Direito Administrativo Padrao PDF

DIREITO ADMINISTRATIVO
1 ETAPA EXAME OAB

Profa. Ana Cristina Sette Bicalho Goulart
Pro Labore Cursos Jurdicos

Reproduo proibida
Verso maro/2010
Cursos Jurdicos
Ana Cristina Sette Bicalho Goulart
Ao Estado Democrtico de Direito no basta a submisso

das autoridades pblicas lei seno, evidente, a
superioridade da lei seria um fim em si. Fundamental que o
sistema sirva preservao da liberdade.
Carlos Ari Sundfeld
Desta forma, apreende-se que, no sistema jurdico atual,

no existem mais respostas prontas aos questionamentos
de liberdade individual perante os poderes administrativos.
As questes administrativas so por demais importantes e
complexas para que continuem sendo decididas
exclusivamente pelos agentes pblicos. A valorao do
interesse pblico deve ser uma obra de todos. A
Administrao Brasileira precisa buscar a participao
popular na formao da vontade administrativa, em todas
as situaes em que isto seja possvel, como decorrncia
tanto do princpio da dignidade da pessoa humana quanto do
princpio democrtico.
www.prolabore.com.br 2
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APRESENTAO E AGRADECIMENTOS
Esta apostila fruto do trabalho de alguns anos como professora do Pro Labore.
Resultou da gravao das minhas aulas, de alguns pontos que, posteriormente, acrescentei e,
especialmente, das reflexes que pude desenvolver ao longo desse tempo.
A finalidade que ela seja um material direto e seguro para o estudo para o Exame
de Ordem da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB de 1 etapa, prova essa que
recentemente vem sendo aplicada pelo CESP. Pretende ser objetiva e atenta aos pontos mais
cobrados sem deixar de lado o rigor terminolgico e a ateno s polmicas doutrinrias e
jurisprudenciais.
Dedico esta apostila a Nossa Senhora, meu porto seguro em todas as horas.
Nesta oportunidade, agradeo ao Pro Labore a oportunidade de trabalho.
Agradeo tambm a Joo e a minha me por todo amor e compreenso. Com

relao ao meu pai, in memoriam, fica a certeza de que seu exemplo de fora e bondade foi
uma contribuio fundamental na minha caminhada.
E agradeo a todos os meus alunos, que me ensinaram muito mais do que eu a

eles. Espero que tenham levado de nossos encontros o reconhecimento de que o Direito
Administrativo est presente na vida cotidiana de todos ns e um importante instrumento
para a evoluo tanto individual quanto social.
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SUMRIO
1 - CONCEITUAO DE ADMINISTRAO PBLICA .............................. 6

1.1- ASPECTO SUBJETIVO DA EXPRESSO ADMINISTRAO PBLICA ..............6
1.2 - ASPECTO MATERIAL DA EXPRESSO ADMINISTRAO PBLICA...............7
1.3 - CONCEITUAO DE ADMINISTRAO PBLICA .........................................9
2 - REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO........................................... 10
2.1 - PRINCIPAIS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS QUE ESTRUTURAM O REGIME
JURDICO ADMINISTRATIVO......................................................................... 10
2.2 - PODERES ADMINISTRATIVOS................................................................ 13
3 - ATO ADMINISTRATIVO ................................................................. 17
3.1 - ASPECTOS QUE COMPEM A NOO DE ATO ADMINISTRATIVO................ 17
3.2 - ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO.......................... 17
3.3 - ATO VINCULADO E ATO DISCRICIONRIO .............................................. 19
3.4 - ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO .................................................. 20
3.5 - ESPCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS ................................................. 21
3.6 CLASSIFICAES DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.................................... 23
3.7 - MODALIDADES DE EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ................... 27
3.8 - CONVALIDAO OU SANEAMENTO ........................................................ 29
4 - ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA BRASILEIRA ......... 30
4.1 - PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA.............................. 31
4.2 PRINCIPAIS CARACTERSTICAS DAS ENTIDADES DA ADMINISTRAO
PBLICA INDIRETA...................................................................................... 31
4.3 - DIFERENAS ENTRE EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA
MISTA 35
4.4 - AGNCIAS REGULADORAS E EXECUTIVAS .............................................. 36
5 - TERCEIRO SETOR .......................................................................... 38
5.1 CARACTERTICAS PRINCIPAIS .............................................................. 38
5.2 - ENTIDADES INTEGRANTES DO TERCEIRO SETOR .................................... 38
6 - AGENTES PBLICOS...................................................................... 40
6.1 CATEGORIAS DE AGENTES PBLICOS ................................................... 40
6.2 CONCURSO PBLICO........................................................................... 45
6.3 - PRINCIPAIS DIFERENAS ENTRE O REGIME ESTATUTRIO E O
TRABALHISTA ............................................................................................ 45
6.4 - ACMULO LCITO DE VNCULOS JURDICOS PELO SERVIDOR PBLICO...... 46
6.5 - ESTABILIDADE ADMINISTRATIVA (ARTIGO 41 DA CR/88) ........................ 47
6.6 - ESTABILIDADE EXTRAORDINRIA (ARTIGO 19 DO ADCT DA CR/88).......... 50
6.7 VITALICIEDADE .................................................................................. 50
6.8 - VACNCIA DO CARGO PBLICO DE PROVIMENTO EFETIVO E DO VITALCIO...... 51
6.9 - APOSENTADORIA DO TITULAR DE CARGO PBLICO DE PROVIMENTO
EFETIVO E VITALCIO (ARTIGO 40 DA CR/88) ................................................ 51
6.10 - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI N 8.429/92)............................... 52
6.11 IMPORTANTES DECISES JUDICIAIS SOBRE AGENTE PBLICO .............. 54
7 - RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO ....... 58
7.1 - A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA NO DIREITO CIVIL.............................. 58
7.2 - A RESPONSABILIDADE OBJETIVA NO DIREITO CIVIL ............................... 58
7.3 - FATORES QUE ROMPEM O NEXO CAUSAL NAS RESPONSABILIDADES
SUBJETIVA E OBJETIVA................................................................................ 59
7.4 - RESPONSABILIDADE INTEGRAL............................................................. 59
7.5 - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ................................................. 59
7.6 - RESPONSABILIDADE DO AGENTE PBLICO ............................................. 61
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8 LICITAO ................................................................................... 63
8.1 - ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA LICITAO.................................... 63
8.2 - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PECULIARES DA LICITAO .................... 64
8.3 - MODALIDADES DE LICITAO............................................................... 68
8.4 - PECULIARIDADES DO PREGO .............................................................. 69
8.5 - ETAPAS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DA LICITAO......................... 70
8.6 LICITAES FRACASSADA E DESERTA .................................................. 71
8.7 RECURSOS ADMINISTRATIVOS NA LICITAO ....................................... 72
8.8 - DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAO ........................................ 73
9 - CONTRATOS CELEBRADOS PELA ADMINISTRAO ....................... 74
9.1 PRINCIPAIS NORMAS APLICVEIS......................................................... 74
9.2 TIPOS DE CONTRATOS CELEBRADOS PELA ADMINISTRAO ................... 74
9.3 - CLUSULAS EXORBITANTES ................................................................. 75
9.4 - LEAS ................................................................................................ 79
10 DESAPROPRIAO ..................................................................... 81
10.1 - ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA DESAPROPRIAO ....................... 81
10.2 - ESPCIES DE DESAPROPRIAO ......................................................... 82
10.3 - PROCESSO ADMINISTRATIVO DE DESAPROPRIAO ............................. 87
10.4 - AO DE DESAPRORIAO:................................................................ 88
10.5 INDENIZAO .................................................................................. 89
10.6 - DESAPROPRIAO INDIRETA .............................................................. 90
10.7 - TREDESTINAO E RETROCESSO ...................................................... 90
11 - OUTROS INSTITUTOS DE INTERVENO DO ESTADO NO
DIREITO DE PROPRIEDADE................................................................ 92
11.1 - INSTITUTOS DE INTERVENO DO ESTADO NO DIREITO DE
PROPRIEDADE ............................................................................................ 92
11.2 - LIMITAO ADMINISTRATIVA ............................................................. 94
11.3 - OCUPAO TEMPORRIA .................................................................... 94
11.4 - REQUISIO ADMINISTRATIVA ........................................................... 95
11.5 - SERVIDO ADMINISTRATIVA .............................................................. 95
11.6 TOMBAMENTO................................................................................... 96
12 - BENS PBLICOS ........................................................................ 100
12.1 - CLASSIFICAO DOS BENS PBLICOS QUANTO A SUA DESTINAO..... 100
12.2 - AFETAO E DESAFETAO .............................................................. 100
12.3 - REGIME JURDICO DOS BENS PBLICOS ............................................ 100
13 - SERVIO PBLICO .................................................................... 102
13.1 ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO SERVIO PBLICO .................... 102
13.2 - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLCITOS DO SERVIO PBLICO
(ARTIGO 175 DA CR/88) ............................................................................ 103
13.3 CLASSIFICAES DOS SERVIOS PBLICOS...................................... 104
13.4 - DESCONCENTRAO E DESCENTRALIZAO ...................................... 105
13.5 - MECANISMOS DE DESCENTRALIZAO ADMINISTRATIVA .................... 106
13.6 - PONTOS IMPORTANTES DA LEI N 8.987/95 ....................................... 106
13.7 PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS - LEI N 11.079/04 ........................... 109
14 - CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA BRASILEIRA............ 111
14.1 - ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO CONTROLE................................ 111
14.2 - QUADRO DAS CARACTERSTICAS MAIS IMPORTANTES SOBRE O CONTROLE
DA ADMINISTRAO ................................................................................. 111
14.3 - CONTROLE ADMINISTRATIVO............................................................ 112
14.4 - CONTROLE LEGISLATIVO .................................................................. 113
14.5 - CONTROLE JUDICIAL........................................................................ 114
BIBLIOGRAFIA ................................................................................. 118
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1 - CONCEITUAO DE ADMINISTRAO PBLICA
Existem vrios sentidos para o conceito de Administrao Pblica.

