ouvidas em primeiro lugar e, ato contnuo, em uma
mesma assentada, so inquiridas as testemunhas do impugnado).
VII)

Diligncias

No prazo de 3 dias aps AIJ, o Juiz ou Relator proceder a todas as diligncias, de ofcio ou
a requerimento das partes, necessrias formao do corpo probatrio.
VIII)

Alegaes finais

As partes (inclusive o MP), no prazo comum de 2 dias, a contar do encerramento da dilao


probatria, podero apresentar as alegaes finais.
IX)

Relatrio

exceo das eleies municipais, nas demais os autos so conclusos ao Corregedor. Este
no julga monocraticamente a lide, seno produz relatrio conclusivo sobre o que houver
apurado.
O relatrio que deve ser assentado em 3 dias da concluso deve ser encaminhado para
julgamento pelo Colegiado do Tribunal.
Antes, porm, deve passar pelo crivo da reviso.
Aps a reviso, os autos seguem ao MP para que se pronuncie, em 48 horas, sobre as
imputaes e concluses do relatrio.
X)

Deciso

Aps tal procedimento, os autos sero encaminhados ao Juiz ou Relator para deciso, a ser
proferida no prazo de 3 dias.
Nos termos do inciso XIV do artigo 22 da LC 64/90:
XIV - julgada procedente a representao, o Tribunal declarar a inelegibilidade do
representado e de quantos hajam contribudo para a prtica do ato, cominando-lhes sano de
inelegibilidade para as eleies a se realizarem nos 3 (trs) anos subsequentes eleio em
que se verificou, alm da cassao do registro do candidato diretamente beneficiado pela

189

interferncia do poder econmico e pelo desvio ou abuso do poder de autoridade,


determinando a remessa dos autos ao Ministrio Pblico Eleitoral, para instaurao de
processo disciplinar, se for o caso, e processo-crime, ordenando quaisquer outras providncias
que a espcie comportar
Destarte, o julgamento da lide com acolhimento de pedido antes do pleito implica: a) a
decretao de inelegibilidade dos representados para as eleies que se realizarem nos 3
anos subsequentes; b) cassao do registro do candidato beneficiado pelo abuso de poder; c)
a remessa de cpia dos autos ao MP para eventuais providncias no campo disciplinar ou
penal.
Reza o inciso XV do artigo 22 da LC 64/90:
XV - se a representao for julgada procedente aps a eleio do candidato sero
remetidas cpias de todo o processo ao Ministrio Pblico Eleitoral, para os fins previstos no
art. 14, 10 e 11 da Constituio Federal, e art. 262, inciso IV, do Cdigo Eleitoral.
Logo, sendo a demanda julgada aps as eleies, em caso de procedncia do pedido inicial :
a) ser decretada a inelegibilidade dos representados pelos 3 anos subsequentes s eleies
em que ocorreu; b) cpia dos autos ser remetida ao MP para eventual ajuizamento de AIME
(art. 14, 10 e 11, CF) ou de RCED (CE, art. 262, IV). Essas aes visam respectivamente
cassar o mandato e o diploma do eleito.
XI)

Recurso

O procedimento traado no art. 22 da LC 64/90 no dispe acerca de recursos, sendo pois


aplicvel o sistema do Cdigo Eleitoral, complementado pelo CPC.
As decises de mrito so sempre recorrveis. A sistemtica recursal pode ser sumariada na
forma seguinte:
a) pleito municipal- cabvel Recurso Eleitoral para o TRE, devendo ser interposto perante o
juiz eleitoral. Contra o acrdo regional, pode-se ingressar com Recurso Especial Eleitoral,
de competncia do TSE, com interposio perante o Presidente do TRE Denegado o
Especial, poder o recorrente interpor agravo de instrumento (CE, art. 279);
b) eleies federais e estaduais- cabvel Recurso Ordinrio para o TSE, com interposio
perante o Presidente da Corte Regional;
c) eleies presidenciais- recurso deve ser encaminhado ao STF, conforme a natureza da
matria versada.
de 3 dias o prazo para interposio de todos esses recursos, bem assim para
apresentao de contra-razes.Durante o perodo eleitoral, conta-se o prazo a partir da
publicao da deciso na secretaria do Juzo Eleitoral, no caso de eleies municipais, ou na
sesso realizada no tribunal. Todavia, fora desse perodo, o cmputo feito da publicao do
ato no rgo oficial ou da intimao pessoal.
A deciso que julgar procedente o pedido na AIJE s exequvel aps transitar em julgado.

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Ponto 2 Direito Ambiental


- O Direito Ambiental como Direito Econmico. A natureza econmica das normas de Direito
Ambiental.
O ponto pequenininho, mesmo nos livros gigantes (dis Milar e Paulo de Bessa Antunes).
O mais importante lembrar que a proteo do meio ambiente princpio da ordem
econmica.
Pode-se dizer que o direito econmico uma espcie de plo, ao redor do qual circulam o Direito
Tributrio, o Administrativo, o Financeiro, o Ambiental e muitos outros.
A ordem econmica brasileira tem entre seus princpios a defesa do meio ambiente. dis Milar diz
que este um dos principais avanos da CF/88 em relao tutela ambiental.

