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do
Direito
Constitucional.
Funo
relevncia
dos
princpios
fundamentais.
PRINCPIOS
-mandamentos de otimizao
lgica do mais ou menos -aplicveis na maior medida possvel
REGRAS
- mandamentos de definio
-lgica do tudo ou nada
-aplicveis na medida exata
prescries
-aplicao automtica; impem resultados
- sempre carter definitivo (Dworkin)
de
suas
Princpios Constitucionais: influenciam nas normas e regras de todo o ordenamento jurdico por
fora da Supremacia Constitucional. A influncia dos princpios no apenas endgena, ou seja,
no influencia apenas as regras constitucionais.
Classificao:
1 Princpios Gerais: pertencem ao direito constitucional geral.
Direito Constitucional Geral: a disciplina que traa uma srie de princpios e conceitos que
podem ser encontrados em vrias Constituies, para classific-los e sistematiz-los de modo
unitrio. Constituem objeto do direito constitucional geral: o prprio conceito de direito
constitucional, seu objeto genrico, seu contedo, suas relaes com outras disciplinas, suas
fontes, a evoluo do constitucionalismo, a teoria da constituio, a teoria do poder constituinte
etc.
2 Princpios Positivos: de uma certa constituio.
Direito Constitucional Positivo ou Particular: a disciplina que tem por objeto o estudo dos
princpios e normas de uma Constituio concreta em vigor de um Estado determinado. Da
falar-se em Direito Constitucional brasileiro, direito constitucional francs, direito constitucional
americano...
O Estado pode ter princpios em sua constituio de duas maneiras:
- Positivados ou explcitos;
- No positivados ou implcitos.
Princpios Constitucionais (Canotilho):
- Princpios Poltico-Constitucionais
- Princpios Jurdico-Constitucionais
Princpios Poltico-Constitucionais: constituem-se daquelas decises polticas fundamentais
concretizadas em normas conformadoras do sistema constitucional positivo, e so normasprincpios. Esto vinculados ordem poltica da constituio.
Manifestam-se como princpios constitucionais fundamentais, positivados em normas-princpios
que traduzem as opes polticas fundamentais sobre a particular forma de existncia poltica da
nao.
Constituem a matria dos artigos 1 a 4 da CF (= Princpios Fundamentais).
igualdade dos Estados, da soluo pacfica dos conflitos e da defesa da paz, do repdio ao
terrorismo e ao racismo, da cooperao entre os povos e o da integrao da Amrica Latina ( art.
4).
Princpios Fundamentais X Princpios Gerais
Os princpios fundamentais integram o Direito Constitucional Positivo, traduzindo-se em normas
fundamentais, normas-snteses ou normas-matriz, que explicitam as valoraes polticas
fundamentais do legislador constituinte, normas que contm as decises polticas fundamentais
que o constituinte acolheu no documento constitucional.
Os princpios gerais formam temas de uma teoria geral do Direito Constitucional, por envolver
conceitos gerais, relaes, objetos, que podem ter seu estudo destacado da dogmtica jurdicoconstitucional.
Funo e relevncia dos princpios fundamentais:
Jorge Miranda ressalta a funo ordenadora dos princpios fundamentais, bem como sua
ao imediata, enquanto diretamente aplicveis ou diretamente capazes de conformarem as
relaes poltico-constitucionais, aditando, ainda, que a a ao imediata dos princpios consiste,
em primeiro lugar, em funcionarem como critrio de interpretao e de integrao, pois so eles
que do coerncia geral ao sistema.
Jos Afonso da Silva reconhece que as normas que integram o os princpios fundamentais
tm relevncia jurdica diversa . Algumas so normas-sntese ou normas-matriz cuja relevncia
consiste essencialmente na integrao das normas de que so smulas, ou que as desenvolvem,
mas tm eficcia plena e aplicabilidade imediata, como as que contm os princpios da soberania
popular e da separao de Poderes (art. 1, pargrafo nico, e 2). A expresso Repblica
Federativa do Brasil , em si, uma declarao normativa, que sintetiza as formas de Estado, de
governo, sem relao predicativa ou de imputabilidade explcita, mas vale tanto quanto afirmar que
o Brasil uma Repblica Federativa. uma norma implcita, e norma-sntese e matriz de ampla
normatividade constitucional. A afirmativa de que a Repblica Federativa do Brasil constitui-se em
Estado Democrtico de Direito no uma mera promessa de organizar esse tipo de Estado, mas
a proclamao de que a Constituio est fundando um novo tipo de Estado, e, para que se atenha
a isso apenas em sentido formal, indicam-se-lhe objetivos concretos, embora de sentido
teleolgico, que mais valem por explicitar contedos que tal tipo de Estado j contm. Outras
normas dos princpios fundamentais so indicativas dos fins do Estado, como a do inc. III do art. 3.
Outras so definies precisas de comportamento do Brasil como pessoa jurdica de Direito
Internacional, como as que integram o art. 4.
Constitucionalidade e inconstitucionalidade:
Como anota Jorge Miranda, a constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos
de relao, isto , a relao que se estabelece entre uma coisa a Constituio e outra coisa
um comportamento que lhe est ou no conforme, que com ela ou no incompatvel, que cabe
ou no no seu sentido. No se cuida, porm, de uma relao lgica ou intelectiva, adverte o mestre
portugus, mas de uma relao de carter valorativo e normativo.
Nesse sentido, inconstitucional o ato normativo cujo contedo ou cuja forma contrapese, de modo expresso ou implcito, ao contemplado em dispositivo constitucional. a lei (em
sentido formal ou material) em relao imediata de incompatibilidade vertical com normas
constitucionais.
A inconstitucionalidade pode ser conceituada como a desconformidade do ato normativo
(inconstitucionalidade material) ou do seu processo de elaborao (inconstitucionalidade formal)
com algum preceito ou princpio constitucional.
*Lei inconstitucional: Fundamentos declarao da inconstitucionalidade.
Como requisitos essenciais para o controle, vale ressaltar a existncia de uma
constituio rgida e atribuio de competncia a um rgo para resolver os problemas de
constitucionalidade, rgo esse que variar de acordo com o sistema de controle adotado.
A idia de controle a partir da rigidez constitucional pressupe a noo de um
escalonamento normativo, ocupando a Constituio o grau mximo na aludida relao hierrquica,
caracterizando-se como norma de validade para os demais atos normativos do sistema.
Trata-se do princpio da supremacia da constituio. A Constituio coloca-se no vrtice do
sistema jurdico do pas.
- A inconstitucionalidade das leis e a regra geral da teoria da nulidade.
Pode-se afirmar que a maioria da doutrina brasileira adotou, inclusive por influncia do
direito
norte-americano,
caracterizao
da
teoria
da
nulidade
ao
se
declarar
Assim, o ato legislativo, por regra, uma vez declarado inconstitucional, deve ser
considerado, nos termos da doutrina majoritria brasileira, como ... nulo, rrito e, portanto,
desprovido de fora normativa.
Contra
esse
entendimento,
destaca-se
teoria da
anulabiilidade
da norma
(carter
constitutivo-negativo)
Por regra, o vcio de inconstitucionalidade
preexistente.
Por regra, o vcio de inconstitucionalidade
reconhece
declara
(prospectivo)
A lei inconstitucional
(a
no plano da eficcia.
ato anulvel
A regra geral do artigo 27 da Lei 9868/99, em casos particulares, tambm tem sido
aplicada, por analogia, ao controle difuso.
Em importante precedente, destaca-se ao civil pblica ajuizada pelo MP de So Paulo
objetivando reduzir o nmero de vereadores do Municpio de Mira Estrela, de 11 para 9,
adequando-se ao mnimo constitucional previsto no artigo 29, IV, CF/88. Pouco razovel seria um
Municpio com 2.651 habitantes ter 11 Vereadores, 2 alm do mnimo constitucional.
O MP/SP pedia a devoluo dos subsdios indevidamente pagos e a declarao incidental
da inconstitucionalidade da lei (controle difuso), com efeitos retroativos.
Contudo, ponderou o Min. Maurcio Corra na parte final de seu voto, ... a declarao de
nulidade com ordinrios efeitos ex tunc da composio da Cmara representaria um verdadeiro
caos quanto validade, no apenas, em parte, das eleies j realizadas, mas dos atos
legislativos praticados por esse rgo sob o manto presuntivo da legitimidade. Nessa situao
especfica, tenho presente excepcionalidade tal a justificar que a presente deciso prevalea tosomente para as legislaes futuras, assegurando-se a prevalncia, no caso, do sistema at
ento vigente em nome da segurana jurdica....
Partindo desse precedente, interessante a anlise de tantos outros julgados no sentido de
modular os efeitos da deciso tambm no controle difuso, destacando-se os julgamentos do REAgR 434.222/AM e do MS 22.357/DF.
O STF, portanto, luz do princpio da segurana jurdica, do princpio da confiana, da
tica jurdica, da boa-f, todos constitucionalizados, em verdadeira ponderao de valores, vem,
casuisticamente, mitigando os efeitos da deciso que reconhece a inconstitucionalidade das leis
tambm no controle difuso, preservando-se situaes pretritas consolidadas com base na lei
objeto do controle.
*Mandado de injuno:
Conceito: o remdio constitucional que consiste em uma garantia constitucional autoaplicvel a ser concedida sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o
exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania.
Previso legal: art. 5, LXXI, CF.
O mandado de injuno foi introduzido pela CF/88,
Requisitos:
1)norma constitucional de eficcia limitada
2) falta de norma regulamentadora.
Mandado de Injuno
Arts. 5. LXXI; 102, I q; 105, I,
inconstitucionalidade
h; e 121, 4, V.
por
efetiva
constituicionais.
norma
constitucional,
um
dos
remdios
tratando
de
rgo
trinta dias.
Art. 103, I a IX:
Qualquer
I - o Presidente da Repblica;
fsica ou jurdica.
Deputados;
prejudicado,
pessoa
IV - a Mesa de Assemblia
Legislativa
ou
da
Cmara
Procurador-Geral
da
Repblica;
VII - o Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII
partido
representao
poltico
no
com
Congresso
Nacional;
IX - confederao sindical ou
entidade de classe de mbito
Hiptese de cabimento
nacional.
Falta de medida necessria para
tornar
norma
dos
forma
efetiva
constitucional,
Objetivo
de
direitos
liberdades
genrica.
inerentes
nacionalidade,
soberania e cidadania.
Socorrer o direito concreto do
prejudicado
pela
ausncia
da
rgo
administrativo,
prazo de 30 dias.
ter
ao
pessoal
de
prazo
para
do
constitucional
Juzos competentes
STF (103, 2)
em
preceito
questo
(MI
361/RJ).
STF (102, I, q)
STJ (105, 1, h)
TRE (121, 4, V)
Efeitos da deciso
Erga omnes.
da
omisso
ano
passado
(2007)
prevalecia o entendimento de
que os efeitos da deciso do MI
era o mesmo efeito da ADIn por
omisso,
ou
seja,
apenas
entretanto,
mudou
posicionamento.
Com
o
seu
o
omitindo
de
propsito,
Legitimidade:
Qualquer pessoa pode impetrar MI, quando a falta de norma regulamentadora estiver
inviabilizando o exerccio de direitos, liberdades e prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania.
O STF, inclusive, admitiu o ajuizamento de MI coletivo, sendo legitimadas, por analogia, as
mesmas entidades do MS coletivo.
Pessoa jurdica:
O STF, a partir do MI 725, nos termos do voto relator do Min, Gilmar Mendes, tendo por
fundamento o recurso de amparo norte-americano, entendeu que no se deve negar aos
municpios, peremptoriamente, a titularidade de direitos fundamentais (...) e a eventual
possibilidade das aes constitucionais cabveis para a sua proteo. Assim, destacando-se que
as pessoas jurdicas de direito pblico podem ser titulares de direitos fundamentais, parece
bastante razovel a hiptese em que o municpio, diante da omisso legislativa inconstitucional
impeditiva do exerccio desse direito, se veja compelido a impetrar mandado de injuno
(Informativo 466/STF).
No que tange ao plo passivo, somente a pessoa estatal poder ser demandada e nunca o
particular (que no tem o dever de regulamentar a CF).
Procedimento e efeitos da deciso:
J decidiu o STF que o MI auto-aplicvel, sendo adotado, analogicamente e no que
couber, o rito do mandado de segurana.
Quanto aos efeitos da deciso, vale mencionar as seguintes posies:
1)Concretista geral= o STF legisla no caso concreto, produzindo a deciso efeitos erga omnes at
que sobrevenha norma integrativa do Poder Legislativo
2) Concretista individual direta= a deciso vale somente para o autor do MI, diretamente.
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O Tribunal de Contas da Unio foi criado em 1890, logo no incio da repblica, por decreto,
mas, no entanto, s passou a cumprir suas atribuies a partir da CF de1891 (art. 89).
CF, Artigo 31, 4. Vedada a criao de novos Tribunais ou Conselhos de Contas
municipais, preservados os j existentes. O STF j se posicionou no sentido de que a aludida
vedao obsta apenas que os municpios criem, em sua estrutura organizacional, novos TCs.
Estados podem criar novos tribunais com jurisdio sobre as contas municipais.
Competncia TCU, TCE e TCM. Deve-se atentar para a origem dos recursos a ser
fiscalizado (federal, estadual ou municipal) para fins de determinao da competncia:
a) TCU recursos federais aplicados pelo Governo Federal e os repassados
voluntariamente para outro ente federativo ou outras pessoas (fsicas ou jurdicas).
b) TCE - recursos estaduais aplicados pelo Governo Estadual e os repassados
voluntariamente para outro ente federativo ou outras pessoas (fsicas ou jurdicas).
c) TCM - recursos municipais aplicados pelo Governo Municipal e os repassados
voluntariamente para outro ente federativo ou outras pessoas (fsicas ou jurdicas
Territrios no possuem rgos de controlo externo prprios. Contas julgadas pelo
Congresso, com parecer prvio do TCU.
Doutrina considera que o TC no preposto do legislativo. A funo que exerce recebe
diretamente da CF, que lhe define atribuies. No entanto, os TCs vem sendo considerados em
concursos como rgos do Poder Legislativo (LRF), unidades auxiliares do Legislativo ou inseridos
na estrutura do Legislativo, embora sem dependncia ou subordinao a esse.
Inexiste qualquer hierarquia, subordinao ou vinculao de qualquer ordem entre o TCU e
os TC estaduais e municipais.
Titularidade funo de controle externo:
a) Unio Congresso Nacional;
b) Estados Assemblia Legislativa;
c) Municpios Cmara de Vereadores;
d) DF Cmara Legislativa.
TC no tem personalidade jurdica, possuindo, entretanto, capacidade processual ou
postulatria.
A natureza jurdica da deciso do TC administrativa, tendo em vista que esse um
tribunal administrativo. Sendo essa a natureza da deciso, haver a possibilidade de controle por
parte do Judicirio. Deciso do TC vincula ADm Pub (nesse sentido STJ). Administrao ou
cumpre ou ingressa com ao prpria no Judiciario caso discorde.
A eficcia das decises dos TCs que resultem na imputao de dbito ou multa de ttulo
executivo extrajudicial. Essa eficcia s ocorrer se houver sido assegurado ao responsvel o
devido processo legal. Deciso deve ainda declarar expressamente o responsvel e o valor da
condenao.
A caracterizao de titulo executivo extrajudicial torna desnecessria a inscrio do dbito
na dvida ativa.
Caso o responsvel venha a falecer, a obrigao estender-se- aos sucessores, at o
limite do valor do patrimnio transferido.
Competncia execuo das decises do TC que imputem dbito ou multa e do Errio
Credor:
a) Recursos Federais AGU;
b) Recursos Estaduais PGE;
c) Recursos Municipais Prefeito ou Proc Municipais.
Aes de ressarcimento ao errio so imprescritveis.
Fiscalizaao. Aspectos Subjetivos. Pessoas sujeitas fiscalizao. Todas as pessoas (fis,
jur, pub e priv) esto obrigadas a prestar contas em razao de utilizarem, arrecadarem, guardarem
ou administrarem bens e valores pblicos.
!! Organizaoes sociais so fiscalizadas pelos TCs.
TC. Momento de atuao. Concomitante ou posterior edio do ato administrativo ( no
existe mais atuao prvia).
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No Atendido
Ato Administrativo
Tribunal de Contas susta o ato
Comunica ao Legislativo
Contrato Administrativo
Tribunal de Contas comunica ao Legislativo
90 dias
Omisso
TC decide a respeito
Expresso Decidir a respeito / Parte da doutrina entende que a comisso dos poderes
legislativo /executivo em sanar o vcio no prazo constitucional autoriza o Tribunal de Contas a
sustar a execuo do contrato / Em contrrio, R. Lobo Torres / Constituio Federal no conferiu ao
Tribunal de Contas esse poder / Expresso ligada ao poder de aplicar sanes e determinar
ressarcimento.
Tribunal de Contas / Auditorias ( planejamento especfico, coleta de dados ) e Inspees
( suprimento de omisses e lacunas de informaes ) / Fiscalizao que pode ser desencadeada
de ofcio pelo Tribunal de Contas ou mediante provocao do legislativo / Segundo a Constituio
Federal, membro isolado do legislativo no pode solicitar auditoria e inspeo.
Segundo a Constituio Federal, somente rgos colegiados do legislativo estariam
autorizados a provocar fiscalizao do Tribunal de Contas / No entanto, o parlamentar pode
provocar alguma comisso para que o faa / Pode tambm, denunciar ao Tribunal de Contas (Art.
74 2) / Alm disso, o Tribunal de Contas, tomando conhecimento do fato em face do
requerimento, pode decidir ex officio pela fiscalizao.
Tribunal de Contas da Unio / Competncia exclusiva para fixar o coeficiente dos fundos
de participao ( FPM, FPE, IPI-Exp., FCO, FNE FNO)
Tribunal de Contas / Dever de Representao ao poder competente sobre irregularidades
ou abusos apurados.
Tribunal de Contas / Representao / Justia Eleitoral / Art. 1, I g, Lei Complementar
64/90 / Inelegibilidade para qualquer cargo / Contas rejeitadas / Deciso irrecorrvel ( no
contestada no Judicirio ) / Inelegvel para as eleies realizadas nos 5 anos seguintes a partir da
deciso.
STF / Incluso em lista para remessa Justia Eleitoral do nome de administrador pblico
que teve suas contas rejeitadas e lhe foi aplicada multa / Dupla punio / Inocorrncia / Incluso
do nome na lista no configura punio / irregularidade no pena, sendo a Lei Complementar
64/90 aplicvel a fatos anteriores a sua vigncia / A Justia Eleitoral que cabe fazer juzo de valor
acerca das irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas para fins de inegibilidade.
STF / Competncia para aplicar multas aos responsveis por ilegalidade de despesa ou
irregularidade de contas, independente da existncia efetiva de dano ao errio.
Tribunal de Contas / Auxlio Comisso Permanente do Poder Legislativo / Despesas no
autorizadas / Procedimento
Comisso Mista Autoridade Despesa (5 dias para prestar esclarecimentos)
Comisso Permanente Responsvel
Se a autoridade no prestar informaes ou essas forem insatisfatrias a CMP solicita ao
Tribunal de Contas, no prazo de 30 dias, pronunciamento conclusivo sobre a matria (Tribunal de
Contas pode propor ao Congresso a sustentao da despesa ).
R. Lobo Torres chama essa competncia de VETO ABSOLUTO / Incide sobre despesa no
autorizada / Iniciativa atribuda a CMP / Interferncia do Congresso na execuo do oramento
pela administrao.
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Sim. A jurisprudncia do STF entende que as empresas pblicas e sociedades de economia mista,
integrantes da Administrao Indireta, esto sujeitas fiscalizao do TC, no obstante os seus
servidores estarem sujeitos ao regime celetista ( MS 25.092 Rel. Min. Carlos Veloso).
*Smula vinculante n 3
. NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO ASSEGURAM-SE O
CONTRADITRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISO PUDER RESULTAR ANULAO
OU REVOGAO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA
A APRECIAO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSO INICIAL DE APOSENTADORIA,
REFORMA E PENSO..
O direito de defesa foi bastante ampliado na CF/88, e seu escopo de garantia deve abarcar
todos os tipos de processo, sejam judiciais, sejam administrativos.
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Entretanto, foi ele julgado inconstitucional pelo STF, na ADI 1632, j que os TC so
compostos por sete membros, o Poder Legislativo s pode escolher 4, sob pena de
violao do princpio da independncia e harmonia entre os poderes. esse, tambm, o
teor da Smula 653.
Com esteio nessa ADI, a Cmara Legislativa, utilizando-se do poder de reformar a
LODF, efetuou emenda lei orgnica de n 36, de 03 de janeiro de 2002, aps o julgamento
da ADI, dispondo caber CLDF e escolha de 4 e ao Governador 3.
III notveis conhecimentos jurdicos, contbeis, econmicos e financeiros ou de
administrao pblica;
IV mais de dez anos de exerccio de funo ou de efetiva atividade profissional que
exija os conhecimentos mencionados no item anterior.
2 Os Conselheiros do Tribunal de Contas do Distrito Federal sero escolhidos:
I trs pelo Governador do Distrito Federal, com a aprovao da Cmara Legislativa,
sendo um de livre escolha, e dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministrio
Pblico junto ao Tribunal, indicados em lista trplice pelo Tribunal, segundo os critrios de
antiguidade e merecimento; (Inciso com a redao da Emenda Lei Orgnica n 36, de 2002.) 2
II quatro pela Cmara Legislativa. (Inciso com a redao da Emenda Lei Orgnica n
36, de 2002.)3
3 (Pargrafo revogado pela Emenda Lei Orgnica n 36, de 2002.) 4
4 Os Conselheiros do Tribunal de Contas tero as mesmas garantias, prerrogativas,
impedimentos, vencimentos e vantagens dos Desembargadores do Tribunal de Justia do Distrito
Federal e Territrios, na forma da Constituio Federal, e somente podero aposentar-se com as
vantagens do cargo quanto o tiverem exercido, efetivamente, por mais de cinco anos.
O TCDF deve seguir o modelo do TCU, cujo tratamento encontra razes no art. 73
da CF. Logo, se mostra adequada a regra orgnica que estabelece aos Conselheiros as
garantias, prerrogativas e impedimentos dos Desembargadores do TJDF.
No entanto, contrariando a regra orgnica com esteio na CF, a Cmara Legislativa
aprovou a LC 01/94 que, alm de tais garantias, atribui aos Conselheiros a aplicao
subsidiria do regime jurdico dos servidores pblicos, o que certamente poderia lhes
atribuir vantagens pecunirias que ferem a regra constitucional da remunerao fixada em
subsdios. Tramita no STF a ADI 3417, pendente de liminar, de autoria do PGR, que tenta
impugnar a norma complementar acima citada.
5 Os Conselheiros, nas suas faltas e impedimentos, sero substitudos por Auditores,
na forma da lei
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Leis e atos anteriores constituio, atos privados (das empresas), normas constitucionais
inconstitucionais (Otto Barchoff), sentena normativa, sentena estrangeira, etc.
Lei ou Ato normativo = no basta ter o nome de lei, preciso ter contedo (com os atributos) de lei
ou ato normativo.
No tocante ao objeto tudo que se aplica ADI aplica-se ADC, e o contrrio se aplica ADPF.
Legitimados para mover ADI (Art. 103 da CF):
A doutrina entende que precisa de advogado apenas nos casos dos legitimados dos incisos VIII
(partido poltico com representao no Congresso Nacional) e IX (confederao sindical ou
entidade de classe de mbito nacional), entretanto, em havendo advogado tem que ter mandato
com poderes especficos.
Citar: no existe citao neste caso, no h contraditrio e ampla defesa em ADI. A participao
da AGU para promover um debate, no uma defesa comum, uma defesa simples.
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No caso de leis antigas (tem que ser de 1988 em diante, no pode ser leis anteriores CF/88), o
requisito do periculum in mora, considerando que a lei muito antiga, pode se substitudo pelo
requisito da convenincia.
A deciso na ADI e ADC (Arts. 22 a 28 da Lei. 9.868/99)
No caso de ADI no h adstrio causa de pedir, ou seja, o requerente pode fundamentar o seu
pedido em uma causa de pedir sendo que o STF declara a inconstitucionalidade por outro motivo
que no a causa de pedir do requerente. Diz-se que a causa petendi aberta, porque o processo
objetivo.
Entretanto, o pedido determinado, o STF no pode fazer julgamento extra ou ultra petita.
Ex: Se o pedido foi s para o art. 5 s ele pode ser examinado.
Exceo: Chamado Arrastamento = excepcionalmente o STF pode arrastar o pedido para outro
artigo. Isso acontece quando outros artigos dependam, ou sejam anlogos ao artigo objeto (pedido
da ADI).
Na dvida julga-se a norma ou lei constitucional, isso porque h uma presuno relativa de
constitucionalidade.
Uma vez que o processo objetivo no h suspeio ou impedimento dos Ministros.
Exceo: Quando quem move a ADI vira ministro do STF, esse indivduo no pode julgar.
A oposio dos embargos declaratrios no impedem os efeitos da ADI, nos termos da
jurisprudncia do STF.
Efeitos da Deciso Final da ADI (Art. 28 da Lei. 9.868/99)
- Efeito Repristinatrio
- Erga Omnes
- Efeito Vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica
Direta e Indireta Federal, Estadual e Municipal (Art. 102, 2, da CF).
Observaes:
1 - As decises definitivas de mrito que tero esses efeitos.
2 - O texto da CF que prevalece.
3 - Os atos anlogos e similares tambm so atingidos pelo efeito vinculante = Transcendncia dos
motivos determinantes.
4 - A idia de vinculao que tm que cumprir as determinaes do STF, caso contrrio cabe
reclamao (por qualquer um).
5 - O STF no sofre os efeitos vinculantes. A ADC procedente no impede uma ADI posterior, ou
seja, a deciso do STF nestes casos no vincula ele prprio.
6 - O efeito vinculante atinge o Poder Legislativo? O STF entende que no, no sentido de no
impedi-lo de legislar. Entretanto, atinge a lei no sentido de no deixar que ela seja aplicada.
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do
interesse
pblico
primrio.
Devem
respeitar
trinmio
necessidade-
proporcionalidade-eficincia.
Tambm vale mencionar a respeito da condicionante do exerccio dos poderes da
Administrao s demais normas integrantes do regime jurdico administrativo.
*Abuso de poder:
O abuso de poder, segundo a doutrina clssica, pode surgir sob a forma de excesso de
poder ou como desvio de poder, tambm denominado desvio de finalidade.
Tem-se excesso de poder quando o agente ultrapassa os limites da competncia que lhe
foi outorgada pelo ordenamento.
J quando do desvio de poder o agente utiliza-se da sua competncia nos estritos limites
em que o ordenamento a reconheceu, mas para atingir finalidade diversa da que resulta da lei.
Nesses casos cabe a responsabilizao do agente (por ao ou omisso).
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1. Poder vinculado (ou regrado): estabelece um nico comportamento possvel a ser tomado
pelo administrador diante de casos concretos. O administrador no tem liberdade, no tem juzo de
valor, no faz anlise de convenincia e oportunidade. Preenchido os requisitos legais, o
administrador deve praticar o ato (ex1: concesso de licena para construir a um projeto que
obedeceu aos requisitos legais; ex2: concesso de aposentadoria a servidor que j preenche os
requisitos legais).
2. Poder discricionrio: o administrador tem liberdade, atua conforme juzo de convenincia e
oportunidade (juzo de valor). Ele tem alternativas, opes. Todavia, a discricionariedade
concedida pela lei, devendo ser exercida dentro de seus limites. Ela deve ser concedida pela lei
(ex: permisso de uso de bem pblico uso de mesas de bar em calada: se a rua tranquila,
pode-se conceder a permisso; se perigosa, no).
ESPCIES DE PODERES DA ADMINISTRAO:
1. Poder hierrquico:
aquele que confere Administrao Pblica a capacidade de ordenar, coordenar,
controlar e corrigir as atividades administrativas no mbito interno da Administrao.
Pelo poder hierrquico, os agente pblicos podem delegar e avocar competncias.
Com a delegao, se transferem competncias. Segundo o artigo 12 da Lei 9784/99, um
rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte de sua
competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente
subordinados. Todavia, no podem ser objeto de delegao a edio de atos de carter
normativo, a deciso de recursos administrativos e as matrias de competncia exclusiva de rgo
ou autoridade ( art. 13, L. 9784/99).
O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante.
Alm do mais, os agentes superiores podem avocar funes, ou seja, chamar a si funes
originariamente atribudas a um subordinado, desde que inexista vedao legal. (art. 15, L.
9784/99).
Por fim, importante ressaltar que o poder hierrquico inerente intimidade da
Administrao Pblica Direta e de cada entidade da Administrao Pblica indireta, no podendo
ser exercido por uma entidade para ordenar, coordenar, controlar e corrigir as funes
desempenhadas por outra.
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2. Poder disciplinar:
o poder conferido Administrao Pblica de apurar as infraes administrativas e punir seus
agentes pblicos responsveis e demais pessoas sujeitas disciplina administrativa.
Segundo Hely Lopes Meirelles uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos
aqueles que se vinculam Administrao por relaes de qualquer natureza.
um poder que, nada obstante discricionrio, est sujeito aos princpios da legalidade, da
motivao e da razoabilidade/proporcionalidade, circunstncia que impe o cumprimento das
formalidades legais, a fundamentao das decises tomadas e a proporcionalidade das
penalidades gravidade das infraes cometidas.
Maria Sylvia Zanella di Pietro, contudo, afirma que haveria uma discricionariedade limitada, pois a
escolha da pena tem somente um parmetro, que a gravidade da infrao, o que deixa uma
pequena margem de liberdade ao administrador.
Nesse sentido, pode-se afirmar que o poder disciplinar , em regra, discricionrio, circunstncia
que no dispensa, evidentemente, a fundamentao ou motivao da punio disciplinar.
A instaurao de um processo administrativo, se o administrador toma conhecimento de uma
possvel infrao disciplinar, uma atividade vinculada. Ao final, se houver conjunto probatrio, o
administrador dever aplicar punio. Essa punio ser aplicada com base em juzo de valor feito
sobre os fatos apurados no processo administrativo. Nesse juzo de valor se encontra a
discricionariedade.
As infraes administrativas no so sistematizadas como no direito penal. No direito penal, o tipo
fechado, restrito. No direito administrativo, os tipos so abertos, vagos, indefinidos (ex: conceito
de conduta escandalosa: deve ser apurado conforme o caso concreto, considerando-se, por
exemplo, o local de trabalho do servidor).
3. Poder regulamentar:
aquele que confere aos chefes do Executivo atribuio para explicar, esclarecer, explicitar e
conferir fiel execuo s leis.
MSZP prefere a denominao Poder Normativo, pois esse poder no se restringe a regulamentos
(embora seja essa a forma mais comum); outros atos normativos (regimentos, portarias, instrues
normativas, deliberaes, resolues, etc.) esto includos nesse poder (ex: lista de substncias
entorpecentes, por portaria).
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Lei
Regulamento
Deve
obedecer
ao
devido
processo
formalidades,
a publicidade.
preestabelecido
sem
e
um
sem
procedimento
necessidade
de
publicidade.
Apenas
complementa
situao
legal
Tipos de regulamento:
Executivo: serve para dar fiel execuo lei. No cria nada, apenas complementa (art. 84, IV, CF).
Com a EC 32, o art. 84, VI trouxe 2 possibilidades de decretos autnomos.
Assim, passa-se a permitir o decreto autnomo, desde que expresso na CF (nesse sentido:
doutrina majoritria e jurisprudncia do STF). No h excees implcitas.
As hipteses de decreto autnomo do art. 84, VI, a e b constituem tema polmico, pois h autores
que admitem somente na alnea a, outros somente na alnea b desse artigo. E j h alguns
autores admitindo decreto autnomo no caso do art. 225 (criao de rea de preservao
ambiental APA).
CABM no admite o decreto autnomo em nenhum caso (entendimento minoritrio), pois significa
dar poder demais a um s homem em uma democracia ainda no madura.
4. Poder de polcia:
Conceito: o poder conferido ao administrador para condicionar, restringir, frear a atuao do
particular em nome do interesse pblico. O que se busca o bem estar social, atravs da
compatibilizao do interesse pblico com o interesse privado.
atividade estatal diretamente ligada aos direitos de liberdade e de propriedade.
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processo administrativo com plenitude de defesa, notadamente nos casos que ponham em risco
iminente a sade ou a segurana pblica. Contudo, o poder de polcia est sujeito aos limites da
ordem jurdica, ao respeito aos direitos fundamentais e, em especial, observncia do princpio da
proporcionalidade, podendo ser invalidado ou anulado pela prpria Administrao Pblica
(autotutela) ou pelo Poder Judicirio, quando exercido com excesso ou desvio de poder.
Delegao de poder de polcia:
Poder de Polcia no pode ser delegado, segundo o STF. A matria foi objeto de controle de
constitucionalidade na ADI 1717.
Conselhos de classe, por exercerem poder de polcia, no podem ter personalidade privada, pois,
em nome da segurana jurdica, o poder de polcia NO pode ser delegado a uma PJ de direito
privado.