No sentido amplo, seria tudo aquilo que no fosse funo legislativa ou funo
judiciria, possuindo carter residual em relao s demais funes estatais. Inclui a funo de
1
governo e visa gesto de interesses coletivos por meio de execuo de normas jurdicas.
No sentido estrito, a construo do conceito de Administrao Pblica exige a
considerao sobre os seus aspectos subjetivo e material.
2
- Diferenciao da Funo Administrativa em Sentido Estrito e a Funo de Governo :
Tanto a funo de governo, quanto a funo administrativa em sentido estrito,

visam aplicao concreta dos atos normativos para atendimento dos interesses pblicos.
Diferenciam-se, contudo, nos seguintes aspectos:
- A funo de governo:
1) visa fixar comandos gerais para toda a coletividade (atividade co-legislativa e de
direo);
2) no permite que a opo poltica possa ser apreciada pelo Poder Judicirio a no
ser que lese direitos e liberdades individuais;
3) objeto de estudo do Direito Constitucional;
4) as atribuies decorrem diretamente da Constituio da Repblica de 1988;
5) exercida tanto pelo Poder Executivo quanto pelo Legislativo (para a maioria da
doutrina, o Judicirio no exerce funo poltica no Brasil).
- J a funo administrativa em sentido estrito:
1) no inova na ordem jurdica, sendo responsvel pelo cumprimento fiel das
normas jurdicas (princpio da legalidade);
2) como regra, passvel de controle jurisdicional (a no ser no que se refere ao
mrito administrativo nos atos discricionrios);
3) objeto de estudo do Direito Administrativo;
4) comum que as atribuies decorrem de atos normativos infralegais;
5) exercida por todos os Poderes da Repblica Executivo, Legislativo e Judicirio
- seja como atividade-meio, seja como atividade-fim.
1.1 - ASPECTO SUBJETIVO DA EXPRESSO ADMINISTRAO PBLICA
QUEM pode ser chamado de Administrao Pblica em se tratando de pessoas

fsicas, jurdicas e rgos pblicos ?
A noo do aspecto subjetivo de Administrao Pblica comeou a ser construda
com a Revoluo Francesa de 1.789. O governo da poca era Absolutista e seu governante,
Luiz XIV, para quem o Estado sou eu, no sofria qualquer limitao no exerccio de seu poder
soberano que no fosse sua prpria vontade. No havia condicionamentos nem de ordem
jurdica, poltica, social e nem mesmo religiosa.
Os tericos da Revoluo Francesa os iluministas questionaram a distribuio e
o exerccio do poder soberano. Dentre eles, merecem destaque as idias de Montesquieu. Este
concluiu que todo exerccio do poder leva ao seu abuso. O problema no seria exclusivamente
do governante Luiz XIV, mas de todo e qualquer um que exerce poder sem que houvesse
limitao previamente estabelecida ao seu exerccio. Assim, a estruturao do Estado da
poca que estava errada, sendo necessria uma nova composio em que o poder controle o
prprio poder, de forma que no haja a possibilidade de abuso, independentemente de quem o
esteja exercendo.
Montesquieu apresentou, ento, o Princpio da Separao dos Poderes, que apregoa
ser o poder estatal uno e indivisvel. Contudo, o exerccio desse poder deve ser dividido no
Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judicirio, modo que cada um deles ter um
1
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 4-5.
2
DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2009, p.56.
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conjunto de atividades prprias, tpicas, a serem obrigatoriamente desenvolvidas de modo que
nenhum deles venha a se sobrepor, levando o exerccio conjunto a uma harmonia social.
Segundo o Princpio da Separao dos Poderes, cada Poder possuiu suas atividades
exclusivas. Assim, caberia ao Poder Judicirio a atividade exclusiva de julgamento, ao Poder
Legislativo a de inovao na ordem jurdica e ao Poder Executivo a administrao, qual seja,
aplicao da lei ao caso concreto na busca de interesses pblicos.
Os princpios da Revoluo Francesa foram plenamente adotados no mundo
ocidental. Porm, a prtica administrativa e constitucional conduziu concluso de que no
possvel que cada um dos poderes desenvolva apenas a funo para a qual ele foi criado sob
pena de o poder no ter uma real independncia. No pode o Poder Judicirio somente julgar,
o Poder Legislativo no pode apenas inovar na ordem jurdica, e o Executivo no pode
simplesmente administrar. Esse princpio foi, ento, aperfeioado, lapidado, e hoje ele
chamado Princpio da Especializao das Funes.
O Princpio da Especializao das Funes continua defendendo ser o poder estatal
uno e indivisvel; mas todos os poderes estruturados ao lado de terem funes tpicas para os
quais so especializados exercero, tambm, com o carter subsidirio, um pouco da atividade
dos outros poderes. O princpio no da exclusividade do exerccio, mas, sim, de
3
preponderncia de atividades.
Dessa forma, o Poder Judicirio tem como funo tpica a de solucionar o conflito de
interesses a ele apresentado com o carter de definitividade, mas tambm legisla por
exemplo, quando o Tribunal de Justia edita seu Regimento Interno e tambm administra -
por exemplo, quando instaura concurso pblico para nomear os seus prprios agentes
pblicos.
O mesmo ocorre com o Poder Legislativo, que tem como funes tpicas inovar na
ordem jurdica e fiscalizar a Administrao Pblica, mas que tambm exerce em menor grau as
atividades dos outros poderes. Afinal, o Poder Legislativo tambm exerce julgamento nos
crimes de responsabilidade que conduzem ao processo de impeachment do Presidente da
Repblica e tambm exerce administrao ao estruturar internamente suas atividades e seus
agentes pblicos em cumprimento das finalidades pblicas.
O mesmo se aplica ao Poder Executivo, que tem a funo de administrao como
4
tpica, principal. Como os outros poderes, ele exerce julgamento - quando instaura um
processo administrativo e aplica pena ao agente pblico que cometeu uma ilegalidade - e inova
na ordem jurdica quando o Chefe do Executivo de todas as esferas federativas edita decreto
regulamentar.
Todos os Poderes da Repblica exercem todas as funes constitucionais
de administrao, julgamento e inovao na ordem jurdica; alguns, como atividade
tpica, os outros dois como atividade atpica.
por isso que se chega concluso de que Administrao Pblica NO sinnimo
de Poder Executivo. A grande maioria das atividades administrativas ser exercida pelo Poder
Executivo, mas tambm h atividades administrativas sendo realizadas em menor grau pelo
Judicirio e pelo Legislativo. Assim, quando se utilizar a expresso Administrao
Pblica, deve ser lembrado que todos os poderes da Repblica exercem atividade de
administrao; o Executivo como funo tpica, o Judicirio e Legislativo como
funo atpica.
Ento, respondendo pergunta acima, QUEM pode ser chamado de
Administrao Pblica no aspecto subjetivo ? Todas as pessoas fsicas, jurdicas e
rgos pblicos que exercerem atividade administrativa, estejam em qualquer Poder
da Repblica e em qualquer esfera federativa (federal, estadual, distrital ou
municipal).
1.2 - ASPECTO MATERIAL DA EXPRESSO ADMINISTRAO PBLICA
O QUE FAZ, ou seja, quais so as atividades da Administrao Pblica?
3
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro Lumen Juris, 2004, p. 3.
4
Para Jos dos Santos Carvalho Filho, a Administrao Pblica no exerce funo jurisdicional (nem mesmo de forma
atpica) porque suas decises no fazem coisa julgada, ou seja, no atingem o carter de definitividade. IN:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 4-5.
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Sobre todas elas h incidncia do regime jurdico administrativo. As principais
atividades administrativas so:
1. Servio Pblico uma das atividades administrativas mais importantes e
mais protegidas pelo Direito Administrativo. Onde houver servio pblico, o Direito
Administrativo mais incisivo e mais cuidadoso para que essa atividade chegue at o corpo
social sem falhas e com um padro mnimo de qualidade. Sua definio sempre legal, e sua
titularidade pertence sempre Administrao Pblica Direta ou Indireta. O particular pode ser
meramente prestador da atividade. O servio pblico est previsto no artigo 175 da CR/88, e a
norma infraconstitucional mais importante sobre esse tema a lei n 8.987/95.
Exemplos: distribuio de energia eltrica, de gua, de gs canalizado, transporte
urbano e areo de passageiros, servio pblico de correios e telgrafos, sade, educao.
2. Poder de Polcia atividade de fiscalizao da Administrao. Ningum

obrigado a fazer ou deixar de fazer a no ser em virtude de lei segundo o artigo 5, II da
CR/88. Ento, quem obriga os particulares a fazer alguma coisa a lei; a Administrao
apenas exerce a fiscalizao se o particular est cumprindo fielmente a lei. A Administrao
no cria por fora prpria obrigao para ningum, mas uma vez que o particular descumpre a
lei, h penas por esta previstas. H vrios interesses pblicos diretamente ligados atividade
de poder de polcia, que exercida por meio de agentes pblicos os quais compem a sua
polcia.
Exemplos: a polcia florestal verifica se o particular est cumprindo o Cdigo
Florestal na busca da proteo ao meio ambiente; a polcia sanitria fiscaliza o cumprimento
das leis sanitrias, que regulamentam as atividades de restaurantes, bares e farmcias,
protegendo sade e segurana dos consumidores; a polcia urbanstica fiscaliza o cumprimento
da legislao municipal no que diz respeito ao exerccio do direito de construo a fim de
atender fins urbansticos, e a polcia de trnsito fiscaliza o atendimento do Cdigo Brasileiro de
Trnsito pelo particular, tendo-se em vista segurana, sossego e ordenao de vias pblicas.
3. Fomento consiste no incentivo, na atividade-estmulo que a Administrao faz

a particulares especiais.
Este tema est diretamente ligado ao terceiro setor, que so particulares especiais,
cuja atuao busca os interesses pblicos e que, por isso, so incentivados pela Administrao.
o caso da organizao social, que busca interesses sociais sem fins lucrativos. O vnculo
jurdico que a organizao social estabelece com a Administrao chamado de contrato de
gesto.
4. Interveno no domnio econmico Prevista nos artigos 173 e seguintes da

CR/88. Merece transcrio:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a

explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando
necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
(...)
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade

econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao,
incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e
indicativo para o setor privado.
Consiste na atividade em que a Administrao atua por meios diretos e indiretos no

mercado capitalista. O capitalismo reservado atuao do particular e tem suas prprias leis
que, ao incidirem sem qualquer regramento, leva a distores e desigualdades. A fim de
regulamentar esse mercado, apenas no caso de ser verificado relevante interesse coletivo ou
algum fator ligado segurana nacional, a Administrao vai intervir no domnio econmico.
Essa interveno pode ser direta, por meio, por exemplo, do Banco Central
autarquia federal - ou indireta, por meio das estatais, que so as empresas pblicas e as
sociedades de economia mista. Por sua vez, tal interveno indireta pode ocorrer por meio de
monoplio exemplo a Petrobrs ou em regime de concorrncia com o particular como
ocorre com o Banco do Brasil e a Caixa Econmica Federal.
Cursos Jurdicos
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a interveno no domnio econmico no

funo administrativa porque no prestada inteiramente sob o regime jurdico
administrativo, mas, sim, sob o regime de Direito Privado com derrogaes impostas por
5
normas constitucionais.
5. Gesto de Bens Pblicos Atividade de cuidar para que a utilizao do bem

pblico esteja em conformidade ao interesse social a que deve servir. Bem pblico o que
pertence a uma pessoa jurdica de direito pblico.
As regras que valem para esses bens so diferentes das vlidas para os bens
privados, possuindo um regime jurdico prprio.
6. Interveno no Direito de Propriedade do Particular desapropriao,

tombamento, requisio administrativa, limitao administrativa, ocupao temporria e
servido administrativa so institutos que permitem a incidncia administrativa sobre o
exerccio do direito de propriedade. Apesar de a propriedade ser assegurada pelo artigo 5,
XXII da CR/88 e consistir num direito e garantia fundamental, certo que esse direito, como
todos os outros, no absoluto, sofrendo diversos condicionamentos e limitaes advindas
dessa atividade administrativa.
1.3 - CONCEITUAO DE ADMINISTRAO PBLICA
Da unio dos aspectos subjetivo e material, surge o conceito de Administrao