A ligao entre Ecologia e Economia no mero acaso filolgico. Esta pequena reflexo
apresentada por Paulo de Bessa Antunes nos faz perceber que, de fato, existe uma ligao muito
forte entre a defesa do meio ambiente e o uso dos recursos naturais para a produo industrial e
desenvolvimento econmico. No possvel dissociar o homem e suas necessidades da
natureza. Porm, tambm no h que se permitir que as interminveis necessidades humanas
consumam todo o planeta.
Portanto, preciso chegar a um ponto de equilbrio, em que o respeito pelos demais seres vivos,
as necessidades de desenvolvimento econmico e os direitos humanos fundamentais de todas as
culturas sejam respeitados essa a frmula que todos ns, juristas, economistas, socilogos,
antroplogos, bilogos, cada um em sua especialidade, devemos buscar.
A concepo do desenvolvimento sustentado tem em vista a tentativa de conciliar a preservao
dos recursos ambientais e o desenvolvimento econmico. Pretende-se que, sem o esgotamento
desnecessrio dos recursos ambientais, haja a possibilidade de garantir uma condio de vida
mais digna e humana para milhes e milhes de pessoas, cujas atuais condies de vida so
absolutamente inaceitveis.
Um movimento que tem sido visto no mundo globalizado que os pases desenvolvidos (1
mundo) tm se livrado das indstrias sujas, mandando-as para os pases em desenvolvimento.
Nos mais desenvolvidos ficam apenas as empresas limpas, principalmente ligadas tecnologia e

191

informtica. Acho que seria bom citar a questo da importao (proibida) de pneus usados. Eles
eram trazidos a preos extremamente baixos pela BS Colway e remodelados. O problema o que
fazer depois com esse lixo, que s se decompe depois de milhares de anos.
A efetivao do princpio da proteo ao meio ambiente como princpio econmico implica,
obrigatoriamente, a mudana de todo o padro de acumulao de capital, na mudana do padro e
do conceito de desenvolvimento econmico. na busca de tais modificaes que temos visto o
surgimento de um imenso movimento de massas que se organiza em escala planetria na defesa
do meio ambiente e da qualidade de vida.

Natureza econmica das normas de direito ambiental


A presena dos fatores econmicos no interior do Direito Ambiental extremamente importante e
no pode ser negligenciada. As normas de direito ambiental tm, dentre outros de seus aspectos
mais importantes, um notrio carter econmico.
A Lei n 6938/81 est patentemente fundada em uma finalidade econmica. Seu artigo 2 tem este
texto:
Art. 2. A Poltica Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservao, melhoria e
recuperao da qualidade ambiental propcia vida, visando assegurar, no pas, condies de
desenvolvimento socioeconmico, aos interesses da segurana nacional e proteo da
dignidade da vida humana.
Nos incisos desse artigo, possuem carter econmico, destacadamente, o II, III, V, VI e VII.
O Direito Econmico fundamentalmente um instrumento de interveno estatal na ordem
econmica e financeira. O direito Ambiental, em um de seus diversos aspectos, Direito
Econmico e, portanto, no poderia ser diferente. Na qualidade de Direito Econmico, o direito do
Meio Ambiente dotado de instrumentos especficos que o capacitam a atuar na ordem
econmica, de molde a configurar um determinado padro de desenvolvimento. Tais instrumentos
esto previstos tanto na Constituio Federal quanto na legislao ordinria, merecendo destaque
aqueles que esto previstos na Lei n 6938/81.
Paulo de Bessa Antunes diz que um dos mais importantes instrumentos de planejamento ambiental
e de interveno de que dotado o Direito Ambiental o estudo de impacto ambiental. Ele tem
por finalidade realizar um diagnstico antecipado das consequncias ambientais decorrentes de
atividades potencialmente degradadoras do meio ambiente.
A importncia fundamental dos EIA reside no fato de que, pela sua correta realizao, possvel
antecipar consequncias negativas e positivas e medir as alternativas apresentadas com vistas a
uma opo a ser decidida pela sociedade.
Outros instrumentos importantes de interveno esto previstos na legislao ordinria e no
prprio artigo 225 da CF/88, merecendo destaque aqueles que dizem respeito ao zoneamento
ambiental. importante ressaltar que, por serem de ordem pblica, as normas de direito ambiental
tem aplicao imediata.
Um novo conceito que vem sendo desenvolvido aquele que prefere atribuir ao Direito Ambiental a
designao de Direito do desenvolvimento sustentvel. Esta moderna tendncia tem sido verificada
entre os autores norteamericanos e canadenses. Argumentam os autores da tese que o Direito
Ambiental tem como base a tentativa de corrigir os impactos que j ocorreram, enquanto que o

192

Direito do desenvolvimento sustentvel teria por finalidade uma ao preventiva e no