Delegao de atos instrumentais:
Os atos instrumentais (materiais) do poder de polcia so aqueles que preparam a atuao do
poder de polcia (ex: radar de trnsito, demolio da obra). Esses atos podem ser exercidos pelo
particular. Dessa forma, o radar que capta o excesso de velocidade, por exemplo, pode ser
alugado, bem como uma empresa especializada pode ser contratada para a imploso de um
prdio.
Os atos instrumentais podem ser anteriores (ex: tirar a foto no radar) ou posteriores (ex: colocar a
dinamite no prdio, aps o embargo) ao poder de polcia.
Controle administrativo:
Conceito: o controle que a prpria Administrao dos Poderes da Unio, dos Estados, do DF e
Municpios exerce sobre sua prpria atuao.
Compreende os rgos da Administrao direta e das entidades da Administrao Indireta.
Recursos administrativos
Entende-se por recurso administrativo todo meio que pode o cidado-administrado utilizar
visando o reexame do ato ou deciso pela Administrao Pblica. Fundamenta-se no direito de
petio (art. 5, XXXIV) como na garanta da ampla defesa (art. 5, LV).
O recurso administrativo compreende diversas modalidades: representao, reclamao
administrativa, pedido de reconsiderao, recursos hierrquicos prprios e imprprios e reviso.
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*Peties por meio eletrnico ou fax: prazo para entrega dos originais em at 5 dias depois do
prazo fixado para contestar ou recorrer. Inaplicao da dilao prevista no artigo 188 do CPC no
prazo de 5 dias da Lei 9800/99.
*Depsito do rol de testemunhas: art. 407, CPC. O prazo no estendido para a Fazenda Pblica,
visto no se tratar de contestao ou recurso. .
* Art. 526, CPC prazo de 3 dias para requerer a juntada da cpia da deciso do recurso de
agravo de instrumento no processo em curso na primeira instncia. Fazenda Pblica inaplicvel o
artigo 188 do CPC contagem do prazo de maneira singela.
O STF j firmou entendimento no sentido da inaplicabilidade do artigo 188 do CPC ao
processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade. Alm do mais, firmou que o artigo
188 do CPC no se aplica ao Estado estrangeiro.
O prazo em qudruplo previsto no artigo 188 do CPC para oferecer contestao,
reconveno, excees e declaratria incidental.
virtude de sua peculiaridade. No entanto, deve-se contar os prazos previstos no artigo 277 do CPC
em dobro, de forma que sendo a Fazenda Pblica r no procedimento sumrio a audincia deve
ser realizada no prazo de 60 dias, a partir do despacho que ordenar a citao, devendo ser citada
com uma antecedncia mnima de 20 dias.
A Fazenda Pblica no dispe do prazo em dobro para propor ao rescisria. Perante a
coisa julgada todos so iguais.
O prazo para apresentar contra-razes a recurso simples inaplicvel o artigo 188.
*Prescrio:
Dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer
direito ou ao contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a natureza,
prescrevem em 5 anos, contados do ato ou fato do que se originaram .
*Smula 85 do STJ.
Exceo sumula: lei e atos de efeitos concretos. O marco inicial do prazo prescricional a
data da publicao da lei. A partir dessa, o suposto titular do direito teve modificada sua
situao ou passou a suportar eventual leso. Se o sujeito que se diz lesado no promover
sua demanda dentro de 5 anos contados daquela, perder o direito de exerccio de qualquer
pretenso contra o Poder Pblico.
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O STJ vem entendendo que a vedao de liminar para compensar crditos tributrios e
previdencirios alcana, inclusive, aqueles constitudos em razo do lanamento por
homologao. (Smula 212/STJ).
*Antecipao de tutela fundada no artigo 273, 6, CPC, contra a Fazenda Pblica Hipteses:
-Incontrovrsia sobre os fatos constitutivos do direito do autor, oriunda da ausncia de impugnao
especfica. Impossibilidade de antecipao de tutela com base no artigo 273, 6, pois a Fazenda
Pblica no se submete ao nus da impugnao especfica, de forma que mesmo incontroversa
parte da demanda, ainda assim o autor dever provar os fatos correlatos.
*STF ADC 4- Constitucionalidade das disposies da Lei 9494/97. Decidiu que a vedao de
concesso de liminar, tutela antecipada ou qualquer outro provimento de urgncia para impor
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prejudic-la (Barbosa Moreira, Ada Pellegrini). Seria, para esses autores, desvirtuar o sentido do
reexame necessrio admitir que o mesmo trouxesse condenao ainda mais drstica para a
Fazenda. Invocam, a amparar a tese, a Smula 45 do STJ que aduz que no reexame necessrio,
defeso, ao tribunal, agravar a condenao imposta Fazenda Pblica.
Em sentido contrrio: Nelson Nery Jr.
Segundo a redao do caput do artigo 475 do CPC, estar sujeita ao duplo grau de
jurisdio, a deciso:
I-
II-
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O prprio artigo prev que, quando o juiz no ordenar a remessa dos autos ao tribunal,
havendo ou no apelao, o presidente do rgo dever avoc-los ( 1, art. 475 do CPC).
A nova redao do art. 475 do CPC traz, nos 2 e 3, algumas hipteses de exceo ao
reexame obrigatrio, casos em que no haver remessa obrigatria dos autos para o tribunal:
a) quando a condenao, ou o direito controvertido, for de valor no excedente a 60 salriosmnimos, bem como no caso de procedncia dos embargos do devedor na execuo de dvida
ativa do mesmo valor;
b) quando a sentena estiver fundada em jurisprudncia do Plenrio do STF ou em smula
desse tribunal ou do tribunal superior competente.
Interveno anmala.
Encontra previso no art. 5 , pargrafo nico, da Lei 9469/97:
Art. 5- A Unio poder intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rs,
autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e empresas pblicas federais.
Pargrafo nico. As pessoas jurdicas de direito pblico podero, nas causas cuja deciso
possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econmica, intervir, independentemente da
demonstrao de interesse jurdico, para esclarecer questes de fato e de direito, podendo juntar
documentos e memoriais reputados teis ao exame da matria e, se for o caso, recorrer, hiptese
em que, para fins de deslocamento de competncia, sero consideradas partes.
Como se nota do dispositivo, admite-se tal modalidade de interveno na causas cuja deciso
possa de ter reflexos de natureza econmica, sem a necessidade da demonstrao do interesse
jurdico.
O STJ j reconheceu modalidade essa interventiva no REsp 399.695, Relator Ministro Luiz Fux:
PROCESSUAL CIVIL. CONTROVRSIA QUANTO A COMPETNCIA. DAS JUSTIAS
ESTADUAL E FEDERAL. COMPANHIA ENERGTICA. INTERVENO DA UNIO. LEI N.
9.469/97.
1. Manifestado o interesse da Unio na forma dos arts. 109, I, da CF e 5, pargrafo nico da Lei
n. 9.469/97, desloca-se a competncia para processar e julgar a causa para a Justia Federal.
2. O art. 5, da Lei n. 9.469/97, inaugurou novel forma interventiva das pessoas jurdicas de direito
pblico, implicando deslocamento de competncia.
3. Interveno da Unio com fixao da competncia do juzo federal.
3. Recursos especiais providos
Lei Orgnica do Distrito Federal: dos Servidores Pblicos e dos Servidores Pblicos
Militares:
CAPTULO VI
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CAPTULO VII
DOS SERVIDORES PBLICOS MILITARES
Art. 45. So servidores pblicos militares do Distrito Federal os integrantes da Polcia
Militar e do Corpo de Bombeiros Militar. (Artigo declarado inconstitucional: ADI n 1045 STF,
julgamento em 15/4/2009.)
A inconstitucionalidade foi declarada tendo em vista que a competncia para
organizar e manter a Polcia Militar do DF da Unio por conta do art. 21, XIV, da CF que
determina ser da competncia da Unio organizar e manter a polcia civil, a polcia militar e o
corpo de bombeiros militar do DF, bem como prestar assistncia financeira ao DF para a
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execuo de servios pblicos, por meio de fundo prprio, embora possa o DF utilizar-se da
polcia militar por conta da Lei Federal 6450/77.
Assim decidiu o STF:
O Tribunal, por maioria, julgou procedente a ao para declarar a inconstitucionalidade
do artigo 45 e respectivos pargrafos;do artigo 117, 001, 002, 003, 004 e 005; do
artigo 118 e respectivos pargrafos; do artigo 119, 001 (quanto expresso"autonomia
funcional"), 002 e 003; do artigo 120, e do artigo 121 e respectivos incisos e pargrafo nico,
todos da Lei Orgnica do Distrito Federal, e do artigo 51 do Ato das Disposies Transitrias do
DF, vencido parcialmente o Senhor Ministro Marco Aurlio que declarava a constitucionalidade
do artigo 117 e 1 e 2 e do artigo 118 e respectivos pargrafos, ambos da Lei Orgnica do
Distrito Federal. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso (Vice-Presidente). Ausentes,
justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes (Presidente), em representao do
Tribunal no exterior e a Senhora Ministra Ellen Gracie. - Plenrio, 15.04.2009.
1 As patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, so asseguradas
em plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou reformados da Polcia Militar e do Corpo de
Bombeiros Militar, sendo-lhes privativos os ttulos, postos e uniformes militares.
2 As patentes dos oficiais da Polcia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar so
conferidas pelo Governador do Distrito Federal, e as graduaes dos praas pelos respectivos
Comandantes-Gerais.
3 O militar em atividade que aceitar cargo pblico civil permanente ser transferido
para a reserva.
4 O militar da ativa que aceitar cargo, emprego ou funo pblica temporria, no
eletiva, ainda que da administrao indireta, ficar agregado ao respectivo quadro e somente
poder, enquanto permanecer nesta situao, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o
tempo de servio apenas para aquela promoo e transferncia para reserva, sendo depois de
dois anos de afastamento, contnuos ou no, transferido para a inatividade.
5 Ao militar so proibidas a sindicalizao e a greve.
6 O militar, enquanto em efetivo servio, no pode estar filiado a partidos polticos.
7 O oficial da Polcia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar s perder o posto e a
patente se for julgado indigno do oficialato ou de comportamento com ele incompatvel por deciso
da Justia militar.
8 O oficial condenado pela Justia comum ou militar a pena privativa de liberdade
superior a dois anos, por sentena transitada em julgado, ser submetido ao julgamento previsto
no pargrafo anterior.
9 Aplica-se aos servidores pblicos militares e a seus pensionistas o disposto no art.
40, 4 e 5, da Constituio Federal.
10. Aplica-se aos servidores a que se refere este artigo o disposto no art. 7, VIII, XII,
XVII, XVIII e XIX, da Constituio Federal.
A PMDF organizada e mantida pela Unio, conforme o art. 21 da CF. O nmero de
integrantes efetivos, a organizao e a manuteno devero ser fixados em lei da Unio. A
CF, em seu art. 32, 4, autoriza que lei federal disponha sobre a utilizao da PMDF pelo
Governo do Distrito Federal. A lei federal 6450/77 dispe sobre a organizao bsica da
PMDF. Embora seja a Unio que possua competncia para organizar e mant-la, a CF, no seu
art. 144, 6, entrega o seu comando ao Governador do Distrito Federal. Logo, no pode a
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LODF ou qualquer outra distrital tratar desses temas, conforme j decidido pelo STF (ADI
2545)
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Pessoas jurdicas:
Conceito:
Consiste em um conjunto de pessoas ou bens, dotado de personalidade jurdica prpria e
constitudo na forma da lei, para a consecuo de fins comuns. Pode-ser afirmar, pois, que as
pessoas jurdicas so entidades a que a lei confere personalidade, capacitando-a a serem sujeitos
de direitos e obrigaes. A sua principal caracterstica a de que atuam na vida jurdica com
personalidade diversa da dos indivduos que as compem (CC, art. 50, a contrario sensu, e art.
1024).
Decorrncia do fato associativo, a pessoa jurdica pode ser definida como o grupo humano
criado na forma da lei e dotado de personalidade jurdica prpria para a realizao de fins comuns.
A pessoa jurdica nasceu do fato associativo. Alguns Estados falam em outras denominaes:
pessoas civis, pessoas msticas e outros.
Natureza jurdica:
Malgrado subsistam teorias que negam a existncia da pessoa jurdica ( teorias
negativistas), no aceitando possa uma associao formada por um grupo de indivduos ter
personalidade prpria, outras, em maior nmero (teorias afirmativistas), procuram explicar esse
fenmeno pelo qual um grupo de pessoas passa a constituir uma unidade orgnica, com
individualidade prpria reconhecida pelo Estado e distinta das pessoas que a compem.
Nesse ponto, foram desenvolvidas teorias explicativas:
Teorias Negativistas a pessoa jurdica no existe, um simples patrimnio coletivo,
condomnio ou grupo de pessoas fsicas. BRINZ e BEKKER afirmavam tratar-se de mero
patrimnio destinado a um fim. Outra vertente de pensamento imaginava a pessoa jurdica como
uma forma de condomnio (PLANIOL, WIELAND e BARTHLEMY). Finalmente, BOLZE e
IHERING defenderam tese no sentido de que os prprios associados (pessoas fsicas) seriam
considerados em conjunto. Tambm negavam a existncia da pessoa jurdica IEHRING e DUGUIT.
Teorias Afirmativistas a pessoa jurdica tem existncia como sujeito de direito. Embora afirmem
a existncia, apresentavam divergncia entre si:
1) Teoria Da Fico (Savigny) A pessoa no existe realmente, ela uma mera fico,
no era possvel visualizar o corpo. Kelsen adepto dessa teoria. Ou seja, a pessoa
mera fico legal, o que predominou at o sculo XVIII. Com o fortalecimento da criao
dos Estados, comeou-se a verificar que essa teoria no atendia, na medida em que, no
se pode aceitar a idia de que o Estado mera fico jurdica. No reconhecia existncia
real pessoa jurdica, imaginando-a como uma abstrao, mera criao da lei.
2) Teoria Da Realidade Objetiva Ou Organicista existncia social. CLVIS BEVILQUA
DISCPULO DE AUGUSTO COMTE. Sustentava que a pessoa jurdica no seria mera
abstrao ou criao da lei, tendo existncia prpria, real, social, como os indivduos
(SCHFFLE, LILIENFELD, BLUNTSCHLI, GIERKE, GIORGI, FADDA e BENSA, LACERDA
DE ALMEIDA, CUNHA GONALVES e o prprio CLVIS BEVILQUA). Tratava-se de uma
teoria sociolgica, organicista.
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DESPERSONIFICAO
das
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torcidas
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Trata-se do que se tem chamado desconsiderao inversa, que consiste, como a prpria
expresso indica, aplicar os fundamentos da disregard doctrine para permitir que a pessoa jurdica,
eventualmente, responda por obrigaes pessoais de um ou mais de seus integrantes.
Atualmente, a desconsiderao inversa tem sido muito aplicada em questes relativas ao
direito de famlia, em processos nos quais se percebe que um dos cnjuges desvia bens pessoais
para o patrimnio de uma pessoa jurdica com a finalidade clara de afast-los da partilha ou frustrar
a execuo de alimentos.
Rolf Madaleno assim preleciona:
(...) quando o marido transfere para sua empresa o rol mais significativo de bens
matrimoniais, sentena final de cunho declaratrio haver de desconsiderar esse negcio
especfico, flagrada a fraude ou abuso, havendo, em consequncia, como matrimoniais esses
bens, para ordenar sua partilha no ventre da separao judicial, na fase destinada a sua diviso,
h considerados comuns e incomunicveis.
Destaque-se, por fim, que o enunciado 283 do CJF expressamente admite a interpretao
do art. 50 do CC para permitir a chamada desconsiderao inversa. Eis o teor do enunciado:
cabvel a desconsiderao da personalidade jurdica denominada inversa para alcanar bens de
scio que se valeu da pessoa jurdica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuzo a
terceiro
Aspectos processuais da aplicao da teoria da desconsiderao:
No h no CC nem na legislao processual, qualquer dispositivo que determine o
procedimento a ser observado para a aplicao da teoria da desconsiderao.
Em primeiro lugar, resta claro da leitura do art. 50 do CC que a aplicao da teoria
depende de requerimento da parte ou do MP, razo pela qual no permitida a decretao da
desconsiderao de ofcio pelo juiz, devendo este ser provocado para tanto.
H divergncia doutrinria quanto no a esse entendimento no mbito do CDC, direito
ambiental e da Lei Antitruste.
Especificamente no direito do consumidor, o STJ j entendeu que as normas
consumeristas so consideradas de ordem pblica e de interesse social, podendo o juiz,
verificando, qualquer das hipteses presentes no art. 28, imputar a responsabilidade diretamente
aos scios, inclusive de ofcio, de modo a tutelar os consumidores, considerados vulnerveis nas
relaes contratuais.
Outro aspecto processual relevante acerca da aplicao da teoria da desconsiderao no
decorre da simples leitura do art. 50 do CC, mas do respeito aos postulados do devido processo
legal, assegurados s partes pela CF em seu art. 5, LV. Sendo assim, em qualquer processo em
que for requerida a desconsiderao da personalidade jurdica deve o juiz determinar a oitiva das
partes interessadas, ou seja, daqueles cujos bens podem ser atingidos em decorrncia da
desconsiderao.
Destaque-se ainda que o STJ j entendeu que desnecessria a propositura de ao
autnoma para que seja decretada a desconsiderao da personalidade jurdica (REsp
332.763/SP). No entanto, Fabio Ulhoa Coelho entende pela necessidade de uma ao autnoma.
Desconsiderao indireta
A desconsiderao indireta da personalidade jurdica aquela que ocorre quando diante da criao
de constelaes de sociedades coligadas, controladoras e controladas, uma delas se vale dessa
condio para fraudar seus credores. A desconsiderao se aplica ento a toda e qualquer das
sociedades que se encontre dentro do mesmo grupo econmico, para alcanar a efetiva
fraudadora que est sendo encoberta pelas coligadas.
ENUNCIADOS RELATIVOS DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA
I JORNADA DE DIREITO CIVIL DO CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL
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7 ART. 50:
PRTICA DE ATO IRREGULAR, E LIMITADAMENTE, AOS ADMINISTRADORES OU SCIOS QUE NELA HAJAM
INCORRIDO.
ENTES DESPERSONALIZADOS
Entes despersonalizados so universalidades que tm quase tudo de uma pessoa
jurdica, mas lhes falta a personalidade jurdica. Exemplos: esplio, massa falida e condomnio.
Esplio e massa falida so universalidades de bens; o primeiro j se transmitiu aos herdeiros, mas
de maneira indivisa (inventrio e arrolamento servem para viabilizar a diviso). No condomnio,
uma agregao de pessoas, que so os condminos, mas que no ganham personalidade jurdica .
Esses entes despersonalizados podem praticar vrios atos: podem estar em juzo (CPC), podem
praticar ato de alienao, mas no tm personalidade jurdica (parte da doutrina diz que tm uma
personalidade jurdica parcial ou restrita).
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qualquer associao civil a possibilidade de agir revelia dos princpios inscritos nas leis e,
em especial, dos postulados que tm por fundamento direto o prprio texto da Constituio
da Repblica, notadamente em tema de proteo s liberdades e garantias fundamentais.
O espao de autonomia privada garantido pela Constituio s associaes no est
imune incidncia dos princpios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos
fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitaes de
ordem jurdica, no pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e
garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a
autonomia da vontade no confere aos particulares, no domnio de sua incidncia e
atuao, o poder de transgredir ou de ignorar as restries postas e definidas pela prpria
Constituio, cuja eficcia e fora normativa tambm se impem, aos particulares, no
mbito de suas relaes privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE
CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAO PBLICO, AINDA
QUE NO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARTER PBLICO. EXCLUSO DE SCIO SEM
GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAO DIRETA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS AMPLA DEFESA E AO CONTRADITRIO. As associaes privadas
que exercem funo predominante em determinado mbito econmico e/ou social,
mantendo seus associados em relaes de dependncia econmica e/ou social, integram
o que se pode denominar de espao pblico, ainda que no-estatal. A Unio Brasileira de
Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e,
portanto, assume posio privilegiada para determinar a extenso do gozo e fruio dos
direitos autorais de seus associados. A excluso de scio do quadro social da UBC, sem
qualquer garantia de ampla defesa, do contraditrio, ou do devido processo constitucional,
onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos
autorais relativos execuo de suas obras. A vedao das garantias constitucionais do
devido processo legal acaba por restringir a prpria liberdade de exerccio profissional do
scio. O carter pblico da atividade exercida pela sociedade e a dependncia do vnculo
associativo para o exerccio profissional de seus scios legitimam, no caso concreto, a
aplicao direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao
contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CF/88).
Durante a permanncia do associado na associao, o artigo 55 garante que aos
associados se assegurem iguais direitos, embora possam os estatutos instituir categorias com
vantagens especiais. Ou seja, determinados direitos so bsicos a todos os associados, o que o
estatuto da associao pode fazer estabelecer categorias de scios (remido).
O rgo mximo da associao a Assemblia Geral, que tem sua competncia definida
no artigo 59, que estabelece quais os assuntos devero ser tratados somente pela assemblia
geral (primeira convocao, quorum de instalao de maioria absoluta; segunda e demais
convocaes, 1/3 dos convocados):
a. eleger os administradores;
b. destituir os administradores; (2/3 dos presentes)
c. aprovar contas;
d. alterar os estatutos (2/3 dos presentes)
A dissoluo da associao ser feita na forma que o estatuto estabelecer e extino por
questes legais.
O problema reside na existncia de patrimnio (artigo 61). O patrimnio lquido (ou seja,
primeiro sero pagas: a. as dvidas e o b. direito de retirada dos associados dos valores que
contriburam para formao do patrimnio, depende de previso no ato constitutivo) ser
destinado:
1o. para uma entidade de fins no econmicos, como determinado no estatuto
2o. para uma entidade pblica, caso no haja previso no estatuto
3o. arrecadados como bens vagos (Fazenda Pblica do Estado ou Distrito Federal ou
Unio), caso no haja entidade
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A promoo de extino pode ser feita pelo MP ou por qualquer interessado, incorporandose seu patrimnio em outra fundao, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou
semelhante, se outra no for a previso no ato constitutivo ou no estatuto.
OBS: Art. 2032,CC- funcionamento de fundaes institudas sob a gide da lei anterior:
todas as fundaes existentes, institudas em conformidade com a lei anterior, mesmo que
no tenham fins religiosos, morais, culturais (p. ex.: artsticos, educacionais, ambientais) ou
assistenciais, em razo do ato jurdico perfeito, sero respeitadas, mas subordinar-se-o, no
que atinar ao seu funcionamento, aos arts. 44, III, 45, 62 a 69 do novo Cdigo Civil.
Art. 2031, CC
Constituio de associaes, sociedades e fundaes:
Questo complexa que se insurge saber se determinado contrato social, cujas clusulas
estejam em desacordo com o NCC, pode ser considerado uma ato jurdico perfeito encontrando-se
como tal imune obrigatoriedade de adaptao instituda pelo dispositivo. Problema maior se
depara no caso das sociedades formadas por cnjuges casados no regime da comunho universal
ou no da separao obrigatria de bens, em face da vedao estabelecida no art. 977 do CC.
Maria Helena Diniz entende que se trata de ato consumado, j aperfeioado e que tambm
j produziu todos os seus elementos constitutivos. Da porque essa nova vedao legal no poder
retroagir para alcanar sociedades constitudas quando inexistente a proibio, obrigando ao seu
desfazimento. Desse modo, no h necessidade de promover alterao de scio, nem de modificar
o regime matrimonial de bens dos scios-cnjuges.
Enunciado 73 do CJF: no havendo a revogao do art. 1060 do CC, nem a modificao
do 2 do art. 1158, do mesmo diploma, de interpretar-se esse dispositivo no sentido de no
aplic-lo denominao das S/A e LTDA j existentes, em razo de se tratar de direito inerente
sua personalidade.
59
Art. 2033, CC
Qualquer alterao no estatuto ou ato constitutivo da pessoas jurdicas de direito privado, ou
seja, de associaes, sociedades e fundaes, reger-se- pelo NCC, bem como a sua
transformao, incorporao, ciso ou fuso (arts. 1113 a 1122), salvo o disposto em lei especial.
Art. 2034, CC
Se o processo de dissoluo e liquidao da pessoa jurdica se der antes da entrada em vigor
do NCC, dever-se- seguir o disposto nas leis anteriores (CCom, arts. 344 a 353; arts. 655 a 674
do CPC de 1939, mantidos em vigor pelo art. 1218, VII, do atual CPC)
RESPONSABILIDADE CIVIL
Responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico (art. 43, CC/02 e art. 37, par.
6, CF/88) fundada na teoria do Risco Administrativo (objetiva), retirando os elementos subjetivos
(dolo e culpa), bastando o nexo da causalidade e o dano. Note-se que a CF equipara para
responsabilidade as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico. Em caso
de dolo ou culpa do agente causador do dano, a pessoa jurdica de direito pblico ter direito ao
regresso.
A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito privado regulada pelas regras
gerais da teoria da responsabilidade civil.
Responsabilidade dos administradores (artigos 47 a 49) aqui se trata de regras
genricas; as especficas esto no direito de empresa. Os atos do administrador praticados em
conformidade com estatutos ou contrato social do ensejo responsabilidade da pessoa jurdica;
se desobedecer, a sua responsabilidade pessoal (art. 47).
Administrao coletiva (art. 48) pode ser deliberada pela maioria dos presentes,
salvo se for estipulado o contrrio no estatuto ou no contrato social.
Administrao provisria (art. 49) impedimento momentneo, pode ser
estabelecida pelo juiz.
EXTINO DAS PESSOAS JURDICAS
Formas de dissoluo da pessoa jurdica as previstas na doutrina vo continuar
existindo, mas o CC/2002 no se preocupou em listar o rol (natural, judicial, administrativa, legal,
consensual). O CC/2002 fala da necessidade de liquidao da pessoa jurdica (art. 51).
a)
60
*O CONCUBINATO:
O concubinato diz respeito unio, de ndole afetiva, entre um homem e uma mulher,
impedidos de casar (art. 1727, CC).
Outrora, a doutrina promovia uma distino entre o concubinato puro e o impuro. Aquele
seria caracterizado por pessoas que poderiam casar, mas optavam por no faz-lo. Este diria
respeito s pessoas que esto impedidas de casar, englobando, por conseguinte, o concubinato
adulterino e o incestuoso.
importante ressaltar que, apesar de impedidos de casar, no esto inclusas no conceito
de concubinato impuro as pessoas que esto separadas de fato, como ressalva o 1 do art. 1723
do CC.
Com o advento da CF/88, e expresso concubinato passou a designar to somente a
figura impura, pois o antigo concubinato puro passou a ser chamado de unio estvel.
Assim, concubinato relao de fato entre pessoas que esto impedidas de casar (art.
1521, CC). , pois, concubinria a relao entre irmos, entre sogra e genro, mesmo depois da
dissoluo do casamento deste com a filha daquela, e aquela mantida por uma pessoa casada que
ainda esteja convivendo.
Vale colacionar recente deciso do STF prolatada pela 1 Turma (Informativo 535).
Penso por Morte e Rateio entre Esposa e Concubina
A Turma, por maioria, deu provimento a recurso extraordinrio no qual esposa questionava deciso
de Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de Vitria-ES, que determinara o rateio, com
concubina, da penso por morte do cnjuge, tendo em conta a estabilidade, publicidade e
continuidade da unio entre a recorrida e o falecido. Reiterou-se o entendimento firmado no RE
397762/BA (DJE de 12.9.2008) no sentido da impossibilidade de configurao de unio
estvel quando um dos seus componentes casado e vive matrimonialmente com o
cnjuge, como na espcie. Ressaltou-se que, apesar de o Cdigo Civil versar a unio
estvel como ncleo familiar, excepciona a proteo do Estado quando existente
impedimento para o casamento relativamente aos integrantes da unio, sendo que, se um
deles casado, esse estado civil apenas deixa de ser bice quando verificada a separao
de fato. Concluiu-se, dessa forma, estar-se diante de concubinato (CC, art. 1.727) e no de unio
estvel. Vencido o Min. Carlos Britto que, conferindo trato conceitual mais dilatado para a figura
jurdica da famlia, desprovia o recurso ao fundamento de que, para a Constituio, no existe
concubinato, mas companheirismo. RE 590779/ES, rel. Min. Marco Aurlio, 10.2.2009. (RE590779)
Todavia, importante ter em mente a possibilidade de produo de efeitos jurdicos entre
concubinos. Tais consequncias se projetam no campo obrigacional.
Tais efeitos patrimoniais do concubinato, por bvio, dependem da prova efetiva pelo
interessado da existncia de colaborao recproca e da aquisio patrimonial e decorrero
mesmo quando um dos concubinos casado e convive com o seu cnjuge.
O direito brasileiro estabelece limites ao concubinato, vedando a produo de
determinados efeitos. As vedaes so as seguintes: a) proibio de realizar doao em favor do
concubino (CC, art. 550); b) proibio de estipular seguro de vida em favor de concubino ( CC, art.
793); c) proibio de contemplar herana ou legado, em testamento, beneficiando o concubino
(CC, art. 1801, III); d) impossibilidade de receber alimentos (CC, art. 1694).
Vale tambm ressaltar o previsto no art. 1642, V, do CC, no sentido que qualquer que seja
o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente reivindicar os bens comuns
mveis ou imveis, doados ou transferidos pelo cnjuge ao concubino, desde que provado que os
bens no foram adquiridos pelo esforo comum destes, se o casal estiver separado de fato por
mais de cinco anos.
O inciso V possibilita ao cnjuge ajuizar ao para desfazer qualquer negcio jurdico
realizado entre o outro cnjuge e o concubino deste. A inteno do legislador, nessa hiptese,
61
obstar que o patrimnio do casal seja desviado para terceira pessoa, em evidente prejuzo ao
cnjuge enganado.
Ressalte-se que no esto abrangidos pela proteo legal aqueles bens adquiridos aps a
separao de fato do casal, com esforo exclusivo de um dos cnjuges ou em conjunto com seu
novo companheiro, que, segundo entendimento pacfico da jurisprudncia no se comunicam, em
razo do rompimento da sociedade conjugal. A meno ao prazo de cinco anos existente na parte
final do inciso , na verdade, resqucio do projeto do CC que impunha como requisito do
reconhecimento da unio estvel a existncia do relacionamento por aquele perodo. Essa
exigncia foi excluda do artigo referente unio estvel, no entanto, permaneceu no dispositivo
que se examina, em razo de ser, e, possibilitando que o cnjuge separado de fato venha a
reclamar meao em bens auferidos sem sua contribuio, dando margem ao enriquecimento
ilcito.
UNIO ESTVEL
Previso constitucional: art. 226, 3, CF.
Previso legal: arts. 1723 a 1727, CC.
1.Conceito: A unio estvel uma situao de fato existente entre duas pessoas desimpedidas
para casar, que vivem juntas, como se casadas fossem (convivncia more uxrio), caracterizando
uma entidade familiar.
A unio estvel pode abranger, de acordo com a nova orientao da jurisprudncia, tanto unies
heteroafetivas quanto homoafetivas.
2. Equiparao da Unio Estvel ao Casamento
H divergncia acerca do tema. Alguns autores, como Maria Helena Diniz, Slvio de Salvo Venosa
e Tnia da Silva Pereira (atualizadora da obra de Caio Mrio da Silva Pereira) entendem que no
houve equiparao entre unio estvel e casamento. Em sentido contrrio, entre outros, esto
Maria Berenice Dias, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald.
3. Requisitos para caracterizar a unio estvel:
3.1Subjetivos
Convivncia more uxorio Mtua assistncia material, moral e espiritual, a troca e soma de
interesses da vida em conjunto, ateno e gestos de carinho, enfim, a somatria de componentes
materiais e espirituais que aliceram as relaes afetivas inerentes entidade familiar.
O art. 1.724 no relaciona a coabitao como dever dos companheiros .
Parte da doutrina entende ser possvel a aplicao da smula 382 do STF s unies estveis.
DIREITO CIVIL. RECONHECIMENTO DE UNIO ESTVEL POST MORTEM.
Presentes os requisitos do artigo 1723 do Cdigo Civil, mister se faz o reconhecimento da unio
estvel havida entre a postulante e o de cujus.O fato de o falecido no residir exclusivamente com
a apelada no desnatura a existncia da unio estvel, porquanto a convivncia dos companheiros
sob o mesmo teto dispensvel para o reconhecimento da unio estvel, a teor da Smula 382 do
STF.( TJDFT - 20060910106196APC, Relator ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, 6 Turma
Cvel, julgado em 25/06/2008, DJ 07/07/2008 p. 91)
Affectio Maritalis nimo ou objetivo de constituir famlia.
A affectio maritalis e a convivncia more uxorio so resumidas numa expresso: convivncia com o
propsito de constituir famlia.
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3.2 Objetivos
3.2.1) Diversidade de sexos
Como antes mencionado, a diversidade de sexos no mais elemento essencial para a
configurao da unio estvel (STF e STJ). O voto do Ministro Relator no STF foi, em boa parte,
fundado na doutrina de MBD.