Pblica no sentido estrito:
A Administrao Pblica Brasileira composta por todas as pessoas fsicas,

jurdicas e rgos pblicos de todos os Poderes da Repblica em qualquer esfera federativa
(federal, estadual, distrital e municipal) que exeram qualquer uma das atividades
administrativas.
5
Cursos Jurdicos
2 - REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO
O regime jurdico administrativo consiste no conjunto de regras e princpios que estruturam o

Direito Administrativo e conferem-lhe autonomia enquanto um ramo autnomo da cincia jurdica. Ter
autonomia significa que esse ramo do Direito Pblico possui uma estruturao prpria, peculiar.
Enquanto os princpios so juzos abstratos de valor que orientam a interpretao e a
aplicao do Direito, as normas so os outros dispositivos normativos existentes na Constituio da
Repblica, nas Constituies dos Estados, nas Leis Orgnicas dos Municpios e em todas as demais
normas infraconstitucionais que tratam da matria relativa ao Direito Administrativo.
Assim, conjugando as regras e os princpios que estruturam a Administrao
Pblica Brasileira, tem-se o regime jurdico administrativo. Este ser aplicvel a todos os
institutos a serem estudados a partir de ento, tais como agente pblico, estruturao da
Administrao Pblica Direta e Indireta, responsabilidade civil do Estado, licitao, contratos,
desapropriao e outros institutos de interveno do Estado no direito de propriedade,
processo administrativo, bens pblicos, dentre outros.
2.1 - PRINCIPAIS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS QUE ESTRUTURAM O

REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO
Os princpios possuem um carter de dever, de obrigao. Sempre que a

Administrao Pblica for agir, todos eles devero ser respeitados simultaneamente.
- Princpios Constitucionais Expressos: os princpios constitucionais expressos

mais importantes (porque so aplicveis a todos os institutos do Direito Administrativo) esto
no artigo 37, caput, da CR/88: LIMPE.
Legalidade Hoje, tambm chamado de princpio da juridicidade. Exige adequao de

toda e qualquer conduta administrativa a todo o ordenamento jurdico, nele estando includas todas as
normas e todos os princpios. Enquanto o particular livre para fazer tudo o que no seja proibido, a
Administrao s pode agir se a lei ordenar, nos termos que a lei traz, no condicionamento da lei e no tempo
que a lei determina. Se a lei no traz qualquer comando, a Administrao no pode agir.
O princpio da legalidade decorrncia do Estado Democrtico de Direito e considerado pelo
Direito Constitucional como uma das maiores conquistas do povo enquanto povo, porque a legalidade , na
verdade, uma barreira protetora que os particulares tm em relao Administrao. de se lembrar que a
Administrao atua em nossas vidas e, como seus poderes so muito grandes, se no houvesse o princpio
da legalidade, a mquina administrativa poderia ser utilizada sem lastro no interesse pblico e sem ser
passvel de qualquer controle.
Se imaginarmos que o Brasil uma bolha hermtica, seria assim:
Administrao
Princpio da Legalidade
Particular
A barreira protetora justamente o princpio da legalidade. Quando os poderes da

Administrao so aumentados, a liberdade dos particulares diminuda na mesma proporo.
A ttulo de exemplo, na poca da ditadura militar, houve a edio do Ato Institucional n
Cursos Jurdicos
05/68, no governo de Mdici, medida que os historiadores consideram uma das mais radicais,
uma vez que representou uma reduo enorme do mbito das liberdades individuais. O
particular teve sua liberdade bastante reduzida porque os poderes administrativos foram muito
ampliados, e isso resultou do enfraquecimento do princpio da legalidade. certo que, em
todos os casos em que o princpio da legalidade perder a sua fora, haver mais poderes para
a Administrao e, conseqentemente, menores margens de liberdade para os particulares, o
que, dependendo do grau, pode implicar um risco democracia.
Como aplicao do princpio da legalidade, foram editadas as smulas 346 e 473,
ambas do Supremo Tribunal Federal.
Smula 346: A administrao pblica pode declarar a nulidade de

seus prprios atos.
Smula 473: A administrao pode anular seus prprios atos,

quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam
direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao
judicial.
Segundo a doutrina, da incidncia do princpio da legalidade decorre:

- a presuno de legalidade ou legitimidade dos atos administrativos e a presuno
6
de veracidade dos fatos alegados pela Administrao Pblica para justific-los;
- a impossibilidade do Poder Judicirio decretar a nulidade ex officio das condutas
administrativas, devendo ser provocado para que isto ocorra;
- enquanto no for decretada a nulidade da conduta administrativa, ela produzir
efeitos jurdicos, mesmo sendo ilegal.
Impessoalidade Princpio da isonomia no Direito Administrativo. No significa

dar o mesmo tratamento a todos, mas, sim, em os iguais, igualmente, e os desiguais,
desigualmente, na medida em que se desigualam, como ensinava o Professor Pontes de
Miranda. Dessa forma, possvel um tratamento privilegiado desde que ele venha
expressamente previsto em lei e esteja em conformidade com o interesse da sociedade. A
ttulo de exemplo, o estatuto do Idoso prev privilgios a quem considerado idoso. Isso,
contudo, no viola o princpio da impessoalidade, j que a sociedade brasileira reconhece tal
tratamento como decorrncia do princpio da dignidade da pessoa humana. Da mesma forma,
o tratamento conferido s micro e pequenas empresas especial, mas, como atende aos
interesses da sociedade, porque gera empregos, tributos, promove a circulao de renda,
isonmico.
Dois institutos muito importantes do Direito Administrativo que decorrem
diretamente da obedincia ao princpio da impessoalidade so o concurso pblico e a licitao,
nos quais a Administrao abre a possibilidade a qualquer pessoa do povo, que atenda aos
requisitos estabelecidos em lei, de vir se relacionar com a Administrao, seja para se tornar
servidor no primeiro caso, seja para oferecer sua proposta, no segundo.
Moralidade Obrigao de honestidade, de probidade. Ser honesto quer dizer

ser fiel ao interesse pblico definido na lei. exigido da Administrao como um todo, de cada
agente pblico e tambm dos particulares que se relacionam com a Administrao.
Em Direito Administrativo, a violao grave ao dever de moralidade chamada de
improbidade administrativa e est prevista no artigo 37, 4, CR/88 e na lei n 8.429/92.
Publicidade Dever de clareza, de transparncia. Como a Administrao no

titular do interesse pblico (que pertence ao povo), aquilo que acontece na esfera
administrativa deve ser publicizado. A publicidade a regra porque o controle exigncia do
estado Democrtico de Direito - somente incide sobre o que tornado acessvel.
6
Atualmente, as presunes de legalidade e veracidade tm menor fora jurdica. Nas aes movidas tanto pelo
particular quanto pelo servidor pblico contra a Administrao, diante do princpio da isonomia processual que
determina um tratamento diferente aos desiguais e da constatao da hipossuficincia dos primeiros perante a
mquina administrativa, muito comum que o magistrado ordene a requisio de documentos a serem fornecidos
pelo Poder Pblico ou mesmo conceda a inverso do nus da prova a favor desses Autores.
Cursos Jurdicos
As duas nicas excees a esse princpio vm trazidas no artigo 5, LX: restrio
publicidade determinada em lei para a proteo da intimidade (do particular ou do agente
pblico) e do interesse social.
A publicidade tambm condio de validade dos atos administrativos, ou seja,
apenas quando se tornam claros, eles esto em conformidade com a ordem jurdica.
Do dever de publicidade decorre ao constitucional de habeas data (artigo 5,
LXXII da CR/88), o direito a certides e o direito de petio (ambos do artigo 5, XXXIV da
7
CR/88).
O dever de motivao que a Administrao Brasileira tem, ou seja, o dever de
expor por escrito as razes de fato e de direito que justificam a prtica de qualquer uma de
suas condutas, decorre do princpio da publicidade.
Eficincia Foi tornado expresso no caput do artigo 37 da CR/88 por meio da

Emenda Constitucional n 19/98. A nica alterao trazida por meio dessa Emenda
Constitucional para o princpio da eficincia que, antes dela, esse dever no estava escrito na
Constituio era um princpio implcito - mas a Administrao j tinha o dever de ser
eficiente mesmo assim.
O dever de eficincia o de atender a um padro mnimo de qualidade dos
produtos e servios administrativos sempre estabelecido em lei. Assim, como o dever de
moralidade, exigido da Administrao como um todo e de cada agente pblico.
A construo desse princpio teve inspirao na iniciativa privada, pois l o sucesso
de um negcio medido pelo grau de satisfao de seu cliente. importante ressaltar,
contudo, que a eficincia to importante quanto todos os outros princpios estruturantes do
regime jurdico administrativo, de modo que no possvel que, em nome de uma maior
eficincia, seja preterido, por exemplo, o princpio da legalidade.
Devido Processo Legal Administrativo O direito ao devido processo legal

vem expresso no artigo 5, LIV e LV da CR/88 e integra a teoria geral de processo, sendo
vlido tanto para o processo judicial, quanto para o processo administrativo.
Art. 5 - (...)
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes;
Consiste no direito de que seja rigorosamente respeitada uma srie concatenada de

atos que visam a um ato final. Quais atos devero ser praticados, em qual ordem, por quem e
em que prazo so definies da lei quando esta organiza esse caminho a ser seguido a fim
de que o interesse pblico seja prestigiado. muito importante porque em sede do devido
processo legal administrativo que se tem a oportunidade de produo do contraditrio e da
ampla defesa.
Os mais importantes processos legais do Direito Administrativo so o concurso
pblico, a licitao, a desapropriao, o processo para alienao de bem pblico e o
tombamento. Em todos eles, o rito estabelecido nas diversas leis administrativas dever ser
atendido sob pena de ilegalidade.
- Princpios Constitucionais Implcitos: tais princpios tm a mesma fora

jurdica dos princpios explcitos; a nica diferena que alguns esto escritos e outros no.
Eles esto na Constituio por fora de uma interpretao histrico-sistemtica feita pelos
aplicadores do Direito.
Supremacia do Interesse Pblico sobre o Interesse Particular o

particular, quando age, o faz na defesa de seu interesse pessoal, que tutelado pelo Direito. A
Administrao, quando age, o faz em nome de toda a sociedade.
7
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro Lumen Juris, 2004,
p. 18.
Cursos Jurdicos
No choque aparente entre o interesse privado e o pblico, deve prevalecer o
interesse que a Administrao est defendendo, desde que isso venha definido em lei. Esse
princpio fundamenta toda a utilizao de poderes e prerrogativas pblicas.
Indisponibilidade do Interesse Pblico pela Administrao a