simplesmente reparadora.
A realizao do desenvolvimento sustentvel assenta-se sobre dois pilares, um relativo a
composio de valores materiais e outro voltado coordenao de valores de ordem moral e
tica : uma justa distribuio de riquezas e uma interao dos valores sociais, onde se relacionam
interesses particulares de lucro e interesses de bem estar coletivo. A primeira condio seria
genericamente chamada de proporcionalidade econmica e a segunda seria uma condio voltada
proporcionalidade axiolgica ( referente aos diversos valores ou princpios existentes na
sociedade ). Desenvolvimento sustentvel implica ento , no ideal de um desenvolvimento
harmnico da economia e ecologia que devem ser ajustados numa correlao de valores onde o
mximo econmico reflita igualmente um mximo ecolgico. Este princpio certamente o que
melhor sintetiza o esprito da Carta Fundamental.
Encontramos em nosso sistema a poltica ambiental vinculada a poltica econmica, assentada nos
pressupostos do princpio ambguo do desenvolvimento sustentvel - princpio de guarida
constitucional, e todas as normas infraconstitucionais ou mesmo constitucionais que no se
coadunarem a este princpio, devem ter a sua eficcia contestada. No direito europeu, por
exemplo, as normas constitucionais devem se coadunar s disposies do direito comunitrio.
Por sua vez, a economia do desenvolvimento sustentvel, assenta-se na anlise de custo benefcio
da preservao do recurso natural a ser utilizado.
O desenvolvimento econmico previsto pela norma constitucional deve incluir o uso sustentvel
dos recursos naturais (corolrio do princpio da defesa do meio ambiente art. 170, VI, CF; bem
como dedutvel da norma expressa no art. 225, IV ), neste sentido, impossvel propugnar-se por
uma poltica unicamente monetarista sem se colidir com os princpios constitucionais, em especial
os que regem a ordem econmica e os que dispem sobre a defesa do meio ambiente.
legtimo se concluir que no h essencialmente uma separao material entre economia e
ecologia, porque a base do desenvolvimento das relaes produtivas est na natureza, e a
natureza s pode ser compreendida enquanto integrante das relaes humanas - aqui inseridas,
com todo o seu peso, as relaes econmicas. Esta unio visceral, necessariamente tem de se
fazer sentir no interior do ordenamento jurdico. So estes os elementos que suportam a tese de
que a realizao do art. 225 da Constituio Federal passa pela efetivao do art. 170 e vice-versa.

193

Ponto 2 Direito da Criana e do Adolescente


- Direito da Criana e do Adolescente. Doutrinas Jurdicas de Proteo: Doutrina da Situao
Irregular e Doutrina da Proteo Integral. Princpio da Prioridade Absoluta. Princpio do
melhor interesse para a criana e o adolescente.
Doutrinas Jurdicas de proteo
Trs correntes doutrinrias se formaram em torno da proteo infncia no Brasil:
a) doutrina do direito penal do menor
b) doutrina jurdica do menor em situao irregular
c) doutrina jurdica da proteo integral
A doutrina do direito penal do menor
Preocupou-se com a delinquncia praticada pelo menor. Ela estava concentrada nos Cdigos
Penais de 1830 e 1890.
O Cdigo Penal de 1890 (o primeiro da Repblica), dentro da mesma linha do anterior, dizia que
no havia responsabilidade penal dos menores de 9 anos. Entre 9 e 14 anos seriam
responsabilizados os que agissem com discernimento. De 14 a 17 eram impostas penas.
Com a entrada em vigor do Cdigo de Menores de 1979 (Lei n 6697/79), esta doutrina foi
substituda pela Doutrina Jurdica do Menor em Situao Irregular, embora, no plano internacional,
j vigorasse a Doutrina da Proteo Integral, orientando os Documentos de Proteo Infncia, a
exemplo das Regras de Beijyng, a Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana, entre
outros documentos da ONU.
A doutrina jurdica do menor em situao irregular
Como dito, o Cdigo de Menores adotou a doutrina jurdica de proteo ao menor em situao
irregular, orientando, assim, o direito do menor, rea de especializao que passou a vigorar em
grande magnitude entre ns a partir da dcada de 80.
O Direito do Menor pode ser definido como conjunto de normas jurdicas relativas definio da
situao irregular do menor, seu tratamento e preveno. Alrio Cavalieri diz que a expresso
situao irregular foi escolhida para abranger os estados que caracterizam o destinatrio das
normas de direito do menor.

194

Foram catalogadas no artigo 2 do Cdigo de Menores as seis hipteses de irregularidade que


autorizavam a atuao do Juiz de Menores e a aplicao do Cdigo. So elas:
a) Menor privado de condies essenciais de subsistncia, sade e instruo obrigatria;
b) Menor vtima de maus-tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsvel;
c) Menor em perigo moral devido a encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrrio
aos bons costumes;
d) Menor privado de representao ou assistncia legal, pela falta eventual dos pais ou
responsvel;
e) Menor com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptao familiar e comunitria;
f) Menor autor de infrao penal.
A legislao de 1979 no se dirigia preveno, cuidava do conflito instalado. O Juiz de Menores
atuava na preveno de 2 grau, atravs da polcia de costumes, proibio de frequncia a
determinados lugares, casas de jogos etc.
A doutrina diz que nesse perodo o juiz atuava como um pai de famlia. Destacava-se, ainda, a
dupla competncia do juiz nesta doutrina: de carter penal e de carter cautelar. O juiz atuava no
apenas quando praticadas infraes, mas tambm em situaes de pobreza. Isso fazia com que os
problemas sociais fossem juridificados.
Mrcio Thadeu Silva Marques diz que, nessa doutrina, o Juiz podia ser comparado figura do
BOM PAI, e no tinha a necessidade de justificar ou fundamentar suas decises, utilizando de sua
inteligncia e bom senso para definir o destino de qualquer dos seus assistidos.
O Paternalismo das instncias com aes voltadas s crianas e adolescentes traduzia a
perspectiva de que a criana e o adolescente somente seriam conhecidos como OBJETOS de
medidas de proteo. A pessoa em desenvolvimento era substituda por uma condio de mero
receptor de prtica assistencialista.
A doutrina jurdica da proteo integral
Especialmente a partir de 1985, comeou um intenso trabalho de articulao de organizaes
sociais, atravs de efetivas campanhas, atraindo debates com setores governamentais e
segmentos da sociedade civil voltados para o atendimento da criana e do adolescente. Dessas
articulaes nasceu o FRUM NACIONAL PERMANENTE DE DIREITOS DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE, que exerceu o papel de principal articulador da mobilizao nacional com cerca
de 250 mil assinaturas.
Essa mobilizao forneceu ao legislador constituinte subsdios para a elaborao de normas de
proteo infanto-adolescncias. Com estas emendas de iniciativa popular foram introduzidos no
texto constitucional os princpios bsicos da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana,
os quais j eram discutidos na ONU. A referida Conveno foi aprovada em novembro de 1989 e
ratificada pelo Brasil em 1990.
O artigo 227 da CF/88 reconhecido na comunidade internacional como a sntese da Conveno
da ONU de 1989, ao declarar direitos especiais da criana e do adolescente, como dever da
famlia, da sociedade e do Estado.
O ECA reproduz o mesmo artigo 227, desmembrando-o nos artigos 3, 4 e 5.
A determinao de prioridade absoluta para a infanto-adolescncia como norma constitucional h
de se entender por primazia ou preferncia para as polticas sociais pblicas, como dever da
famlia, da sociedade civil e do poder pblico.