3.2.2) Notoriedade ou publicidade a convivncia deve ser contnua, duradoura e pblica
UNIO ESTVEL. CONVIVENTE FALECIDO. NOTORIEDADE E PUBLICIDADE DO
RELACIONAMENTO. OFERTA DE ALIMENTOS. PROVAS. PRELIMINARES. REJEIO.
MRITO. SENTENA MANTIDA. RECURSOS IMPROVIDOS. A finalidade precpua da produo
de provas contribuir para a formao da convico do juiz, ao qual, como destinatrio da prova,
compete, observados os princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, deferi-la ou
no, conforme a relevncia e necessidade para o deslinde da demanda. Comprovada a
notoriedade e a publicidade do relacionamento, imperioso o reconhecimento da unio estvel
havida entre a autora e o de cujus.( TJDFT - 20010410046102APC, Relator LEONOR AGUENA, 3
Turma Cvel, julgado em 30/07/2008, DJ 03/10/2008 p. 116)
Estabilidade ou durao prolongada No h um prazo estabelecido, como havia na lei 8.971/94,
que exigia o prazo de 5 anos de convivncia.
O prazo para caracterizar a estabilidade ser apreciado no caso concreto.
AGRAVO DE INSTRUMENTO - CAUTELAR - SEPARAO DE CORPOS - UNIO ESTVEL AUSNCIA DE PROVA - INEXISTNCIA DE EFEITOS PATRIMONIAIS A SEREM
RESGUARDADOS.
1. O curto prazo de convivncia entre as partes no suficiente para demonstrar a existncia de
unio estvel.
2. A inexistncia de vida incomum impede que se fale em separao de corpos.
3. Inexistente a unio, no h efeitos patrimoniais a serem resguardados.
4. Agravo improvido.(TJDFT - 20060020134252AGI, Relator SANDRA DE SANTIS, 6 Turma Cvel,
julgado em 18/04/2007, DJ 17/05/2007 p. 223
3.2.3) Continuidade
Evidentemente, no se fala em continuidade no sentido de perpetuidade, mas sim como elemento
de verificao da solidez do vnculo.
Significa que o relacionamento permanece, transpassa no tempo, no sofrendo interrupes
constantes.
O que deteriora o vnculo afetivo a ruptura sria, quebrando a base objetiva (que a convivncia)
e subjetiva (a inteno de continuar compromissado a outra pessoa) do relacionamento.
3.2.4) Inexistncia de Impedimentos Matrimoniais e no incidncia das causas suspensivas:
A Lei Civil, em seu artigo 1723, 1, estabelece que a existncia de algum dos impedimentos
matrimoniais (aqueles que esto previstos no art. 1521) impedir a configurao da unio estvel.
At porque, de regra, somente poder ser caracterizado como unio estvel a relao que puder
ser convertida em casamento o que, por bvio, conduz incidncia dos impedimentos
matrimoniais nas relaes convivenciais.
mister observar que a existncia de casamento anterior (art. 1521, VI) no constituir bice para
a caracterizao da unio estvel se a pessoa casada j estiver separada judicialmente ou
separada de fato independentemente de prazo.
Vale sublinhar que, apesar de os impedimentos matrimoniais serem aplicveis unio estvel, as
causas suspensivas no embaraam a sua caracterizao. o que emana do artigo 1723, 2,
registrando que as causas suspensivas do artigo 1523 no impediro a caracterizao da unio
estvel.
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UNIO ESTVEL - RECONHECIMENTO - CONVIVENTE COM IMPEDIMENTO IMPOSSIBILIDADE - PARTILHA DE BENS.1. QUANDO A CONSTITUIO FEDERAL GARANTIU
OS DIREITOS DA ENTIDADE FAMILIAR QUE TENDA AO CASAMENTO, ADMITIU A
POSSIBILIDADE DA CONSTITUIO DE OUTRA ENTIDADE FAMILIAR ALM DAQUELA DO
CASAMENTO. PARA TANTO, FAZ-SE NECESSRIA A COMPROVAO DE ESTAR O
CNJUGE IMPEDIDO SEPARADO DE FATO DE SEU CONSORTE, PARA QUE OS REQUISITOS
DA PUBLICIDADE EXIGIDOS PARA A CARACTERIZAO DA UNIO ESTVEL SEJAM
CUMPRIDOS. 2. O QUE SE AFIGURA NOS AUTOS UMA RELAO PARALELA AO
CASAMENTO CORRESPONDENTE AO DENOMINADO CONCUBINATO IMPURO, O QUAL NO
SE ENQUADRA DENTRO DOS PARMETROS EXIGIDOS NAS LEIS NS 8.971/94 E 9.276/96,
OU SEJA, FALTA-LHE A CONDIO DE QUE OS CONVIVENTES OU COMPANHEIROS SEJAM
SOLTEIROS, SEPARADOS JUDICIALMENTE, DIVORCIADOS OU VIVOS. ESSE TIPO DE
CONCUBINATO NO PODE SER EQUIPARADO UNIO ESTVEL, TAMPOUCO PRODUZIR
EFEITOS SEMELHANTES, EIS QUE INEXISTENTES REQUISITOS INDISPENSVEIS SUA
FORMAO, QUAIS SEJAM, RESPEITO E CONSIDERAO MTUO, EXCLUSIVIDADE,
NOTORIEDADE E CONTINUIDADE.(20040610081486APC, Relator ASDRUBAL NASCIMENTO
LIMA, 5 Turma Cvel, julgado em 09/05/2007, DJ 21/06/2007 p. 117)
Relao monogmica Recentemente o TJDFT reconheceu duas unies estveis operadas
concomitantemente:
CIVIL. AES DE RECONHECIMENTO DE UNIES ESTVEIS POST MORTEM.
RECONHECIMENTO JUDICIAL DE DUAS UNIES ESTVEIS HAVIDAS NO MESMO PERODO.
POSSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE. RECURSOS DESPROVIDOS
I - Os elementos caracterizadores da unio estvel no devem ser tomados de forma rgida,
porque as relaes sociais e pessoais so altamente dinmicas no tempo.
II - Regra geral, no se admite o reconhecimento de duas unies estveis concomitantes, sendo a
segunda relao, constituda margem da primeira, tida como concubinato ou, nas palavras de
alguns doutrinadores, "unio estvel adulterina", rechaada pelo ordenamento jurdico. Todavia, as
nuances e peculiaridades de cada caso concreto devem ser analisadas para uma melhor
adequao das normas jurdicas regentes da matria, tendo sempre como objetivo precpuo a
realizao da justia e a proteo da entidade familiar - desiderato ltimo do Direito de Famlia.
III - Comprovado ter o de cujus mantido duas famlias, apresentando as respectivas companheiras
como suas esposas, tendo com ambas filhos e patrimnio constitudo, tudo a indicar a inteno de
constituio de famlia, sem que uma soubesse da outra, impe-se, excepcionalmente, o
reconhecimento de ambos os relacionamentos como unies estveis, a fim de se preservar os
direitos delas advindos.
IV - Apelaes desprovidas.(20060310001839APC, Relator NVIO GERALDO GONALVES, 1
Turma Cvel, julgado em 27/02/2008, DJ 21/07/2008 p. 30)
Em sentido contrrio:
Unio estvel. Reconhecimento de duas unies concomitantes.
Equiparao ao casamento putativo. Lei n 9.728/96.
1. Mantendo o autor da herana unio estvel com uma mulher, o posterior relacionamento
com outra, sem que se haja desvinculado da primeira, com quem continuou a viver como
se fossem marido e mulher, no h como configurar unio estvel concomitante, incabvel
a equiparao ao casamento putativo.2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp
789.293/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA,
julgado em 16/02/2006, DJ 20/03/2006 p. 271)
O STJ no reconhece unies estveis paralelas/simultneas. No STF, a matria est indicada
como repercusso geral. No RS, unies estveis paralelas recebem o nome de TRIAO!
A unio Estvel no Cdigo Civil de 2002
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O Cdigo Civil de 2002 regulamentou a unio estvel em ttulo apartado nos arts. 1.723 a 1.727,
bem como em dispositivos esparsos:
Art. 1.595 reconhece o vnculo de afinidade entre o companheiro e os parentes do outro;
Art. 1.618, p.nico, e 1.622 Os companheiros podem adotar em conjunto;
Art. 1.631 e 1.632 Exerccio do poder familiar por ambos os pais, tambm na unio estvel, bem
como a dissoluo desta no altera as relaes entre pais e filhos;
Art. 1.694 Direito de alimentos para os companheiros;
Art. 1.711 Possibilidade de instituio de bem de famlia convencional pelos companheiros;
Art. 1.775 O companheiro pode ser nomeado curador do outro;
Art. 1.790 Direito sucessrio do companheiro.
Leis Especiais sobre a Unio Estvel
Lei 8.971, de 29 de dezembro de 1994 assegurou direito a alimentos e sucesso do
companheiro. No reconhecia a unio estvel entre pessoas separadas de fato. Exigia a
convivncia pelo prazo de 5 anos ou que houvesse prole. O companheiro sobrevivente tinha direito
ao usufruto sobre parte dos bens deixados pelo falecido. O companheiro, na ausncia de
descendentes ou ascendentes, herdava todo o acervo patrimonial.
Lei 9.278, de 10 de maio de 1996 No exigia prazo para o reconhecimento da unio
estvel (art. 1). Admitiu a unio estvel entre pessoas separadas de fato (art. 1). Fixou a
competncia das varas de famlia para questes envolvendo unio estvel (art. 9). Reconheceu o
direito real de habitao para o companheiro sobrevivente (art. 7, p..). Estabelece a presuno
juris et de jure de que os bens adquiridos onerosamente durante a unio estvel so frutos do
esforo comum, portanto, partilhveis (art. 5).
Deveres dos Companheiros
Art. 1.724, CC.
O CC impe aos companheiros direitos e deveres recprocos, marcando, fundamentalmente, os
efeitos pessoais da unio estvel. Assim, exige-se dos companheiros, reciprocamente, os deveres
de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos.
Na unio estvel no h expressa previso do dever de coabitao.
CIVIL - AO DE RECONHECIMENTO DE UNIO ESTVEL "POST MORTEM"- PRESENA
DOS REQUISITOS LEGAIS - COABITAO E PROLE - DESNECESSIDADE. APELAO
-IMPROVIMENTO. 1. No h previso legal para que se exija coabitao ou prole como requisitos
essenciais para a caracterizao da unio estvel. 2. A unio estvel entre homem e mulher
reconhecida como entidade familiar, quando configurada a convivncia pblica, contnua e
duradoura, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia (art. 1.723, do CC). Presentes
tais circunstncias, a procedncia do pedido medida imperativa.3. Recurso conhecido e no
provido. (20060910186025APC, Relator J.J. COSTA CARVALHO, 2 Turma Cvel, julgado em
25/06/2008, DJ 09/07/2008 p. 27)
Direitos dos Companheiros:
1) Alimentos
Na conformidade com o art. 1694 do CC, o companheiro tem reconhecido o seu direito de
pleitear os alimentos que necessite para subsistir, bem como para viver dignamente, de maneira
compatvel com a sua condio social.
Vale registrar que se o companheiro/credor da obrigao alimentcia vier a constituir uma
nova entidade familiar pelo casamento ou unio estvel ou, at mesmo, passar a conviver em
concubinato cessar, naturalmente, o dever de prestar os alimentos.
firme o entendimento do STJ no sentido de que as clusulas de renncia inseridas em
aes dissolutrias de unio estvel so plenamente vlidas e eficazes, inseridas no campo da
autonomia da vontade. Assim, no possvel pleitear alimentos posteriormente se o companheiro
a eles renunciou na dissoluo da convivncia.
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pressupostos para que seja reconhecida a unio estvel entre as partes. 2. Reconhecido que
houve unio estvel entre as partes, ser adotado o regime da comunho parcial de bens segundo
o qual os bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia da unio estvel comunicam-se ao casal,
ainda que s em nome de um dos companheiros, nos termos dos arts. 1.658 c/c 1.660, I do CC/02.
3. O bem adquirido, a ttulo oneroso, aps o incio desta unio deve ser partilhado em propores
iguais, principalmente quando ambas as partes arcavam com o pagamento das prestaes e
manuteno do lar. 4. Recurso conhecido e improvido.(TJDFT - 20040110308324APC, Relator
GILBERTO DE OLIVEIRA, 4 Turma Cvel, julgado em 06/08/2008, DJ 01/10/2008 p. 71)
Para o STJ, os maiores de 70 anos podero celebrar unies estveis, mas o regime de bens ser o
mesmo referente ao casamento, ou seja, o da separao obrigatria de bens!
O contrato de convivncia na unio estvel:
O contrato de convivncia um negcio jurdico informal, no reclamando solenidades
previstas em lei. Apenas e to-somente exige-se a sua celebrao por escrito. Assim, pode ser
celebrado por escritura pblica ou particular, no submetido ao registro pblico.
O pacto convivencial pode ser celebrado a qualquer tempo, mesmo durante a unio
estvel, diferenciando-se, pois, do pacto antenupcial. Tem-se a possibilidade de modificao do
contedo do contrato de convivncia, a qualquer tempo, desde que por ato de vontade de ambas
as partes, vedada a alterao unilateral. No se aplica, aqui, a regra da irrevogabilidade.
A celebrao do contrato de convivncia, por si s, no tem o condo de impor a caracterizao da
unio estvel. At mesmo porque o contrato negcio acessrio, submetido ao principal ( que a
unio estvel). No mximo, pode-se admitir a sua utilizao como meio de prova da existncia da
unio estvel e, ainda assim, de forma relativa.Tal negcio jurdico no produzir efeitos retroativos
(ex tunc). Somente na hiptese de adoo do regime da comunho universal que o contrato
produzir efeitos retroativos, pois o referido regime produzir a formao de um patrimnio nico,
inclusive quanto aos bens j possudos anteriormente.
O contedo do pacto de convivncia diz respeito, to-somente, a disposies de natureza
patrimonial. No se admite a insero de clusula de arbitragem, em face da natureza indisponvel
do direito em pauta.
4) Sucesso Hereditria
Art. 1790, CC.
O CC/02, no campo do direito sucessrio, preserva a meao, que no se confunde com a
herana, do companheiro sobrevivente, em razo do regime da comunho parcial de bens, nos
termos do art. 1725 do aludido diploma. No tocante herana, os direitos sucessrios limitam-se
aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel.
Esses direitos sucessrios so, todavia, restritos a uma quota equivalente que por lei for atribuda
ao filho, se concorrer com filhos comuns, ou metade do que couber a cada um dos descendentes
exclusivos do autor da herana, se somente com eles concorrer, ou a um tero daqueles bens se
concorrer com outros parentes sucessveis, como ascendentes, irmos, sobrinhos, tios e primos do
de cujus, ou totalidade da herana, no havendo parentes sucessveis, segundo dispe o art.
1790, I a IV.
A doutrina considera um retrocesso o tratamento dado pelo Cdigo Civil sucesso dos
companheiros, se comparado com o que dispunha a Lei 8.974/94. Muitos defendem a
inconstitucionalidade do art. 1.790, face o tratamento discriminatrio estabelecido pelo referido
dispositivo.
Inclusive, a constitucionalidade do artigo 1790 ser decidida pela Corte Especial do STJ
(processo ainda sem julgamento definitivo). Esto sendo questionados os incisos III e IV do
dispositivo.
Ponto importante a ser levantado diz respeito filiao hbrida, ou seja, se concorrer
simultaneamente com filhos comuns e filhos s do autor da herana.
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Dessa polmica surgiu a noo de que o direito material e o direito de ao seriam distintos, este
ltimo devendo ser entendido como um direito prestao jurisdicional. Surgem a partir da
inmeras teorias sobre a ao, todas elas com este carter dualista, ou seja, todas defendendo a
autonomia do direito de ao em relao ao direito material.
Aparece ento a segunda teoria: a teoria concreta da ao. Esta foi a primeira a defender
a j anunciada autonomia do direito de ao, afirmando ser a ao um direito distinto do direito
material.
A teoria da ao, porm, afirmava que o direito de ao s existiria se existisse tambm o
direito material. Assim que a ao s existiria naqueles casos em que o resultado final do
processo fosse favorvel ao autor, pois apenas nos casos em que se reconhecesse a existncia do
direito material se reconheceria a existncia do direito de ao.
No incio do sculo XX (1903), a teoria concreta da ao teve uma dissidncia, que deu
origem teoria do direito potestativo de agir, criada por Giuseppe Chiovenda.
Como se sabe, direito potestativo aquela espcie de direito ao qual no corresponde
nenhum dever jurdico, mas to-somente uma situao de sujeio do outro sujeito da relao
jurdica.
Para a teoria do direito potestativo de agir, a ao seria um direito voltado contra o ru, em
face de quem se produz o efeito jurdico da atuao da lei, no tendo o demandado nenhuma
obrigao diante desse poder; simplesmente, estar-lhe-ia sujeito.
As teorias at aqui examinadas foram superadas pela teoria abstrata da ao, ou teoria
do direito abstrato de agir, segundo a qual o direito de ao seria, simplesmente, o direito de
provocar a atuao do Estado-juiz. Todos teriam o direito de provocar a atuao do Estado-juiz, a
fim de que exera a funo jurisdicional.
A teoria dominante entre ns, porm, no essa teoria que se acabou de expor, mas a
teoria ecltica da ao, criada pelo jurista Enrico Tlio Liebman, que durante os anos em que
viveu no Brasil, na dcada de 1940, comeou a sistematiz-la.
Para a teoria ecltica, assim como para a teoria abstrata, a ao existe ainda que o
demandante no seja o titular do direito material que afirma existir. Difere, porm, a teoria ecltica
da abstrata por considerar a existncia de uma categoria estranha ao mrito da causa,
denominada condies da ao, as quais seriam requisitos de existncia do direito de agir.
A teoria ecltica encontrou guarida em nosso direito positivo , estando consagrada no
art. 267, VI, do CPC, segundo a qual extingue-se o processo sem resoluo do mrito quando no
concorrer qualquer das condies da ao. Alm disso, trata-se de teoria com grande aceitao
doutrinria no Brasil e no exterior.
ELEMENTOS DA AO: (art. 301, 2, CPC).
1) Pedido:
o ncleo da petio inicial; a providncia que se pede ao Poder Judicirio.
O pedido o objeto da ao, a matria sobre a qual incidir a atuao jurisdicional, o que o
autor visa obter do Estado-juiz. O pedido imediato tem natureza processual, enquanto o pedido
mediato vincula-se ao direito material subjacente pretenso.
O pedido delimita a prestao jurisdicional, que no poder ser extra, ultra ou infra/citra petita,
conforme prescreve o princpio da congruncia (arts. 128 e 460, CPC).
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possvel distinguir, no pedido, um objeto imediato e um objeto mediato. Pedido imediato seria
a providncia jurisdicional que se pretende: a condenao, a expedio de ordem, a constituio
de um nova situao jurdica etc. O pedido mediato o bem da vida, o resultado prtico, que o
demandante espera conseguir com a tomada daquela providncia.
O pedido imediato ser sempre determinado; j o pedido mediato pode ser relativamente
indeterminado (pedido genrico- art. 286 e incisos do CPC).
Requisitos:
O pedido h de ser certo e determinado, e no certo ou determinado como diz o texto do artigo
286 do CPC.
O pedido certo o pedido expresso. No se admite, como regra, o pedido implcito nem se
admite a interpretao extensiva do pedido. Tanto o pedido mediato quanto o pedido imediato
devem ser certos.
Pedido determinado aquele delimitado em relao qualidade e quantidade. Pedido
determinado se contrape ao pedido genrico.
Cumulao de pedidos:
*Cumulao prpria = h cumulao prpria de pedidos quando se formulam vrios pedidos,
pretendendo-se o acolhimento simultneo de todos eles.
O CPC expressamente autoriza o cmulo de pedidos no artigo 292.
Duas so as espcies de cumulao prpria de pedidos: a) simples; b) sucessiva.
Ocorre a cumulao simples quando as pretenses no tm entre si relao de precedncia
lgica, podendo ser analisadas uma independentemente da outra.
D-se a cumulao sucessiva quando os exames dos pedidos guardam entre si um vnculo de
precedncia lgica: o acolhimento de um pedido pressupe o acolhimento do anterior.
*Cumulao imprpria: subsidiria ou alternativa
Cuida-se de formulao de vrios pedidos ao mesmo tempo, de modo que apenas um
deles seja atendido; o acolhimento de um implica a impossibilidade do acolhimento do outro.
A base normativa para esse tipo de postulao o artigo 289 do CPC.
A doutrina divide a cumulao imprpria em eventual e alternativa, segundo denominao
de Chiovenda. Apenas a cumulao eventual est expressamente regulada pelo artigo 289 do
CPC.
A cumulao eventual tambm chamada de pedidos subsidirios. Trata-se de aplicao
do princpio da eventualidade, segundo o qual a formulao das pretenses e excees deve ser
feita no momento especfico da postulao. O autor estabelece uma hierarquia entre os pedidos
formulados.
A cumulao de pedidos incompatveis entre si caso de inpcia da petio inicial (art.
292, 1, I, c/c art. 295, pargrafo nico, IV, CPC).
Acolhido o pedido principal, estar o magistrado dispensado de examinar o pedido
subsidirio, que no ficar acobertado pela coisa julgada, exatamente por no ter sido examinado.
Poder o autor, ainda, recorrer da parte da deciso que rejeitar o pedido principal, mesmo
que logre xito no pedido subsidirio, pois, ao estabelecer a hierarquia, definiu o demandante o
que lhe mais interessante. Aqui, cabem as seguintes observaes: a) seu recurso envolver
apenas um captulo da deciso; b) a anlise do pedido subsidirio, que no foi impugnada por no
lhe ter sido favorvel, no ser devolvida ao rgo ad quem, salvo se houver recurso do ru,
situao em que se repetir, na segunda instncia, o julgamento da causa, nos moldes em que
apresentada na primeira; c) acaso seja provido o recurso do autor, restar prejudicada a sentena
na parte em que acolheu o pedido subsidirio; no o sendo, prevalece que fora decidido na
sentena, em homenagem ao princpio da reformatio in pejus.
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o pedido de fixao de uma multa, para o caso de descumprimento de uma deciso judicial, final
ou provisria.
Est previsto no art. 287 do CPC.
2) Causa de pedir
A causa de pedir, por sua vez, no a norma legal invocada pela parte, mas o fato jurdico que
ampara a pretenso deduzida em juzo.
Todo direito nasce do fato, ou seja, do fato a que ordem jurdica atribui um determinado efeito.
A causa de pedir, que identifica uma causa, situa-se no elemento ftico e em sua qualificao
jurdica. Ao fato em si mesmo d-se a denominao de causa remota do pedido; e sua
repercusso jurdica, da de causa prxima do pedido.
Para que sejam tratadas como idnticas preciso que sejam iguais tanto a causa prxima
como a remota.
Por outro lado, para Nelson Nery Jr e Rosa Nery os fundamentos de fato compem a
causa de pedir prxima. a ameaa ou a violao de direito (fatos) que caracteriza o interesse
processual imediato, quer dizer, aquele que autoriza o autor a deduzir pedido em juzo. Da porque
a causa de pedir prxima, imediata, a violao do direito que se pretende proteger em juzo, isto
, os fundamentos de fato do pedido. Os fundamentos jurdicos compem a causa de pedir remota.
o que, mediatamente, autoriza o pedido.
Observa-se, porm, que grande parte da doutrina entende essa classificao de forma inversa,
ou seja, acolhe a primeira definio.
Por fim, vale dizer que o CPC adotou a teoria da substanciao, segundo a qual so
necessrias, alm da fundamentao jurdica, a alegao de descrio dos fatos sobre os quais
incide o direito alegado como fundamento do pedido.
3) Partes:
Parte quem pede a tutela jurisdicional e em face de quem essa tutela postulada. Portanto,
so partes no processo autor e ru.
O representante legal do incapaz no parte, mas algum cuja presena necessria para o
suprimento da incapacidade processual da parte. Tambm no parte o representante (ou
presentante, na expresso de Pontes de Miranda) da pessoa jurdica.
possvel que uma ao no tenha autor ou ru, embora as hipteses sejam raras. Vale citar
as aes diretas de inconstitucionalidade propostas perante o STF que constituem o chamado
processo objetivo.
Condies da ao:
O CPC adotou a concepo ecltica sobre o direito de ao , segundo a qual o direito de
ao direito ao julgamento do mrito da causa, julgamento esse que fica condicionado ao
preenchimento de determinadas condies, aferveis luz da relao material deduzida em juzo.
Seriam elas a legitimidade ad causam, o interesse de agir ou interesse processual e a
possibilidade jurdica do pedido.
O nosso diploma processual refere-se aos condicionamentos da ao em dois momentos:
art. 3 e era. 267, VI, ambos do CPC.
A falta de qualquer das condies da ao implicaria a extino do processo sem anlise
do mrito.
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c) Uma terceira corrente, que obteve a adeso de, por exemplo, Ada Pellegrini Grinover,
segue a linha do quanto prescrito no art. 472 do CPC: em nenhuma hiptese haver a
extenso subjetiva dos efeitos da coisa julgada, que somente opera inter partes.
Classificao das aes:
De acordo com a causa de pedir prxima (direito discutido):
1. Real, quando se afirma um direito real;
2. Pessoal, quando se afirma um direito pessoal.
Obs.1: Ao reipersecutria: a ao atravs da qual se persegue, pede-se a entrega de
alguma coisa (exceto dinheiro). Essa ao pode se fundar em direito real ou pessoal (ex1: ao
reivindicatria (real); ex2: ao de despejo (pessoal)).
De acordo com o objeto do pedido:
3. Mobiliria: o objeto do pedido um bem mvel;
4. Imobiliria: o objeto do pedido um bem imvel.
Obs.2: Nem toda ao que versa sobre bem imvel ao real. As aes reais podem ser
mobilirias ou imobilirias, o mesmo acontecendo em relao s aes pessoais.
Aes Necessrias:
Aes cujo objeto um direito que somente pode ser exercitado em juzo. Em tais casos, o
interesse de agir presumido.
Toda ao necessria constitutiva, ao ponto de alguns autores a denominarem de constitutivonecessrias (ex: rescisria, falncia, interdio, anulao de contrato).
Os casos de jurisdio voluntria, quase todos so de ao necessria. O divrcio agora pode ser
ao necessria ou no, a depender se ele ser feito no mbito cartorrio ou no. Os processos
necessrios so os processos instaurados pelas aes necessrias.
De acordo com o tipo de tutela jurisdicional pretendida:
5. De conhecimento: certificar direitos;
6. De execuo: efetivar direitos;
7. Cautelares: proteger direitos.
Atualmente, essa classificao est sendo questionada, pois as aes so sincrticas: possibilitam
atingir mais de uma finalidade, mais de um tipo de tutela jurisdicional.
O sincretismo processual no significa, por exemplo, que um processo deixe de ser de
conhecimento, embora no seja s de conhecimento. Ter to somente uma funo
predominantemente cognitiva.
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Declaratrias;
Constitutivas;
Condenatrias;
Mandamentais;
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Hoje, aps todas as reformas, o que mudou foi o conceito: ao condenatria passou a ser
sinnimo de ao de prestao. A ao de prestao se tornou o gnero do qual so espcies a
ao mandamental e a ao executiva lato sensu (anteriormente, as 3 estavam lado a lado).
1. Com isso, volta a ter fora a classificao trinria, exceto para os processualistas gachos
(principais expoentes: Ovdio Baptista da Silva e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira), que
continuam a adotar a classificao quinria.
Entretanto, as pecunirias ora se executam de forma direta (penhora), ora de forma indireta; as
de entrega tambm podem ser de forma direta ou indireta tambm, assim como as de fazer ou
no-fazer. Essa a falha desse entendimento, pois todo tipo de prestao pode ser efetivado de
forma direta ou indireta.
Obs Criao de Pontes de Miranda
Para Pontes, toda a ao tem um pouco de todas as aes, nenhuma ao pura (somente uma
eficcia). Todas as aes tem um pouco de todas. E como para Pontes, so cinco as espcies de
eficcia (condenatria, declaratria, constitutiva, mandamental e executiva lato sensu), Pontes de
Miranda deu a cada uma das eficcias o peso de 1 a 5. E a soma desse pouco de tudo sempre d
15. Assim, uma ao seria predominante constitutiva quando tivesse 5 de constitutividade. Isso
no pegou. Mas tudo isso perdeu o sentido com as reformas.
CONCLUSES:
A) O processo autnomo de execuo de sentena acabou, tendo em vista que todas as aes de
prestao so sincrticas. Isso no que dizer que a execuo de sentena acabou: ela continua
existindo, como fase de um processo sincrtico.
B) H, porm, 4 excees em que ainda remanesce a necessidade de instaurao de um novo
processo para executar a sentena:
1 sentena arbitral
2 sentena penal condenatria
3 sentena estrangeira
4 sentena contra a Fazenda Pblica
C) O processo autnomo de execuo hoje caracterstica da execuo de ttulos extrajudiciais.
Por isso, s se pode falar, com ressalva da execuo contra a Fazenda Pblica (ainda pode
embargar), de embargos execuo na execuo de ttulo extrajudicial.
D) Na execuo de ttulo judicial o executado pode se defender por meio da impugnao.
2. AES CONSTITUTIVAS:
Direito potestativo: um poder jurdico de criar, extinguir ou alterar situaes jurdicas.
Os direitos potestativos no esto relacionados a nenhuma conduta do sujeito passivo. O titular do
direito potestativo simplesmente submete o sujeito passivo a sua situao jurdica.
No h dever relacionado ao direito potestativo. Por isso, no se pode falar em inadimplemento em
direito potestativo porque no h o que ser adimplido, no h prestao devida ou o que se exigir
do devedor.
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Nesse sentido, no se pode falar tambm de prescrio para direitos potestativos (a prescrio
somente se relaciona aos direitos a uma prestao). Fala-se em DECADNCIA, que a perda de
um direito potestativo pelo decurso do prazo para o seu exerccio .
As aes constitutivas se relacionam aos prazos decadenciais. Em outras palavras, se houver
prazo para uma ao constitutiva, esse prazo ser decadencial. Mas isso no quer dizer que toda
ao constitutiva se submete a prazo. A ao de separao, por exemplo, uma ao constitutiva
que no tem prazo decadencial.
No h execuo porque execuo realizar materialmente uma prestao (mas no h prestao
nos direitos potestativos). Os direitos potestativos se efetivam por palavras, no mundo ideal,
executam-se pelo simples provimento do juiz e s (Ex: se um contrato anulado, no necessrio
que o beneficirio espere do prejudicado alguma ao para que o contrato perca a sua validade).
Exemplos de aes constitutivas: anulatria, rescisria, divrcio, separao, resoluo do
contrato.
Aes constitutivas duvidosas:
I Ao de nulidade: Civilistas costumam dizer que a ao anulatria desconstitutiva, enquanto
que a ao de nulidade declaratria. Esse posicionamento est incorreto, pois confunde a
nulidade com o defeito: o juiz no declara o defeito, mas desfaz o ato em virtude do defeito que o
macula.
II Ao de interdio: Vrios civilistas a colocam como declaratria (ao para se declarar a
incapacidade mental do sujeito). um posicionamento equivocado, pois quem diz que o juiz
mentalmente incapaz o perito mdico, no o juiz. O que se quer com a ao de interdio a
interdio, tendo-se em vista a incapacidade do sujeito. A ao , portanto, constitutiva-negativa,
pois retira a capacidade do sujeito, que tem a sua situao jurdica alterada. O juiz decreta a
interdio.
III Ao de falncia: Os comercialistas a concebem como declaratria, mas o juiz no
simplesmente declara que o devedor est falido; ele quebra o devedor. A inteno quebrar a
empresa, tirar o sujeito da sua administrao, alterando sua situao jurdica do sujeito.
IV ADI: A maioria dos constitucionalistas entende que uma ao declaratria. Mas h posio
minoritria (ex: Fredie), que entende que se trata de uma ao desconstitutiva, pois o STF no
simplesmente declara uma lei inconstitucional. Diferentemente, desconstitui a aplicao da lei, pelo
fato de ela ser inconstitucional.
V investigao de paternidade: A quase-totalidade da doutrina entende que uma ao
declaratria, pois o sujeito j era pai, e a ao apenas declara esse fato. No entanto, a tendncia
moderna a de se desvincular a noo de pai (quem cria) da noo de genitor (quem fornece
material gentico). Nos casos de inseminao artificial heterloga, por exemplo, o genitor no o
pai. Na investigao, no se deseja declarar paternidade; deseja-se atribuir paternidade, ou seja, o
vnculo jurdico de pai, pouco importando se o demandado j era o genitor, ou se j era pai.
Para Paulo Lobo, inclusive, o direito a se ter um pai diferente do direito de se saber a origem
gentica.
2 As aes constitutivas costumam normalmente no produzir efeitos retroativos. Mas h casos
de aes constitutivas com eficcia retroativas (ex tunc). CC 182 anulado o negcio
jurdico as partes voltaro ao estado em que se encontravam (a ao anulatria
constitutiva).
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Para a doutrina tradicional, uma ao condenatria posterior deve ser pedida, caso a pretenso
ainda seja exigvel. As sentenas meramente declaratrias no podem ser ttulo executivo, uma
vez que ttulo executivo s pode ser gerado de sentena condenatria.