Administrao deve realizar suas condutas sempre velando pelos interesses da sociedade,
nunca dispondo deles, uma vez que pertencem ao povo brasileiro. A disponibilidade dos
interesses pblicos somente pode ser feita pelo legislador.
Mais uma vez, dois importantes institutos que concretizam o dever de
indisponibilidade do interesse pblico pela Administrao so a licitao e o concurso pblico.
No primeiro caso, a Administrao no pode escolher sem nenhum critrio objetivo definido
em lei com quem vai celebrar contrato; a lei estabelece um processo administrativo que deve
ser rigorosamente seguido a fim de que se possa escolher o interessado que apresente a
proposta mais vantajosa. Idem com relao ao concurso pblico: se h uma vaga na estrutura
administrativa, a escolha de quem ser nomeado no pode ser aleatria; por meio do
concurso, pretende-se dar a mesma oportunidade a todos que preenchem os requisitos
estabelecidos em lei de apresentarem sua capacidade fsica e intelectual de ser escolhido.
Razoabilidade ou Proporcionalidade Dever de pesar os prs e os

contras de uma situao antes de agir a fim de que seja utilizado o meio menos gravoso
possvel para atendimento do interesse social. Dever de se pesar os meios a serem utilizados
tendo-se em vista a finalidade a ser buscada. Vedao aplicao de obrigaes e sanes em
medida superior quilo que for estritamente o necessrio ao interesse coletivo. Proibio de
uso de uma bola de canho para matar um mosquito.
Exemplos: entre a compra e venda e a desapropriao, dever ser escolhida a
primeira se for possvel; uma infrao disciplinar leve praticada por um servidor ensejar a
aplicao de uma pena leve pelo Poder Pblico e no de uma mdia ou grave; ser usada uma
notificao se for suficiente para corrigir uma obra ilcita e detrimento ao seu embargo.
OBS: mais uma vez, chama-se ateno de que em todas as atuaes
administrativas, todos os princpios expressos e implcitos devem estar atendidos
cumulativamente, simultaneamente. Basta a violao a um deles para haver a violao ao
regime jurdico administrativo como um todo e, conseqentemente, a ordem jurdica. Como o
princpio da legalidade exige no somente a adequao lei, mas tambm Constituio, ao
decreto, resoluo, etc. e a todos os outros princpios, basta haver afronta a um nico
princpio para haver tambm afronta ao princpio da legalidade.
2.2 - PODERES ADMINISTRATIVOS
Ao mesmo tempo em que a Administrao possuiu maiores limitaes do que o

particular quando vai atuar (veja, por exemplo, a necessidade de atendimento a todos os
princpios constitucionais), ela possuiu tambm maiores poderes e prerrogativas dos que os
particulares. Dentre essas prerrogativas, destacam-se os Poderes Administrativos.
So poderes-deveres irrenunciveis devido indisponibilidade do interesse pblico
e prerrogativas de autoridade que somente podem ser exercidas nos estritos limites traados
pela ordem jurdica, sob pena de ilegalidade.
Poder Normativo Poder que a Administrao Pblica tem de criar atos

normativos que parecem muito com a lei, porque so genricos, abstratos e valem para uma
srie de pessoas indeterminadas. H, entretanto, uma diferena importantssima entre eles: a
lei que inova na ordem jurdica, criando obrigaes e ato normativo da Administrao, no tem
esse poder por determinao do artigo 5, II da CR/88 que traz a redao:
Art. 5 - (...)
II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei;
Assim, em nenhuma hiptese a Administrao Pblica poder criar, por fora

prpria, obrigaes que no tenham sido previstas em lei.
Cursos Jurdicos
ato normativo da Administrao, por exemplo, o Decreto Regulamentar, a
Portaria, o Aviso, a Circular, a Carta, a Instruo Normativa e quaisquer outras medidas que
sejam genricas, abstratas e incidam sobre pessoas indeterminadas.
O ato administrativo normativo mais famoso o Decreto Regulamentar, tambm
chamado de Decreto Executivo, e somente pode ser expedido pelo Chefe do Executivo de
todos os mbitos federativos (Presidente da Repblica, Governadores Estaduais e Prefeitos
Municipais). Sua finalidade permitir a aplicao da lei, retirando-lhe as omisses, aclarando,
dando exemplos ou trazendo algum detalhe que a lei no tenha trazido. Vem previsto no artigo
84, IV da CR/88. Quando o Chefe do Executivo est expedindo o Decreto Regulamentar,
tambm chamado de Decreto Executivo, est exercendo Poder Regulamentar. Isto porque o
decreto regulamentar decreto no aspecto formal e regulamento no aspecto material. Dispe
o artigo 84, IV da CR/88 que:
Art. 84 Compete privativamente ao Presidente da Repblica:

(...)
IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execuo.
(...)
VI dispor, mediante decreto, sobre:
a) organizao e funcionamento da administrao federal quando no implicar
aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos;
Assim, o conceito de Poder Normativo diferente do de Poder Regulamentar;

enquanto Poder Normativo a prerrogativa de criao de qualquer ato normativo da
Administrao, inclusive o Decreto, e pode ser exercido por vrias autoridades, o Poder
Regulamentar a possibilidade exclusiva de expedio de decreto regulamentar e que existe
s para o Chefe do Executivo.
O Congresso Nacional pode sustar atos do Poder Executivo que exorbitem o poder
regulamentar segundo o artigo 49, V da CR/88.
Poder de Polcia a atividade administrativa de fiscalizao se o particular

est cumprindo os comandos legais e , ao mesmo tempo, um poder, uma possibilidade de
exercer prerrogativas sobre situaes jurdicas de tais particulares. Pressupe necessidade,
proporcionalidade e eficcia da atuao administrativa. fundamentado na supremacia do
interesse pblico sobre o privado.
Os interesses pblicos mais comumente prestigiados por meio dessa atividade so
o meio-ambiente, sade pblica, segurana, defesa do consumidor, patrimnio cultural e
8
planejamento urbanstico.
O poder de polcia apresenta as seguintes caractersticas peculiares e

concomitantes:
1. Discricionariedade Nos casos de fiscalizao, muito comum que a lei
preveja para a Administrao Pblica alguma margem de liberdade entre agir ou no agir, agir
agora ou depois, atender um, dois ou trs condicionamentos, produzir este ou aquele efeito
jurdico. Isso ocorre todas as vezes que o legislador reconhece que no tem a possibilidade de
previso de todas as hipteses que poderiam surgir no mundo dos fatos e decide transferir a
deciso para a Administrao verificar no caso concreto qual a conduta mais adequada ao
interesse pblico. Essas situaes exigem da autoridade administrativa um juzo de
convenincia, oportunidade, justia e equidade.
2. Imperatividade ou coercibilidade Prerrogativa de que goza a Administrao
Pblica de impor obrigaes ao particular com base na lei, independente da vontade do
particular.
Exemplos: algum que ultrapassa o sinal vermelho e multado. A multa aplicada
pelo membro da polcia administrativa ligada polcia de trnsito ante a afronta do Cdigo
8
Em Belo Horizonte, a lei municipal n 5.953/91 transferiu BHTRANS (sociedade de economia mista municipal) os
servios pblicos de transporte coletivo e individual de passageiros, trfego, trnsito e sistema virio. Transferiu
tambm, sob a designao genrica de controle, a fiscalizao correspondente , chamada pelo Direito Administrativo
de poder de polcia, na qual est implcita a faculdade de aplicar sanes aos infratores.
Cursos Jurdicos
Brasileiro de Trnsito. A multa cria uma obrigao de pagar quantia certa imposta pela lei e
aplicada independentemente da vontade do particular. O mesmo acontece se um restaurante
interditado por um membro da polcia sanitria em cumprimento das leis sanitrias porque o
alimento ali vendido imprprio para o consumo humano, no havendo margem para a
considerao sobre a anuncia do particular sobre o fechamento temporrio ou definitivo do
estabelecimento.
3. Auto-executoriedade Poder da Administrao Pblica de impor obrigaes
ao particular, independente da autorizao prvia do Poder Judicirio. Os particulares tambm
no possuem em regra esse poder.
Exemplos: A mesma multa que o guarda de trnsito aplicou em decorrncia da
violao do Cdigo Brasileiro de Trnsito tem os atributos de imperatividade (no dependeu da
anuncia do particular) e de auto-executoriedade (no precisou de autorizao prvia do juiz).
O mesmo pode ser dito para o embargo do restaurante.
Poder hierrquico A Administrao Pblica estruturada em cada ente

federado na forma de uma pirmide. O cume da pirmide o Chefe do Executivo (Presidente
da Repblica, Governador de Estado e Prefeito Municipal). A estruturao interna dessa
pirmide feita por lei, j que esta cria o cargo, emprego ou funo pblica e determina as
relaes de coordenao e subordinao de quem o superior hierrquico e quem tem o dever
de controle das atividades dos subordinados. Quando a lei cria o cargo/emprego/funo
pblica de chefe, ela cria, conseqentemente, a obrigao de controle. Se o chefe omisso
nesse controle, pode estar cometendo o crime de condescendncia criminosa previsto no artigo
320 do Cdigo Penal.
Decorrem, do poder hierrquico, os seguintes deveres a serem exercidos pelo
chefe: anulao/invalidao/decretao de nulidade (quando h a prtica de conduta ilegal por
parte do subordinado), revogao (a conduta do subordinado lcita, mas a escolha
discricionria quando exista - no foi a mais interessante, existindo outra conduta que
melhor atenderia ao interesse pblico), delegao (transferncia de competncia de uma
pessoa para outra, ou seja, determinao de que a atividade a ser exercida por um dever ser
feita por outro) e avocao (trazer a si a competncia, ou seja, chamar a si a responsabilidade
de execuo de uma atividade). Todos esses deveres de anulao, revogao, delegao e
avocao exercidos pelo chefe exigem motivao - a exposio das razes de fato e de motivo
que justificam a sua prtica.
A princpio, somente h exerccio de hierarquia na funo administrativa, no
havendo tal caracterstica com relao s atividades legislativa e jurisdicional. Deve-se
destacar, contudo, que a Emenda Constitucional n 45/04 instituiu a smula vinculante e o
Conselho Nacional de Justia, criando com isso hierarquia para as decises jurisdicionais,
segundo uma parte da doutrina.
Poder disciplinar Poder que a Administrao Pblica tem de aplicar punies

ao servidor quando verificado que ele praticou alguma ilegalidade. A pena a ser aplicada
depende da ilegalidade cometida, e as leis traro o rol de penalidades que devero ser
escolhidos com obedincia ao princpio da razoabilidade ou proporcionalidade. Assim,
ilegalidade grave exige pena grave, ilegalidade mdia exige pena mdia, e ilegalidade leve
exige pena leve.
Antes da aplicao da pena, h SEMPRE a necessidade de instaurao do devido
processo legal administrativo no qual sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa nos
termos do artigo 5, incisos LIV e LV da CR/88..
muito comum na aplicao do poder disciplinar a discricionariedade, ou seja, uso
valorao subjetiva do administrador no espao de liberdade de deciso conferido pela lei.
Nestes casos, a avaliao da gravidade da conduta e da pena a ser escolhida depende de
convenincia, oportunidade, justia e equidade do aplicador da norma ante a ausncia do rigor
existente para a tipicidade penal. Se for imputada ao servidor uma ilegalidade que ele no
praticou ou se a pena aplicada for desproporcional, haver ilicitude na medida administrativa.
Uma das principais diferenas entre o poder disciplinar e o poder de polcia que,
por meio deste ltimo, o particular punido e, por meio do poder disciplinar, a punio recai
sobre o servidor pblico.
OBS: Alguns autores enumeram dentre os poderes administrativos os poderes
discricionrio e vinculado. Celso Antnio Bandeira de Mello defende que no so os poderes
Cursos Jurdicos
que so vinculado e discricionrio, mas, sim, o poder jurdico para praticar o ato denominado
9
competncia que pode conter discricionariedade ou no.
9
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros. 2005. p. 400.
Cursos Jurdicos
3 - ATO ADMINISTRATIVO
Para uma conduta administrativa poder ser conceituada como ato administrativo,
ela deve reunir alguns aspectos simultneos. Sem qualquer uma delas, pode at consistir
numa conduta da Administrao, mas no poder ser denominado como ato administrativo.
3.1 - ASPECTOS QUE COMPEM A NOO DE ATO ADMINISTRATIVO
Os aspectos so de ordem material, subjetiva e formal.
Aspecto Material O ato administrativo decorrncia da classificao do