195

O respeito sua condio peculiar de pessoa em processo de desenvolvimento indica um estado


que necessariamente deve ser levado em conta, sob pena de conceber aquilo que por aquilo que
pode ser, ou seja, um adulto.
Paulo Garrido de Paula diz que o respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento e a
prioridade absoluta fazem o direito da Criana e do Adolescente um ramo do Direito cuja disciplina
aspira a proteo integral da infncia e da adolescncia.
O ECA no distinguiu em termos gerais menor em situao regular e irregular. Sua aplicao
ampla e abrangente. Substituiu a expressa MENOR para CRIANA E ADOLESCENTE, evitando o
cunho depreciativo que o primeiro termo acabou por conter.
Como pessoas em condio peculiar de desenvolvimento, as crianas e adolescentes desfrutam
de todos os direitos dos adultos e que sejam aplicveis sua idade e ainda tm direitos especiais
decorrentes do fato de:
- no terem acesso ao conhecimento pleno de seus direitos;
- no terem atingido condies de defender seus direitos frente s omisses e transgresses
capazes de viol-los;
- No contam com meios prprios para arcar com a satisfao de suas necessidades bsicas;
- no podem responder pelo cumprimento das leis e deveres e obrigaes inerentes cidadania da
mesma forma que o adulto.
Antes tratados como OBJETOS de direitos, as crianas e adolescentes agora so SUJEITOS DE
DIREITOS, ou seja, so titulares de direitos fundamentais, deixando de ser encarados como
objetos passivos.
Uma considervel modificao na estrutura de proteo e de defesa da infanto-adolescncia se
concretizou no novo sistema da Justia da Infncia e da Juventude, nomenclatura atribuda
Justia destinada aos menores de dezoito anos.
Princpio da prioridade absoluta
Uma das grandes novidades da Constituio Federal de 1988 foi a introduo do principio da
prioridade absoluta dos direitos das Crianas e dos Adolescentes previstos pelo art. 227 da
Constituio:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso. (sublinhei).
Na Constituio Cidad, como a denominou Ulisses Guimares, nenhum outro grupo social
recebeu proteo to abrangente, visto que alm de impor dever de proteo pela famlia, pela
sociedade e pelo Estado aos direitos fundamentais da criana e adolescente (vida, sade,
alimentao, educao, lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso) que sero protegidos com prioridade absoluta, nos
termos do dispositivo constitucional.
O prprio rol de direitos fundamentais previstos pelo caput do art. 227 j denunciam uma nfase
maior na defesa das crianas e dos adolescentes na medida em os direitos previstos neste
dispositivo j estavam previstos em outras partes da Constituio.

196

De modo que ainda que no houvesse norma prevendo o direito vida e liberdade da criana e
do adolescente haveria a proteo em razo do rol de direitos e garantias individuais do art. 5.
Destacando mais uma vez a proteo especial que gozam as pessoas menores de 18 anos o art.
227 faz questo de enfatizar que crianas e adolescentes tem direito educao e
profissionalizao, dignidade e ao respeito, ao lazer e cultura, sade e alimentao.
Alm de destacar a importncia dos direitos fundamentais da Criana e do Adolescente em
espcie, enquanto grupo que goza de especial proteo, a Constituio previu que os direitos
fundamentais da criana e do adolescente tero prioridade absoluta.
Nenhum outro grupo, ou pessoa, recebeu uma proteo to enftica e somente no mbito da
legislao infraconstitucional que os idosos foram beneficiados com a previso de prioridade
absoluta[ e de proteo integral, embora com previso em lei ordinria o que torna esta proteo
normativa menos abrangente por no dispor de nvel constitucional.
A amplitude da proteo constitucional do direito da criana e do adolescente, notadamente com a
instituio da norma que prev a sua prioridade absoluta, traz em seu bojo vrios desafios teoria
e prtica constitucional brasileira.
Com o advento do Estatuto da Criana e do Adolescente, que criou um sistema nacional de
garantia de direitos da Criana e do Adolescente acompanhada de uma poltica nacional, os
desafios trazidos pela doutrina da proteo integral e pelo princpio da prioridade absoluta se
ampliaram, especialmente com a previso do seu art. 4 que pretendia conformar este princpio
constitucional, in verbis:
Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar,
com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao,
educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria.
Pargrafo nico. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias;
b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica;
c) preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas;
d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e
juventude.
A primazia no recebimento de proteo e socorro em quaisquer circunstncias e de precedncia
de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica j era uma prtica consuetudinria
amplamente empregada pelo menos em relao as crianas de colo e sua ampliao pode ser
reconhecida sem grande perplexidade.
A preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas e a destinao
privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude,
contudo, levante questes jurdicas de grande complexidade que desafiam o significado da
separao de poderes no Estado Democrtico de Direito.
que, com o advento do princpio da prioridade absoluta e da proteo integral, e a previso de
preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas com destinao privilegiada
de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude o que era
uma deciso poltica de acordo com as prioridades de cada governante tornou-se uma norma
jurdica de observao cogente pelos agentes do Estado.