*Prova: teoria geral, conceito, classificao, objeto, nus. Momentos da prova. Sistemas de
prova.
Conceito: Segundo Humberto Theodoro Jnior, h dois sentidos em que se pode conceituar a
prova no processo:
a) um objetivo: isto , como instrumento ou meio hbil, para demonstrar a existncia de
um fato (os documentos, as testemunhas, a percia etc);
b) e outro subjetivo, que a certeza (estado psquico) originada quanto ao fato, em
virtude da produo do instrumento probatrio.
A um s tempo, destarte, deve-se ver na prova a ao e o efeito de provar, quando se
sabe, como Couture, que provar demonstrar de algum modo a certeza de um fato ou a
veracidade de uma informao.
Em sntese, as provas so meios utilizados para formar o convencimento do juiz a
respeito da existncia de fatos controvertidos que tenham relevncia para o processo.
TEORIA GERAL DA PROVA:
Princpios aplicveis:
1) Constitucionais:
1.1)
1.2)
1.3)
2.1) Livre convencimento motivado- o juiz aprecia livremente a prova, mas deve dar as razes de
seu conhecimento ( art. 131);
2.2)Oralidade- as provas devem ser realizadas, preferentemente, na audincia de instruo e
julgamento (art. 336);
2.3) Imediao- o juiz quem colhe, direta e imediatamente a prova, facultado s partes
reperguntar aos depoentes e testemunhas ( art. 446, II);
2.4) Identidade fsica do juiz- o juiz que inicia a colheita de prova oral deve terminar a instruo,
ficando vinculado ao processo e devendo, portanto, proferir a sentena de mrito (art. 132);
2.5) Aquisio processual ou comunho da prova- a prova, uma vez produzida, adquirida pelo
processo, no mas podendo dele ser extrada ou desentranhada, sendo irrelevante saber-se quem
a produziu.
Fases:
So quatro as fases: proposio, admisso, produo da prova e valorao da prova.
*Proposio= consiste no oferecimento, formulado pela parte, de demonstrar um fato, j
determinado, por certo meio de prova. No sistema do nosso CPC, a proposio ato da parte,
devendo ser indicada no primeiro ato de postulao.
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*Admisso= propostas as provas, o juiz dever resolver sobre a sua admissibilidade, ou seja,
passaro as provas por um juzo de avaliao preventiva de sua utilidade. Faz parte do contedo
da deciso saneadora.
*Produo= consiste na reproduo, no processo, dos fatos afirmados pelas partes. A prova, uma
vez produzida, pertence ao processo e pode ser utilizada por qualquer das partes a isso se
confere o nome de princpio da comunho da prova ou da aquisio processual da prova.
*Valorao= ser feita na deciso, quando o magistrado demonstrar que fora teve a prova na
formao do seu convencimento.
Direito prova:
Considera-se o direito a prova como direito fundamental, derivado dos direitos
fundamentais ao contraditrio e ao acesso justia.
A partir de uma leitura sistemtica e teleolgica das mximas e valores constitucionais,
encontramos o direito prova como um desdobramento da garantia constitucional do devido
processo legal ou um aspecto fundamental das garantias processuais da ao, da defesa e do
contraditrio.
Alm do mais, encontra-se previsto expressamente em dois tratados internacionais
recepcionados pelo nosso sistema: a Conveno Interamericana de Direitos Humanos, no seu
artigo 8; e no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, em seu art. 14.1, alnea e.
Deve-se assegurar, pois, e emprego de todos os meios de prova imprescindveis para a
corroborao dos fatos. No entanto, vale ressaltar que no se trata de direito fundamental absoluto.
Caractersticas:
Toda prova h de ter um objeto, uma finalidade, um destinatrio, e dever ser obtida
mediante meios e mtodos determinados. A prova judiciria tem com objeto os fatos deduzidos
pelas partes em juzo. Sua finalidade a formao da convico em torno dos mesmos fatos. O
destinatrio o juiz, pois ele que dever se convencer da verdade dos fatos para dar soluo
jurdica ao litgio. H, no entanto, quem sustente que as partes seriam destinatrios indiretos da
prova, pois elas tambm precisam se convencer da verdade.
S o que consta regularmente dos autos pode servir de prova para o julgamento da lide
(quod non est in actis non est in mondo).
Natureza da prova:
A matria extremamente polmica. A posio dominante sobre o tema de que se a
prova tem natureza processual.
Fontes e meios de prova:
No se confundem os conceitos de fonte e meios de prova. As fontes so aqueles
elementos externos ao processo, dos quais se podem extrair informaes relevantes para a
comprovao do alegado.
Com elas no se confundem os meios de prova, que so os mtodos gerais usados nos
processos para a investigao do fato. Os meios de prova so internos ao processo e genricos,
ao contrrio das fontes, que so externas e especficas.
-Liberdade dos meios de prova: ( art. 332, CPC)
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Vige o princpio da liberdade da prova, que, como toda regra, comporta excees, que so
as provas ilcitas.
*Meios de prova inominados (provas atpicas).
As provas atpicas so, pois, aquelas em que se busca a obteno de conhecimentos
sobre fatos por normas diversas daquela prevista na lei para as chamadas provas tpicas.
*Poderes instrutrios do juiz:
Hoje em dia, tal como previsto no art. 130 do CPC, predomina o entendimento de que ao
juiz so reconhecidos amplos poderes instrutrios, qualquer que seja a natureza da relao jurdica
debatida no processo.
Princpio dispositivo: Respeita s questes deduzidas em juzo, no podendo o juiz conhecer de
matria a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Proposta a ao por iniciativa da parte, o
processo se desenvolve por impulso oficial (CPC, art. 262). O poder instrutrio do juiz,
principalmente de determinar ex officio a realizao de provas que entender pertinentes, no se
configura como exceo ao princpio dispositivo.
Como no poderia deixar de ser, na medida em que nenhum poder absoluto, a iniciativa
probatria do juiz sofre algumas limitaes. Tal poder deve ser exercido sem que o julgador
desmerea os demais princpios que norteiam o processo civil.
Classificao:
As provas classificam-se de acordo com o objeto, sujeito, a forma pela qual so produzidas
e momento de preparao.
Quanto ao objeto, podem ser diretas ou indiretas. Sero diretas quando mantiverem com o
fato probando uma relao imediata. O recibo de quitao uma prova direta do pagamento, e o
instrumento a prova direta da celebrao de um contrato. Prova indireta aquela que se refere a
fato distinto daquele que se pretende provar, mas que permite, por meio de raciocnios e indues,
levar convico a respeito do fato probando.
Quanto ao sujeito, a prova pode ser pessoal ou real. Ser pessoal quando consistente em
declarao ou afirmao prestada por algum a respeito da veracidade de um fato. So exemplos
o depoimento pessoal e a prova testemunhal. A prova real aquela obtida do exame de uma coisa
ou pessoa, como ocorre na percia.
Quanto forma, a prova pode ser oral (depoimentos) ou escrita (laudos periciais e a prova
documental).
Quanto ao momento de preparao, a prova pode ser causal ou preconstituda. Causal a
prova produzida no curso do processo, como uma percia. Preconstituda a prova preparada
preventivamente, isto , antes da propositura da ao.
Objeto da prova:
O objeto da prova so exclusivamente os fatos. O direito no se prova, porque deve ser do
conhecimento do juiz. No entanto, pode exigir que a parte prove a vigncia de direito municipal,
estadual, estrangeiro ou consuetudinrio (CPC, art. 337), o que constitui exceo regra do jura
novit curia.
Em verdade, o que se prova nesses casos no propriamente o direito, mas a sua
vigncia. Isso pode ser feito por meio de certides ou, no caso de direito estrangeiro, por pareceres
de juristas locais que tenham notrio conhecimento da legislao estrangeira.
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Assemelha-se a prova prima facie presuno judicial, pois, em ambos os casos, o juiz
parte de uma fonte certa e por ele conhecida, para concluir pela ocorrncia de um fato
desconhecido (no provado). Diferenciam-se, contudo, pelo seu ponto de partida. Enquanto na
presuno judicial comum o juiz se pauta em um indcio, na prova prima facie o juiz calca-se nas
regras de experincia, para se convencer da ocorrncia do fato desconhecido (no provado).
*nus da prova:
nus o encargo atribudo parte e jamais uma obrigao. A expresso nus da prova
sintetiza o problema de se saber quem responder pela ausncia de prova de determinado fato.
Trata-se, pois, de regra de julgamento e de aplicao subsidiria, porquanto somente incidam se
no houver prova do fato probando, que se reputa como no ocorrido.
Compete, em regra, a cada uma das partes fornecer os elementos de prova das alegaes
que fizer. Compete, em regra, ao autor a prova do fato constitutivo e ao ru a prova do fato
extintivo, impeditivo ou modificativo (art. 333, CPC).Esse o nus da prova sob o aspecto
subjetivo. Adotou o nosso CPC a concepo esttica do nus da prova, que distribudo a
priori, sem a observncia das peculiaridades do caso concreto.
nus da prova como regra de julgamento e de aplicao subsidiria:
As regras de nus da prova no so regras de procedimento. O nus da prova regra de
juzo, isto , de julgamento, cabendo ao juiz, quando da prolao da sentena, proferir julgamento
contrrio quele que tinha o nus da prova e dele no se desincumbiu. Esse o aspecto objetivo
do nus da prova.
O sistema no determina quem deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco caso
ela no se produza.
As regras de nus da prova so regras de juzo: orientam o juiz quando h um non liquet
em matria de fato e constituem, tambm, uma indicao s partes quanto sua atividade
probatria. Quando as partes se tenham desincumbido do nus da prova no haver o non liquet
e, portanto, o juiz julgar de acordo com as provas e seu livre convencimento.
Inverso do nus da prova nas relaes de consumo:
O art. 6, VIII, do CDC permite em duas hipteses que o magistrado inverta o nus da
prova nos litgios que versem sobre relaes de consumo: a) quando verossmil a alegao do
consumidor, segundo as regras ordinrias de experincia; b) quando o consumidor for
hipossuficiente.
A suposio do legislador a de que o consumidor hipossuficiente no ter condies de
suportar os gastos com a prova, alm da impossibilidade tcnica de sua produo. Aqui, a
inverso se opera ope judicis.
Segundo Nelson Nery Jr, a previso da inverso dos nus da prova amolda-se
perfeitamente ao princpio da isonomia.
Aplicao prtica relevante deste princpio a inverso do nus da prova nas relaes de
consumo. Seria uma regra de instruo ou regra de julgamento? H certa divergncia doutrinria
acerca do tema. Calcado na no surpresa, aqueles que entendem se trata de uma regra de
instruo, deve o magistrado anunciar a inverso antes de sentenciar, no se justificando o
posicionamento que defende a possibilidade de a inverso se dar no momento do julgamento, pois
se fosse lcito ao magistrado operar a inverso do nus da prova no exato momento da sentena,
ocorreria a peculiar situao de, simultaneamente, se atribuir um nus ao ru, e negar-lhe a
possibilidade de desincumbir-se do encargo que antes inexistia.
Posiciona-se, pois, pela aplicao da inverso do nus da prova como regra de
instruo.
nus da prova e propaganda enganosa ( art. 38, CDC).
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Prova diablica:
A prova diablica aquela que impossvel, seno muito difcil, de ser produzida.
A jurisprudncia usa a expresso prova diablica, outrossim, para designar a prova d algo
que no ocorreu, ou seja, a prova de fato negativo.
Quando se est diante de uma prova diablica, o nus probatrio dever ser distribudo
dinamicamente, caso a caso.
Teoria da distribuio dinmica do nus da prova:
O CPC adotou a teoria esttica do nus da prova (teoria clssica): ao autor incumbe provar
os fatos constitutivos do seu direito e ao ru provar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos
(art. 333, CPC).
Sucede que nem sempre o autor e ru tem condies de atender a esse nus probatrio
que lhes foi rigidamente atribudo.
por isso que se diz que essa distribuio rgida do nus de prova atrofia nosso sistema, e
sua aplicao inflexvel pode conduzir a julgamentos injustos.
A distribuio dinmica do nus da prova tem por escopo atribuir a prova a quem tenha
melhores condies de produzi-la, luz das circunstncias do caso concreto. Esse posicionamento
justifica-se nos princpios da adaptabilidade do procedimento s peculiaridades do caso concreto,
da cooperao e da igualdade.
Enfim, de acordo com essa teoria: I) o encargo no deve ser repartido prvia e
abstratamente, mas sim casuisticamente; II) sua distribuio no pode ser esttica e inflexvel; III)
pouco importa a posio assumida pela parte na causa; IV) no relevante a natureza do fato
probando.
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A lei prev exceo regra do caput (art. 336, p.nico). No h necessidade de muitas
formalidades para a adoo do proceder que este pargrafo permite. Ao juiz basta se inteirar do
fato que impede a vinda do depoente at o trio pblico onde a audincia se realizar e, aceitando
suas razes, determinar que a diligncia se proceda como previsto nos arts. 442 e 443 do CPC.
*Sistemas de prova:
a)Critrio positivo ou legal:
H o tarifamento da provas, uma vez que cada prova tem com que tabelado o seu valor, do
qual no h como o magistrado fugir. O juiz no passa de mero aplicador da norma, preso ao
formalismo e ao valor tarifado das provas.
O sistema da prova legal desenvolveu-se no processo germnico, e tem marcados traos
de superstio e religio (juzos de Deus, por exemplo).
b) Livre convico:
O juiz soberanamente livre quanto indagao da verdade e apreciao das provas.
Esse sistema ainda sobrevive nos julgamentos do jri popular.
c) Persuaso racional ou livre convencimento motivado
No obstante apreciar as provas livremente, o juiz no segue as suas impresses
pessoais, mas tira a sua convico das provas produzidas, ponderando sobre a qualidade e a fora
probante destas; a convico est na conscincia formada pelas provas. Desenvolveu-se sob as
idias iluministas do sculo XVII. o sistema seguido por nosso CPC (art. 131)
Embora o art. 131 do CPC adote, expressamente, o sistema da persuaso, indiscutvel a
existncia de regras legais de apreciao de prova, tanto no CC como no CPC. Temos, na
verdade, um sistema temperado, em que prevalece o livre convencimento motivado.
Ainda existem resqucios do sistema da prova legal ou tarifada, ou seja, ainda existem
normas afirmando que determinados fatos s podem ser provados por determinado meio, ou que
aquele outro inadequado para provar outros fatos. o que se tem, por exemplo, com as normas
previstas nos arts. 227 do CC e 401 do CPC, que negam qualquer valor prova testemunhal nos
negcios jurdicos cujo valor exceda dez vezes o maior salrio mnimo vigente no pas. Outro
exemplo encontra previsto no art. 902 do CPC, que exige prova literal do contrato de depsito (s
se prova por essa forma).
AO DE PRESTAO DE CONTAS:
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Ao dever de prestar contas contrape-se o direito de exigi-las. Duas aes podem resultar
disso: a que tem por finalidade exigir contas de quem deve prest-las e a que objetiva dar contas a
quem pode exigi-las, desobrigando aquele que tinha o dever de faz-lo.
Ambas as aes tem carter dplice ou estrutura dplice. Isso significa que o ru no
precisa reconvir para cobrar o saldo que for apurado em seu favor. Portanto, se as contas
apontarem saldo em favor do autor, ele poder cobr-lo pela via executiva; idntica possibilidade
ter o ru, caso verifique saldo em seu benefcio. No haver sequer necessidade de que o ru
pea, na contestao, o reconhecimento de seu direito a cobrar aquilo que lhe for favorvel, pois
essa faculdade decorre de lei (CPC, art. 918).
Esto, portanto, legitimados a demandar aqueles que tm o direito de exigir e o dever de
prestar as contas.
J foi decidido que o correntista, recebendo extratos bancrios, discorde dos lanamentos
deles constantes assiste legitimidade e interesse para ajuizar ao de prestao de contas visando
obter pronunciamento judicial acerca da correo ou incorreo de tais lanamentos.
Nas sociedades comerciais, qualquer scio pode exigir contas daqueles que esto gerindo
ou administrando a empresa.
No condomnio em edifcios, j ficou assentado que o sndico, considerado
tradicionalmente pela doutrina como um mandatrio do condomnio, quem , em nome deste,
pode exigir contas do administrador, no os condminos.
S h interesse de agir para a propositura de aes de exigir ou prestar contas quando
houver recusa ou mora em prest-las ou receb-las, ou quando houver divergncia entre as partes
quanto s parcelas de dbito e crdito. Se as contas forem prestadas e aceitas extrajudicialmente,
carecer o autor de interesse para demandar.
Procedimento da ao para exigir contas:
possvel distinguir duas fases no procedimento: na primeira, cabe apurar se o autor tem
ou no o direito de obrigar o ru a prestar as contas. Caso a resposta seja negativa, no se
passar etapa seguinte. A resposta positiva abrir a segunda fase, em que ser examinado o
contedo das contas prestadas e se h saldo em favor do autor ou do ru. As duas fases tm
natureza cognitiva. Somente depois do encerramento de ambas que se passar execuo,
caso seja apurado saldo remanescente.
A petio inicial deve cumprir as determinaes do art. 282 do CPC, observando-se as
peculiaridades do art. 915. Ser requerida a citao do ru para, no prazo de 5 dias,
apresentar as contas ou contestar a ao.
Citado, pode o ru tomar diversas atitudes:
1) Pode ocorrer que ele opte por apresentar desde logo as contas, sem contestar. Nesse
caso, a primeira fase do procedimento estar superada, podendo-se passar desde logo
para a averiguao do contedo das contas prestadas. H, com isso, uma simplificao
procedimental, pois a fase inicial ter-se- tornado despicienda.
2) O ru tambm pode tambm optar por prestar as contas, mas contestar as alegaes do
autor. A apresentao de contas, desde logo, implica o reconhecimento jurdico do dever
de prest-las, e isso conduzir supresso da primeira fase procedimental. Passa-se
segunda fase, de apurao do contedo das contas, quando ento poder o juiz apreciar
tudo aquilo que o ru alegou em seu favor. No mais poder ser conhecida, porm, a
alegao de inexistncia da obrigao de dar contas, pois desde que elas foram
apresentadas, reconheceu-se o dever de faz-lo.
3) possvel que o ru no conteste nem apresente as contas, tornando-se revel.
Acolhendo o pedido, o juiz proferir sentena determinando que o ru preste as
contas no prazo de 48 horas, sob pena de no lhe ser lcito impugnar as que o autor
apresentar.
4) Pode o ru, por fim, recusar-se a apresentar as contas e contestar, alegando que no tem
obrigao que lhe atribuda. Se isso ocorrer, a ao tomar, nessa primeira fase, o rito
ordinrio, permitindo-se a produo de todas as provas relevantes. Ao final, o juiz decidir
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situao, o juiz mandar o autor apresentar as contas,ainda que tardiamente, sob pena de
extino do processo sem resoluo do mrito (art. 267, III, CPC).
Tambm essa segunda fase termina com uma sentena, que no se limitar a declarar
boas ou ms as contas prestadas, mas condenar autor e ru a pagar o saldo devedor que
ficar apurado.
*Sucumbncia:
Em suma, o critrio prevalente : na primeira fase da ao de prestao de contas, a
sentena condenar o vencido ao pagamento de honorrios de advogado, conforme considere a
ao procedente ou improcedente; na segunda fase, essa condenao depender da conduta das
partes. Sendo vencedora a mesma parte nas duas fases do procedimento, caber-lhes- o direito
ampliao da verba advocatcia, mas aconselha-se, para evitar exageros, que se respeite, em
regra, o limite total de 20% sobre o valor da causa ou condenao, conforme o caso. No haver,
outrossim, vencido ou vencedor na segunda fase se as contas apresentadas no forem objeto de
qualquer impugnao. Nesse caso, a sucumbncia ser nica, ou seja, ser apenas a estabelecida
na primeira fase. , pois, a deciso de impugnaes que levar configurao de sucumbncia e
no o saldo devedor final.
Fluxograma:
Ao para exigir contas
(art. 915 do CPC)
Citao
5 dias
autor se pronuncia
(art. 915, 1)
AIJ, se houver
prova oral
Sentena fixando
o saldo devedor
Citao
Citao
5 DIAS
revelia
5 dias
Contestao
Instruo
Sentena
Sentena
Procedncia
Improcedncia
condenao a prestar
Extino do
contas em 48 hs
processo
ru presta contas
ru no apresenta contas
5 dias
10 dias
AIJ, se houver
ru no ouvido, mas juiz
prova oral
pode ordenar percia contbil
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certa
Procedimento da ao de dar contas:
Ao contrrio da anterior, essa ao no se desdobra em duas fases, caracterizando-se pela
unidade estrutural. Sua finalidade desobrigar aquele que deve as contas e que no pode prestlas extrajudicialmente.
A petio inicial deve preencher os requisitos do art. 282 do CPC. O autor requerer a citao do
ru para, no prazo de 5 dias, aceitar as contas prestadas ou contestar.
O ru pode aceit-las expressamente, em reconhecimento jurdico do pedido, caso em que o juiz
proferir sentena, na forma do art. 269, II, do CPC.
Pode ocorrer que o ru no aceite nem apresente contestao, mas silencie. Haver, ento,
revelia. Ainda que o ru no conteste, o juiz no est obrigado a aprovar as contas prestadas, pois
a presuno de veracidade relativa, devendo o juiz examin-la luz dos demais elementos de
convico que constem dos autos.
Por fim, h a hiptese do ru contestar. Ao faz-lo, pode negar a existncia de relao jurdica com
o autor que justifique as contas e impugnar as que foram apresentadas. A partir da o procedimento
ser ordinrio: se no houver necessidade de provas, o juiz proferir julgamento antecipado da
lide. Do contrrio, determinar as que forem necessrias, designar audincia de instruo e
julgamento, se preciso, e proferir sentena.
*Sucumbncia:
Se a ao se encerra base de acolhida contas do autor, seja por revelia, por reconhecimento
expresso do pedido pelo ru, ou pela rejeio da contestao ou impugnao do demandado, os
nus da sucumbncia sero, por inteiro, imputados ao ru. Se a resposta for acolhida por inteiro,
de modo a eliminar a pretenso do autor, por inteiro, a sucumbncia ir atingi-lo totalmente.
H, porm, casos de sucumbncia recproca, quando, por exemplo, a impugnao acolhida atinge
apenas parte das contas. Deve-se, outrossim, atribuir ao autor a responsabilidade pelas custas e
honorrios quando, embora aprovados nas contas, tenha se reconhecido que no havia
necessidade de recorrer Justia para o acerto entre as partes.
Fluxograma:
Ao para prestar contas
(art. 916 CPC)
Citao
Citao
Citao
5 dias
5 dias
5 dias
ru aceita as contas
revelia
ru apresenta contestao
sentena
sentena
AIJ, se houver prova oral
Procedncia
Improcedncia
procedncia
sentena
procedncia
improcedncia
fixao do
extino do processo fixao do
saldo devedor
saldo devedor
fixao do saldo
extino
devedor
do processo
forma-se ttulo judicial para
forma-se ttulo
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sem prejuzo do depsito, lcito ao autor promover a busca e apreenso (art. 905);
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Priso civil:
Recentemente, a discusso foi enfrentada pelo STF que julgou o HC 87.585 impetrado por
um empresrio preso em Tocantins como depositrio infiel por no cumprir um acordo firmado
em contrato que se obrigara a manter, sob sua guarda, 2,7 milhes de sacas de arroz, tidas
como garantia do pagamento de uma dvida. Na mesma sesso foram julgados os RE 349.703
e 466.343 que tratavam da priso civil em hipteses de alienao fiduciria.
Os ministros do STF entenderam que embora a prpria CF preveja a priso do depositrio,
os tratados sobre Direitos Humanos ratificados pelo Brasil so superiores s leis ordinrias, o
que esvazia as regras previstas no CPC, CC e no DL 911/69 quanto pena de priso. Sem
regulamentao, as previses da Constituio quanto priso perdem efetividade, j que no
so de aplicao direta.
Diz o STF que:
Em toda discusso sobre o assunto prevaleceu o entendimento de que o direito liberdade
um dos direitos humanos fundamentais priorizados pela Constituio Federal e que sua
privao somente pode ocorrer em casos excepcionalssimos. E,no entendimento de todos os
ministros presentes sesso, neste caso no se enquadraria a priso civil por dvida.
A CF no deve ter receio quanto aos direitos fundamentais, disse o Ministro Cezar
Peluso, ao lembrar que os direitos humanos so direitos fundamentais com primazia na
Constituio. O corpo humano, em qualquer hiptese (de dvida) o mesmo. O valor e a
tutela jurdica que ele merece so os mesmos. A modalidade do depsito irrelevante. A
estratgia jurdica para cobrar dvida sobre o corpo humano um retrocesso ao tempo em que
o corpo humano era o corpus villis (corpo vil), sujeito a qualquer coisa.
Concedendo o HC por unanimidade, foi por maioria a deciso que deu EC 45/04 a
interpretao que os tratados internacionais de direitos humanos tm fora supralegal, mas
infraconstitucional. Foram votos vencidos parcialmente defendendo o status constitucional
dos tratados sobre direitos humanos, os ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Eros Grau e
Ellen Gracie.
Destaca-se, ainda, que a Smula 619 do STF, que previa a priso do depositrio judicial
pode ser decretada no prprio processo em que constituir o encargo, independentemente da
propositura da ao de depsito foi revogada pela Corte em consequncia do que restaria
decidido neste julgamento.
Fluxograma:
Ao de depsito
(arts 901-906)
Petio inicial com requisitos
do art. 902
Ru deposita ou
Oferece contestao (art. 902, 2)
equivalente
Ru entrega a
coisa
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Extino do processo
Saneamento
Instruo e julgamento
Sentena
Procedncia
Improcedncia
Mandado de
Extino do proc.
entrega da coisa
em 24 hs
Ru entrega a
Coisa
Ext. do proc.
Ru no entrega a coisa
Busca e
Apreenso
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O CC/02, no art. 1417, atribuiu direito real aquisio do imvel ao promitente comprador
mediante promessa de compra e venda em que no se pactuou arrependimento, celebrada por
instrumento pblico ou particular, devidamente registrado.
Adjudicao compulsria:
A adjudicao compulsria, na lio de Ricardo Arcoverde Credie, pode ser definida como
a ao pessoal que pertine ao compromissrio comprador, ou ao cessionrio de seus direitos
aquisio, ajuizada com relao ao titular do domnio do imvel (que tenha prometido vend-lo
atravs de contrato de compromisso de compra e venda e se omitiu quanto escritura definitiva)
tendente ao suprimento judicial desta outorga, mediante sentena constitutiva com a mesma
eficcia do ato no praticado (Adjudicao compulsria, 7.ed. So Paulo, Malheiros, 1997)
O Decreto-Lei n 58/37, elaborado por Waldemar Ferreira, admitiu a execuo especfica,
atravs de sentena substitutiva de declarao de vontade nos compromissos de compra e venda
de imveis. O Cdigo de Processo Civil de 1939, em seu artigo 346, regulou, com algumas
alteraes, o instituto previsto naquele decreto. A Lei n 6.014/73 deu nova redao ao artigo 16 do
Decreto, estabelecendo o rito sumarssimo e, quanto forma procedimental, remeteu aos artigos
640 e 641 do CPC (atualmente arts. 461-A, 461-B e 461-C). Por fim, a Lei n 6.766/79, sobre
parcelamento do solo urbano, defere efeitos reais aos compromissos, s cesses ou promessas de
cesso, reserva de lote, pois, em seu artigo 27, permite a substituio da vontade do alienante
por sentena registrada no lbum imobilirio.
Requisitos previstos no art. 1418 do CC
a) que o contrato preliminar tenha sido celebrado com a observncia do disposto no art. 462
do CC, com exceo da forma;
b) que do contrato no conste clusula de arrependimento;
c) que o promitente vendedor esteja em mora;
d) que haja adimplemento da contraprestao devida pelo promitente comprador
Polmica quanto necessidade ou no do registro do contrato:
O CC/ 02, em seu art. 1418, passou a estabelecer a necessidade do registro do contrato
para fins de adjudicao compulsria. No entanto, a Smula 239 do STJ assim dispe: O direito
adjudicao compulsria no se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no
cartrio de imveis.
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido, de que o direito
adjudicao compulsria no est condicionado ao registro do contrato de promessa de compra e
venda no ofcio imobilirio; tem, todavia, nesses casos, carter pessoal restrito aos contratantes,
de modo que, na falta do registro, no poder prejudicar os direitos de terceiros, que hajam
adquirido o imvel e obtido o devido registro, em seu nome, no ofcio imobilirio.
ADJUDICAO COMPULSRIA NO PLANO DO PROCESSO
Importante dizer que a ao de adjudicao compulsria e as disposies dos artigos 461-A
a C do CPC se confundem e servem para o mesmo fim. Desta forma, se houver propositura de
aes versando sobre o mesmo contrato, uma de adjudicao, outra com fulcro nas disposies do
CPC (execuo especfica), haver litispendncia. Zavascki chega a afirmar categoricamente que
a ao enunciada no artigo 466-B a de adjudicao compulsria, quando destinada a obter
execuo especfica de contrato de promessa de compra e venda de imvel. Tambm o
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posicionamento de Credie, que sustenta ser a ao prevista no artigo 466-C do CPC nada mais do
que uma ao de adjudicao compulsria, fluindo em procedimento diferente. Isto porque as
aes dos artigos 461-A a C tm procedimento ordinrio, enquanto na adjudicao compulsria,
sumarssimo.(como o CPC/73 no prev mais o procedimento sumarssimo, deve-se aplicar o
procedimento sumrio)
Seguindo os ensinamentos do professor Araken de Assis, a adjudicao compulsria
somente designa o direito; a respectiva ao nasce dos pr-contratos de compra e venda, sendo
que o direito obteno do contrato definitivo pertence rbita do direito material, e neste campo
deve ser investigado e avaliado.
A obrigao de emitir declarao de vontade , por sua natureza, uma obrigao de
prestao infungvel, eis que, como bem pondera Teori Albino Zavascki, ningum pode emitir
declarao de vontade em nome de algum e contra a vontade dele. Sucede que, embora
infungvel, a sua prestao tem alguma afinidade com as prestaes fungveis, na medida em que
o credor no tem interesse na atividade material do devedor, mas sim no resultado dela, ou seja,
no efeito jurdico que dela decorre. Nos casos em que a parte se obriga a emitir declarao de
vontade e assim no faz, deve-se ver que o bem da vida que o credor pretende obter,nas palavras
de Barbosa Moreira a formao da situao jurdica igual que surgiria se o devedor emitisse a
declarao de vontade a que estava obrigado.
Justamente por isso, a efetivao das decises que impem esse tipo de obrigao
prescinde da utilizao de medidas de apoio que visem a convencer o devedor a emitir a
declarao de vontade a que se obrigara.
O art. 466-B trata de uma espcie particular de obrigao de emitir declarao de vontade,
que aquela que tem por fim a concluso de um contrato.
Quando a parte se compromete a concluir um contrato normalmente isso se d quando
celebrado um pr-contrato (uma promessa de contrato ou contrato preliminar) e assim no o faz,
a outra parte pode pleitear que a sua vontade seja substituda por uma deciso judicial. Mas isso
s pode ser deferido pelo juiz nos casos em que for possvel a concluso do contrato mediante a
substituio pura e simples da vontade do devedor.
No ser possvel a substituio da vontade do
concluso do contrato depender tambm da vontade de
contrato preliminar no contiver todos os elementos
expressamente proibir a substituio judicial da vontade
convencionou o direito de arrependimento.
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Direito Penal
Ponto 02: Interpretao da lei penal. A lei penal no tempo. Erro de tipo. O crime militar:
conceito e sua classificao. Aplicao das penas. Apropriao indbita. Crime falimentar.
INTERPRETAO DA LEI PENAL:
Interpretar significa explicar, explanar ou aclarar o sentido de palavra, texto ou lei.
1)Quanto ao sujeito:
*Autntica ou legislativa: a lei interpretando a si mesma (ex: art. 327, CP).
*Doutrinria: dada pelos estudiosos do Direito.
*Jurisprudencial: dada mediante reiterao de decises nos tribunais.
Obs: A Exposio de Motivos na interpretao quanto ao sujeito doutrinria (no lei!).
2)Quanto ao modo:
*Gramatical= a interpretao literal (leva em conta o sentido literal da palavra).
*Teleolgica= indaga-se a vontade da lei.
*Histrica= indaga-se a origem da lei.
*Sistemtica ou sistmica= interpreta-se considerando o sistema a que ela pertence.
a interpretao desejada.
3) Quanto ao resultado:
*Declarativa: lei corresponde exatamente aquilo que o legislador quis dizer.
*Extensiva: amplia-se o alcance das palavras para corresponder vontade do texto.
*Restritiva: restringe-se o alcance da palavra.
-Norma incriminadora no admite interpretao extensiva (parte da doutrina)
*Crtica: Art. 157, 2, I, CP emprego de arma
Arma: *extensiva-todo instrumento capaz de servir ao ataque ou defesa (arma imprpria. Ex:
garfo, faca, pedao de madeira).