Direito Civil de ato jurdico. Ato jurdico uma manifestao de vontade que produz efeitos no
mundo do direito. O ato administrativo, por sua vez, uma manifestao de vontade capaz de
produzir efeitos jurdicos desde que estes sejam concretos, imediatos e vlidos para uma
situao jurdica determinada. Sabe-se indicar sobre quem o ato est incidindo e qual a
conseqncia que ele est produzindo.
Por exemplo, o ato administrativo de aposentao produz o efeito jurdico de
transferir a servidora Maria que uma pessoa determinada - para a inatividade remunerada.
Esse ato vale para aquela servidora determinada e produz um efeito delimitado em seu
alcance.
Subjetivo A manifestao de vontade praticada pela Administrao Pblica

existente em todos os poderes da Repblica de todas as esferas federativas quando exeram
qualquer uma das atividades administrativas. Excepcionalmente, possvel que particulares
especiais sobre os quais h uma incidncia maior do regime jurdico administrativo -
pratiquem atos administrativos.
Formal Incidncia do regime jurdico administrativo com todos os princpios e

regras jurdicas que o compem.
Como j mencionado, o ato administrativo nasceu da noo de ato jurdico
construda pelo Direito Civil, mas ganhou com o tempo um tratamento todo prprio, peculiar.
Assim, enquanto os elementos constitutivos do ato jurdico so agente capaz, objeto lcito e
forma prescrita ou no defesa em lei, o ato administrativo possui o C O M Fi Fo.
3.2 - ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Capacidade/Competncia
A capacidade tem em vista a pessoa fsica que praticou o ato administrativo - o
agente pblico. Este deve ser capaz de adquirir direitos e contrair obrigaes nos termos do
Direito Civil de acordo com a teoria geral das capacidades.
A competncia o poder jurdico definido em lei de praticar a conduta
administrativa. Como regra geral, o instrumento jurdico criador de cargo, emprego ou funo
a lei e, quando ela cria, j traz as definies de quais so as atividades que devem ser
desempenhadas e quais so os poderes conferidos a esse desempenho. Cada carreira possui a
competncia que a sua lei especfica determinar e, se for exercida qualquer atividade em
desconformidade com a lei, o ato administrativo ser invlido com relao ao elemento
competncia.
Exemplos de competncia: a lei cria o cargo pblico de professora do Estado de
Minas Gerais e cria o cargo de fiscal estadual, definindo regras de competncia para cada uma
dessas carreiras. Se o fiscal quiser dar aula numa escola estadual, ele no tem poder jurdico,
ou seja, competncia para isso. Ao mesmo tempo, a professora no tem poder de exercer a
fiscalizao de empresas.
Os vcios relativos capacidade so os vcios do consentimento estudados pelo

Direito Civil (tais como o erro, o dolo, a coao, etc.), o impedimento (presuno absoluta de
incapacidade) e a suspeio (presuno relativa de incapacidade).
Cursos Jurdicos
10
Os vcios com relao competncia so:
- usurpao de funo particular no investido em cargo, emprego ou funo
pblica pratica o ato administrativo;
- excesso de poder servidor pblico excede os limites de sua regra de
competncia;
- funcionrio de fato servidor pblico est irregularmente investido no cargo,
emprego ou funo pblica, mas age com a aparncia de legalidade.
OBS: O abuso de poder ou abuso de autoridade pode ser desvio de poder ou de
finalidade (vcio quanto finalidade) ou excesso de poder (vcio quanto competncia).
Objeto
O objeto o efeito jurdico que o ato produz; a repercusso por ele gerada no
mundo jurdico. a lei quem define cada objeto de cada ato jurdico, no sendo possvel que o
ato seja praticado para buscar qualquer outro efeito que no seja aquele definido legalmente.
Exemplos de objeto: o ato de aposentao da Maria tem como efeito o de transferir
essa servidora para a inatividade remunerada; o ato de remoo do Jos possui o efeito de
transferir o servidor de uma localidade Uberlndia - para outra Uberaba -; o efeito do ato
de licena para construir conferido ao Joo o de anuir que ele exera seu direito de
construo em cumprimento da planta por ele apresentada perante a Prefeitura Municipal.
Motivo
So as razes de fato e de direito que justificam a prtica de um ato administrativo.
Todo ato administrativo deve conter motivo, e sua definio sempre feita pela lei. A ausncia
de motivo ou sua desconformidade com o motivo definido em lei levam ilegalidade desse
elemento. A pergunta mais direta para se encontrar o motivo do ato administrativo : Por que
o ato foi praticado?
Exemplos de motivos: Voltando aos atos j mencionados, a aposentao da Maria
ocorreu porque ela cumpriu no mundo dos fatos todos os requisitos legais para isso; Jos foi
removido porque h servidores em excesso em Uberlndia e h uma deficincia de pessoal em
Uberaba; Joo obteve a licena para construir porque atendeu a todos os condicionamentos
trazidos na lei municipal para isto.
Finalidade ou Fim
o interesse pblico que se pretende alcanar com a prtica do ato administrativo.
Tal como todos os outros elementos, sua definio sempre legal. A pergunta para se
encontrar a finalidade : Para que o ato foi praticado?
Exemplos de fins: seguindo ainda os exemplos acima, a aposentao da Maria
ocorreu para atender ao princpio da dignidade da pessoa humana, concedendo repouso
remunerado a uma pessoa que no tem mais fora de trabalho; a remoo de Jos ocorreu
para atender ao princpio da isonomia ao dar um tratamento igualitrio aos servidores de
Uberaba e Uberlndia em termos de distribuio de atividades; a licena conferida ao Joo tem
por finalidade a ordenao do espao municipal em temos urbansticos.
A violao ao elemento finalidade chamada de desvio de poder ou desvio de

finalidade e ocorre sempre que a finalidade buscada no seja aquela definida em lei.
Forma
o aspecto exterior que o ato ganha. A grande maioria dos atos administrativos
possui a forma escrita, porque a que melhor prestigia o princpio da publicidade e permite o
seu controle.
A ttulo de exceo, sinais, apitos, ordens verbais, placas so admitidos como forma
do ato administrativo quando forem convencionais.
- Observaes Importantes:
10
DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2009, p. 229-230.
Cursos Jurdicos
1) Todo ato administrativo possuiu todos os elementos acima, e a ilegalidade pode
ocorrer com relao a um, dois, trs ou a todos os elementos, depende do caso concreto.
Basta a ilegalidade de um elemento do ato para que todo ele seja considerado ilegal.
2) Numa ordem cronolgica de fatos, primeiro ocorrem as razes para a prtica do
ato - o motivo. Somente depois a Administrao Pblica pratica um ato administrativo que
produzir o efeito definido na lei o objeto. S ento ser prestigiado algum interesse pblico
- a finalidade.
3) Motivo NO sinnimo de motivao. A motivao consiste em colocar o motivo

- razes de fato e de direito que justificam a prtica do ato administrativo - no papel; em
expor o motivo por escrito. Como regra geral, o Direito Administrativo brasileiro exige
motivao de quase todos os atos administrativos. A motivao atendimento ao requisito de
forma. So exemplos importantes de atos em que a motivao desnecessria nomeao e
exonerao para cargo pblico de provimento em comisso nos termos do artigo 37, II da
CR/88.
4) Relacionando motivo e motivao, h a Teoria dos Motivos Determinantes.

Segundo ela, a motivao produzida vincula a Administrao Pblica mesmo nos poucos casos
em que tal motivao no seria necessria. Assim, ainda que no seja exigvel, se ocorrer a
motivao, ou seja, a exposio por escrito dos motivos que levaram prtica do ato
administrativo, tais razes de fato e de direito expostas devero ser verdadeiras e em
conformidade com o mundo dos fatos sob pena de ilegalidade da medida.
5) Lembrar que a publicidade condio e validade dos atos administrativos, como

j dito no captulo relativo ao regime jurdico administrativo.
3.3 - ATO VINCULADO E ATO DISCRICIONRIO
Ver o quadro na pgina seguinte.
Cursos Jurdicos
ATO VINCULADO ATO DISCRICIONRIO

1) O ato vinculado possui todos os seus 1) No ato discricionrio, pelo menos um
elementos vinculados. Competncia de seus elementos discricionrio -
sempre vinculada. geralmente objeto e/ou motivo.
Competncia e finalidade so sempre
elementos vinculados.
2) A lei no prev nenhuma margem de 2) A lei prev uma pequena margem de
subjetividade para a autoridade liberdade, porque o legislador no
administrativa para que haja a aplicao da conseguiu visualizar todas as hipteses
norma a um caso concreto. que a realidade poderia trazer. Ento, o
administrador dever escolher qual a
melhor atitude a ser tomada naquele caso
concreto dentro do espao deixado por
esta lei. Essa margem de liberdade, que
chamada de mrito administrativo, dever
ser exercida com um juzo de
convenincia, oportunidade, justia e
equidade.
3) O preenchimento de todos os requisitos 3) O preenchimento dos requisitos legais
legais do ato vinculado gera para o do ato discricionrio gera para o
particular/agente pblico um direito particular/agente pblico apenas uma
subjetivo pblico a que ele seja praticado. expectativa de direito, que no poder ser
Caso no seja, uma vez proposta uma ao pleiteada por meio de nenhuma ao
judicial, o rgo julgador ordenar esta judicial.
conduta.
4) O controle judicial sobre o ato vinculado 4) O controle judicial sobre o ato

verifica a legalidade de todos os seus discricionrio verifica a legalidade de
elementos e, havendo vcios, determinar todos os seus elementos e, havendo
sua anulao. vcios, determinar sua anulao. O Poder
Judicirio no poder analisar o mrito
administrativo.
5) Exemplos: aposentadoria compulsria 5) Exemplos: a autorizao para porte de

do artigo 40, 1, II da CR/88 e a licena arma (discricionariedade com relao ao
para construir. motivo) e aplicao de multa ou suspenso
ao servidor que tenha praticado infrao
mdia (discricionariedade com relao ao
objeto).
3.4 - ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO11
Presuno de Legalidade e de Veracidade Presume-se que os atos

administrativos foram praticados em conformidade com a ordem jurdica e que os motivos
apresentados para justific-los sejam verdadeiros. Trata-se de uma presuno relativa juris
tantum, ou seja, aquela que admite prova em sentido contrrio.
Disso decorre que o Poder Judicirio no poder se manifestar ex officio sobre a

ilegalidade dos atos administrativos, sendo necessria a alegao do interessado nesse sentido
(mesmo que se trate de nulidade absoluta para os autores que a admitem). Decorre tambm
que, enquanto no for decretada a invalidade do ato, ele produzir todos os efeitos da mesma
forma que o ato vlido.
11
DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2009, p.190-195.
Cursos Jurdicos
Imperatividade ou Coercibilidade Prerrogativa de que goza a Administrao