197

Deste modo, o princpio da prioridade absoluta estabelece que os direitos das Crianas e dos
Adolescentes devem ser protegidos em primeiro lugar em relao a qualquer outro grupo social,
inclusive com a possibilidade de tutelar judicial de seus direitos fundamentais.
A prpria referncia constitucional to enftica a ponto de ser quase reduntante: prioridade +
absoluta. No bastou que o direito da Criana e do Adolescente fosse prioritrio a Assemblia
Constituinte entendeu que deveria conferir prioridade absoluta.
O Judicirio, atento ao disposto no art. 227, conformado pelo art. 4 do ECA, tem reconhecido esta
prioridade determinando interveno judicial sempre que instado em aes individuais e coletivas
quando havia omisso do ente federativo responsvel, conforme decises dos mais variados
Tribunais de Justia do pas.
A prioridade da Infncia e da Juventude vem encontrando ressonncia, tambm, na jurisprudncia
do Superior Tribunal de Justia que vem aplicando este princpio, inclusive com a condenao dos
entes federativos em obrigao de fazer, inclusive rechaando, nesta situao, a tese de que
haveria quebra da harmonia entre os poderes, in verbis:

DIREITO CONSTITUCIONAL ABSOLUTA PRIORIDADE NA EFETIVAO DO DIREITO


SADE DA CRIANA E DO ADOLESCENTE, NORMA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NOS
ARTS. 7E 11 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. NORMAS DEFINIDORAS DE
DIREITOS
NO
PROGRAMTICOS.
EXIGIBILIDADE
EM
JUZO.
INTERESSE
TRANSINDIVIDUAL. ATINENTE S CRIANAS SITUADAS NESSA FAIXA ETRIA. AO CIVIL
PBLICA. CABIMENTO E PROCEDNCIA.
12. O direito do menor absoluta Prioridade na garantia de sua sade, insta o Estado a
desincumbir-se do mesmo atravs de sua rede prpria. Deveras, colocar um menor na fila
de espera e atender a outros, ~e o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao
princpio da isonomia, pilar no s da sociedade democrtica anunciada pela Carta Magna,
merc de ferir de morte a clusula de defesa da dignidade humana. (STJ, RESP 577836/SC
Rel. Min. Luiz Fux j. 21/10/04).
O Supremo Tribunal Federal, decidindo uma suspenso de segurana, tambm reconheceu que a
prioridade absoluta do direito da criana e do adolescente abrange a possibilidade de interveno
judicial e condenao do ente federativo quando houver omisso do dever de proteo prioritrios
dos Direitos da Criana e do Adolescente.
No caso da interveno judicial nas polticas pblicas na rea da Infncia e da Juventude o
Judicirio, inclusive o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia, vem
reconhecendo que no se trata de quebra da harmonia ou da separao dos poderes.
Princpio do melhor interesse da criana e do adolescente

De acordo com tal princpio, devem-se preservar ao mximo, aqueles que se encontram em
situao de fragilidade. A criana e o adolescente encontram-se nesta posio por estarem em
processo de amadurecimento e formao da personalidade. O menor tem, assim, o direito
fundamental de chegar condio adulta sob as melhores garantias morais e materiais, assim
como preceituado pelo artigo 227 da Constituio Federal.
Acerca do tema a melhor doutrina preceitua que o princpio do melhor interesse da criana atinge
todo o sistema jurdico nacional, tornando-se o vetor axiolgico a ser seguido quando postos em
causa os interesses da criana. Sua penetrao no ordenamento jurdico tem o efeito de
condicionar a interpretao das normas legais. Por isso, na aplicao da Conveno, o magistrado

198

precisa ter em mente a aplicao do principio de forma ampla, como, alis ocorre em diversos
setores da normativa jurdica.
A proteo dos direitos da criana ganha status de direito fundamental, internacionalmente
reconhecido por toda comunidade global, atravs da Conveno das Naes Unidas sobre Direitos
da Criana, regulamentada pelo decreto 99.770/1990.
V-se, portanto, que o princpio do melhor interesse do menor vem, seno, para garantir os direitos
inerentes ao menor, assegurando-lhe o pleno desenvolvimento e sua formao cidad, impedindo
os abusos de poder pelas partes mais fortes da relao jurdica que envolve a criana, j que o
menor a partir do entendimento de tal princpio ganha status de parte hipossuficiente, que por esse
motivo, deve ter sua proteo jurdica maximizada.
Resumindo, pode-se dizer que o princpio traduz a ideia de que, na anlise do caso concreto, o
aplicador do direito leia-se, o advogado, o defensor pblico, o promotor de justia e o juiz deve
buscar a soluo que proporcione o maior benefcio possvel para a criana ou o adolescente, que
d maior concretude aos direitos fundamentais do jovem. No estudo da colocao da criana e do
adolescente em famlia substituta, o princpio do melhor interesse se faz presente de forma
marcante.
O STJ, aplicando esse princpio, autoriza inclusive a adoo por casais que no estejam inscritos
no cadastro de adoo.