*restritiva-instrumento com finalidade blica (arma prpria Ex: revlver).
No Brasil prevalece no haver proibio da interpretao extensiva, mesmo em se
tratando de norma incriminadora.
*Interpretao extensiva X Interpretao analgica
Na interpretao analgica, o legislador, depois de exemplificar, encerra o texto de forma
genrica, permitindo ao intrprete encontrar outros casos semelhantes.
Ex: art. 121, 2, I, CP.
*Interpretao analgica X Analogia
Na analogia, o aplicador, na ausncia de lei para o caso, empresta outra criada para
hiptese semelhante.
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Consequncias:
1) Cessa evetual execuo penal
No respeita a coisa julgada. A garantia constitucional do cidado contra o Estado no do Estado
contra o cidado.
2)Cessar os efeitos penais da sentena condenatria
Os efeitos civis permanecem (pex: sentena continua como ttulo executivo).
Art. 2, CP- pargrafo nico - Lex mitior
Lei superveniente que no aboliu o crime, mas que, de qualquer modo, beneficiou o ru.
Tambm no respeita a coisa julgada.
Pode ser aplicada a retroatividade quando ainda na vacatio legis?
H duas correntes sobre o tema:
1 corrente: a lei que de qualquer modo favorece pode retroagir ainda na vacatio legis
Fundamento: finalidade da vacatio dar conhecimento
Essa corrente minoritria.(Rogrio Greco).
2 corrente: no retroage. No tem eficcia nem jurdica e nem social. Lembrar do ECA. Havia um
dispositivo trazendo penas mais brandas para o crime de estupro, mas ele foi revogado ainda na
vacatio.
Crime continuado: art.71, CP.
Por fico jurdica deve ser determinado apenas um crime majorado.
1 corrente: na dvida, o juiz vai aplicar a lei mais favorvel.
2 corrente: o juiz vai aplicar a ltima lei, ainda que mais gravosa.
*Smula 711/STF A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente,
se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou permanncia..
a posio a ser adotada.
A aboltio criminis
benefcio ao ru.
Ainda no campo da Lei de Drogas, o STJ pacificou o entendimento de que o crime ora
tipificado pelo art. 28, caput (porte de droga para consumo pessoal), em razo da natureza das
penas a ele cominadas, mais brando que a figura antigamente prevista pelo artigo 16 da Lei
6368/76. Deve, assim, retroagir para alcanar os fatos cometidos sob a gide da lei antiga. (HC
73.432/MG, Rel. Min. Felix Fischer, 5 Turma 14.06.2007).
A retroatividade automtica, dispensa clusula expressa e alcana inclusive os fatos j
definitivamente julgados.
Pode ocorrer, ainda, ultratividade da lei mais benfica. Tal se verifica quando o crime foi
praticado durante a vigncia de uma lei, posteriormente revogada por outra prejudicial ao agente.
Subsistem,no caso, os efeitos da lei anterior, mais favorvel. Isso porque, como j abordado, a lei
penal mais grave jamais retroagir.
Competncia para aplicao da novatio legis in mellius
Se o processo estiver em primeira instncia, a competncia para aplicar a lei mais benfica
ser do juiz de primeiro grau encarregado de prolatar a sentena. Se o processo estiver em grau
de recurso, recair sobre o Tribunal incumbido de julgar o recurso.
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Caso do lana-perfume (cloreto de etila): a substncia foi retirada, por alguns dias, da lista de
substncias entorpecentes (ANVISA) e depois reincluda. O STF entendeu que houve
abolitio, retroagindo inclusive.
Art. 3, CP:
Lei temporria (lei temporria em sentido estrito)
Tem determinado no seu texto o tempo de vigncia.
Lei excepcional- perdura apenas para atender situaes de emergncia, cessando logo que
solucionadas.
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- Lei A
Tempo: enquanto perdurar a epidemia X.
Os fatos continuaro sendo punidos mesmo aps a cessao. Elas so sempre ultrativas.
*ERRO DE TIPO (ART. 20, CP).
Conceito: Segundo Damsio, o erro de tipo aquele que incide sobre as elementares ou
circunstncias da figura tpica, sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificao ou
dados secundrios da norma penal incriminadora.
O erro de tipo tambm pode recair sobre uma circunstncia qualificadora. Do mesmo
modo, pode incidir sobre uma circunstncia agravante genrica (CP, arts. 61 e 62).
Por ltimo, pode recair sobre os pressupostos de fato de uma excludente de ilicitude,
como, por exemplo, a legtima defesa putativa, em que o sujeito, diante das circunstncias de fato,
supe a existncia de uma agresso injusta (erro de tipo permissivo).
O erro de tipo sempre exclui o dolo, seja evitvel, seja inevitvel. Como o dolo elemento
do tipo, a sua presena exclui a tipicidade do fato doloso, podendo o sujeito responder por crime
culposo (apenas se o erro for evitvel).
Exemplos:
a)
b)
Tirar a coisa alheia, supondo-a prpria. O agente no responde por crime de furto, uma vez
que sups inexistente no fato praticado a elementar alheia contida na descrio do crime de furto
( art. 155, caput).
c)
O professor de anatomia, durante a aula, fere pessoa viva, supondo tratar-se de cadver.
No responde por crime de homicdio (exemplo de Hungria).
d)
Sujeito dispara um tiro de revlver no que supe seja um animal bravio, vindo a matar um
homem. A falsa percepo da realidade incidiu sobre um elemento do crime de homicdio.
e)
Erro de tipo e erro de proibio. Relao com o erro de fato e o erro de direito.
A moderna doutrina penal no fala mais em erro de direito e erro de fato, mas em erro de
proibio e erro de tipo. ATENO: no CPM ainda se fala em erro de direito e erro de fato, pois a
mudana na norma penal (normal) foi com a reforma de 84.
Erro de tipo e delito putativo por erro de tipo:
A distino entre o erro de tipo e delito putativo por erro de tipo faz-se diante da vontade do
sujeito. No erro de tipo ele no quer cometer o crime, acabando por pratic-lo (quanto sua parte
objetiva) em face do erro. No delito putativo por erro de tipo , ao contrrio, ele quer praticar o
crime, mas no consegue comet-lo diante do erro. o exemplo da mulher que, pretendendo
praticar aborto em face de supor encontrar-se em estado de gravidez, ingere substncia abortiva. A
inexistncia da gravidez (erro de tipo) enseja o cometimento de um indiferente penal. A realidade
do crime s existe na mente do agente.
Formas:
a) Erro de tipo essencial o que versa sobre elementares ou circunstncias.
b) Erro de tipo acidental o que versa sobre dados secundrios da figura tpica.
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c)
d)
a)
Durante sesso cinematogrfica algum grita fogo, dando a entender que o edifcio se
encontra em chamas, o que no acontece na realidade. No atropelo, A, supondo encontrar-se em
estado de necessidade, vem a ferir B, a fim de salvar-se. O agente no responde por leso
corporal, uma vez que agiu em estado de necessidade putativo;
b)
A ameaa B de morte, prometendo mat-lo no primeiro encontro. Certo dia, encontramse. A pe a mo na cintura, supondo Bque ele vai empolgar o revlver para mat-lo. Rpido, B
saca de sua arma e mata A. Verifica-se que A no se encontrava armado, tendo apenas feito
meno de procurar um leno no bolso. o caso de legtima defesa putativa por erro em uma
situao ftica.
c)
Durante a guerra, a sentinela, percebendo aproximao de um vulto, supe que se trata de
um inimigo, vindo a matar seu companheiro que, tendo fugido da priso inimiga, estava voltando ao
acampamento. O sujeito no responde por homicdio, uma vez que agiu em estrito cumprimento de
dever legal putativo, que exclui dolo e culpa ( Nelson Hungria).
d)
Um particular surpreende algum em flagrante delito, saindo no encalo do criminoso. Ao
virar uma esquina, encontrando-se com um ssia do perseguido, prende-o e leva Delegacia,
verificando-se o erro. caso de exerccio regular de direito putativo.
O erro do sujeito pode recair sobre:
a)
b)
c)
a)
coao moral irresistvel: funcionrio pblico recebe, por escrito, sria ameaa para no
realizar ato de ofcio. Omite-se. Verifica-se, posteriormente, que a carta era endereada a outro
servidor pblico em idntica situao funcional. Ele supe encontrar-se nas condies previstas no
art. 22, 1parte, do CP. H excluso da culpabilidade, embora no possa ser aplicado o disposto no
art. 20, caput, 2 parte, encontrando-se a soluo na prpria rbita do art. 22, 1 parte.
b)
Obedincia hierrquica putativa: pode ocorrer que a ordem seja ilegal, sendo que o
subordinado pratica o fato por erro de tipo, na crena firme de tratar-se de ordem legal. Cuida-se,
ento, de obedincia hierrquica putativa, excludente de dolo e culpa, aplicando-se o disposto no
art. 20, 1, 1 parte, c/c os arts. 22, 2 parte, e 23, III, do CP. Como dizia Nelson Hungria, no se
pode confundir a obedincia hierrquica com o caso em que o inferior cumpre uma ordem ilegal
por erro de fato. Suponha-se que um guarda civil, em tempo de agitao pblica, atendendo
ordem do delegado de polcia, dispersa a tiros uma multido que se dirige, com certo tumulto, ao
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108
a)
b)
c)
d)
com a programao (nunca completa) constituem o que se denomina erro no essencial, que
penalmente irrelevante.
So casos de erro acidental:
erro sobre o objeto (error in objecto);
erro sobre a pessoa (error in persona) art. 20, 3;
erro na execuo (aberratio ictus) art. 73;
resultado diverso do pretendido (aberratio criminis) art. 74.
A aberratio ictus e a aberratio criminis so denominadas impropriamente delito aberrante.
a)Erro sobre o objeto
D-se quando o sujeito supe que sua conduta recai sobre determinada coisa, sendo que, na
realidade, ela incide sobre outra. o caso do sujeito subtrair acar supondo tratar-se de farinha.
O erro irrelevante, pois o agente responde pelo crime de furto.
b)Erro sobre a pessoa
H erro de representao, em face da qual o sujeito atinge uma pessoa supondo tratar-se da que
pretendia ofender. Ele pretende atingir certa pessoa, vindo a ofender outra inocente pensando
tratar-se de primeira.
Ex: prev o nexo de causalidade entre sua conduta e o resultado contra a vtima Antnio; realiza a
conduta e causa o mesmo evento contra Pedro.
S admissvel nos crimes dolosos.
*Art. 20, 3, 2 parte= significa que no tocante ao crime cometido pelo sujeito no devem ser
considerados os dados subjetivos da vtima efetiva, mas sim esses dados em relao vtima
virtual (que o agente pretendia ofender).
Exemplos:
1) o agente pretende cometer homicdio contra Pedro. Coloca-se de atalaia e,
pressentindo a aproximao de um vulto e supondo tratar-se da vtima, atira e vem
a matar o prprio pai. Sobre o fato no incide a agravante genrica.
2) o agente pretende praticar um homicdio contra o prprio irmo. Pe-se de
emboscada e, percebendo a aproximao de um vulto e o tomando pelo irmo,
efetua disparos vindo a matar um terceiro. Sobre o fato incide a agravante
genrica.
c) Erro na execuo
O sujeito, pretendendo atingir uma pessoa vem a ofender outra. Ele pretende que em
consequncia de seu comportamento se produza um resultado conta Antnio; realiza a
conduta e causa o evento contra Pedro.
No exclui a tipicidade do fato.
*Aberratio ictus X erro sobre a pessoa:
a) No erro sobre a pessoa no h concordncia entre a realidade do fato e a representao
do agente. Na aberratio ictus no existe viciamento da vontade no momento da realizao
do fato, mas erro ou acidente no emprego dos meios de execuo.
b) Na aberratio ictus a pessoa visada pelo sujeito sofre perigo de dano, enquanto isso no
ocorre no erro sobre a pessoa.
O erro sobre a pessoa e a aberratio ictus podem concorrer.
H duas forma de aberratio ictus:
109
O agente quer atingir um bem jurdico e ofende outro (de espcie diversa). Tal caso
figurado por Maggiore, de que, querendo quebrar a janela alheia com uma pedrada, fere um
transeunte, ou vice-versa.
Se ocorre o resultado diverso do que foi querido pelo agente, responde este por culpa, se o
fato previsto como crime culposo; se ocorre igualmente o resultado querido pelo agente, aplicase a regra do concurso formal
Podem ocorrer vrios casos:
1) agente quer atingir a coisa e atinge uma pessoa= homicdio ou leso corporal culposa;
2) agente pretende atingir uma pessoa e atinge uma coisa: no responde por crime de dano
culposo (inexiste previso legal). Pode responder por tentativa de homicdio ou tentativa de
LC;
3) agente quer atingir uma pessoa, vindo a atingir esta e uma coisa: responde somente pelo
resultado produzido na pessoa;
110
4) agente quer atingir a coisa e atinge tambm uma pessoa: dois crimes: Dano+ homicdio ou
leso corporal em concurso formal.
O Cdigo, ao determinar que o agente responde pelo resultado diverso a ttulo de culpa, no
est criando caso de responsabilidade penal objetiva. No se pretende que o sujeito sempre
responda pelo resultado diverso do pretendido a ttulo de culpa. possvel que o resultado
seja culposo, isto , que o agente tenha agido culposamente em relao ao resultado diferente.
Se no agiu com culpa, no responde por crime culposo.
*Conceito:
Segundo Clio Lobo, o crime militar a infrao prevista na lei penal militar que lesiona bens
ou interesses vinculados destinao constitucional das instituies militares, s suas
atribuies legais, ao seu fundamento, sua prpria existncia, e no aspecto particular da
disciplina, da hierarquia e da proteo autoridade militar e ao servio militar.
Clvis Bevilcqua, por sua vez, define os crimes militares em trs grupos:
*crimes essencialmente militares que seriam os crimes militares prprios;
*crimes militares para compreenso normal da funo militar seriam os crimes militares
imprprios;
* crimes acidentalmente militares seriam aqueles praticados por civis.
*Classificao:
a) Crime propriamente militar: aquele que somente pode ser praticado por militar.
Ex.: Desero
Qual o dia que se consuma a desero? O prazo comea a contar da zero hora do dia seguinte.
Outro exemplo a transgresso homossexual militar.
**civil pode responder por um crime propriamente militar?
R: Nada impede que um civil responda por crime propriamente militar, desde que o pratique em
concurso de agentes com um militar tendo conscincia dessa elementar. (aqui como no caso do
peculato, a condio de militar elementar do crime). (STF HC 81438)
Mas e o crime de insubmisso disciplinar ( art. 183, CPM)?
Aqui o civil que comete, pois ainda no militar. O delito de insubmisso fica em
uma zona cinzenta quanto sua classificao, porm prevalece o entendimento de que se trata de
crime impropriamente militar, pois somente pode ser cometido por civil. (mas polmico).
Os crimes militares podem ser crimes militares de:
- tipificao direta: trata-se de crime definido no CPM, quando definido de modo diverso na
Lei penal comum, ou nela no previsto, qualquer que seja o agente. (Ex.: desero)
Pode ser praticado por civil (ou seja, no precisa o crime militar de tipificao direta ser
necessariamente crime propriamente militar), como o ingresso clandestino (artigo 302 do CPM).
tipificao indireta: so aqueles que, embora previstos com igual definio na lei penal
comum, so considerados crimes militares por meio de um juzo de tipicidade indireta, com base
no artigo 9, II e III do CPM:
111
Exemplo: crime de furto, de modo que se cometido por um militar contra outro militar
dentro do quartel, de tipificao indireta, pois tenho que passar pelo artigo 9, II do CPM
b) Crime impropriamente militar: aquele que est definido tanto no CPM quanto no CP
comum, e que se torna militar por ser praticado em uma das condies do artigo 9 do
CPM.
Quanto aos critrios de classificao os crimes militares podem ser:
a) ratione materiae: exige dupla qualidade militar: ato e sujeito.
b) ratione personae: o sujeito ativo militar, independente da matria.
c) ratione loci: leva em conta o lugar do crime.
d) ratione temporis: leva em conta o tempo (determinada poca)
e) ratione legis: somente aquilo que o CPM prev como crime.
O CPM adota o critrio legal, com os seguintes requisitos: tipicidade do fato com
crime (legis) e a ocorrncia de algumas das hipteses dos arts. 9 e 10 do CPM.
112
exerccio da ampla defesa, pois lhe concede o direito de acompanhar e impugnar, se reputar
adequado, cada estgio de aplicao da pena. A ausncia de fundamentao leva nulidade da
sentena.
Aplicao da pena (art. 59, CP).
Fixao da pena:
1 fase: circunstncias judiciais (fixao da pena-base)
2 fase: agravantes e atenuantes
3 fase: causas de diminuio e aumento de pena
113
Atenuantes e agravantes:
As atenuantes genricas encontram-se descritas em rol exemplificativo (art. 66, CP). J as
114
115
P/ STJ aqui, faz-se uma operao em cascata, ou seja, uma frao incidindo sobre o
produto da operao anterior. Ex: se h 2 minorantes, uma da parte especial (2 art 155) e
uma da parte geral (art 16) pega 1 a minorante da parte especial, faz o clculo e, sobre o
resultado, incide a minorante da parte geral.
Tecnicamente, sempre a minorante tem que vir primeiro e a majorante depois.
EXCEO - TENTATIVA: sempre a ltima a incidir na 3 etapa porque o pargrafo nico do
art 14 diz que a pena da tentativa a pena do crime CONSUMADO diminuda de 1 a 2/3
(ento, preciso achar a pena do crime consumado!!). No entanto, em recente julgado do
STJ, datado de 19.12.2008, HC 94.328/SP, na hiptese do roubo circunstanciado
tentado, aplicou-se primeiro a incidncia da tentativa para depois se operar a
circunstncia majorante.
Concurso de crimes:
Concurso material ou real: procede-se to somente a soma das penas individualmente aplicadas
(dosadas) a cada crime.
Caso estivermos diante da existncia de penas punidas com recluso e deteno, deve
aquela ser executada em primeiro lugar, ao tempo em que na sentena no devero ser somadas,
como forma de atendermos a melhor tcnica jurdica.
De acordo com o 1 do art. 69, caso aplicada pena privativa de liberdade no suspensa
por um dos crimes, para os demais ser incabvel a substituio prevista no art. 44 do CP.
Por outro lado, o 2 dispe que quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o
cumprimento pelo condenado ser simultneo quando forem compatveis entre si e sucessivo,
quando no houver compatibilidade entre elas.
*Concurso formal:
Duas situaes distintas:
a)quando o agente no tem autonomia de desgnios em relao aos resultados (concurso formal
prprio ou perfeito), aplica-se apenas uma das penas, a mais grave, se diversas, ou qualquer uma
delas, se iguais, aumentadas, em qualquer caso, de de 1/6 a .
b)quando o agente tem autonomia de desgnios em relao aos resultados, ou seja, age de forma
dolosa querendo provocar dois ou mais resultados ( concurso formal imprprio ou imperfeito), as
penas sero somadas.
Critrios de aumento no concurso formal (art. 70, 1 parte) e no crime continuado:
Tabela aplicada tanto para o art. 70, 1 parte, quanto para o art. 71, com uma variao no
final (ao chegar no 6: no concurso formal prprio 6 ou + ; no crime continuado: 6
1/2; 7 ou + 2/3). Essa a diferena!
2 crimes
3 crimes
4 crimes
5 crimes
6 crimes
7 crimes ou +
o de 1/6
o de 1/5
o de
o de 1/3
o de
o de 2/3
116
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Consideraes iniciais:
O bem jurdico tutelado a propriedade (patrimnio). A caracterstica fundamental desse
crime o abuso de confiana. O sujeito ativo, tendo a posse ou a deteno da coisa alheia mvel,
a ele confiada pelo ofendido, em determinado instante passa a comportar-se como se fosse dono,
ou se negando a devolv-la ou realizando ato de disposio.
OBS: Magalhes Noronha destaca que a apropriao indbita no se caracteriza pela violao
exclusiva do direito de propriedade. Costuma mencionar o exemplo do credor pignoratcio que, por
qualquer razo, confia a terceiro o objeto dado em garantia, ocorrendo que esse depositrio, ao
invs de guard-la, dela se apropria, entregando-a ao devedor proprietrio daquela coisa. Nessa
hiptese no se pode falar em leso ao direito de propriedade, j que o proprietrio se beneficiou.
Mas houve leso patrimonial. O credor pignoratcio ficou sem sua garantia. Por outro lado, o
depositrio se apropriou da coisa, portando-se em relao a ela como se dono fosse.
Sujeitos do crime:
Sujeito ativo do delito quem tem a posse ou a deteno. Tratando-se de funcionrio
pblico, h delito de peculato ( CP, art. 312).
O sujeito passivo ser aquele atingido em seu patrimnio pela indevida apropriao,
podendo ser pessoa fsica ou jurdica.
Elementos objetivos do tipo:
Trata-se de crime de ao nica.
Segundo Damsio, a apropriao indbita pode ser:
1) apropriao indbita propriamente dita;
2) negativa de restituio. Nesse caso, preciso tomar muito cuidado na anlise
desses casos, visto que o simples ato de no restituir ou se recusar a tanto pode
no denotar o propsito de apropriar-se do bem. Leciona Noronha que a norestituio e a recusa em devolver so atos que corporificam o delito, mas devem
ser examinados com o dolo do agente, que deve ser de apropriar-se.
Na apropriao indbita propriamente dita existe comisso. O sujeito realiza ato
demonstrativo de que inverteu o ttulo da posse, como a venda, doao, consumo, penhor,
ocultao etc.
Na negativa de restituio o sujeito afirma claramente ao ofendido que no ir devolver o
objeto material.
Existem casos em que a negativa da restituio no constitui delito. Ex: casos dos arts.
644, 664, 681 e 708, CC, que regulam o direito de reteno. Nestas hipteses, no h delito em
face de o sujeito agir no exerccio regular de um direito
necessrio que o agente esteja na posse ou deteno da coisa alheia mvel.
Pressupostos da apropriao indbita:
a) Posse (direta)interessada/no interessadasempre desvigiada ( art.168,CP).
b) Deteno:
*vigiadafurto
*desvigiadaapropriao indbita
118
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Sujeitos:
Sujeito ativo responsvel tributrio, aquele que, por lei, est obrigado a repassar a contribuio
ao INSS recolhida aos contribuintes. crime prprio.
Sujeito passivo o Estado, em especial o rgo da Previdncia Social.
Tipo objetivo: deixar de repassar Previdncia Social os valores recolhidos dos contribuintes no
prazo e forma legal ou convencional.
Para a maioria, trata-se de crime omissivo puro.
A lei faz referncia ao prazo e forma pelos quais a contribuio dever ser repassada.
Trata-se de norma penal em branco.
Tipo subjetivo:
o dolo.
Quanto finalidade especfica, h divergncia doutrinria.
Para Nucci, h necessidade da presena do elemento subjetivo especfico.
Consumao e tentativa:
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Consumao: na primeira parte do artigo, o crime material, consuma-se com a efetiva aquisio,
recebimento ou uso do bem. Na segunda parte, trata-se de crime formal, consuma-se com a
influncia sobre terceiro de boa-fe, independentemente da efetiva aquisio, recebimento ou uso
por parte dele.
A tentativa, em tese, possvel.
*Habilitao de crdito ( art. 175, LF)
Objeto jurdico: os direitos dos credores e a administrao da Justia.
Sujeito ativo: qualquer pessoa.
Sujeito passivo: os credores prejudicados e o Estado.
Tipo objetivo: relao de crditos, habilitao de crditos ou reclamao falsos, e o ttulos falsos ou
simulados, apresentados ou juntados na falncia, recuperao judicial ou extrajudidicial.
Tipo subjetivo: dolo. No h forma culposa.
Consumao: o crime formal
Tentativa: no possvel.
*Exerccio ilegal de atividade ( art. 176, LF).
Objeto jurdico: a administrao da justia e a lisura das relaes comerciais.
Sujeito ativo: devedor ou falido (crime prprio)
Sujeito passivo: Estado.
Tipo objetivo: a atividade, a cujo exerccio se pune, aquela decorrente de inabilitao ou
incapacidade determinada por deciso judicial.
Tipo subjetivo: dolo. No h modalidade culposa.
Consumao: com o exerccio habitual da atividade para qual foi inabilitado ou incapacitado.
A tentativa no possvel..
*Violao de impedimento ( art. 177, LF).
Objeto jurdico: a administrao da justia e as relaes comerciais.
Sujeito ativo: somente os agentes especificados em lei: juiz, MP, administrador judicial, gestor
judicial, perito, avaliador, escrivo, oficial de justia e leiloeiro.
Tipo objetivo: as condutas incriminadas so: adquirir e entrar, este ltimo verbo refere-se
especulao de lucro.
Tipo subjetivo: dolo. No h modalidade culposa.
Consumao: crime formal.
A tentativa admitida.
* Omisso dos documentos contbeis obrigatrios (art. 178, LF).
Objeto jurdico: a administrao da justia e a lisura das relaes comerciais.
Sujeito ativo: devedor ou falido (crime prprio)
Sujeito passivo: Estado.
Tipo objetivo: o objeto material so os documentos de escriturao contbil obrigatrios.
Tipo subjetivo: dolo. No h modalidade culposa.
Consumao: ocorre com a mera omisso do agente, trata-se de crime omissivo prprio.
A tentativa no possvel.
Trata-se de infrao de menor potencial ofensivo, sendo da competncia dos Juizados
Especiais, seguindo o procedimento sumarssimo.
Disposies comuns:
O artigo 179 equipara ao devedor, para todos os efeitos penais decorrentes desta lei, na
falncia, na recuperao judicial e na recuperao extrajudicial de sociedades, as seguintes
pessoas: os seus scios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito,
124
125
Observe-se que a nova lei no disciplina o inqurito judicial investigao presidida pelo
magistrado de falncias que acabou sendo proscrito do ordenamento jurdico. Agora, sem
distino, a atribuio investigativa dos crimes da polcia judiciria, no sendo eliminada a
possibilidade do MP com esteio em peas de informao ou cpia do processo falimentar,
porquanto o IP no imprescindvel. A denncia ser oferecida em 5 dias, se o infrator estiver
preso, ou em 15, se solto estiver. Neste ltimo caso, pode o MP aguardar a apresentao do
relatrio circunstanciado pelo administrador judicial, de sorte a extrair maiores elementos para
embasar a inicial acusatria. Optando por aguardar e apresentado o relatrio, o MP dispor de 15
dias para denunciar, devendo ser intimado da referida apresentao (art. 187, 1
No mais, determina o artigo 185 da LF que uma vez recebida a denncia ou queixa (na
hiptese de ao subsidiria), segue-se agora o procedimento comum sumrio, independente
da quantidade de pena cominada em abstrao para a infrao (salvo art. 178 da LF) Caso seja
seguido o procedimento comum ordinrio, no h que se falar em nulidade, por ser um
procedimento mais amplo.
Importa sublinhar, em arremate, que os arts. 503 a 512 do CPP, que tratam do antigo
procedimento falimentar, embora tenham sido revogados, guardam ultratividade, isto , tm
aplicao quanto aos crimes ocorridos antes da vigncia da nova lei, por expressa disposio do
artigo 192 do novo diploma, j que este s se aplica aos crimes ocorridos em sua vigncia.
Aplicam-se subsidiariamente as normas do CPP, no que no forem incompatveis ( art. 188).
126
4. O CPP vale para todos os crimes ocorridos no Brasil. Todos os crimes aqui ocorridos so
processados de acordo com a lei brasileira (Excees: intraterritorialidade ainda que o
crime seja cometido no Brasil o agente ser processado no exterior. o caso da imunidade
diplomtica; extraterritorialidade julgamento no Brasil de crimes corridos fora do territrio
brasileiro).
O prprio artigo 1 do CPP traz ressalvas quanto sua aplicao. Vale mencion-las:
I- os tratados, as convenes e as regras de direito internacional;
A peculiaridade do inciso I que o mesmo trata de uma hiptese de excluso da jurisdio
ptria, em ateno aos tratados, convenes e regras de direito internacional, dando prevalncia
prpria ordem internacional, onde infraes aqui ocorridas no sero julgadas em territrio
nacional, como acontece com a imunidade diplomtica, positivada na Conveno de Viena,
aprovada pelo Decreto Legislativo n 103, do ano de 1964.
II- as prerrogativas do Presidente da Repblica, dos Ministros de Estado, nos crimes conexos com
os do Presidente da Repblica, e dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de
responsabilidade.
Trata-se dos chamados crimes de responsabilidade que invocam, como regra, apreciao
na esfera do Poder Legislativo, como dispe a CF, exemplificativamente, no inciso I do art. 52,
127
positivando que cabe ao Senado Federal processar e julgar o Presidente e o Vice nos crimes de
responsabilidade.
III- os processos de competncia da Justia Militar.
Versa sobre a Justia Especializada Militar, que tem codificao prpria tanto na esfera
material, CPM, que define os crimes militares, quanto na processual, com o CPPM.
IV- os processos da competncia do tribunal especial
O tribunal especial a que faz meno o antigo Tribunal de Segurana Nacional, que no
mais existe, previsto que era na Carta de 1937.
Hoje, os crimes contra a segurana nacional esto previstos na Lei 7170/83.
V- os processos por crime de imprensa
Quanto lei de imprensa, o STF acaba de decidir na ADPF 130 que a Lei 5250/67 no foi
recepcionada pela Constituio Federal de 1988 (Informativos 496, 518, 541 e 544).
Nesse sentido, o Informativo 544:
O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguio de descumprimento de
preceito fundamental proposta pelo Partido Democrtico Trabalhista - PDT para o efeito de declarar
como no-recepcionado pela Constituio Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei 5.250/67 Lei de Imprensa v. Informativos 496, 518 e 541. Prevaleceu o voto do Min. Carlos Britto, relator,
que entendeu, em sntese, que a Constituio Federal se posicionou diante de bens jurdicos de
personalidade para, de imediato, fixar a precedncia das liberdades de pensamento e de
expresso lato sensu as quais no poderiam sofrer antecipado controle nem mesmo por fora do
Direito-lei, inclusive de emendas constitucionais, sendo reforadamente protegidas se exercitadas
como atividade profissional ou habitualmente jornalstica e como atuao de qualquer dos rgos
de comunicao social ou de imprensa. Afirmou que isso estaria conciliado, de forma
contempornea, com a proibio do anonimato, o sigilo da fonte e o livre exerccio de qualquer
trabalho, ofcio, ou profisso; a posteriori, com o direito de resposta e a reparao pecuniria por
eventuais danos honra e imagem de terceiros, sem prejuzo, ainda, do uso de ao penal
tambm ocasionalmente cabvel, nunca, entretanto, em situao de maior rigor do que a aplicvel
em relao aos indivduos em geral.
Alm disso, para o relator, no haveria espao constitucional para a movimentao interferente do
Estado em qualquer das matrias essencialmente de imprensa, salientando ele que a lei em
questo, sobre disciplinar tais matrias, misturada ou englobadamente com matrias circundantes
ou perifricas e at sancionatrias, o teria feito sob estruturao formal estatutria, o que seria
absolutamente desarmnico com a Constituio de 1988, a resultar no juzo da no-recepo pela
nova ordem constitucional. Observou, por fim, que a Lei de Imprensa foi concebida e promulgada
num longo perodo autoritrio, o qual compreendido entre 31.3.64 e o incio do ano de 1985 e
conhecido como anos de chumbo ou regime de exceo, regime esse patentemente
inconcilivel com os ares da democracia resgatada e proclamada na atual Carta Magna. Essa
impossibilidade de conciliao, sobre ser do tipo material ou de substncia, contaminaria grande
parte, seno a totalidade, da Lei de Imprensa, quanto ao seu ardiloso ou subliminar entrelace de
comandos, a servio da lgica matreira de que para cada regra geral afirmativa da liberdade
aberto um leque de excees que praticamente tudo desfaz; e quanto ao seu spiritus rectus ou fio
condutor do propsito ltimo de ir alm de um simples projeto de governo para alcanar a
realizao de um projeto de poder. Vencidos, em parte, os Ministros Joaquim Barbosa e Ellen
128
Gracie, que julgavam o pedido improcedente quanto aos artigos 1, 1; 2, caput; 14; 16, I, 20, 21
e 22, todos da lei impugnada, e o Min. Gilmar Mendes, Presidente, que o julgava improcedente
quanto aos artigos 29 a 36 da referida lei. Vencido, integralmente, o Min. Marco Aurlio, que
julgava o pleito improcedente. ADPF 130/DF, rel. Min. Carlos Britto, 30.4.2009. (ADPF-130)
Por fim, vale destacar que pelo princpio adotado (territorialidade estrita), a lei processual
brasileira no tem, ao contrrio do que ocorre com a lei penal, extraterritorialidade (art. 7, CP).
Contudo, Tourinho Filho, indicando vasta doutrina aponta excees a essa possibilidade, quais
sejam: (1) aplicao da lei penal processual brasileira em territrio nullius; (2) em havendo
autorizao de um determinado pas, para que o ato processual a ser praticado em seu territrio o
fosse de acordo com a lei brasileira; (3) nos casos de territrio ocupado em tempo de guerra.