Pblica de impor obrigaes ao particular com base na lei, independente da vontade do
particular. Este no possuiu esse poder, de modo que a criao de uma obrigao para outra
pessoa exige, como regra geral, a anuncia alheia consagrada num contrato ou num ttulo
executivo. Somente existe nos atos administrativos impositivos de obrigaes.
Auto-Executoriedade Poder da Administrao Pblica de impor obrigaes ao

particular independente da autorizao prvia do Poder Judicirio. Os particulares tambm no
possuem em regra esse poder. Vem baseada na lei e urgncia. Tambm somente existe nos
atos administrativos que impem obrigaes ao particular. composta da:
-exigibilidade ou privilge du pralable - meios indiretos de coero que devem vir
expressos na lei (ex: multa)
- executoriedade ou privilge d`action d`office - meios diretos de coero,
compelindo materialmente o particular, usando se necessrio a fora. Esses meios advm da
lei e da urgncia.
Tipicidade Para cada finalidade a ser alcanada, a lei prev um ato

administrativo determinado. Utilizar um ato para alcanar a finalidade de outro fere tal
atributo.
3.5 - ESPCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS12
1) Atos gerais ou normativos: normativos so aqueles que contm um comando

geral do Executivo, visando correta aplicao da lei. O objetivo imediato de tais atos
explicitar a norma legal a ser observada pela Administrao e pelos administrados. So eles:
Decretos em sentido prprio e restrito: so atos administrativos da competncia
exclusiva dos Chefes do Executivo, destinados a prover situaes gerais ou individuais,
13
abstratamente previstas de modo expresso, explcito ou implcito, pela legislao.
Regulamentos: so atos administrativos, postos em vigncia por decreto, para
especificar os mandamentos da lei ou prover situaes ainda no disciplinadas por lei; tem a
misso de explic-la e de prover sobre mincias no abrangidas pela norma geral.
Instrues normativas: so atos administrativos expedidos pelos Ministros de
Estado para a execuo das leis, decretos e regulamentos (CR/88, artigo 87, pargrafo nico,
II).
Regimentos: so atos administrativos normativos de atuao interna, dado que se
destinam a reger o funcionamento de rgos colegiados e de corporaes legislativas; s se
dirige aos que devem executar o servio ou realizar a atividade funcional regimentada.
Resolues: so atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades
do Executivo ou pelos presidentes de tribunais, rgos legislativos e colegiados
administrativos, para administrar matria de sua competncia especfica.
Deliberaes: so atos administrativos normativos ou decisrios emanados de
rgos colegiados, quando normativas so atos gerais, quando decisrios, atos individuais;
devem sempre obedincia ao regulamento e ao regimento que houver para a organizao e
funcionamento do colegiado.
2) Atos Ordinatrios: so os que visam a disciplinar o funcionamento da

Administrao e a conduta funcional de seus agentes. Emanam do poder hierrquico, razo
pela qual podem ser expedidos por qualquer chefe de servio aos seus subordinados, desde
que o faa nos limites de sua competncia.
Os atos ordinatrios da Administrao aplicam-se apenas no mbito interno das
reparties e s alcanam os servidores hierarquizados chefia que os expediu. No obrigam
12
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros. 2009. p.180-200.
13
Segundo Helly: O nosso ordenamento admitiria duas modalidades de decretos gerais ou normativos: o independente
ou autnomo (que dispe sobre matria no regulada especificamente em lei) e o regulamentar ou de execuo (que
visa a explicar a lei e facilitar sua execuo). A existncia de decreto autnomo no Brasil, contudo, no admitida por
outros administrativistas.
Cursos Jurdicos
os particulares, nem os funcionrios subordinados a outras chefias. Dentre os atos ordinatrios
merecem exame:
Instrues: so ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execuo
de determinado servio pblico, expedidas pelo superior hierrquico com o escopo de orientar
os subalternos no desempenho das atribuies que lhes esto afetas e assegurar a unidade de
ao no organismo administrativo.
Circulares: so ordens escritas, de carter uniforme expedidas a determinados
funcionrios incumbidos de certo servio, ou de desempenho de certas atribuies em
circunstncias especiais.
Avisos: so atos emanados dos Ministros de Estado a respeito de assuntos afetos
aos seus ministrios.
Portarias: so atos administrativos internos pelos quais os chefes de rgo,
reparties ou servios expedem determinaes gerais ou especiais a seus subordinados, ou
designam servidores para funo e cargos secundrios.
Ordens de Servio: so determinaes especiais dirigidas aos responsveis por obra
ou servios pblicos autorizando seu incio, ou contendo imposies de carter administrativo,
ou especificaes tcnicas sobre o modo e forma de sua realizao.
Ofcios: so comunicaes escritas que as autoridades fazem entre si, entre
subalternos e superiores e entre Administrao e particulares.
Despachos:
a) Despachos administrativos so decises que as autoridades executivas (ou
legislativas e judicirias, em funes administrativas) proferem em papis, requerimentos e
processos sujeitos sua apreciao. Tais despachos no se confundem com as decises
judiciais, que so as que os juzes e tribunais do Poder Judicirio proferem no exerccio da
jurisdio. O despacho administrativo, embora tenha forma e contedo jurisdicional, no deixa
de ser um ato administrativo, como qualquer outro emanado do Executivo.
b) Despacho normativo aquele que, embora proferido em caso individual, a
autoridade competente determina que se aplique aos casos idnticos, passando a vigorar como
norma interna da Administrao para as situaes anlogas subseqentes.
3) Atos Negociais: so todos aqueles que contm uma declarao de vontade da

Administrao apta a concretizar determinado negcio jurdico ou a deferir certa faculdade ao
particular, nas condies impostas ou consentidas pelo Poder Pblico; enquadram-se os
seguintes atos administrativos:
Licena: o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual o Poder Pblico,
verificando que o interessado atendeu todas as exigncias legais, faculta-lhe o desempenho de
atividades ou a realizao de fatos materiais antes vedados ao particular. Exemplo: o exerccio
de uma profisso, a construo de um edifcio em terreno prprio.
Autorizao: o ato administrativo discricionrio e precrio pelo qual o Poder
Pblico torna possvel ao pretendente a realizao de certa atividade, servio ou utilizao de
determinados bens particulares ou pblicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que
a lei condiciona aquiescncia prvia da Administrao, tais como o uso especial de bem
pblico, o porte de arma, etc.
Permisso: ato administrativo negocial, discricionrio e precrio, pelo qual o
Poder Pblico faculta ao particular a execuo de servios de interesse coletivo, ou o uso
especial de bens pblicos, a ttulo gratuito ou renumerado, nas condies estabelecidas pela
Administrao.
Aprovao: o ato administrativo discricionrio pelo qual o Poder Pblico verifica a
legalidade e o mrito de outro ato ou de situaes e realizaes materiais de seus prprios
rgos, de outras entidades ou de particulares, dependentes de seu controle, e consente na
sua execuo ou manuteno.
Admisso: o ato administrativo vinculado pelo qual o Poder Pblico, verificando a
satisfao de todos os requisitos legais pelo particular, defere-lhe determinada situao
jurdica de seu exclusivo ou predominante interesse, como ocorre no ingresso aos
estabelecimentos de ensino mediante concurso de habilitao.
Visto: o ato pelo qual o Poder Pblico controla outro ato da prpria Administrao
ou do administrado, aferindo sua legitimidade formal pra dar-lhe exeqibilidade.
Cursos Jurdicos
Homologao: ato de controle pelo qual a autoridade superior examina a
legalidade e a convenincia se ato anterior da prpria Administrao, de outra entidade, ou de
particular, para dar-lhe eficcia.
Dispensa: o ato que exime o particular do cumprimento de determinada
obrigao at ento exigida por lei. Exemplo: a prestao do servio militar.
Renncia: o ato pelo qual o Poder Pblico extingue unilateralmente um crdito ou
um direito prprio, liberando definitivamente a pessoa obrigada perante a Administrao.
Protocolo Administrativo: o ato pelo qual o Poder Pblico acerta com o particular a
realizao de determinado empreendimento ou atividade ou a absteno de certa conduta, no
interesse recproco da Administrao e do administrado signatrio do instrumento protocolar.
4) Atos enunciativos: so todos aqueles em que a Administrao se limita a

certificar ou a atestar um fato, ou emitir uma opinio sobre determinado assunto, sem se
vincular ao seu enunciado. Dentre os atos mais comuns dessa espcie merecem meno:
Certides (administrativas): so cpias ou fotocpias fiis e autenticadas de atos ou
fatos constantes no processo, livro ou documento que se encontre nas reparties pblicas. O
fornecimento de certides, "independentemente do pagamento de taxas", obrigao
administrativa (CR/88, artigo 5, XXXIV, "b").
Atestados: so atos pelos quais a Administrao comprova um fato ou uma
situao de que tenha conhecimento por seus rgos competentes. No se confunde o
atestado com a certido, porque esta reproduz atos ou fatos constantes de seus arquivos, ao
passo que o atestado comprova um fato ou uma situao existente mas no constante de
livros, papis ou documentos em poder da Administrao. A certido destina-se a comprovar
fatos ou atos permanentes; o atestado presta-se comprovao de fatos ou situaes
transeuntes, passveis de modificaes freqentes. Ambos so atos enunciativos, mas de
contedo diferente.
Pareceres: so manifestaes de rgo tcnicos sobre assuntos submetidos a sua
considerao. O parecer tem carter meramente opinativo, no vinculando a Administrao ou
os particulares a sua motivao ou concluses, salvo se aprovado por ato subseqente.
a) Normativo: aquele que, ao ser aprovado pela autoridade competente,
convertido em norma de procedimento interno;
b) Tcnico: o que provm de rgo ou agente especializado na matria, no
podendo ser contrariado por leigo ou por superior hierrquico.
Apostilas: so atos enunciativos ou declaratrios de uma situao anterior criada
por lei.
5) Atos Punitivos: so os que contm uma sano imposta pela Administrao

queles que infringem disposies legais, regulamentares ou ordinatrias dos bens e servios
pblicos. Visam a punir e reprimir as infraes administrativas ou a conduta irregular dos
servidores ou dos particulares perante a Administrao.
Multa: toda imposio pecuniria a que sujeita o administrado a ttulo de
compensao do dano presumido da infrao; de natureza objetiva e se torna devida
independentemente da ocorrncia de culpa ou dolo do infrator.
Interdio administrativa: aquela que se funda no poder de polcia administrativa
ou no poder disciplinar da Administrao sobre seus servidores. A interdio administrativa,
como ato punitivo que , deve ser precedida de processo regular e do respectivo auto, que
possibilite defesa do interessado.
Destruio de coisas: o ato sumrio da Administrao pelo qual se inutilizam
alimentos, substncias, objetos ou instrumentos imprestveis ou nocivos ao consumo ou de
uso proibido por lei.
- Decreto atos individuais (decreto de efeitos concretos) ou gerais emanados do