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Ponto 2 Direito do Consumidor


- Natureza jurdica das normas do Cdigo de Defesa do Consumidor.
O prprio artigo 1 do CDC explicita que ele estabelece normas de proteo e defesa do
consumidor, DE ORDEM PBLICA E INTERESSE SOCIAL.
Isso, segundo a doutrina, equivale a dizer que as normas so INDERROGVEIS por vontade dos
interessados em determinada relao de consumo, embora se admita a livre disposio de alguns
interesses de carter patrimonial, como, por exemplo, o artigo 107 (as entidades civis de
consumidores e as associaes de fornecedores ou sindicatos de categoria econmica podem
regular, por conveno escrita, relaes de consumo que tenham por objeto estabelecer condies
relativas ao preo, qualidade, quantidade, garantia e caractersticas de produtos e servios,
bem como reclamao e composio do conflito de consumo).
Leonardo Medeiros Garcia diz que o juiz poder, nas relaes de consumo, apreciar qualquer
matria de ofcio. Exemplo: poder interver o nus da prova de ofcio; desconsiderar a
personalidade jurdica de ofcio; declarar a nulidade de clusula abusiva de ofcio etc.
Importante: pela Smula 381/STJ, nos contratos bancrios, vedado ao julgador conhecer, de
ofcio, da abusividade das clusulas. Essa smula bastante criticada na doutrina, que aponta a
inconstitucionalidade do entendimento, at mesmo por contrariar a lgica vista no pargrafo
antecedente.
Uma discusso que se colocou em relao ao CDC foi a de se saber se a nova sistemtica das
chamadas clusulas abusivas atingiria ou no os atos jurdicos praticados anteriormente. A
orientao do STJ era no sentido de que, em se tratando de normas de direito econmico, sua
incidncia imediata, alcanando, sim, os contratos em curso, notadamente os chamados de trato
sucessivo ou de execuo continuada, em decorrncia exatamente do carter de normas de ordem
pblica. No entanto, o STF entendeu de modo diverso, por conta da proteo ao ato jurdico
perfeito. O STJ, posteriormente, seguiu o STF.
No que tange, agora, ao INTERESSE SOCIAL, tenha-se que o CDC visa a resgatar a imensa
coletividade de consumidores da marginalizao no apenas em face do poder econmico, como
tambm de dot-la de instrumentos adequados para o acesso justia do ponto de vista individual
e, sobretudo, coletivo.
Assim, embora destinatria final de tudo que produzido em termos de bens e servios, a
comunidade de consumidores sabidamente frgil em face da outra personagem nas relaes de
consumo. Da vem o CDC para estabelecer o necessrio equilbrio de foras.
Nesse sentido, o STJ tem afastado a aplicao da Conveno de Varsvia, que limita o valor das
indenizaes relativas aos contratos de transporte areo.

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Da doutrina: foroso reconhecer que, diante do carter de lei de ordem pblica e interesse social
do Cdigo, prevalece o espectro mais abrangente do CDC, para o qual no h limite tarifado para
as indenizaes decorrentes de acidentes areos ou extravio de mercadorias e bagagens.

Ponto 2 - NOES GERAIS DE DIREITO E FORMAO HUMANSTICA


- Relaes sociais e relaes jurdicas. Controle social e o Direito. Transformaes sociais e
Direito.
- Direitos e deveres funcionais da magistratura.
Relaes sociais e relaes jurdicas
Desde o momento em que o homem passou a viver em sociedade criou no mbito de suas
relaes sociais dois espaos de relacionamento: o espao pblico e o espao privado. O privado
onde ele se relaciona com os seus familiares e consigo mesmo. o espao da autonomia e da
conscincia.
O espao pblico o espao da coletividade, e se relaciona ao exerccio da cidadania. de uso
comum e posse coletiva, isto , pertence ao poder representativo. O espao pblico onde se
do as relaes sociais. no pblico que o indivduo aparece aos olhos dos outros. nesse
espao que ele se relaciona. Para que isso possa ocorrer que as sociedades legitimam as
normas. Essas normas podem ser tanto sociais quanto legais.
As normas sociais so basicamente normas de conduta. Ao agir em pblico, o sujeito pode ter
sua ao entendida dentro dos limites de uma normalidade que o senso comum espera dele. Ou
ento, pode ser entendida como uma ao fora dos parmetros ditados pela sociedade. Quando
isso ocorre, o sujeito sofre uma coero na tentativa de restabelecer a ordem primeiramente
investida.
As normas legais so as normas baseadas nas leis criadas pelos homens com o intuito de
normatizar o social. Essas normas legais so vistas como um reflexo do comportamento humano.
So as diversas formas de comportamento, determinadas pela cultura de uma sociedade, que
devem ser refletidas no ordenamento legal dessa sociedade. Caso isso no ocorra, corre-se o risco
de desestruturao do social. Por exemplo, quando um indivduo comete um crime, ele sofrer
uma punio social, que sua imagem ligada quele crime, quela transgresso. Sofrer tambm
uma punio legal, cuja sano foi anteriormente determinada pela lei e a punio imposta por ela.
Tanto a punio social quanto a punio legal fazem parte da estrutura normativa da sociedade.
Introjetamos isso no processo de socializao.
Assim, o indivduo para viver em sociedade est constantemente cercado pela coero, que um
instrumento que a todo instante o lembra da punio caso as normas sejam descumpridas.
nesse ponto que o Direito se une como um instrumento do social, com o objetivo de disciplinar as
relaes sociais. O espao do Direito onde os homens se relacionam. No somente se
relacionam entre si, mas tambm as relaes que ele mantm com os diferentes grupos sociais, e