AO PENAL:
Conceito: o direito que tem o acusador pblico ou particular de, mediante o devido processo
legal, provocar o Estado a dizer o direito no caso concreto
Condies da ao:
Possibilidade jurdica do pedido:
O pedido formulado deve encontrar amparo no ordenamento jurdico. S se admite ao penal
como objeto considerado fato punvel.
Legitimidade ad causam:
Ativa: requerente quem pode pedir.
MP em caso de ao penal de iniciativa pblica, ofendido em ao penal de iniciativa privada.
Passiva: requerido em face de quem se pode pedir.
Pessoa humana que tenha idade igual ou superior a 18 anos
PJ: pode figurar como requerida em ao penal?
1 corrente: PJ no pode praticar crime ambiental, nem pode ser responsabilizada penalmente,
pelos seguintes argumentos:
A PJ no pode delinquir;
A PJ no tem culpabilidade;
129
Pressupostos processuais
Referem-se:
existncia do processo (presena
de um rgo jurisdicional);
existncia da relao jurdica
processual (capacidade para agir
legitimidade ad processam);
validade
do
processo
(competncia).
130
131
132
No se prorroga.
Retratao da representao:
Aplica-se sempre o art. 25, CPP:
Art. 25. A representao ser irretratvel, depois de oferecida a denncia.
Hipteses de co-autoria:
1 corrente: a representao deve alcanar todos os autores conhecidos. O silncio com relao a
um acarreta a retratao tcita quanto a todos os outros. A corrente parte da premissa que a
representao subjetiva (LFG entendimento minoritrio);
2 corrente: o MP pode incluir os autores eventualmente no mencionados, pois a representao
objetiva; versa sobre fatos (eficcia objetiva da representao (entendimento majoritrio).
Requisio do Ministro da Justia:
Conceito: manifestao de vontade de ver processado o agressor. Tambm caso de pedido
autorizao, no vinculando o MP.
Natureza jurdica: Deve ser analisada sob 2 pontos de vista:
1. Processual: condio de procedibilidade, tal como a representao;
133
Princpios norteadores:
1. Oportunidade: a queixa de exerccio facultativo. A vtima ou seu representante analisam a
sua convenincia e oportunidade;
2. Disponibilidade: o autor pode desistir da ao proposta;
3. Intranscendncia;
4. Indivisibilidade
Espcies:
Ao Penal Exclusivamente Privada:
Legitimados:
Os mesmos legitimados a representar, com todas as peculiaridades. Mesmo se a vtima morre, o
direito de queixa transmitido aos sucessores, na ordem de preferncia do art. 31 do CPP.
Apesar de divergncia, prevalece que a PJ pode ser vtima de difamao. Em tal caso, o legitimado
ser o representante legal, assim considerado no contrato ou estatuto social.
Prazo:
Tambm de 6 meses.
Termo inicial da contagem do prazo: data em que vier a saber quem o autor do crime.
Natureza jurdica:
Prazo decadencial.
Conta-se como prazo material, conforme o art. 10 do CP (conta-se o primeiro dia, exclui-se
o ltimo);
No se prorroga.
134
de exerccio facultativo.
Legitimados:
Vtima ou seu representante legal.
H 2 casos em que essa espcie pode ser intentada por terceiros:
1. Art. 80, CDC:
2.
Art. 80. No processo penal atinente aos crimes previstos neste cdigo, bem como a
outros crimes e contravenes que envolvam relaes de consumo, podero
intervir, como assistentes do Ministrio Pblico, os legitimados indicados no art. 82,
inciso III e IV, aos quais tambm facultado propor ao penal subsidiria, se a
denncia no for oferecida no prazo legal.
Lei de Falncias: autorizao ao administrador judicial.
Prazo: 6 meses (art. 38). Durante esse prazo, sero co-legitimados o MP e a vtima (o MP NO
perde a legitimidade).
Termo inicial: trmino do prazo para oferecimento da denncia pelo MP.
Natureza jurdica do prazo: o prazo decadencial. Todavia, mesmo ocorrendo a decadncia, no
se extingue a punibilidade.
Poderes do MP:
1. O MP pode, desde logo, repudiar a queixa, oferecendo denncia substitutiva (v. art. 29,
CPP).
2. Aditar a queixa, formal ou substancialmente. No caso, o aditamento do MP no tem
limitaes;
3. Se o querelante negligenciar durante o processo, o MP retoma a titularidade da ao (Ao
Penal Indireta);
4. Opinar pela rejeio da queixa subsidiria.
No pode sobrevir lei abolindo essa espcie de ao, pois garantia constitucional, tendo status
de clusula ptrea (v. art. 5, LIX).
Formas de disponibilidade ou discricionariedade da Ao Privada:
1. Decadncia;
2. Renncia;
3. Perdo do ofendido;
4. Perempo.
As 2 primeiras esto ligadas ao princpio da oportunidade; as 2 ltimas, ao princpio da
disponibilidade.
1. Decadncia: J estudada nos tpicos anteriores.
2. Renncia:
Conceito: ato unilateral do ofendido ou de seu representante legal, abdicando do direito de
promover a ao penal e, por conseguinte, extinguindo a punibilidade do agente.
Renncia em AP Pblica: Antes da lei 9099/95, no havia essa possibilidade. Com o advento
dessa lei, possvel, se a infrao for de menor potencial ofensivo (art. 74, pargrafo nico).
135
Art. 74. A composio dos danos civis ser reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz
mediante sentena irrecorrvel, ter eficcia de ttulo a ser executado no juzo civil
competente.
Pargrafo nico. Tratando-se de ao penal de iniciativa privada ou de ao penal
pblica condicionada representao, o acordo homologado acarreta a renncia ao direito
de queixa ou representao.
Renncia em queixa subsidiria: possvel, mas no extingue a punibilidade. Diferentemente, o MP
permanece como nico legitimado.
A renncia sempre extraprocessual, ou seja, impede a formao do processo.
Espcies:
1. Expressa (art. 50, CPP):
Art. 50. A renncia expressa constar de declarao assinada pelo ofendido, por seu
representante legal ou procurador com poderes especiais.
Pargrafo nico. A renncia do representante legal do menor que houver completado 18
(dezoito) anos no privar este do direito de queixa, nem a renncia do ltimo excluir o
direito do primeiro.
2. Tcita (art. 104, pargrafo nico, CP):
Art. 104 - O direito de queixa no pode ser exercido quando renunciado expressa ou
tacitamente. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Pargrafo nico - Importa renncia tcita ao direito de queixa a prtica de ato
incompatvel com a vontade de exerc-lo; no a implica, todavia, o fato de receber o
ofendido a indenizao do dano causado pelo crime. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
Acordo homologado entre vtima e agressor: antes da lei 9099/95 no gerava renncia
tcita. Com a lei, gera renncia tcita nas infraes penais de menor potencial ofensivo (v.
art. 74, pargrafo nico, supra).
Retratao da renncia: no possvel (v. art. 104, CP, supra).
Hipteses de co-autoria: a renncia em relao a um se estende em relao aos demais, pelo
princpio da indivisibilidade (v. art. 49, CPP critrio da extensibilidade da renncia).
Art. 49. A renncia ao exerccio do direito de queixa, em relao a um dos autores do crime,
a todos se estender.
Vrias vtimas, uma renncia: as outras vtimas podem ingressar com a queixa, pois h autonomia
de direitos.
Transmissibilidade do direito de renncia: o direito de renunciar transmissvel, mas os novos
legitimados tm direitos autnomos. Se um renuncia, os outros podem ingressar com a queixa.
3. Perdo do ofendido:
O perdo do ofendido est ligado ao princpio da disponibilidade.
Conceito: o ato atravs do qual o ofendido ou seu representante legal desiste de prosseguir com
o processo j em curso, desculpando o ofensor pela prtica do delito.
Cabimento: Diferentemente da renncia, somente cabe na AP Privada. Na AP Privada subsidiria
cabe, mas no extingue a punibilidade. O MP retomar a titularidade da AP (AP indireta).
Pressuposto: AP j instaurada (processo em curso). J na renncia, impede-se a formao do
processo, abdica-se do direito de formar a instncia penal.
Concordncia do ofensor: o perdo do ofendido ato bilateral. Existe, portanto, que o acusado
aceite o perdo para que haja a extino da punibilidade (v. art. 107, V, CP)
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao privada;
136
2.
Art. 105 - O perdo do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa,
obsta ao prosseguimento da ao.
Extino da punibilidade, se o perdo for aceito (v. art. 107, V, CP).
2. Tcito: quando se pratica alguma conduta compatvel com o desejo de prosseguir com o
processo (ex: X convida seu caluniador para ser seu padrinho de casamento).
Legitimidade para perdoar:
At os 18 anos: representante legal;
A partir dos 18 anos: somente a vtima (no h mais dupla titularidade entre 18 e 21 anos).
Tipos de aceitao:
1. Processual: no bojo dos autos;
137
Vrios querelados: o perdo a um dos querelados implica em perdo tcito aos demais (v. art. 106,
I e III, CP). Ateno: a AP prossegue em relao aos querelados que recusaram o perdo. O direito
de recusar autnomo, independente..
Vrios querelantes: o perdo de um dos querelantes no influi no direito dos outros. O perdo
tambm um direito autnomo.
Perdo parcial:
Subjetivamente, no possvel. No possvel um dos querelados sem se perdoar os outros.
Objetivamente, entretanto, isso possvel: perdoa-se pelo fato A, mas no pelo fato B.
RENNCIA
PERDO ACEITO
Decorre do princpio da oportunidade (o Decorre do princpio da disponibilidade;
querelante quem decide se oportuno Ato bilateral;
processar o ofensor);
Exclusivo da AP Privada;
Ato unilateral;
Pressupe que haja AP em curso;
Em regra, serve para a AP Privada, mas pode Pode ser processual ou extraprocessual.
ser cabvel na AP Pblica, na lei 9099/95(v.
supra);
Obsta a AP;
Sempre extraprocessual (fora do processo),
pois sempre ocorre antes de haver processo.
Causa extintiva da punibilidade
Causa extintiva da punibilidade
Perempo:
Tambm decorre do princpio da disponibilidade da AP privada.
Conceito: sano processual imposta ao querelante negligente ou inerte, implicando na extino da
punibilidade.
Obs.: tratando-se de querelante subsidirio (AP privada subsidiria da pblica), no haver a
extino da punibilidade. O MP retomar a ao (AP indireta).
Hipteses de perempo (art. 60, CPP):
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se- perempta
a ao penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo
durante 30 (trinta) dias seguidos;
A sano automtica? H 2 entendimentos:
1: A sano automtica, no havendo necessidade de intimao especial para que o querelante
d andamento ao feito (entendimento majoritrio).
2: S se pode falar em perempo depois da intimao para que o querelante tome providncias,
ou seja, d andamento ao feito. Somente com essa intimao correria o prazo de 30 dias.
Obs.: O perodo deve ser consecutivo. No se admitem somas parciais.
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no comparecer
em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das
pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o disposto no art. 36;
O inciso II se refere a hipteses em que no ocorre a necessria habilitao dos sucessores
(CCADI).
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III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato
do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenao nas
alegaes finais;
Divide-se em 2 partes:
1 parte No-comparecimento do querelante, sem motivo justificado.
Ex1: o querelante no comparece sua oitiva, e no se justifica;
Ex2: nos crimes contra a honra (art. 519 e seguintes, CPP), deve haver uma audincia de
conciliao entre a queixa e seu recebimento (art. 520). Se o querelante no comparece nessa
audincia, h 2 entendimentos:
1) O no-comparecimento injustificado acarreta perempo (h julgados do TJSP nesse
sentido);
2) No h perempo, pois essa uma sano processual, e ainda no h processo nesse
momento. A ausncia apenas significa que o querelante no quer a conciliao (posio
majoritria, inclusive adotada pelo STF).
2 parte deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais: isso apenas significa
que o pedido deve ser claro no sentido de que o querelante quer a condenao.
Em outros casos, no h essa necessidade: mesmo que o MP queira a absolvio, o juiz pode
condenar (v. art. 385, CPP). A exceo justamente nos crimes de ao privada, nos quais, se o
requerente pede a absolvio, o juiz fica impossibilitado de condenar. Deve declarar a perempo.
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
Crimes conexos: A perempo em relao a um deles no impede o prosseguimento em relao
ao outro. Se, por exemplo, o querelante pede a condenao em relao a um crime, mas no a
outro (v. explicao 2 parte do art. 60, III, CPP, supra), a perempo s ocorre em relao ao
crime para o qual no houve o referido pedido.
Negligncia de um dos querelantes: No litisconsrcio ativo, sendo um dos querelantes negligente,
a perempo em relao a este no afetar o direito do outro.
Obs.: Ocorrida a perempo, a AP no poder ser futuramente reiniciada, pois a perempo
acarreta a extino da punibilidade.
Jurisprudncia:
Sentena condenando o querelado querelado recorre querelante no apresenta contrarazes ocorre perempo.
Querelante, intimado para se manifestar na fase do art. 402 (antigo 499) do CPP, no se
manifesta no ocorre perempo.
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2.
Injria real a praticada por meio de violncia ou de vias de fato. Somente a injria real
praticada com violncia, e de que decorra leso corporal, sai da regra e de APPI. A
violncia no visa ferir o corpo, mas a honra da vtima (ex: dar tapa na cara, jogar copo de
cerveja na cara). Se visar ferir o corpo, caso de leso corporal.
APPC, condicionada requisio do Ministro da Justia, em crime contra a honra do
Presidente da Repblica.
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Obs. No se justifica a priso de algum se, ao final, ser possvel a sua no-deteno. Por
analogia, seria como se um mdico impusesse ao paciente um remdio com efeitos colaterais
piores do que a doena.
Pressupostos
a) fumus boni iuris - fumus comissi delicti fumaa da prtica do delito
b) periculum in mora - periculum libertatis perigo da permanncia do ru em liberdade.
Priso temporria
Conceito: priso de natureza cautelar, com prazo preestabelecido de durao, cabvel
exclusivamente na fase de inqurito policial , objetivando o encarceramento em razo das
infraes seletamente indicadas na legislao.
A priso temporria est disciplinada na Lei 7960/89, que substituiu a Medida Provisria n
111/1989.
O STF, na ADI 162/DF, pugnou pela constitucionalidade do instituto, em que pese posies
doutrinrias em contrrio, no sentido de que a converso posterior da MP na lei no a convalida.
Decretao: a priso temporria est adstrita clusula jurisdicional, e, em face do disposto no
artigo 2 da Lei 7960/89, somente pode ser decretada pela autoridade judiciria, mediante
representao da autoridade policial ou requerimento do MP.
importante ressaltar que a priso temporria se difere da priso preventiva nesse
aspecto, pois aquela no pode ser decretada de ofcio pelo juiz, pressupondo provocao.
A lei no contemplou a vtima como legitimada a requerer a temporria. Na fase do
inqurito por crime de iniciativa privada, caber ao delegado representar pela medida. A lei tambm
no tratou do assistente de acusao, pelo fato da figura do assistente s existir na fase
processual, sendo a temporria nsita fase do IP.
Art 1:
- incisos I, II e III
Prevalece na doutrina que o inciso III deve estar sempre presente para a decretao da
priso temporria. A alternatividade fica quanto aos incisos I e II. tambm a posio do STF e
STJ.
Assim, no se pode decretar a temporria somente porque o inciso I foi preenchido, pois
isso implicaria viabilizar a priso para qualquer delito, inclusive os de menor potencial ofensivo,
desde que fosse imprescindvel para a investigao policial, o que soa despropositado. No parece
lgico, ainda, decretar a temporria unicamente porque o agente no tem residncia fixa ou no
corretamente identificado, em qualquer delito. Logo, o mais acertado combinar essas duas
143
situaes com os crimes enumerados no inciso III, e outras leis especiais, de natureza grave, o que
justifica a segregao cautelar do indiciado.
Prazo: o prazo da priso temporria ser, como regra, de cinco dias, podendo ser prorrogado
por outros cinco, em caso de extrema e comprovada necessidade (art. 2, caput,Lei 7960/89).
Quando se tratar de crimes hediondos e equiparados, o prazo sobe para 30 dias, prorrogveis
por outros 30 (art. 2, 4, da Lei 8072/90).
Acrescente-se que o prazo da temporria ser somado ao prazo que a autoridade policial
desfruta para concluir o IP, dentro da perspectiva de tratamento do indiciado preso. A ttulo de
exemplo, se o indiciado est solto numa investigao por crime hediondo, e a autoridade policial,
aps 20 dias de investigao representa pela temporria, em sendo a mesma decretada, o
delegado ganha mais 30 dias para concluir o IP, que estar encerrado no prazo mximo de 50 dias.
Terminado o prazo estipulado pelo juiz (com ou sem prorrogao), deve o indiciado ser
imediatamente liberado, pela prpria autoridade policial, independentemente da expedio de
alvar de soltura pelo juiz. Deixar o indiciado preso implica abuso de autoridade (art. 4, i, Lei
4898/65).
A nica ressalva para manter a priso fica por conta da decretao de priso preventiva,
que passaria a viger aps o trmino da temporria.
Quanto ao procedimento, vale ressaltar que o juiz aprecia o pleito e tem 24 h para decidir,
ouvindo o MP nos pedidos originados pela Polcia. Alm do mais, pode o juiz de ofcio, a
requerimento do MP ou defensor, determinar que o preso deve ser posto imediatamente em
liberdade, solicitar informaes e esclarecimentos da autoridade policial e submet-lo a exame de
corpo de delito (3, art. 2, da Lei 7960/89).
Por exigncia legal, o preso temporrio deve permanecer obrigatoriamente separado dos
demais detentos (art. 3).
COMPETNCIA ORIGINRIA E RECURSAL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO
FEDERAL E TERRITRIOS:
Lei 11.697/08:
(...)
Art 8- Compete ao Tribunal de Justia:
I-processar e julgar originariamente:
a) nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral
*Governadores dos Territrios;
*Vice-Governador do Distrito Federal;
*Secretrios dos Governos do Distrito Federal e dos Territrios, ressalvada a
competncia da Justia Eleitoral;
*Juzes de Direito do Distrito Federal e dos Territrios;
*Juzes de Direito Substitutos do Distrito Federal e dos Territrios
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*Deciso de processamento:
Verificando que a documentao do devedor no se encontra em ordem, o magistrado
deve determinar sua complementao, nos termos do art. 284 do CPC, no prazo de 10 dias. Se
no cumprida a diligncia de emenda ou complementao, o juiz indeferir a petio inicial ( art.
295).
Encontrando-se formalmente em ordem, o magistrado deferir o processamento de
recuperao judicial. Da deciso constar a nomeao do administrador judicial e as
determinaes relativas aos efeitos e aos atos de prosseguimento da ao.
No h, nesse momento, enfrentamento da matria de fundo o pedido de recuperao
judicial -, mas to-somente nos aspectos formais do pedido: requisitos e impedimentos ( art. 48) e
regular instruo do pedido ( art. 51).
Assim, de acordo com o artigo 48, poder requerer recuperao judicial o devedor que, no
momento do pedido, exera regularmente suas atividades h mais de 2 anos e que atenda aos
seguintes requisitos, cumulativamente: I- no ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por
sentena transitada em julgado, as responsabilidades da decorrentes; II- no ter, h menos de 5
anos, obtido concesso de recuperao judicial; III) no ter, h pelo menos 8 anos, obtido
concesso de recuperao judicial com base no plano especial de que trata a Seo V deste
Captulo; IV) no ter sido condenado ou no ter, como administrador ou scio controlador, pessoa
condenada pro qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
Na lei anterior, estabeleceu-se o entendimento jurisprudencial de que irrecorrvel o ato
judicial que apenas manda processar a concordata preventiva (Smula 264, STJ). Sustenta-se
que esse entendimento deve ser transportado para o caso de mero deferimento do processamento
do pedido da recuperao, posto tratar-se de ato que at ento no causa prejuzo nenhum aos
credores.
Srgio Campinho e Manoel Justino entendem que se trata de um despacho de mero
expediente, cujo contedo por lei definido, funcionando apenas como medida necessria a
assegurar o movimento regular do processo.
Ricardo Negro, de forma minoritria, entende tratar-se de deciso de cunho interlocutrio,
no podendo ser concebida como mero despacho ordinatrio.
So efeitos da deciso:
a)dispensa da apresentao de certides negativas para que o devedor exera suas atividades,
com exceo da contratao com o Poder Pblico ou para recebimento de benefcios ou incentivos
fiscais ou creditcios;
b) suspenso do curso da prescrio e de todas as aes e execues em face do devedor,
inclusive aquelas dos credores particulares do scio solidrio, at o prazo de 180 dias contados do
deferimento.
O dispositivo em questo cuida da instaurao do chamado juzo universal, no que refere
ao processo falimentar. Na recuperao judicial tambm h a instaurao do juzo universal e
tambm h excees a este. Assim, em princpio todas as aes e execues contra o devedor
so suspensas, com exceo das aes que demandam quantia ilquida, das aes que correm
perante a Justia do Trabalho, das execues fiscais e das aes e execues movidas por
credores cujos crditos no se sujeitam recuperao judicial, nos termos do art. 49, 3 e 4.
*Quais os efeitos do deferimento do processamento da recuperao judicial perante essas
obrigaes do scio avalista? O curso da prescrio e de eventual execuo relativa a essa dvida
se suspende tanto em relao sociedade quanto em relao ao scio avalista, nos termos do art.
6, parte final, da LF? O scio avalista no pode ser compreendido na expresso scio solidrio
usada pelo legislador?
Os tribunais brasileiros, em regra, tm entendido que o deferimento do
processamento da recuperao judicial somente gera os efeitos do art. 6 da LF sobre as
aes e execues contra a sociedade, mas no contra seus scios avalistas, isto , as
aes e execues contra os scios no seriam suspensas e tramitariam normalmente.
Segundo esse entendimento majoritrio at ento o scio solidrio a que faz referncia o
148
dispositivo legal em anlise seria apenas aquele que tem responsabilidade solidria da
sociedade, como o scio da sociedade em nome coletivo, por exemplo.
c) determinar ao devedor a apresentao de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a
recuperao judicial, sob pena de destituio de seus administradores;
d) ordenar a intimao do MP e a comunicao por carta s Fazendas Pblicas Federal e de
todos os Estados e Municpios em que o devedor tiver estabelecimento.
d) expedio de edital, para publicao no rgo oficial.
Deferido processamento do pedido de recuperao judicial, ser publicado o despacho
concessivo (art. 52, 1 da Lei 11.101/2005), bem como a lista de credores apresentada pelo
devedor, assinalando-se o prazo de 15 dias para habilitao dos credores no includos na lista e
para apresentao de divergncias daqueles includos. Tal publicao tambm advertir sobre o
prazo de 30 dias para oposio ao plano de recuperao judicial, por parte dos credores, nos
termos do artigo 55 da Lei 11.101/2005.
No edital deve constar o resumo do pedido e da deciso, a relao nominal dos credores,
com o valor atualizado e classificao de cada crdito, bem como a advertncia quanto aos prazos
de quinze dias para habilitaes tempestivas e do prazo de trinta dias para oferecerem objeo ao
plano.
A partir do deferimento do processamento da recuperao, os credores podero requerer a
convocao de assemblia-geral para a constituio do Comit de Credores.
Em sntese, num primeiro momento, o juiz verificar a existncia de condies jurdicas
para o processamento do pedido de recuperao judicial da empresa. Caso estejam satisfeitos os
requisitos, a partir da deciso de processamento iniciam-se os prazos para habilitao dos
credores, para apresentao do plano de recuperao, assim como os credores passam a ter o
direito de, nas condies estabelecidas na lei, requererem a convocao de assemblia para
constituio do Comit de Credores que ir atuar durante o regime de recuperao judicial.
* ACORDO E DENEGAO DO PEDIDO.
Diferentemente dos processos comuns, os de recuperao judicial e falncia no se
compatibilizam com o poder de disposio dos interessados, ainda que, na prtica, os juzes
tenham, na vigncia da lei anterior, frequentemente admitido a possibilidade de acordo em
qualquer das fases do processo falimentar, usando analogicamente dispositivos aplicveis aos
processos de execuo contra o devedor no sujeito aos efeitos da falncia, em que pese a
preciso do art. 52, 4, da LF para recuperao judicial.
A partir dos novos paradigmas trazidos pela atua lei, os mecanismos de manifestao de
vontade e de acordo entre credor e devedor empresrio esto mais claramente estabelecidos na
forma da recuperao extrajudicial que pressupe negociao entre devedor e credores -, da
recuperao judicial que poder ser requerida pelos interessados, inclusive no prazo de
contestao do pedido de falncia diretamente ou por intermdio do Comit que os represente.
Todas as alternativas mencionadas tm o objetivo de possibilitar empresa vivel as melhores
condies de recuperao, sempre que possvel, relegando a hiptese de falncia para as
situaes em que se mostrar invivel qualquer alternativa recuperao de empresa.
Quando denegado o pedido de processamento da recuperao judicial, caber ao
devedor a alternativa de requerimento de autofalncia, ou, ainda, a opo pela recuperao
extrajudicial devidamente homologada.
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(dez por cento) do capital social, e tambm o cnjuge ou parente, consanguneo ou afim, colateral
at o 2 (segundo) grau, ascendente ou descendente do devedor, de administrador, do scio
controlador, de membro dos conselhos consultivo, fiscal ou semelhantes da sociedade devedora e
sociedade em que quaisquer dessas pessoas exeram essas funes.
Deliberaes
Regularmente convocada e instalada, a assemblia geral tem competncia para deliberar sobre
(art. 35 da Lei 11.101/2005):
- Aprovao rejeio ou modificao do plano de recuperao judicial apresentado pelo devedor;
- Constituio e escolha dos membros do comit de credores.
- Pedido de desistncia da recuperao judicial.
- Nome do gestor judicial, no caso de afastamento do devedor no processo de recuperao judicial.
- Adoo de modalidade alternativa de realizao do ativo.
- Qualquer outra matria que possa interessar aos credores.
As deliberaes da assemblia geral sero aprovadas pelo voto dos credores que
representem a maioria dos crditos presente a assemblia geral, levando-se em conta o valor dos
crditos (art. 38 da Lei 11.101/2005). Para tanto, sero levados em conta os valores constantes do
quadro geral de credores, ou na sua falta, na lista elaborada pelo administrador, ou, na falta desta,
na lista apresentada pelo devedor. Qualquer alterao nos crditos (excluso, reduo...) no afeta
a deliberao tomada, no ensejando invalidao pelo reconhecimento posterior de crditos (art.
39, 2 da Lei 11.101/2005).
Para fins de escolha do Comit de Credores as deliberaes sero tomadas
separadamente em cada classe. No caso de realizao alternativa do ativo, a deliberao depende
de aprovao de credores que representem dois teros dos crditos presentes assemblia (art.
46 da Lei 11.101/2005). Para fins de aprovao do plano de recuperao judicial, o quorum
tambm diferenciado (art. 45 da Lei 11.101/2005).
* COMIT DE CREDORES
No novo regime falimentar, os credores assumem papel de protagonistas dentro do
processo de falncia, tendo muito mais importncia do que j tiveram antes. Dentro desse aumento
da importncia dos credores, essencial assegurar a estes a chance de se manifestar dentro do
processo de falncia, em especial por meio da assemblia de credores.
Todavia, a realizao de uma assemblia para todos os atos que dependem de
manifestao dos credores muito gravosa e vai de encontro aos princpios da celeridade e da
economia processual que devem reger o processo falimentar. Em funo disso, surge a
possibilidade de constituir um comit de credores, por deliberao de qualquer das classes de
credores na assemblia geral dos credores, para desempenhar um papel intermedirio.
Composio
O comit de credores tem a seguinte composio (art. 26, da Lei 11.101/2005):
- 1 representante dos credores trabalhistas, com dois suplentes.
- 1 representante dos credores com direitos reais de garantia ou privilgios especiais e dois
suplentes.
- 1 representante indicado pelos credores com privilgio geral e pelos quirografrios com dois
suplentes.
A lei afirma expressamente que o comit poder funcionar com nmero de membros inferior ao
previsto (art. 26, 1 da Lei 11.101/2005). Acreditamos que esse nmero inferior ao previsto seja
de dois membros no mnimo, pois no haveria sentido num comit com um nico membro, em
especial porque a lei fala que as decises do comit sero tomadas por maioria. Manoel Justino
Bezerra Filho admite a constituio do comit com apenas um membro.
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- aprovao da maioria das classes votantes (duas se forem trs ou uma se forem
duas)
- aprovao de credores que representem pelo menos um tero dos credores da
classe que tenha desaprovado o plano (na classe I o voto ser tomado independentemente do
valor dos crditos, nas classes II e III devem ser considerados cumulativamente o valor e o nmero
de credores).
- no implicao de tratamento diferenciado entre os credores da classe que o
houver rejeitado.
A assemblia pode propor mudanas no plano de recuperao, desde que o
devedor concorde e que no haja diminuio exclusivamente dos credores ausentes (art. 56, 3
da Lei 11.101/2005).
No aprovado o plano de recuperao, o juiz decretar a falncia (art. 56, 4 da
Lei 11.101/2005).
PROCEDIMENTO DA RECUPERAO
Aprovado o plano de recuperao pela assemblia, ou no sendo feitas objees,
o devedor tm o prazo de 5 dias para apresentar certides negativas de dbitos tributrios (art. 57
da Lei 11.101/2005). A no apresentao de tais certides implicar no indeferimento da
recuperao, nos termos do artigo 191 A do Cdigo Tributrio Nacional e no necessariamente a
convolao em falncia, porquanto tal convolao s ocorrer nas hipteses taxativamente
previstas no artigo 73 da Lei 11.101/20056. Para Fbio Ulhoa Coelho dever haver a convolao
em falncia.
A jurisprudncia, contudo, tem dispensado a apresentao da CND.
Cumpridas as exigncias legais (aprovao do plano ou ausncia de objeo e
apresentao das certides negativas ou dispensa, se for o caso) o juiz conceder por sentena a
recuperao judicial. A concesso da recuperao implica novao de todos os crditos a ela
sujeitos, obrigando o devedor e todos os credores a ela sujeitos. Tal sentena est sujeita ao
recurso de agravo que pode ser interposto pelos credores ou pelo Ministrio Pblico (art. 59, 2
da Lei 11.101/2005).
Ele no poder alienar ou onerar bens do ativo permanente, salvo evidente
utilidade reconhecida pelo juiz, ouvido o Comit de credores (art. 66 da Lei 11.101/2005). Tambm
dever atuar como o nome seguido da expresso em recuperao judicial (art. 69 da Lei
11.101/2005). Durante o perodo de 2 anos aps a concesso da recuperao judicial, o
descumprimento de qualquer obrigao acarretar a convolao da recuperao em falncia (art.
61, 1 da Lei 11.101/2005).
ADMINISTRAO DO DEVEDOR
Durante a recuperao judicial, a princpio, no h alteraes na administrao do
devedor sobre seus bens, o que haver apenas a fiscalizao pelo administrador judicial e pelo
comit de credores, se houver. Todavia, excepcionalmente, o devedor ou o administrador da
sociedade sero afastados da administrao dos bens se (art. 64, da Lei 11.101/2005):
I - houver sido condenado em sentena penal transitada em julgado por crime
cometido em recuperao judicial ou falncia anteriores ou por crime contra o patrimnio, a
economia popular ou a ordem econmica previstos na legislao vigente;
II - houver indcios veementes de ter cometido crime previsto na LF;
III - houver agido com dolo, simulao ou fraude contra os interesses de seus
credores;
IV - houver praticado qualquer das seguintes condutas:
a) efetuar gastos pessoais manifestamente excessivos em relao a sua situao
patrimonial;
b) efetuar despesas injustificveis por sua natureza ou vulto, em relao ao capital
ou gnero do negcio, ao movimento das operaes e a outras circunstncias anlogas;
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Desta feita, quando a crise econmica alcana ME ou EPP, a recuperao judicial segue
algumas regras especficas.
Em funo da pequena complexidade da recuperao dos microempresrios e
empresrios de pequeno porte, a lei define que essa se operar, via de regra, pelo parcelamento
das dvidas quirografrias existentes na data da distribuio do pedido.
As obrigaes sujeitas ao Plano Especial podero ser pagas em at 36 parcelas mensais,
iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a., vencendo-se a
primeira em 180 dias da data da distribuio do pedido de recuperao judicial. O nmero exato de
parcelas ser definido na proposta que o microempresrio ou empresrio de pequeno porte
apresentar com o pedido de recuperao judicial. O parcelamento estabelecido na lei diz respeito
apenas ao passivo quirografrio. As dvidas trabalhistas e fiscais do microempresrio e do
empresrio de pequeno porte no se submetem aos efeitos da recuperao e devem ser honradas
segundo o disposto na legislao tributria especfica.
A Assemblia Geral dos Credores no ser convocada para deliberar sobre o plano
judicial, cabendo sua aprovao ou rejeio exclusivamente ao juiz.
Da mesma forma, ao juiz que compete a rejeio do plano especial e a consequente
decretao da falncia do micro ou pequeno devedor.
Inicia-se o processo com a petio do devedor expondo as razes da crise e apresentao
de proposta de renegociao do passivo. Apresentado e recebido o pedido de recuperao judicial,
o juiz decide de pronto, homologando a proposta apresentada pelo microempresrio ou empresrio
de pequeno porte ou decretando sua falncia. H, tambm, a alternativa de determinar a
retificao do plano especial, quando desconforme com os parmetros da lei, hiptese em que a
decretao da falncia caber quando desobedecida ou no atendida a determinao. Pela anlise
do 1 do artigo 70, conclui-se que trata de uma faculdade do devedor optar pelo plano especial da
lei.
Cabe aos credores eventualmente interessados a iniciativa de suscitar em juzo suas
objees. Em sendo suscitada objeo cujo contedo s pode versar sobre a adequao da
proposta lei -, o juiz determinar ao requerente que se manifeste, oportunidade em que poder
ser superado o desentendimento, mediante reviso da proposta por acordo entre as partes. Se,
porm, a microempresa ou empresa de pequeno porte devedora questionar a manifestao do
credor e insistir na proposta inicial, o juiz decidir o conflito, determinando o seu aditamento ou
homologando-a.
Ademais, segundo o pargrafo nico do artigo 71, todas as aes e execues relativas a
crditos no abrangidos pelo plano, tero prosseguimento regular em suas respectivas varas, no
sofrendo qualquer paralisao. E mais: segundo o 2 do art. 70: os credores no atingidos pelo
plano especial no tero seus crditos habilitados na recuperao judicial.
As normas gerais estabelecidas para a recuperao judicial das empresas de mdio ou
grande porte aplicam-se ao procedimento das de micro ou pequeno porte, quando no colidirem
com as especficas deste.
FORMAO DA MASSA SUBJETIVA (CREDORES ABRANGIDOS):
A LF estabelece critrios para que os crditos existentes em relao ao devedor possam
ser apurados, aceitos ou recusados e classificados, a fim de se estabelecer uma relao de tais
valores.
O princpio da universalidade diz respeito necessidade de os credores atingidos pela
recuperao judicial estarem habilitados no processo nico para dar sequncia sua pretenso.
O devedor lana mo do pedido de recuperao judicial, tendo em vista, em ltima anlise,
a regularizao de sua situao patrimonial com seus credores, para viabilizar a continuidade da
empresa. Todavia, a recuperao judicial no abrange todos os seus credores. Em regra geral,
esto submetidos recuperao judicial todos os crditos existentes na data do pedido, ainda que
no vencidos (art. 49, da Lei 11.101/2005), includos a princpio, os crditos trabalhistas e com
garantia real.
Os crditos de natureza tributria no se submetem aos efeitos da recuperao judicial,
no havendo nem suspenso das execues fiscais em curso (art. 6, 7 da Lei 11.101/2005),
ressalvada a hiptese de parcelamento especial concedido. Tambm no so abrangidos pela
157
recuperao judicial, os credores por obrigaes a ttulo gratuito e os crditos pelas despesas que
os credores fizerem para tomar parte na recuperao judicial ou na falncia, salvo as custas
judiciais decorrentes de litgio com o devedor (art. 5 da Lei 11.101/2005), porquanto
expressamente excludos dos efeitos da legislao.
O credor titular da posio de proprietrio fiducirio de bens mveis ou imveis, de
arrendador mercantil, de proprietrio ou promitente vendedor de imvel cujos respectivos contratos
contenham clusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporaes
imobilirias, ou de proprietrio em contrato de venda com reserva de domnio, seu crdito no se
submeter aos efeitos da recuperao judicial (art. 49, 3 da Lei 11.101/2005). Nestes casos,
prevalecero os direitos de propriedade sobre a coisa e as condies contratuais, observada a
legislao respectiva. Tais credores, no entanto, no podem exercer seus direitos para retirar do
estabelecimento do devedor bens essenciais ao exerccio da atividade, no prazo de 180 dias aps
o deferimento do processamento do pedido de recuperao.
Ademais, alm de alguns credores estarem imunes aos efeitos da recuperao judicial,
segundo o 1 do art. 49, os credores do devedor em recuperao judicial conservam seus
direitos e privilgios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso. Assim, por exemplo,
a concesso da recuperao no exime um fiador ou um avalista quanto garantia que os
mesmos prestaram ao devedor. O mesmo art. 49 ainda prev, em seu 2, que as obrigaes
anteriores recuperao judicial observaro as condies originalmente contratadas ou definidas
em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no
plano de recuperao judicial.
FUNO:
A recuperao judicial, vale dizer, a possibilidade de o Estado intervir para a busca de uma
soluo na situao de insolvncia de devedor empresrio, justifica-se como uma opo valorativa
do legislador, que viu nas consequncias da perspectiva de encerramento das atividades da
empresa efeitos negativos para uma serie de sujeitos de direito.
A formao da massa subjetiva, vale dizer, a organizao dos credores, est relacionada
ao acertamento dos direitos por ele titulados.
O objetivo da massa subjetiva comum, ou seja, receber o valor de seus crditos, o que
ser possvel, em tese e s vezes parcialmente, mediante as condies estabelecidas no plano de
recuperao e atendidos princpios igualmente relevantes, como o da preservao de empresa.
A expresso massa subjetiva inexata se se leva em considerao que no h formao
de uma massa e que tais credores no tm vnculo formal. H uma caracterstica comum em
relao a todos os credores que participam da recuperao a inteno de ter a satisfao de
seus direitos no juzo -, o que no suficiente a que se reconhea um carter de unidade entre
eles. No entanto, por meio de sua organizao em assemblias e no Comit, os credores adquirem
papel fundamental no desenvolvimento da recuperao judicial.
A LF prev uma participao mais efetiva dos credores na falncia e na recuperao
judicial.
158
159
CO-DEVEDORES:
A recuperao judicial, em regra, no acarreta a supresso do direito dos credores, a no
ser parcialmente, dentro do que for estabelecido no plano de recuperao. O credor cuja
obrigao incide sobre diversos devedores solidrios ter garantida a aplicabilidade das
regras de solidariedade, mesmo na hiptese de um ou alguns de seus devedores estar em
regime de recuperao judicial.
Assim, fica assegurado o direito integral contra coobrigados, fiadores e obrigados de
regresso, nos termos do art. 49, 1, da LF.
Observa-se que, mesmo diante da recuperao judicial do devedor, as regras comuns
solidariedade no so afastadas.
160
Resumo:
Plano de recuperao:
60 dias do processamento da recuperao;
escolha dos meios de recuperao (ex: art. 50);
demonstrao da viabilidade do plano;
laudos
Crditos excludos:
*obrigaes a ttulo gratuito;
*despesas para tomar parte na falncia;
*tributrios;
*posteriores ao pedido de recuperao;
Crditos no sujeitos:
proprietrio fiducirio;
arrendador mercantil;
proprietrio ou promitente comprador com
irretratabilidade;
compra e venda com reserva de domnio;
contratos de cmbio com antecipao de valores
clusula
de
irrevogabilidade
ou
Suspenso de aes:
excees para crditos ilquidos
Efeitos
sujeio de todas as obrigaes anteriores;
possibilidade de manuteno de juros;
correo monetria mantida;
normas de solidariedade e co-obrigao mantidas;
novao.
Condio subjetiva
Credores
regime
no
sujeitos
ao
*Credores fiscais
Recuperao ordinria
Destinadas a toda e qualquer
empresa. As ME e EPP podem
valer-se de seu uso, se no
preferirem
a
recuperao
especial. Entretanto, tratandose de concordatria que queira
pleitear os benefcios da
recuperao judicial, dever
faz-lo sob a forma ordinria,
independentemente de seu
porte econmico (art. 192, 2,
LF)
*Credores fiscais
161
Simplificao do procedimento
Meios de recuperao
Restries administrao da
empresa
moeda
corrente
nacional,
decorrente de adiantamento
de contrato de cmbio para
exportao (LF, arts. 49, 4,
71, I e 86, II).
moeda
corrente
nacional,
decorrente de adiantamento de
contrato de cmbio para
exportao (LF, arts. 49, 4,
71, I e 86, II).
deferimento
do
162
processamento
de
recuperao judicial suspende
o curso da prescrio e de
todas as aes e execues
em face do devedor, inclusive
aquelas dos credores do scio
solidrio (LF, art. 6), pelo
prazo de 180 dias (LF, art. 6,
4)
163
164
Conceito: o fato gerador, ou fato imponvel, nas palavras de Geraldo Ataliba, a materializao
da hiptese de incidncia, representando o momento concreto de sua realizao, que se ope
abstrao do paradigma legal que o antecede.
Assim, com a realizao da hiptese de incidncia, teremos o fato gerador ou fato jurgeno.
Ademais, o FG momento de significativa magnitude, uma vez que define a natureza
jurdica do tributo (art. 4, I, do CTN), bem como define a lei a ser aplicada no momento da
cobrana do tributo, em abono ao princpio constitucional da irretroatividade tributria (art. 150, III,
a, da CF).
O FG detm a natureza jurdica de ato constitutivo, operando efeitos ex nunc (cria direitos
e deveres).
Vale dizer que a hiptese de incidncia a situao descrita na lei, recortada pelo
legislador entre inmeros fatos do mundo fenomnico, a qual, uma vez concretizada no FG enseja
o surgimento da obrigao principal. A substancial diferena que, enquanto aquela a descrio
legal de um fato, esta se materializa com a efetiva ocorrncia do fato legalmente previsto.
Nesse passo, o Direito Tributrio preocupa-se em saber to-somente sobre a relao
econmica relativa a um determinado negcio jurdico, o que se nota na dico do art. 118 do CTN.
Trata-se de dispositivo que abarca importante princpio, segundo o tributo non olet, ou
seja, o tributo no tem cheiro, significando que toda atividade ilcita deveria ser tributada.
De acordo com o artigo 118 do CTN, so irrelevantes para a ocorrncia do FG, a natureza
do objeto dos atos praticados e os efeitos desses atos.
Assim, podem ser tributados os atos nulos e os atos ilcitos, prevalecendo a interpretao
objetiva do fato gerador.
Vale dizer, luz de tais entendimentos doutrinrios unssonos, que o fato tributrio dever
ser analisado em sua nudez econmica, longe de conotaes extrnsecas.
Tal panorama ratifica o paradigma de que a capacidade tributria passiva plena, no
comportando restries. Note que o artigo 126 do CTN vem ao encontro do contexto preconizado.
De fato, tratar universalmente tais como contribuintes significa evitar a burla tributao,
uma vez que inmeros proprietrios de bens imveis poderiam colocar seus filhos menores, ou
ainda, incontveis comerciantes deixariam de estar devidamente cadastrados perante o fisco.
Quando ocorre o FG?
-art. 116, CTN.
Situao de fato: desde o momento em que se verifiquem as circunstncias materiais necessrias
produo dos efeitos.
Situao de direito: desde o momento em que esteja a situao definitivamente constituda,nos
termos do direito aplicvel.
-Art. 117, CTN- s vale para os FGs que se traduzam em situaes de direito art. 116, II, CTN).
Conceito de condio- clusula que subordina os efeitos do ato a um evento futuro e incerto.
- Duas condies:
a) suspensiva- os efeitos ficam dependentes da ocorrncia da condio; a partir desta, eles se
manifestam.
b)resolutiva a condio resolutria desfaz os efeitos, que j eram de todo vlidos.
*Contribuies de interesse das categorias profissionais ou econmicas.
As contribuies de interesse das categorias profissionais (dos trabalhadores) ou
econmicas (dos empregadores), tambm chamadas de contribuies profissionais ou
corporativas, so de competncia exclusiva da Unio (art. 149, CF), apresentando-se sempre
como tributos federais. Ademais, obedecem aos princpios constitucionais tributrios, sem qualquer
ressalva.
165
166
*CIDE- combustveis:
167
CIDE royalties:
Foi instituda pela Lei 10.168/00 e tem por fim atender o Programa de Estmulo Interao
Universidade-Empresa para o Apoio Inovao, com o fito de fomentar o desenvolvimento
tecnolgico brasileiro, mediante o incentivo da pesquisa (art. 1), em total ratificao do disposto no
artigo 214, IV, CF.
168
169
170
Eu optei por deixar as consideraes feitas pelo colega anterior, mas transcrever o texto
atual, com a redao dada pela LC 135/2010:
Art. 1 So inelegveis:
I - para qualquer cargo:
a) os inalistveis e os analfabetos;
b) os membros do Congresso Nacional, das Assemblias Legislativas, da Cmara Legislativa e das
Cmaras Municipais, que hajam perdido os respectivos mandatos por infringncia do disposto nos
incisos I e II do art. 55 da Constituio Federal, dos dispositivos equivalentes sobre perda de
mandato das Constituies Estaduais e Leis Orgnicas dos Municpios e do Distrito Federal, para
as eleies que se realizarem durante o perodo remanescente do mandato para o qual foram
eleitos e nos oito anos subseqentes ao trmino da legislatura;
c) o Governador e o Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal e o Prefeito e o VicePrefeito que perderem seus cargos eletivos por infringncia a dispositivo da Constituio Estadual ,
da Lei Orgnica do Distrito Federal ou da Lei Orgnica do Municpio, para as eleies que se
realizarem durante o perodo remanescente e nos 8 (oito) anos subsequentes ao trmino do
mandato para o qual tenham sido eleitos;
d) os que tenham contra sua pessoa representao julgada procedente pela Justia
Eleitoral, em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo colegiado, em processo de
apurao de abuso do poder econmico ou poltico, para a eleio na qual concorrem ou tenham
sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes;
e) os que forem condenados, em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo
judicial colegiado, desde a condenao at o transcurso do prazo de 8 (oito) anos aps o
cumprimento da pena, pelos crimes:
1. contra a economia popular, a f pblica, a administrao pblica e o patrimnio pblico;
2. contra o patrimnio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na
lei que regula a falncia;
3. contra o meio ambiente e a sade pblica;
4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade;
5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenao perda do cargo ou
inabilitao para o exerccio de funo pblica;
6. de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores;
7. de trfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos;
8. de reduo condio anloga de escravo;
9. contra a vida e a dignidade sexual; e
10. praticados por organizao criminosa, quadrilha ou bando;
f) os que forem declarados indignos do oficialato, ou com ele incompatveis, pelo prazo de 8
(oito) anos;
g) os que tiverem suas contas relativas ao exerccio de cargos ou funes pblicas
rejeitadas por irregularidade insanvel que configure ato doloso de improbidade administrativa, e
por deciso irrecorrvel do rgo competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo
Poder Judicirio, para as eleies que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir
da data da deciso, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituio Federal, a todos
os ordenadores de despesa, sem excluso de mandatrios que houverem agido nessa condio;
h) os detentores de cargo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional, que
beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econmico ou poltico, que forem
condenados em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo judicial colegiado, para a
eleio na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8
(oito) anos seguintes;
i) os que, em estabelecimentos de crdito, financiamento ou seguro, que tenham sido ou estejam
sendo objeto de processo de liquidao judicial ou extrajudicial, hajam exercido, nos 12 (doze)
meses anteriores respectiva decretao, cargo ou funo de direo, administrao ou
representao, enquanto no forem exonerados de qualquer responsabilidade;
Daqui pra baixo, os incisos foram acrescentados pela Lei da Ficha Limpa:
171
172
Federal, para as eleies que se realizarem durante o perodo remanescente do mandato para o
qual foram eleitos e nos oito anos subsequentes ao trmino da legislatura
No tocante aos parlamentares federais, a perda de mandato deve ser decidida por maioria
absoluta dos membros da respectiva Casa, isto , a Cmara ou o Senado. A votao secreta,
sendo assegurada ampla defesa ao acusado. O processo tem incio mediante provocao da Mesa
ou de partido poltico representado no Congresso Nacional. Durante o processo, no surtir efeito
a renncia do parlamentar submetido a processo que vise ou possa levar perda do mandato ( art.
55, 4, CF).
Entre os motivos da cassao, figuram as seguintes condutas, vedadas ao parlamentares:
a) realizao de procedimento declarado incompatvel com o decoro parlamentar ; b) firmar ou
manter contrato com pessoa jurdica de Direito Pblico, autarquia, empresa pblica, sociedade de
economia mista ou empresa concessionria de servio pblico, salvo quando o contrato obedecer
a clusulas uniformes; c) aceitar, exercer ou ocupar cargo, funo ou emprego remunerado,
inclusive os que sejam demissveis ad nutum, nas entidades constantes do item anterior; d) ser
proprietrio, controlador ou diretor de empresa que goze de favor decorrente de contrato com
pessoa jurdica de Direito Pblico, ou nela exercer funo remunerada; e) patrocinar causa em que
seja interessada qualquer das entidades aludidas na letra b; f) ser titular de mais de um cargo ou
mandato pblico eletivo.
4.1.2)Perda de mandato executivo (art. 1, I, c)
c) o Governador e o Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal, o Prefeito e o Vice-Prefeito
que perderem seus cargos eletivos por infringncia a dispositivo da Constituio Estadual da Lei
Orgnica do Distrito Federal ou da Lei Orgnica do Municpio, para as eleies que se realizarem
durante o perodo remanescente e nos 3 (trs) anos subsequentes ao trmino do mandato para o
qual tenham sido eleitos
Cogita-se a de perda de cargo eletivo em virtude de processo de impeachment instaurado
contra o chefe do Poder Executivo estadual, distrital ou municipal, cuja finalidade apurar crime de
responsabilidade. O processo e julgamento competem s respectivas casas legislativas.
E quanto ao titular do Executivo Federal? Se condenado em processo de impeachment, o
Presidente da Repblica fica inabilitado pelo prazo de 8 anos para o exerccio de funo pblica.
Note-se que a sano de inabilitao mais abrangente que a de inelegibilidade. Outra
peculiaridade est no fato de que, embora a competncia para julgamento seja do Senado, o
processo deve ser presidido pelo Presidente do STF.
4.1.3)Abuso de poder econmico e poltico (art. 1, I, d).
d) os que tenham contra sua pessoa representao julgada procedente pela Justia Eleitoral,
transitada em julgado, em processo de apurao de abuso do poder econmico ou poltico, para a
eleio na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem 3
(trs) anos seguintes;
Por abuso de poder compreende-se a realizao de aes exorbitantes da normalidade,
denotando mau uso de recursos detidos ou controlados pelo beneficirio ou a ele disponibilizados,
sempre com vistas a exercer influncia em disputa eleitoral futura ou j em curso,
Esta regra complementar d eficcia ao mandamento estampado no artigo 14, 9, da Lei
Maior, que determina o estabelecimento de hiptese de inelegibilidade a fim de promover a
normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do
exerccio de funo, cargo ou emprego na Administrao Direta ou Indireta.
A norma em foco contm duas noes nucleares, a saber: abuso de poder econmico e
abuso de poder poltico. Ambas so espcies do gnero abuso de poder.
A inelegibilidade em apreo do tipo cominada, porque representa sano imposta ao
agente ou beneficirio da conduta ilcita. Alcana as eleies em que o abuso se tiver patenteado e
tambm aquelas que se realizarem nos trs anos seguintes.
173
Para que seja decretada a inelegibilidade, h mister que o abuso de poder atinja a
normalidade ou a legitimidade das eleies. esse o bem jurdico protegido. Exige-se, pois, a
potencialidade lesiva.
4.1.4)Abuso de poder poltico (art. 1, I, h)
h) os detentores de cargo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional, que
beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econmico ou poltico apurado em processo,
com sentena transitada em julgado, para as eleies que se realizarem nos 3 (trs) anos
seguintes ao trmino do seu mandato ou do perodo de sua permanncia no cargo
Cuida-se, aqui, do denominado abuso de poder poltico.
No s por ao pode-se abusar do poder poltico, como tambm por omisso.
Atenta a essa realidade, a Lei 9504/97 proibiu aos agentes pblicos, servidores ou no, a
consumao de certas condutas, denominadas condutas vedadas. So previstas nos artigos 73 a
78 daquele diploma.
A regra prevista na alnea h possui, na essncia, o mesmo sentido da alnea d. A
diferena est em que, enquanto naquela se objetiva sancionar os beneficirios da conduta lesiva
tornando-os inelegveis para a eleio na qual concorrem ou tenham sido diplomados, na alnea
h visa-se sancionar os detentores de cargo na administrao pblica direta, indireta e
fundacional que abusando dos poderes econmico ou poltico que defluem dos cargos que
ocupam ou das funes que exercem, beneficiem a si prprios ou a terceiros no pleito eleitoral.
Frise-se que a inelegibilidade de 3 anos consequentes alnea h contada a partir do
trmino do mandato ou do perodo de permanncia no cargo.
Para que seja imposta a sano de inelegibilidade, necessrio que o abuso de poder
atinja a normalidade ou a legitimidade das eleies. Em outras palavras, exige-se a potencialidade
lesiva.
4.1.5)Condenao criminal transitada em julgado ( at. 1, I, e)
e) os que forem condenados criminalmente, com sentena transitada em julgado, pela prtica de
crime contra a economia popular, a f pblica, a administrao pblica, o patrimnio pblico, o
mercado financeiro, pelo trfico de entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de 3 (trs)
anos, aps o cumprimento da pena
O legislador complementar foi mais severo em relao a alguns delitos.
Tais crimes so respectivamente previstos: a) nas Leis 1521/51 e 8137/90; b) no Cdigo
Penal: arts. 289 a 311 (f pblica), arts. 312 a 359-H (Administrao Pblica), e arts. 155 a 180,
que tenham por objeto bem integrante do errio; c) Leis 4728065 e 7492/86 (sistema financeiro); d)
Lei 11343/06 e no Cdigo Eleitoral arts. 289 a 354 e nas legislaes eleitorais esparsas.
Logo, quanto s infraes indigitadas, alm de o agente ter suspensos seus direitos
polticos enquanto durarem os efeitos da condenao, tambm permanecer inelegvel pelo prazo
de 3 anos, aps a extino da pena.
4.1.6)Indignidade do oficialato ( art. 1, I, f).
f) os que forem declarados indignos do oficialato, ou com ele incompatveis, pelo prazo de 4
(quatro) anos
A inelegibilidade em questo reporta-se ao disposto no art. 142, 3, VI, da CF. A teor
deste, a perda de posto e patente s se d se o militar for julgado indigno no oficialato ou com ele
incompatvel. A competncia para essa deciso privativa do Tribunal Militar de carter
permanente, em tempo de paz, ou de Tribunal Especial, em tempo de guerra.
Nos termos do inciso VII do mesmo dispositivo constitucional, submete-se a esse
julgamento o oficial condenado, na Justia Comum ou Militar, a pena privativa de liberdade superior
a 2 anos, por sentena transitada em julgado. Infere-se que a perda de patente de oficial no
constitui efeito automtico da condenao criminal. Para que se patenteie, ser preciso que: a) ao
174
militar seja condenado a pena privativa de liberdade superior a 2 anos; b) a perda seja decretada
pelo Tribunal Competente,
4.1.7)Rejeio de contas (art. 1, I, g)
g) os que tiverem suas contas relativas ao exerccio de cargos ou funes pblicas rejeitadas por
irregularidade insanvel e por deciso irrecorrvel do rgo competente, salvo se a questo houver
sido ou estiver sendo submetida apreciao do Poder Judicirio, para as eleies que se
realizarem nos 5 (cinco) anos seguintes, contados a partir da data da deciso
O dispositivo tem em mira a proteo da probidade administrativa e a moralidade para o
exerccio do mandato em vista da experincia pregressa do candidato como agente pblico
(executor de oramento) e gestor pblico (ordenador de despesa).
A configurao da inelegibilidade em tela requer: a) existncia de prestao de contas; b)
deteco de irregularidade insanvel; c) deciso irrecorrvel do rgo competente para julg-las.
A prestao de contas reporta-se ao controle externo a que a Administrao Pblica
encontra-se submetida por imperativo constitucional, previsto, nomeadamente, nos artigos 31 e 70
a 75 da Lei Maior.
A irregularidade insanvel constitui a causa da rejeio de contas. No ser qualquer tipo
de irregularidade que ensejar a inelegibilidade enfocada. Assim, pequenos erros formais,
deficincias inexpressivas ou que no cheguem a ferir princpios regentes da atividade
administrativa, evidentemente, no atendem ao requisito legal. No obstante, apesar de no
ensejarem a inelegibilidade em foco, podero e devero determinar a adoo de providncias
corretivas no mbito da prpria Administrao.
Insanveis, frise-se, so as irregularidades graves, decorrentes de condutas perpretadas
com dolo ou m-f, contrrias ao interesse pblico; podem causar danos ao errio, enriquecimento
ilcito, ou ferir princpios constitucionais reitores da Administrao Pblica. Por isso, podem
configurar improbidade administrativa.
Tambm mister que haja deciso irrecorrvel do rgo competente rejeitando as contas.
Opera-se, neste caso, o que se denomina coisa julgada. Note-se, porm, que isso ocorre no
mbito administrativo. A matria sempre poder ser levada apreciao do Poder Judicirio, por
fora do princpio da inafastabilidade da jurisdio (art.5, XXXV, CF).
Em alguns casos, essa funo julgadora realizada pelo Poder Legislativo, enquanto em
outros se encarta nas atribuies do Tribunal de Contas.
A CF conferiu ao Tribunal de Contas uma srie de relevantes funes, conforme se v no
rol constante de seu artigo 71. Entre elas, destacam-se as de consulta e julgamento.
Note-se que na hiptese aventada no artigo 71, I, as contas so prestadas ao Poder
Legislativo, sendo remetidas ao Tribunal apenas para a emisso de parecer. Em tal caso, o
Tribunal funciona como rgo-auxiliar do Parlamento. Assim, a competncia para julgar as contas
do Poder Legislativo. J quanto hiptese prevista no art. 71, II, o prprio Tribunal que detm
competncia atribuda diretamente pela CF para apreciar e emitir julgamento acerca das contas
que lhe foram submetidas. Neste caso, o Tribunal profere julgamento, e no apenas emite parecer
prvio.
As observaes feitas aplicam-se a todos os entes federativos (CF, art. 75). No particular,
as funes consultiva e de julgamento do Tribunal de Contas so repetidas nas Constituies
Estaduais e na LODF.
O mesmo se d quanto ao Municpio. Todavia, no tocante a este ente federativo, h
algumas particularidades que merecem destaque. Em regra, o controle externo da Cmara
Municipal exercido com o auxlio do Tribunal de Contas dos Estados.
Em resumo, o rgo competente para julgar as contas do Prefeito ser: 1) a Cmara
Municipal, quanto s contas anualmente prestadas relativamente execuo oramentria; 2) o
Tribunal de Contas nas seguintes hipteses:a) se o parecer desfavorvel (ex: rejeio) emitido por
ele no for afastado por 2/3 dos membros da Cmara; b) se o parecer no for apreciado no prazo
legal; c) se a despesa questionada tiver sido ordenada diretamente pelo Prefeitos; d) no caso de
convnio firmado com outro ente da Federao.
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encontram-se sujeitas liquidao extrajudicial (Lei 4594/64, art. 45). A liquidao tem como
pressuposto a insolvncia da entidade. As atividades desta ficam paralisadas com a instaurao do
procedimento, apenas sendo praticados atos, pelo liquidante, com o objetivo de adimplir as
obrigaes remanescentes. A liquidao pode ser convolada em falncia.
O dispositivo em exame assevera serem absolutamente inelegveis as pessoas que hajam
exercido cargo ou funo de direo, administrao ou representao em tais instituies, nos 12
meses anteriores decretao da liquidao, enquanto no forem exonerados de qualquer
responsabilidade pela bancarrota.
4.2)Inelegibilidades legais relativas:
As inelegibilidades relativas so estabelecidas no artigo 1, incisos II a VII da LC 64/90.
Causam impedimento apenas quanto a alguns cargos ou impem restries candidatura. Em
geral, so baseadas no critrio funcional, tornando desnecessria a desincompatiblizao para a
disputa de cargo de poltico-eletivo.
Os prazos de desincompatiblizao variam de 3 a 6 meses antes da data marcada para a
eleio. A falta de desincompatibilizao no prazo legal enseja a impugnao do registro do
candidato, a qual poder ser feita por candidato, partido poltico, coligao ou pelo Ministrio
Pblico.
4.2.1) Inelegibilidade para Presidente e Vice-Presidente da Repblica:
Para candidatar-se aos cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica, necessria
a desincompatiblizao de agentes pblicos e membros de certas categorias. Excepciona-se
apenas a hiptese de reeleio, pois neste caso a Constituio no exige o afastamento. De modo
geral, as hipteses arroladas nesta rubrica so aplicveis a todos os demais cargos polticoeletivos. A matria regulada no artigo 1, inciso II, a a l, da LC 64/90.
Art. 1 So inelegveis:
(...)
II - para Presidente e Vice-Presidente da Repblica:
a) at 6 (seis) meses depois de afastados definitivamente de seus cargos e funes:
1. os Ministros de Estado:
2. os chefes dos rgos de assessoramento direto, civil e militar, da Presidncia da
Repblica;
3. o chefe do rgo de assessoramento de informaes da Presidncia da Repblica;
4. o chefe do Estado-Maior das Foras Armadas;
5. o Advogado-Geral da Unio e o Consultor-Geral da Repblica;
6. os chefes do Estado-Maior da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica;
7. os Comandantes do Exrcito, Marinha e Aeronutica;
8. os Magistrados;
9. os Presidentes, Diretores e Superintendentes de autarquias, empresas pblicas,
sociedades de economia mista e fundaes pblicas e as mantidas pelo poder pblico;
10. os Governadores de Estado, do Distrito Federal e de Territrios;
11. os Interventores Federais;
12, os Secretrios de Estado;
13. os Prefeitos Municipais;
14. os membros do Tribunal de Contas da Unio, dos Estados e do Distrito Federal;
15. o Diretor-Geral do Departamento de Polcia Federal;
16. os Secretrios-Gerais, os Secretrios-Executivos, os Secretrios Nacionais, os Secretrios
Federais dos Ministrios e as pessoas que ocupem cargos equivalentes;
b) os que tenham exercido, nos 6 (seis) meses anteriores eleio, nos Estados, no Distrito
Federal, Territrios e em qualquer dos poderes da Unio, cargo ou funo, de nomeao pelo
Presidente da Repblica, sujeito aprovao prvia do Senado Federal;
c) (Vetado);
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Entretanto, no sendo mantida pelo Poder Pblico, no h fundamento legal para se exigir
a desincompatibilizao. o caso, por exemplo, do Greenpeace, que atua h mais de trs dcadas
em prol do meio ambiente.
Entidades que mantm contrato com o Poder Pblico- tambm devem desincompatiblizar-se os
dirigentes da pessoa jurdica que mantenha contrato de execuo de obras, de prestao de
servios ou de fornecimento de bens com rgo do Poder Pblico ou sob seu controle, salvo no
caso de contrato que obedea a clusulas uniformes. o que prev o artigo 1,II, i, da LC 64/90.
Por contrato que obedea a clusulas uniformes, deve-se compreender os contratos de adeso.
Nesse sentido:
(...) os contratos decorrentes de licitao no configuram contratos de adeso e, como
tais, no se cogita, nesta situao, da ressalva contida na alnea i do inciso II do art. 1 da LC
64/90 (TSE Ac.n.21.966, de 13/09/2004)
Entidade representativa de classe: se a entidade representativa de classe for mantida total ou
parcialmente pelo Poder Pbico ou perceber contribuio parafiscal, h mister que seus dirigentes
se desincompatibilizem para sarem candidatos. A previso consta do artigo 1, II, g, da LC 64/90.
Caso contrrio, no h que se falar em desincompatibilizao. Assim j entendeu a Corte
Superior Eleitoral: (...) Dirigente ou representante de associao profissional no reconhecida
legalmente entidade sindical e que no receba recursos pblicos. Candidatura a prefeito ou
vereador. No est sujeita a desincompatibilizao (TSE-AREspe n. 23.448/PI, 06/10/04).
Militar o militar (inclusive policiais e bombeiros militares) que pretenda candidatar-se no precisa
filiar-se a partido poltico. Basta que, estando alistado como eleitor, seja escolhido em conveno
partidria, sendo seu registro apresentado pela agremiao Justia Eleitoral com sua
concordncia. Impe-se, porm, sua desincompatibilizao.
Magistrados- o artigo 1, II, a, n.8, da LC 64/90, prev o afastamento definitivo do magistrado que
dispute cargo poltico-eletivo. Portanto, para que se candidate, deve exonerar-se do cargo ou
aposentar-se. Esse entendimento, alis, pacfico, estribado no artigo 95, pargrafo nico, III, da
CF, que veda aos juzes dedicar-se atividade poltico-partidria. O afastamento tem de ocorrer no
mesmo prazo da desincompatiblizao, que de 6 meses antes do pleito. Conforme salientado,
tambm este o tempo exigido de filiao partidria do magistrado.
Mdico- tem-se entendido que o mdico que presta servio a entidade privada conveniada ao SUS
no se equipara a servidor pblico, ainda que sua remunerao provenha indiretamente de
recursos pblicos. Nesse diapaso: (...) Na linha de entendimentos mais recentes do TSE, mdico
credenciado pelo SUS no se enquadra na previso da alnea i do inciso II do artigo 1 da LC
64/90. O mdico credenciado realiza atendimentos mdicos eventuais, o que, por si s, no o
obriga a afastar-se do trabalho para disputar mandato eletivo. Precedentes (TSE- AREspe n.