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as relaes que esses diferentes grupos mantm entre si. As normas no espao social so
aplicadas em todas as relaes como normas universais relativas a determinada sociedade.
O Direito possui certas regras de conduta que disciplinam essas relaes sociais e isso de
certa forma influencia o comportamento dos indivduos, uma vez que essas normas tm um
carter coercitivo, e que impe ao indivduo determinado comportamento. As relaes jurdicas tm
a ver com essas questes. Segundo o professor Miguel Reale, quando uma relao de homem
para homem se subsume ao modelo instaurado pelo legislador, essa realidade concreta
reconhecida como sendo jurdica. O Estado seria o responsvel na aplicao das sanes aos
infratores.
As relaes jurdicas esto presentes em praticamente todos os atos que os indivduos
praticam com outros, tanto no pblico quanto no privado, mas isso no quer dizer que toda
ao humana jurdica. Quando indivduos se relacionam com outros no somente com fins
jurdicos, h diversos tipos de relaes relaes religiosas, estticas, artsticas etc que no so
jurdicas. As consideradas jurdicas so relaes sociais reconhecidas pelo Estado com a
finalidade de proteg-las. Isto , quando as relaes exigem a norma estatal, elas so
reconhecidas como relaes jurdicas; de alguma forma so regradas por normas e
estabelecem direitos e obrigaes para os envolvidos.
Controle social e o Direito
A sociedade estabelece por meio de normas o que deve ser considerado correto ou incorreto nas
relaes sociais. Contudo, em se tratando de relaes humanas, a linha que demarca o sentido de
um e de outro tnue pelas prprias caractersticas das relaes.
Segundo Durkheim, o homem deixou de ser apenas um animal e se tornou humano porque foi
capaz de se tornar socivel (O homem um ser social). Esse ser socivel capaz de aprender
hbitos e costumes que so prprios de sua sociedade. Esse processo de aprendizado a
socializao. Durante esse processo, formado no indivduo o que ele chamou de conscincia
coletiva, que seria um conjunto de crenas e de sentimentos comuns mdia dos membros de
uma mesma sociedade que forma um sistema determinado que tem sua vida prpria.
Para o autor, todos os indivduos possuem conscincias individuais, sua forma prpria de se
comportar e interpretar a vida, mas para ele h nesse comportamento formas padronizadas de se
pensar e agir. O resultado disso o surgimento de uma solidariedade social que ele dividiu em dois
estgios: a solidariedade mecnica e a solidariedade orgnica.
A solidariedade mecnica predominava nas sociedades pr-capitalistas, onde no havia uma
complexa diviso do trabalho e, assim, cada indivduo se identificava atravs da famlia, da religio,
dos costumes, momento em que a conscincia coletiva exercia forte poder sobre o indivduo.
J a solidariedade orgnica predomina nas sociedades capitalistas, onde h uma complexa diviso
do trabalho social. Nesta, os indivduos se tornam cada vez mais interdependentes e no lugar dos
costumes, da tradio, o que garante a unio social. Nesse estgio, os indivduos se sentem
mais autnomos, uma vez que desenvolvem atividades especializadas, contudo, esto
mutuamente dependentes.
Seguindo ento esse grau de modernidade da sociedade, o que norma passa a ser uma norma
jurdica, uma vez que a sociedade sente necessidade de definir regras de cooperao entre os que
participam do trabalho coletivo. Disso resulta que existe uma solidariedade social decorrente de um
certo nmero de estados de conscincia, comuns a todos os membros de uma mesma sociedade.
ela que o direito repressivo representa materialmente, pelo menos naquilo que tem de essencial.