23.670/MG, 19/10/04).
Ministrio Pblico- a alnea j, II, do artigo 1 da LC 64/90, exige que, nos 6 meses anteriores ao
pleito, o membro do Ministrio Pblico afaste-se de suas funes para disputar cargo eletivo.No
se empregou a o advrbio definitivamente, como ocorre com os magistrados. Assim, para
candidatar-se a cargo poltico-eletivo, bastava que o rgo do Ministrio Pblico se afastasse
temporariamente de suas funes. Com a referida alnea j harmoniza-se a primitiva redao do
artigo 128, 5, II, e, da CF, que vedava a este profissional exercer atividade poltico-partidria,
salvo excees previstas em lei.
No entanto, a EC 45/04 alterou a redao da citada alnea e, suprimindo-lhe a ressalva
final. Ademais, a alnea d, do mesmo dispositivo constitucional, probe o exerccio, ainda que em
disponibilidade, de outra atividade pblica, salvo uma de magistrio. Nesse quadro, o artigo 1, II,
alnea j da LC 64/90, interpretado luz do nov texto constitucional, est a exigir, agora, o
afastamento definitivo do membro do MP do cargo que ocupa. Houve, portanto, equiparao com o
regime traado para a magistratura.
Persiste a permisso de que a filiao partidria seja pelo mesmo tempo previsto para a
desincompatibilizao. A razo disso est no fato de se vedar o exerccio de atividade polticopartidria ao rgo do MP.
O tema foi foco da Resoluo n.5 do CNMP, cujo artigo 1 dispe: Esto proibidos de
exercer atividade poltico-partidria os membros do Ministrio Pblico que ingressaram na carreira
aps a publicao da EC 45/04. V-se, pois, que por essa regra somente os membros do MP que
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ingressaram na carreira aps a EC 45/04 estariam impossibilitados de exercer atividade polticopartidria. Quanto aos demais, vale o regime anterior, que no a vedava.
No entanto, no esta a interpretao que o TSE emprestou disciplina da matria. No
julgamento do Recurso Ordinrio n.1151, o Relator Ministro Csar Asfor Rocha, assinalou no
estar aquela Corte Superior obrigada a alinhar-se ao que adotado em Resoluo do referido
Conselho. Reafirmou, ainda, o entendimento consoante o qual os membros do MP que
ingressaram na carreira depois de 5 outubro de 1988 no esto excepcionados do alcance da
vedao estabelecida na EC 45/04. Isso porque esta norma no previu qualquer regra transitria
nesse sentido, no mais subsistindo a ressalva contida no art, 29, 3, do ADCT. Esse dispositivo
autorizou a optar pelo regime anterior, no que respeita s garantias e vantagens, o membro do MP
admitido antes da promulgao da Constituio, observando-se, quanto s vedaes, a situao
jurdica na data desta.
No obstante, admitiu-se como regular a candidatura de membro do MP que, tendo
ingressado na carreira antes da promulgao da CF/88, optou pelo regime anterior, conforme
dispe o art. 29, 3, do ADCT (TSE-Respe n.26.768. de 20/09/2006; Res. 22,717/2008, art. 17,
1). No mbito do MPU, o artigo 218, pargrafo nico, da LC 75/93, determinou que tal opo
fosse exercida at 20 de maio de 1995. Todavia, ao argumento de que este artigo no se aplica ao
Ministrio Pblico Estadual, entendeu o TSE que, para integrantes do Parquet estadual, a opo
em tela fomalizvel a qualquer tempo (TSE AgRO n.1070/SP DJ 24/04/2007, p.179).
Tambm foi admitida como regular a candidatura de membro do MP que j estiver no exerccio de
mandato e pleitear reeleio (TSE-RO n.999, Ac. de 19/09/2006).
Radialista, comunicador, locutor, reprter- em tais casos, no h previso legal para
desincompatibilizao. Note-se, porm, que o artigo 45, 1, da Lei n. 9504/97 veda s emissoras,
a partir do resultado da conveno, transmitir programa apresentado ou comentado por candidato
escolhido em conveno. A infringncia desta regra pode ensejar abuso de poder econmico por
utilizao indevida de veculo ou meio de comunicao social, nos moldes do art. 1, I, d, c.c 19 e
22, todos da LC 64/90.
Secretrio Municipal- Comprovado nos autos o exerccio do cargo de Secretrio Municipal de
Sade pelo candidato a vereador, faz-se mister sua desincompatibilizao no prazo de 6 meses
antes do pleito. Art. 1, II, a c/c VII, da LC 64/90. Embargos rejeitados (TSE-EREspe n.
24.071/PA, publ. na sesso de 19/10/2004). Observe-se que o afastamento aqui deve ser em
carter definitivo.
Serventias extrajudiciais (registradores, notrios ou tabelies)- Titular de serventia extrajudicial
deve se desincompatibilizar do cargo no prazo de trs meses antes do pleito. Art. 1, II, l, da LC
64/90. Agravo regimental que se nega provimento. (TSE- AREspe n. 23.696/MG, publ. na sesso
de 11/10/2004).
Servidor na Justia Eleitoral- o art. 366 do Cdigo Eleitoral veda que funcionrios de qualquer
rgo da Justia Eleitoral integrem diretrio de partido poltico ou exeram qualquer atividade
poltico-partidria. Firmou-se o entendimento de que o servidor da Justia Eleitoral, para
candidatar-se a cargo eletivo, necessariamente ter que se exonerar do cargo pblico no tempo
hbil para o cumprimento da exigncia legal de filiao partidria (TSE-Res.n.22.088, de
20/09/2005). Logo, os servidores em questo necessariamente tero de exonerar-se do cargo pelo
menos 1 ano antes do pleito, prazo mnimo exigido de filiao partidria. Afastando eventual
carter discriminatrio dessa regra, o Ministro Slvio de Figueiredo vislumbrou nela a busca
constante da moralidade que deve presidir os pleitos eleitorais (TSE-Ac.n.19.928, de 10/09/2002).
Servidor pblico efetivo- o servidor pblico efetivo deve desincompatibilizar-se. Apesar de afastado,
preserva o direito percepo de vencimentos integrais. O afastamento temporrio . Essa regra
vlida ainda que o servidor seja indicado para substituir outro candidato, pois, do contrrio, estarse-ia burlando o comando que determina a desincompatibilizao.
Frise-se que o afastamento deve ser concreto, real, ftico, no sendo suficiente que ocorra
to-s no plano jurdico.
Impe-se que o afastamento de fato se d no prazo legal. Logo, a desincompatibilzao
no se perfaz se o requerimento do servidor, dirigido ao superior hierrquico, for aprovado a
destempo.
Servidor pblico comissionado-1.Conforme jurisprudncia predominante desta Casa,
consubstanciada em diversas consultas respondidas pela Corte, em recente decises
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5.2.1.16) Julgamento:
Esgotado o prazo para alegaes finais, com ou sem elas, devem os autos ser conclusos
ao juiz eleitoral ou ao juiz-relator para julgamento.
Deve ser proferida sentena no prazo impretervel de 3 dias aps a concluso dos autos
(LC 64/90, arts. 8 a 13). Diante da urgncia, no Tribunal, dispensada a publicao de pauta.
Nas eleies municipais, sendo a deciso de primeiro grau prolatada fora desse lapso, o
Corregedor Regional, de ofcio, apurar o motivo do retardamento e propor ao TER, se for o caso,
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a aplicao da penalidade cabvel (LC 64/90, art. 9). Nas eleies presidenciais, federais e
estaduais no prevista sano semelhante, porquanto a deciso promana de rgo colegiado.
A sentena na AIRC possui carter meramente declaratrio, pois apenas reconhece e
afirma inelegibilidade.
Pendendo recurso dessa deciso, antes do trnsito, entende-se que o candidato poder
prosseguir em sua campanha. Se na altura do pleito a matria ainda estiver sub judice, a validade
dos votos que receber condicionada ao deferimento do pedido de registro pela instncia superior.
Cumpre salientar que, se o candidato for considerado inelegvel, facultado ao partido
poltico ou coligao que requereu seu registro dar-lhe substituto (LC 64/90- Art. 17). No caso de
eleio majoritria, a declarao de inelegibilidade do titular da chapa para o Executivo no atingir
o respectivo vice, assim como a deste no afetar aquele (LC 64/90 Art 18). Da no ser
necessrio substituir toda a chapa, mas to-s o candidato afastado.
5.2.1.17) Recurso:
A) Pleito municipal:
*Recurso Eleitoral para o TRE, devendo ser interposto perante o Juiz Eleitoral;
*Contra acrdo regional, pode-se ingressar com Recurso Especial Eleitoral, de competncia
do TSE interposio perante o presidente do TRE;
OBS: Por falta de previso legal, no cabvel Recurso Ordinrio.
B) Eleies federais e estaduais:
OBS:
1) As decises interlocutrias so recorrveis mediante agravo retido ou de instrumento. J as
decises monocrticas dos rgos colegiados podem ser combatidas por agravo
regimental.
2) Os embargos declaratrios suspendem o prazo para interposio de outros recursos, salvo
se protelatrios;
Prazo: 3 dias
*Sendo municipais as eleies, conta-se o prazo do 3 dia aps a concluso dos autos ao juiz
eleitoral (LC 64/90 art. 8). No entanto, sendo a sentena entregue ao cartrio mais de 3 dias
depois da concluso dos autos, o prazo para recurso s comear a correr aps a publicao
da mesma por edital, em cartrio (LC 64/90 art. 9).
*Cuidando-se de eleies gerais ou presidenciais, o prazo recursal de 3 dias contado a partir
da publicao do acrdo j na respectiva sesso de julgamento, sendo irrelevante sua
posterior publicao no DO.
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3) Juiz eleitoral, sendo este o competente no apenas para fazer a investigao, tal como os
Corregedores, como tambm proferir sentena, quando se tratar de eleies para Prefeito
e Vice e Vereador.
Causa de pedir:
Tais fatos devem denotar abuso de poder econmico, poltico ou dos meios de
comunicao social, conforme previso contida no artigo 14, 9, da CF, regulamentado pelo artigo
1, I, d e h e artigo 19, ambos da LC 64/90.
preciso que o abuso de poder seja hbil a comprometer a normalidade e a legitimidade
das eleies, pois so esses os bens jurdicos tutelados pela ao em comento. Deve ostentar, em
suma, potencialidade de lesar a higidez do processo eleitoral.
Rito processual
O rito da AIJE est disciplinado no art. 22 da LC 64/90
Em linhas gerais, nas eleies municipais, o rito da AIJE pode assim ser sumariado:
Petio incial(deferimento in limine de cautelar incidental suspendendo o ato
questionado)Contestao (5dias da notificao)manifestao do MPjulgamento antecipado
da lide; extino do processo sem resoluo do mritofase probatria (5dias para inquirio das
testemunhas)diligncias (3dias; pode haver nova audincia)alegaes finais (2dias prazo
comum)manifestao do MP (2dias se no for autor)deciso (3dias)recurso ao TER
(3dias)recurso ao TSE (3dias)recurso ao STF (3dias).
Nas eleies federais e estaduais, esse esquema sofre alterao aps as alegaes finais,
j que toda instruo processual feita pela Corregedoria Regional, estando a competncia para
julgamento afeta Corte Regional. Assim, tem-se:
alegaes finais (2dias prazo comum)relatrio do Corregedor Regional
(3dias)revisovista o Procurador Regional Eleitoral (48horas)incluso do feito em
pautajulgamento pelo TRErecurso ao TSE (3dias)recurso ao STF (3dias).
J nas eleies presidenciais, h diminuta alterao nesse ltimo desenho. A ver:
relatrio do Corregedor-Geral (3dias)vista ao Procurador-Geral Eleitoral (48horas)incluso
do feito em pautajulgamento pelo TSErecurso ao STF (3dias).
I)
Petio inicial
Deve atender aos requisitos do art. 282 do CPC. O autor dever direcionar a petio inicial,
devidamente fundamentada e acompanhada, desde logo, dos meios de prova com que pretende
demonstrar a veracidade do alegado e o rol de testemunhas (nmero mximo de 6).
II)
Antecipao da tutela
No se admite, pois se exige o trnsito em julgado da deciso para que possa produzir
efeitos.
III)
Cautelar
O art. 22, I, b, da LC 64/90 autoriza expressamente o manejo de cautelar. Com efeito impe
ao rgo judicial que, ao despachar a exordial, que se suspenda o ato que deu motivo
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representao, quando for relevante o fundamento e o ato impugnado puder resultar a ineficcia da
medida, caso seja julgada procedente.
IV)
Notificao e defesa
O termo notificao apresenta o sentido genrico de comunicao escrita para que se pratique
um ato. No presente contexto, significa contestao.
Uma vez notificado, o representado tem o prazo de 5 dias para se defender.
A reconveno, em princpio, no se apresenta incompatvel com o rito da AIJE. H, porm,
uma limitao insupervel para a reconveno. que, sendo certo que a AIJE s poder se
ajuizada at a diplomao dos eleitos, tal modalidade de defesa sofre igualmente essa restrio
temporal. Do contrrio, estar-se-ia admitindo o ajuizamento de AIJE fora do prazo legal.
V)
Instruo
Acaso no seja matria unicamente de direito e a prova protestada seja relevante, deve ser
designada, para os 5 dias seguintes ao do recebimento da defesa, data para a inquirio de
testemunhas (as do impugnante so ouvidas em primeiro lugar e, ato contnuo, em uma
mesma assentada, so inquiridas as testemunhas do impugnado).
VII)
Diligncias
No prazo de 3 dias aps AIJ, o Juiz ou Relator proceder a todas as diligncias, de ofcio ou
a requerimento das partes, necessrias formao do corpo probatrio.
VIII)
Alegaes finais
Relatrio
exceo das eleies municipais, nas demais os autos so conclusos ao Corregedor. Este
no julga monocraticamente a lide, seno produz relatrio conclusivo sobre o que houver
apurado.
O relatrio que deve ser assentado em 3 dias da concluso deve ser encaminhado para
julgamento pelo Colegiado do Tribunal.
Antes, porm, deve passar pelo crivo da reviso.
Aps a reviso, os autos seguem ao MP para que se pronuncie, em 48 horas, sobre as
imputaes e concluses do relatrio.
X)
Deciso
Aps tal procedimento, os autos sero encaminhados ao Juiz ou Relator para deciso, a ser
proferida no prazo de 3 dias.
Nos termos do inciso XIV do artigo 22 da LC 64/90:
XIV - julgada procedente a representao, o Tribunal declarar a inelegibilidade do
representado e de quantos hajam contribudo para a prtica do ato, cominando-lhes sano de
inelegibilidade para as eleies a se realizarem nos 3 (trs) anos subsequentes eleio em
que se verificou, alm da cassao do registro do candidato diretamente beneficiado pela
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Recurso
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A ligao entre Ecologia e Economia no mero acaso filolgico. Esta pequena reflexo
apresentada por Paulo de Bessa Antunes nos faz perceber que, de fato, existe uma ligao muito
forte entre a defesa do meio ambiente e o uso dos recursos naturais para a produo industrial e
desenvolvimento econmico. No possvel dissociar o homem e suas necessidades da
natureza. Porm, tambm no h que se permitir que as interminveis necessidades humanas
consumam todo o planeta.
Portanto, preciso chegar a um ponto de equilbrio, em que o respeito pelos demais seres vivos,
as necessidades de desenvolvimento econmico e os direitos humanos fundamentais de todas as
culturas sejam respeitados essa a frmula que todos ns, juristas, economistas, socilogos,
antroplogos, bilogos, cada um em sua especialidade, devemos buscar.
A concepo do desenvolvimento sustentado tem em vista a tentativa de conciliar a preservao
dos recursos ambientais e o desenvolvimento econmico. Pretende-se que, sem o esgotamento
desnecessrio dos recursos ambientais, haja a possibilidade de garantir uma condio de vida
mais digna e humana para milhes e milhes de pessoas, cujas atuais condies de vida so
absolutamente inaceitveis.
Um movimento que tem sido visto no mundo globalizado que os pases desenvolvidos (1
mundo) tm se livrado das indstrias sujas, mandando-as para os pases em desenvolvimento.
Nos mais desenvolvidos ficam apenas as empresas limpas, principalmente ligadas tecnologia e
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informtica. Acho que seria bom citar a questo da importao (proibida) de pneus usados. Eles
eram trazidos a preos extremamente baixos pela BS Colway e remodelados. O problema o que
fazer depois com esse lixo, que s se decompe depois de milhares de anos.
A efetivao do princpio da proteo ao meio ambiente como princpio econmico implica,
obrigatoriamente, a mudana de todo o padro de acumulao de capital, na mudana do padro e
do conceito de desenvolvimento econmico. na busca de tais modificaes que temos visto o
surgimento de um imenso movimento de massas que se organiza em escala planetria na defesa
do meio ambiente e da qualidade de vida.
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De modo que ainda que no houvesse norma prevendo o direito vida e liberdade da criana e
do adolescente haveria a proteo em razo do rol de direitos e garantias individuais do art. 5.
Destacando mais uma vez a proteo especial que gozam as pessoas menores de 18 anos o art.
227 faz questo de enfatizar que crianas e adolescentes tem direito educao e
profissionalizao, dignidade e ao respeito, ao lazer e cultura, sade e alimentao.
Alm de destacar a importncia dos direitos fundamentais da Criana e do Adolescente em
espcie, enquanto grupo que goza de especial proteo, a Constituio previu que os direitos
fundamentais da criana e do adolescente tero prioridade absoluta.
Nenhum outro grupo, ou pessoa, recebeu uma proteo to enftica e somente no mbito da
legislao infraconstitucional que os idosos foram beneficiados com a previso de prioridade
absoluta[ e de proteo integral, embora com previso em lei ordinria o que torna esta proteo
normativa menos abrangente por no dispor de nvel constitucional.
A amplitude da proteo constitucional do direito da criana e do adolescente, notadamente com a
instituio da norma que prev a sua prioridade absoluta, traz em seu bojo vrios desafios teoria
e prtica constitucional brasileira.
Com o advento do Estatuto da Criana e do Adolescente, que criou um sistema nacional de
garantia de direitos da Criana e do Adolescente acompanhada de uma poltica nacional, os
desafios trazidos pela doutrina da proteo integral e pelo princpio da prioridade absoluta se
ampliaram, especialmente com a previso do seu art. 4 que pretendia conformar este princpio
constitucional, in verbis:
Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar,
com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao,
educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria.
Pargrafo nico. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias;
b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica;
c) preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas;
d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e
juventude.
A primazia no recebimento de proteo e socorro em quaisquer circunstncias e de precedncia
de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica j era uma prtica consuetudinria
amplamente empregada pelo menos em relao as crianas de colo e sua ampliao pode ser
reconhecida sem grande perplexidade.
A preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas e a destinao
privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude,
contudo, levante questes jurdicas de grande complexidade que desafiam o significado da
separao de poderes no Estado Democrtico de Direito.
que, com o advento do princpio da prioridade absoluta e da proteo integral, e a previso de
preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas com destinao privilegiada
de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude o que era
uma deciso poltica de acordo com as prioridades de cada governante tornou-se uma norma
jurdica de observao cogente pelos agentes do Estado.
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Deste modo, o princpio da prioridade absoluta estabelece que os direitos das Crianas e dos
Adolescentes devem ser protegidos em primeiro lugar em relao a qualquer outro grupo social,
inclusive com a possibilidade de tutelar judicial de seus direitos fundamentais.
A prpria referncia constitucional to enftica a ponto de ser quase reduntante: prioridade +
absoluta. No bastou que o direito da Criana e do Adolescente fosse prioritrio a Assemblia
Constituinte entendeu que deveria conferir prioridade absoluta.
O Judicirio, atento ao disposto no art. 227, conformado pelo art. 4 do ECA, tem reconhecido esta
prioridade determinando interveno judicial sempre que instado em aes individuais e coletivas
quando havia omisso do ente federativo responsvel, conforme decises dos mais variados
Tribunais de Justia do pas.
A prioridade da Infncia e da Juventude vem encontrando ressonncia, tambm, na jurisprudncia
do Superior Tribunal de Justia que vem aplicando este princpio, inclusive com a condenao dos
entes federativos em obrigao de fazer, inclusive rechaando, nesta situao, a tese de que
haveria quebra da harmonia entre os poderes, in verbis:
De acordo com tal princpio, devem-se preservar ao mximo, aqueles que se encontram em
situao de fragilidade. A criana e o adolescente encontram-se nesta posio por estarem em
processo de amadurecimento e formao da personalidade. O menor tem, assim, o direito
fundamental de chegar condio adulta sob as melhores garantias morais e materiais, assim
como preceituado pelo artigo 227 da Constituio Federal.
Acerca do tema a melhor doutrina preceitua que o princpio do melhor interesse da criana atinge
todo o sistema jurdico nacional, tornando-se o vetor axiolgico a ser seguido quando postos em
causa os interesses da criana. Sua penetrao no ordenamento jurdico tem o efeito de
condicionar a interpretao das normas legais. Por isso, na aplicao da Conveno, o magistrado
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precisa ter em mente a aplicao do principio de forma ampla, como, alis ocorre em diversos
setores da normativa jurdica.
A proteo dos direitos da criana ganha status de direito fundamental, internacionalmente
reconhecido por toda comunidade global, atravs da Conveno das Naes Unidas sobre Direitos
da Criana, regulamentada pelo decreto 99.770/1990.
V-se, portanto, que o princpio do melhor interesse do menor vem, seno, para garantir os direitos
inerentes ao menor, assegurando-lhe o pleno desenvolvimento e sua formao cidad, impedindo
os abusos de poder pelas partes mais fortes da relao jurdica que envolve a criana, j que o
menor a partir do entendimento de tal princpio ganha status de parte hipossuficiente, que por esse
motivo, deve ter sua proteo jurdica maximizada.
Resumindo, pode-se dizer que o princpio traduz a ideia de que, na anlise do caso concreto, o
aplicador do direito leia-se, o advogado, o defensor pblico, o promotor de justia e o juiz deve
buscar a soluo que proporcione o maior benefcio possvel para a criana ou o adolescente, que
d maior concretude aos direitos fundamentais do jovem. No estudo da colocao da criana e do
adolescente em famlia substituta, o princpio do melhor interesse se faz presente de forma
marcante.
O STJ, aplicando esse princpio, autoriza inclusive a adoo por casais que no estejam inscritos
no cadastro de adoo.
199
200
Da doutrina: foroso reconhecer que, diante do carter de lei de ordem pblica e interesse social
do Cdigo, prevalece o espectro mais abrangente do CDC, para o qual no h limite tarifado para
as indenizaes decorrentes de acidentes areos ou extravio de mercadorias e bagagens.
201
as relaes que esses diferentes grupos mantm entre si. As normas no espao social so
aplicadas em todas as relaes como normas universais relativas a determinada sociedade.
O Direito possui certas regras de conduta que disciplinam essas relaes sociais e isso de
certa forma influencia o comportamento dos indivduos, uma vez que essas normas tm um
carter coercitivo, e que impe ao indivduo determinado comportamento. As relaes jurdicas tm
a ver com essas questes. Segundo o professor Miguel Reale, quando uma relao de homem
para homem se subsume ao modelo instaurado pelo legislador, essa realidade concreta
reconhecida como sendo jurdica. O Estado seria o responsvel na aplicao das sanes aos
infratores.
As relaes jurdicas esto presentes em praticamente todos os atos que os indivduos
praticam com outros, tanto no pblico quanto no privado, mas isso no quer dizer que toda
ao humana jurdica. Quando indivduos se relacionam com outros no somente com fins
jurdicos, h diversos tipos de relaes relaes religiosas, estticas, artsticas etc que no so
jurdicas. As consideradas jurdicas so relaes sociais reconhecidas pelo Estado com a
finalidade de proteg-las. Isto , quando as relaes exigem a norma estatal, elas so
reconhecidas como relaes jurdicas; de alguma forma so regradas por normas e
estabelecem direitos e obrigaes para os envolvidos.
Controle social e o Direito
A sociedade estabelece por meio de normas o que deve ser considerado correto ou incorreto nas
relaes sociais. Contudo, em se tratando de relaes humanas, a linha que demarca o sentido de
um e de outro tnue pelas prprias caractersticas das relaes.
Segundo Durkheim, o homem deixou de ser apenas um animal e se tornou humano porque foi
capaz de se tornar socivel (O homem um ser social). Esse ser socivel capaz de aprender
hbitos e costumes que so prprios de sua sociedade. Esse processo de aprendizado a
socializao. Durante esse processo, formado no indivduo o que ele chamou de conscincia
coletiva, que seria um conjunto de crenas e de sentimentos comuns mdia dos membros de
uma mesma sociedade que forma um sistema determinado que tem sua vida prpria.
Para o autor, todos os indivduos possuem conscincias individuais, sua forma prpria de se
comportar e interpretar a vida, mas para ele h nesse comportamento formas padronizadas de se
pensar e agir. O resultado disso o surgimento de uma solidariedade social que ele dividiu em dois
estgios: a solidariedade mecnica e a solidariedade orgnica.
A solidariedade mecnica predominava nas sociedades pr-capitalistas, onde no havia uma
complexa diviso do trabalho e, assim, cada indivduo se identificava atravs da famlia, da religio,
dos costumes, momento em que a conscincia coletiva exercia forte poder sobre o indivduo.
J a solidariedade orgnica predomina nas sociedades capitalistas, onde h uma complexa diviso
do trabalho social. Nesta, os indivduos se tornam cada vez mais interdependentes e no lugar dos
costumes, da tradio, o que garante a unio social. Nesse estgio, os indivduos se sentem
mais autnomos, uma vez que desenvolvem atividades especializadas, contudo, esto
mutuamente dependentes.
Seguindo ento esse grau de modernidade da sociedade, o que norma passa a ser uma norma
jurdica, uma vez que a sociedade sente necessidade de definir regras de cooperao entre os que
participam do trabalho coletivo. Disso resulta que existe uma solidariedade social decorrente de um
certo nmero de estados de conscincia, comuns a todos os membros de uma mesma sociedade.
ela que o direito repressivo representa materialmente, pelo menos naquilo que tem de essencial.
202
O socilogo Max Weber, quando analisa a ordem social, parte da ao social, isto , da conduta
humana dotada de sentido. Diferente de Durkheim, Weber trata da questo acreditando que as
normas sociais somente se efetivam quando o indivduo sente a motivao orientando a fazer, ou
seguir determinada norma. O termo ao social refere-se conduta de outros, orientando-se de
acordo com ela. Para ele, a ao social dotada de sentido e se manifesta exteriormente ao
indivduo. Isto , minha ao somente ter sentido se encontrar correspondncia no outro.
De acordo com Weber, a ao pode ser determinada por quatro maneiras diferentes: a primeira
pode ser classificada em relao aos fins. Isto , os indivduos agem racionalmente com condies
de atingir determinados fins. Para atingir esses fins comportam-se, usam condies, ou meios
objetivando o que foi planejado. A segunda maneira so as aes relacionadas a valores, que
so as aes determinadas pela crena no valor absoluto da ao, independente de qualquer outro
motivo. A terceira maneira determinada pela afetividade, ou seja, a ao determinada pelo
modo emocional com que o indivduo se manifesta. E, por fim, a quarta maneira a ao social
determinada pela tradio, que quando o indivduo age segundo o costume, a prtica de longa
data. Dessa forma, o indivduo obrigado a agir segundo a ao correspondente ao outro, caso
isso no ocorra no haver ao social e consequentemente um no relacionamento.
dessa maneira que o social mantm um controle sobre as aes dos indivduos. Esse controle
pode ser considerado como formal e informal.
O controle INFORMAL a punio que o indivduo sofre por no se comportar segundo as normas
e os valores criados socialmente. A punio pode ser, por exemplo, a segregao do indivduo pela
sociedade, pode ser colocado um rtulo segundo seu comportamento avaliado negativamente,
pode ter a imagem desfigurada socialmente, uma vez que seu comportamento no entendido ou
considerado adequado perante as normas. Nesse caso, h a presena da opinio pblica como
conscincia do social apontando a sano e a pena.
O controle FORMAL a PRPRIA LEI. So os instrumentos que se aplicam quando o
comportamento do indivduo ultrapassa os limites impostos pelo social e fere de alguma forma o
que foi estabelecido. Dessa maneira, torna-se necessrio restabelecer as normas. A lei aplicada,
obedecendo uma graduao, dependendo da gravidade da ao do indivduo fazendo com que se
restabelea a normalidade.
Esse controle imputa ao indivduo uma obrigatoriedade a obrigatoriedade de andar dentro dos
limites. Isso tambm entendido como coero, obriga-o a agir corretamente. Quando isso no
ocorre, quando se transgride qualquer norma, tem que se responder pelas consequncias, assim a
obrigatoriedade de seguir o disposto nas normas.
Transformaes sociais e o direito
A sociedade sofre constantemente transformaes. E essas transformaes vo modificando o
comportamento das pessoas em suas relaes sociais. O Direito, que deve refletir normativamente
essas relaes, no pode deixar de acompanha-las. A grande transformao do sculo XX e que
ainda perdura a globalizao. Esse fenmeno em andamento provoca inmeras discusses em
todos os campos por onde transita seja ele econmico, poltico, social. Assim, podem ser feitas
inmeras leituras desse fenmeno. Para muitos especialistas, a globalizao no deveria ser
considerada como um fenmeno que teve incio no sculo passado, mas sim algo que sempre
existiu.
O homem contemporneo consegue viajar pelo espao ciberntico sem sair de casa e entrar em
contato com outras culturas, outras formas de se relacionar tanto econmica quanto socialmente.
Os Estados nacionais tambm sofrem pelas influncias polticas e econmicas que advm com
esse fenmeno. Ultrapassando fronteiras, essas transformaes implicam mudanas significativas
no que diz respeito ao discurso jurdico. Torna-se necessrio repensar os conceitos, os princpios e
as novas categorias que entram no jogo social. Os operadores do Direito devem estar atentos
203
para as transformaes dirias da sociedade para que o Direito possa ir ao encontro dos
anseios dela.
Cabe ento questionar: qual o papel do Direito diante das transformaes sociais provocadas pela
globalizao?
Em primeiro lugar, podemos notar uma crescente descentralizao por parte dos Estados nas
intervenes judiciais. Ao mesmo tempo, ocorre um avano no nmero de instrumentos que
possibilitam ao sujeito diferentes formas de conciliao, acordos e outros instrumentos que
mostram que o Estado permite a outros integrantes a participao numa esfera anteriormente
relegada somente ao poder estatal. O Estado, na verdade, deixa de suar o Direito para a
regulamentao social. Ao mesmo tempo, a descentralizao dos servios tambm cresente. H
um sem-nmero de agentes elaborando polticas pblicas no sentido de organizar os trabalhos
desse novo Estado. As organizaes no governamentais, por exemplo, so um elemento bastante
forte neste momento.
Em segundo lugar, vemos uma crescente fala global por parte dos pases desenvolvidos que se
manifestam em todos os campos do conhecimento como se fosse a ordem natural das coisas.
Com a globalizao, pases que lideram a economia e a poltica global investem contra os pases
em desenvolvimento e impem determinadas regulamentaes que os obrigam a se perfilarem
dentro de determinadas normas, que nada tm a ver com sua realidade. O problema da economia,
da poltica, da sade, at do aquecimento global viram temas que so discutidos e impostas
determinadas aes, que mostram que o direito do Estado sobreposto por interesses
internacionais.
Direitos e deveres dos Magistrados
Primeiramente, devem ser vistas as garantias dos Magistrados, que so a vitaliciedade (aps dois
anos de efetivo exerccio ou, para aqueles que ingressam direto nos tribunais, desde a posse), a
inamovibilidade (ateno para deciso recente do STF dizendo que substituto tambm possui essa
garantia) e irredutibilidade de subsdios.
Nas proibies, destacam-se a quarentena de sada (proibio de advogar no juzo ou tribunal do
qual se afastou por trs anos); a proibio de exercer outro cargo ou funo pblica, ainda que em
disponibilidade, salvo uma de magistrio (para o STF, ler: salvo uma, a de magistrio. Ou seja:
pode dar aula em mais de um estabelecimento, desde que no prejudique o trabalho). Tambm
no pode exercer a atividade poltico-partidria. Lembrar que essa proibio no vale para quem j
se aposentou ( o caso da Juza aposentada Denise Frossard, que queria ser governadora do RJ).
Tambm vale a proibio de exercer comrcio ou participar de sociedade comercial, inclusive
economia mista, exceto como acionista ou quotista.
Os deveres dos Magistrados esto na LOMAN e no CPC:
- portar-se com independncia, serenidade, exatido;
- justificar eventuais atrasos ou sadas antecipadas;
- agir com urbanidade, diligncia e pontualidade;
- manter uma conduta irrepreensvel na vida pblica e particular;
- dar igualdade de tratamento s partes;
- velar pela rpida soluo do litgio;
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Destacam-se entre os direitos dos magistrados portar arma sem autorizao, ser ouvido como
testemunha em data, hora e local previamente ajustados com a autoridade ou juiz e no ser preso,
seno por ordem escrita do Tribunal ou em caso de flagrante delito por crime inafianvel.
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