202

O socilogo Max Weber, quando analisa a ordem social, parte da ao social, isto , da conduta
humana dotada de sentido. Diferente de Durkheim, Weber trata da questo acreditando que as
normas sociais somente se efetivam quando o indivduo sente a motivao orientando a fazer, ou
seguir determinada norma. O termo ao social refere-se conduta de outros, orientando-se de
acordo com ela. Para ele, a ao social dotada de sentido e se manifesta exteriormente ao
indivduo. Isto , minha ao somente ter sentido se encontrar correspondncia no outro.
De acordo com Weber, a ao pode ser determinada por quatro maneiras diferentes: a primeira
pode ser classificada em relao aos fins. Isto , os indivduos agem racionalmente com condies
de atingir determinados fins. Para atingir esses fins comportam-se, usam condies, ou meios
objetivando o que foi planejado. A segunda maneira so as aes relacionadas a valores, que
so as aes determinadas pela crena no valor absoluto da ao, independente de qualquer outro
motivo. A terceira maneira determinada pela afetividade, ou seja, a ao determinada pelo
modo emocional com que o indivduo se manifesta. E, por fim, a quarta maneira a ao social
determinada pela tradio, que quando o indivduo age segundo o costume, a prtica de longa
data. Dessa forma, o indivduo obrigado a agir segundo a ao correspondente ao outro, caso
isso no ocorra no haver ao social e consequentemente um no relacionamento.
dessa maneira que o social mantm um controle sobre as aes dos indivduos. Esse controle
pode ser considerado como formal e informal.
O controle INFORMAL a punio que o indivduo sofre por no se comportar segundo as normas
e os valores criados socialmente. A punio pode ser, por exemplo, a segregao do indivduo pela
sociedade, pode ser colocado um rtulo segundo seu comportamento avaliado negativamente,
pode ter a imagem desfigurada socialmente, uma vez que seu comportamento no entendido ou
considerado adequado perante as normas. Nesse caso, h a presena da opinio pblica como
conscincia do social apontando a sano e a pena.
O controle FORMAL a PRPRIA LEI. So os instrumentos que se aplicam quando o
comportamento do indivduo ultrapassa os limites impostos pelo social e fere de alguma forma o
que foi estabelecido. Dessa maneira, torna-se necessrio restabelecer as normas. A lei aplicada,
obedecendo uma graduao, dependendo da gravidade da ao do indivduo fazendo com que se
restabelea a normalidade.
Esse controle imputa ao indivduo uma obrigatoriedade a obrigatoriedade de andar dentro dos
limites. Isso tambm entendido como coero, obriga-o a agir corretamente. Quando isso no
ocorre, quando se transgride qualquer norma, tem que se responder pelas consequncias, assim a
obrigatoriedade de seguir o disposto nas normas.
Transformaes sociais e o direito
A sociedade sofre constantemente transformaes. E essas transformaes vo modificando o
comportamento das pessoas em suas relaes sociais. O Direito, que deve refletir normativamente
essas relaes, no pode deixar de acompanha-las. A grande transformao do sculo XX e que
ainda perdura a globalizao. Esse fenmeno em andamento provoca inmeras discusses em
todos os campos por onde transita seja ele econmico, poltico, social. Assim, podem ser feitas
inmeras leituras desse fenmeno. Para muitos especialistas, a globalizao no deveria ser
considerada como um fenmeno que teve incio no sculo passado, mas sim algo que sempre
existiu.
O homem contemporneo consegue viajar pelo espao ciberntico sem sair de casa e entrar em
contato com outras culturas, outras formas de se relacionar tanto econmica quanto socialmente.
Os Estados nacionais tambm sofrem pelas influncias polticas e econmicas que advm com
esse fenmeno. Ultrapassando fronteiras, essas transformaes implicam mudanas significativas
no que diz respeito ao discurso jurdico. Torna-se necessrio repensar os conceitos, os princpios e
as novas categorias que entram no jogo social. Os operadores do Direito devem estar atentos

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para as transformaes dirias da sociedade para que o Direito possa ir ao encontro dos
anseios dela.
Cabe ento questionar: qual o papel do Direito diante das transformaes sociais provocadas pela
globalizao?
Em primeiro lugar, podemos notar uma crescente descentralizao por parte dos Estados nas
intervenes judiciais. Ao mesmo tempo, ocorre um avano no nmero de instrumentos que
possibilitam ao sujeito diferentes formas de conciliao, acordos e outros instrumentos que
mostram que o Estado permite a outros integrantes a participao numa esfera anteriormente
relegada somente ao poder estatal. O Estado, na verdade, deixa de suar o Direito para a
regulamentao social. Ao mesmo tempo, a descentralizao dos servios tambm cresente. H
um sem-nmero de agentes elaborando polticas pblicas no sentido de organizar os trabalhos
desse novo Estado. As organizaes no governamentais, por exemplo, so um elemento bastante
forte neste momento.
Em segundo lugar, vemos uma crescente fala global por parte dos pases desenvolvidos que se
manifestam em todos os campos do conhecimento como se fosse a ordem natural das coisas.
Com a globalizao, pases que lideram a economia e a poltica global investem contra os pases
em desenvolvimento e impem determinadas regulamentaes que os obrigam a se perfilarem
dentro de determinadas normas, que nada tm a ver com sua realidade. O problema da economia,
da poltica, da sade, at do aquecimento global viram temas que so discutidos e impostas
determinadas aes, que mostram que o direito do Estado sobreposto por interesses
internacionais.
Direitos e deveres dos Magistrados
Primeiramente, devem ser vistas as garantias dos Magistrados, que so a vitaliciedade (aps dois
anos de efetivo exerccio ou, para aqueles que ingressam direto nos tribunais, desde a posse), a
inamovibilidade (ateno para deciso recente do STF dizendo que substituto tambm possui essa
garantia) e irredutibilidade de subsdios.
Nas proibies, destacam-se a quarentena de sada (proibio de advogar no juzo ou tribunal do
qual se afastou por trs anos); a proibio de exercer outro cargo ou funo pblica, ainda que em
disponibilidade, salvo uma de magistrio (para o STF, ler: salvo uma, a de magistrio. Ou seja:
pode dar aula em mais de um estabelecimento, desde que no prejudique o trabalho). Tambm
no pode exercer a atividade poltico-partidria. Lembrar que essa proibio no vale para quem j
se aposentou ( o caso da Juza aposentada Denise Frossard, que queria ser governadora do RJ).
Tambm vale a proibio de exercer comrcio ou participar de sociedade comercial, inclusive
economia mista, exceto como acionista ou quotista.
Os deveres dos Magistrados esto na LOMAN e no CPC:
- portar-se com independncia, serenidade, exatido;
- justificar eventuais atrasos ou sadas antecipadas;
- agir com urbanidade, diligncia e pontualidade;
- manter uma conduta irrepreensvel na vida pblica e particular;
- dar igualdade de tratamento s partes;
- velar pela rpida soluo do litgio;

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- prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da justia;


- tentar conciliar as partes.

Destacam-se entre os direitos dos magistrados portar arma sem autorizao, ser ouvido como
testemunha em data, hora e local previamente ajustados com a autoridade ou juiz e no ser preso,
seno por ordem escrita do Tribunal ou em caso de flagrante delito por crime inafianvel.

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