Chefe do Executivo (decreto regulamentar ou decreto executivo).
3.6 CLASSIFICAES DOS ATOS ADMINISTRATIVOS14
14
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros. 2009. p.166-180.
Cursos Jurdicos
a) Quanto aos seus destinatrios:
a.1) Atos gerais ou normativos ou regulamentares so aqueles expedidos sem
destinatrios determinados, com finalidade normativa, alcanando todos os sujeitos que se
encontrem na situao abrangida por seus preceitos. So atos de comando abstrato e
impessoal, semelhantes aos da lei, e, por isso mesmo, revogveis a qualquer tempo pela
Administrao, mas inatacveis por via judicial, a no ser pelo questionamento da
constitucionalidade (art. 102, I, a, da CR/88). Somente quando os preceitos abstratos dos
atos gerais so contravertidos pela Administrao em providncias concretas e especficas de
execuo ou quando essa converso for iminente que se tornam impugnveis por quem se
sentir lesado pela atuao administrativa.
Os atos gerais, quando de efeitos externos, em respeito ao princpio da publicidade,
dependem de publicao no orgo oficial para entrar em vigor e produzir seus resultados
jurdicos, pois os destinatrios s ficam sujeitos s suas imposies aps essa divulgao.
Exemplos: regulamentos, instrues normativas e circulares ordinatrias de
servios.
a.2) Atos individuais ou especiais so todos aqueles que se dirigem a
destinatrios certos, podendo abranger umm ou vrios sujeitos, desde que sejam
individualizados. Tais atos, quando de efeitos externos, entram em vigncia pela publicao no
rgo oficial, e, se de efeitos internos ou restritos a seus destinatrios, admitem comunicao
direta para o incio de sua operatividade ou execuo.
Os atos individuais normalmente geram direitos subjetivos para seus destinatrios,
como tambm criam-lhes encargos administrativos pessoais. Quando geram direitos adquiridos
tornam-se irrevogveis, como j reconheceu o STF e o declarou na Smula 473. Nos demais
casos podem ser revogados ou modificados conforme exija o interesse pblico, desde que a
Administrao indenize o prejudicado, se for o caso.
Exemplos: decretos de desapropriao, de nomeao, de exonerao, assim como
as outorgas de licena, permisso e autorizao, e outros mais que conferem um direito ou
impem um encargo a determinado administrado ou servidor.
Obs.: Os atos gerais prevalecem sobre os atos individuais, ainda que provindos da
mesma autoridade. Assim, um decreto individual no pode contrariar um decreto geral ou
regulamentar em vigor.
b) Quanto ao seu alcance:

b.1) Atos internos so os destinados a produzir efeitos no recesso das reparties
administrativas e, por isso mesmo incidem, normalmente, sobre os rgos e agentes da
Administrao que os expediram. So atos de operatividade caseira, que no produzem efeitos
com relao a estranhos. Podem ser gerais ou especiais, normativos, ordinatrios, punitivos e
de outras espcies, conforme exigncias do servio pblico.
No dependem de publicao no rgo oficial para a sua vigncia, bastando a
cientificao direta aos destinatrios ou a divulgao regulamentar da repartio.
b.2) Atos externos so todos aqueles que alcaam os administrados, os
contratantes e, em certos casos, os prprios servidores, provendo sobre direitos, obrigaes,
negcios ou conduta perante a Administrao. Tais atos, pela sua destinao s entram em
vigor ou execuo depois de divulgados pelo rgo oficial, dado o seu interesse do pblico no
seu conhecimento.
Consideram-se, ainda, atos externos todas as providncias administrativas que,
embora no atingindo diretamente o administrado, devam produzir efeitos fora da repartio
que as adotou, como tambm as que onerem a defesa ou o patrimnio pblico, porque no
podem permanecer unicamente na intimidade da Administrao, quando repercutem nos
interesses gerais da coletividade.
c) Quanto ao seu objeto:

c.1) Atos de imprio ou de autoridade so todos aqueles que a Administrao
pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impe obrigatrio
atendimento. o que ocorre nas desapropriaes, nas interdies de atividade, nas ordens
estatutrias. Tais atos podem ser gerais ou individuais, internos ou externos, mas sempre
unilaterais, expressando a vontade onipotente do Estado e seu poder de coero. So,
normalmente, atos revogveis e modificveis a critrio da Administrao que os expediu.
Cursos Jurdicos
c.2) Atos de gesto so os que a Administrao pratica sem usar de sua
supremacia sobre os destinatrios. Tal ocorre nos atos puramente de administrao dos bens e
servios pblicos e nos negociais com os particulares, que no exigem coero sobre os
interessados. Tais atos, desde que praticados regularmente, tornam-se vinculantes, geram
direitos subjetivos e permanecem imodificveis pela Administrao, salvo quando precrios por
sua prpria natureza.
c.3) Atos de expediente so todos aqueles que se destinam a dar andamento aos
processos e papis que tramitam pela raparties pblicas, preparando-os para a deciso de
mrito a ser proferida pela autoridade competente. So atos de rotina interna, sem carter
decisrio, sem carter vinculante e sem forma especial, geralmente praticados por servidores
subaltenos, sem competncia decisria.
d) Quanto ao seu regramento:

d.1) Atos vinculados ou regrados so aqueles para os quais a lei estabelece os
requisitos e condies de sua realizao. As imposies legais absorvem a liberdade do
administrador; sua ao fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a
validade Desatendido qualquer requisito, compromete-se a eficcia do ato praticado, tornando-
se possvel a anulao pela prpria Administrao, ou pelo Judicirio.
Administrao impe-se o dever de motivar os atos vinculados, no sentido de
evidenciar a conformao de sua prtica com as exigncias e requisitos legais que constituem
pressupostos necessrios de sua existncia e validade.
d.2) Atos discricionrios so os que a Administrao pode praticar com liberdade
de escolha de seu contedo, de seu destinatrio, de sua convenincia, de sua oportunidade e
do modo de sua realizao. A discricionariedade no se manifesta no ato em si, mas no poder
de a Administrao pratic-lo pela maneira e nas condies que repute mais convenientes ao
interesse pblico; a discricionariedade administrativa encontra fundamento e justificativa na
complexidade e variedade dos problemas que o Poder Pblico tem que solucionar a cada passo
e para os quais a lei, por mais casustica que fosse no poderia prever todas as solues, ou,
pelo menos, a mais vantajosa para cada caso ocorrente; discricionrios s podem ser os meios
e modos de administrar, nunca os fins a atingir.
e) Quanto formao do ato:

e.1) Ato simples o que resulta da manifestao de vontade de um nico rgo,
unipessoal ou colegiado. No importa o nmero de pessoas que participaram da formao do
ato; o que importa a vontade unitria que expressam para dar origem, afinal, ao ato
colimado pela Administrao. Tanto ato simples o despacho de um chefe de seo como a
deciso de um conselho de contribuintes.
e.2) Ato complexo o que se forma pela conjugao de vontades de mais de um
rgo administrativo. O essencial, nesta categoria de atos, o concurso de vontades de rgos
diferentes para a formao de um ato nico. No se confunda ato complexo com procedimento
administrativo. No ato complexo integram-se as vontades de vrios rgos para a obteno de
um mesmo ato; no procedimento administrativo praticam-se diversos atos intermedirios e
autnomos para a obteno de um ato final e principal.
Cabe ressaltar que, para obteno de um ato (simples ou complexo) pode haver
necessidade de um procedimento administrativo anterior sua prtica, como ocorre nas
nomeaes precedidas de concurso.
O ato complexo s se aperfeioa com a integrao da vontade final da
Administrao, e a partir deste momento que se torna atacvel por via administrativa ou
judicial; o procedimento administrativo impugnvel em cada uma de suas fases, embora o
ato final s se torne perfeito aps a prtica do ltimo ato formativo.
e.3) Ato composto o que resulta nica de um rgo, mas depende da
verificao por parte de outro, para se tornar exequvel. Exemplo: uma autorizao que
dependa do visto de uma outra autoridade superior. Em tal caso a autorizao ato principal e
o visto o ato complementar que lhe d exiquibilidade.
Obs.: O ato composto distingue-se do ato complexo porque este se forma com a
conjugao de vontades de rgos diversos, ao passo que auele formado pela vontade nica
de um rgo, sendo apenas ratificado por outra autoridade. Essa distino essencial para se
fixar o momento da formao do ato e saber-se quando se torna operante e impugnvel.
Cursos Jurdicos
f) Quanto ao contedo:
f.1) Ato constitutivo o que cria uma nova situao jurdica individual para seus
destinatrios, em relao Administrao. So atos dessas categorias as licenas, as
nomeaes de funcionrios, as sanes administrativas e outros mais que criam direitos ou
impem obrigaes aos particulares ou aos seus prprios servidores pblicos.
f.2) Ato extintivo ou desconstitutivo o que pe termo a situaes individuais.
Exemplos: a cassao de autorizao, a encampao de servio de utilidade.
f.3) Ato declaratrio o que visa preservar direitos, reconhecer situaes
preexistentes ou, mesmo, possibilitar seu exerccio. So exemplos dessa espcie a apostila de
ttulos de nomeao, a expedio de certides e demais fundados em situaes jurdicas
anteriores.
f.4) Ato alienativo o que opera a transferncia de bens direitos de um titular a
outro. Tais atos, em geral, dependem de autorizao legislativa ao Executivo, porque sua
realizao ultrapassa os poderes ordinrios de administrao.
f.5) Ato modificativo o que tem por fim alterar situaes preexistentes, sem
suprimir direitos ou obrigaes, como ocorre com aqueles alteram horrios, percrusos, locais
de reunio e outras situaes anteriores estabelecidas pela Administrao.
f.6) Ato abdicativo aquele pelo qual o titular abre mo de um direito. A
peculiariedade desse ato seu carter incondicionvel e irretratvel. Desde que consumado, o
ato irreversvel e imodificvel, como so as renncias de qualquer tipo. Todo ato abdicativo a
ser expedido pela Administrao depende de autorizao legislativ, por exceder da conduta
ordinria do administrador pblico.
g) Quanto a eficcia:
g.1) Ato vlido o que provem de autoridade competente para pratic-lo e
contm todos os requisitos necessrios sua eficcia. O ato vlido pode, porm, ainda no ser
exeqvel, por pendente de condio suspensiva ou termo no verificado.
g.2) Ato nulo o que nasce afetado de vcio insanvel por ausncia ou defeito
substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade pode
ser explcita ou virtual. explcita quando a lei a comina expressamente, indicando os vcios
que lhe do origem; virtual quando a invalidade decorre da infringncia de princpios
especficos do Direito Pblico, reconhecidos por interpretao das normas concernentes ao ato.
Em qualquer destes casos, porm, o ato ilegtimo ou ilegal e no produz qualquer efeito
vlido entre as partes, pela evidente razo de que no se pode adquirir direitos contra a lei. A
nulidade, todavia, deve ser reconhecida e proclamada pela Administrao ou pelo judicirio,
no sendo permitido ao particular negar exeqibilidade ao ato administrativo, ainda que nulo,
enquanto no for regularmente declarada sua invalidade, mas essa declarao opera ex tunc,
isto , retroage as suas origens e alcana todos os seus efeitos passados, presentes e futuros
em relao s partes, s se admitindo exceo para com os terceiros de boa-f, sujeitos s
suas conseqncias reflexas.
g.3) Ato inexistente o que apenas tem aparncia de manifestao regular da
Administrao, mas no chega a se aperfeioar como ato administrativo. o que ocorre, p.
ex., com o "ato" praticado por um usurpador de funo pblica. Tais atos equiparam-se, em
nosso Direito, aos atos nulos, sendo, assim, irrelevante e sem interesse prtico a distino
entre nulidade e inexistncia, porque ambas conduzem ao mesmo resultado - a invalidade - e
se subordinam s mesmas regras de invalidao. Ato inexistente ou ato nulo ato ilegal e
imprestvel, desde o seu nascedouro.
h) Quanto exeqibilidade:
h.1) Ato perfeito aquele que rene todos os elementos necessrios sua
exeqibilidade ou operatividade, apresentando-se apto e disponvel para produzir seus
regulares efeitos.
h.2) Ato imperfeito o que se apresenta incompleto na sua formao ou carente
de um ato complementar para tornar-se exeqvel e operante.
h.3) Ato pendente aquele que, embora perfeito, por reunir todos os elementos
de sua formao, no produz seus efeitos, por no verificado o termo ou a condio de que
depende sua exeqibilidade ou operatividade. O ato pendente pressupe sempre um ato
perfeito, visto que antes de sua perfectibilidade no pode estar com efeitos suspensos.
Cursos Jurdicos
h.4) Ato consumado - o que produziu todos os seus efeitos, tornando-se, por isso
mesmo, irretratvel ou imodificvel por lhe faltar objeto.
i) Quanto ao modo de execuo:

i.1) Ato auto-executrio aquele que traz em si a possibilidade de ser executado
pela prpria Administrao, independentemente de ordem judicial.
i.2) Ato no auto-executrio o que depende de pronunciamento judicial para
produo de seus efeitos finais, tal como ocorre com a dvida fiscal, cuja execuo feita pelo
Judicirio, quando provocado pela Administrao interessada na sua efetivao.
j) Quanto ao objetivo visado pela Administrao:

j.1) Ato principal o que encerra a manifestao de vontade final da
Administrao. O ato principal pode resultar de um nico rgo (ato simples), ou da
conjugao de vontades de mais de um rgo (ato complexo) ou, ainda, de uma sucesso de
atos intermedirios (procedimento administrativo).
j.2) Ato complementar o que aprova ou ratifica o ato principal, para dar-lhe
exeqibilidade. O ato complementar atua como requisito de operatividade do ato principal,
embora este se apresente completo em sua formao desde o nascedouro.
j.3) Ato intermedirio ou preparatrio o que concorre para a formao de um
ato principal e final. Assim, numa concorrncia, so atos intermedirios o edital, a verificao
de idoneidade e o julgamento das propostas, porque desta sucesso que resulta o ato
principal e final objetivado pela Administrao, que a adjudicao da obra ou do servio ao
melhor proponente. O ato intermedirio sempre autnomo em relao aos demais e ao ato
final, razo pela qual pode ser impugnado e invalidado isoladamente (o que no ocorre com o
ato complementar), no decorrer do procedimento administrativo.
j.4) Ato-condio todo aquele que se antepe a outro para permitir a sua
realizao. O ato-condio destina-se a remover um obstculo prtica de certas atividades
pblicas ou particulares, para as quais se exige a satisfao prvia de determinados requisitos.
Assim, o concurso ato-condio da nomeao efetiva; a concorrncia ato-condio dos
contratos administrativos. Como se v, o ato-condio sempre um ato-meio para a
realizao de um ato-fim. A ausncia do ato-condio invalida o ato final, e essa nulidade pode
ser declarada pela prpria Administrao ou pelo judicirio, porque matria de legalidade,
indissocivel da prtica administrativa.
j.5) Ato de jurisdio ou jurisdicional todo aquele que contm deciso sobre
matria controvertida. No mbito da Administrao, resulta, normalmente, da reviso de ato
do inferior pelo superior hierrquico ou tribunal administrativo, mediante provocao do
interessado ou de ofcio. O ato administrativo de jurisdio, embora decisrio, no se confunde
com o ato judicial ou judicirio propriamente dito (despacho, sentena, acrdo em ao e
recurso), nem produz coisa julgada no sentido processual da expresso, mas quando proferido
em instncia final torna-se imodificvel pela Administrao.
k) Quanto aos efeitos:

k.1) Ato constitutivo aquele pelo qual a Administrao cria, modifica ou suprime
um direito do administrado ou de seus servidores. Tais atos, ao mesmo tempo em que geram
um direito para uma parte, constituem obrigao para a outra.
k.2) Ato desconstitutivo aquele que desfaz uma situao jurdica preexistente.
Geralmente vem precedido de um processo administrativo com tramitao idntica do que
deu origem ao ato a ser desfeito.
k.3) Ato de constatao aquele pelo qual a Administrao verifica e proclama
uma situao ftica ou jurdica ocorrente. Tais atos vinculam a Administrao que os expede,
mas no modificam, por si ss, a situao constatada, exigindo outro ato constitutivo ou
desconstitutivo para alter-la. Seus efeitos so meramente verificativos.
3.7 - MODALIDADES DE EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS15
15
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros. 2005. p. 414-416.
Cursos Jurdicos
1 - Cumprimento de seus efeitos;
2 - Desaparecimento do sujeito ou do objeto;
3 Retirada: ato concreto do Poder Pbico extintivo do ato anterior. Apresenta as seguintes
espcies:
- Anulao ou Invalidao (abaixo explicada);

- Revogao (abaixo explicada);
- Contraposio ou Derrubada editado outro ato com base em competncia
diversa cujos efeitos se contrapem aos do ato anterior. Exemplo: exonerao
em relao nomeao do mesmo servidor;
- Caducidade sobreveio norma jurdica posterior que tornou inadmissvel
situao antes permitida pelo direito. Exemplo: retirada da permisso de
funcionamento de um parque de diverses quando foi alterada a lei de
zoneamento urbano, tornando incompatvel esse uso;
- Cassao destinatrio descumpriu condies que deveriam permanecer
cumpridas para continuar desfrutando da situao jurdica. Exemplo: retirada
de licena para funcionamento de um hotel que virou casa de prostituio;
4 Renncia.
- Anulao e Revogao
Anulao a retirada do ato administrativo ilegal do mundo jurdico, apagando
todos os efeitos produzidos no mundo jurdico como se esse ato no tivesse sido praticado.
Anulao, nulidade e invalidao so sinnimos no Direito Administrativo.
A anulao produz efeitos retroativos (ex tunc), extinguindo o ato a todos os seus
efeitos desde o seu nascimento.
A competncia para anular o ato administrativo ilegal pertence prpria
Administrao (denominado controle administrativo nas espcies autotutela e tutela), ao Poder
Judicirio (controle judicial sobre a Administrao Pblica) e ao Poder Legislativo (controle
legislativo sobre a Administrao Pblica).
Tantos os atos vinculados quanto os discricionrios podem ser anulados, bastando
para tanto que sejam ilegais.
Exemplo de anulao de ato vinculado - A Administrao aposentou compulsoriamente um
servidor com 69 anos quando deveria ter sido com 70 anos. Como esse um ato ilcito, dever
haver sua anulao.
Exemplo de anulao de ato discricionrio Uma pessoa consegue autorizao para porte de
arma por meio de suborno de um policial federal. A ilegalidade atingiu o motivo - que est em
desconformidade com o motivo trazido em lei e com a finalidade que no pblica. O
porte de arma concedido, ento, ato ilcito, que dever ser anulado.
A revogao, por sua vez, outra forma de extino do ato administrativo, cabvel
quando o ato administrativo lcito, mas, ao mesmo tempo, inconveniente ou inoportuno. Se
o ato ilegal, deve ser anulado. Na revogao, o ato legal, mas no foi a melhor escolha
dentro daquela pequena margem de liberdade que a lei conferiu ao administrador, chamada de
discricionariedade ou mrito administrativo.
A competncia para revogar pertence Administrao Pblica (controle
administrativo nas espcies autotutela e tutela) e ao Poder Legislativo (controle legislativo
sobre a Administrao). O Poder Judicirio no possui tal competncia.
Os efeitos da revogao so no-retroativos (ex nunc). Assim, todos os efeitos
praticados at a revogao do ato sero mantidos, mas da revogao para frente no haver
mais efeitos.
A revogao consiste numa reavaliao se a pequena margem de liberdade
conferida pela lei ao administrador foi bem aplicada ou no e isso s existe no ATO
DISCRICIONRIO. No ato vinculado, no possvel revogao, porque a lei no d margem
subjetividade se o ato vinculado foi praticado de acordo com a lei, ento ele lcito e dever
ser obrigatoriamente mantido. Assim, tanto o ato vinculado quanto o discricionrio podem ser
Cursos Jurdicos
anulados se ilcitos mas apenas o ato discricionrio poder ser revogado se for lcito mas
inconveniente ou inoportuno.
Ressalte-se tambm que a revogao no pode ser exercida sobre um ato que j
exauriu seus efeitos porque, nesse caso, no haveria o que ser mudado com relao s
conseqncias futuras da medida.
Exemplo de revogao de ato discricionrio uma vez praticada uma infrao
mdia pelo servidor, ele poder ser punido ou com a pena de multa ou com a de suspenso.
possvel que, ante o caso concreto, a despeito de ter sido aplicada a pena de multa, o chefe,
ao analisar a situao, conclua que esta no foi a melhor escolha para a situao. A multa no
est errada - pois a lei permite sua aplicao mas a pena de suspenso teria sido mais
adequada. Diante disso, ocorrer a revogao da pena de multa e ser aplicada a suspenso
ao servidor.
3.8 - CONVALIDAO OU SANEAMENTO
A convalidao um ato administrativo por meio do qual suprido o vcio existente

em outro ato ilegal a fim de que sejam mantidos os efeitos jurdicos produzidos no tempo.
Prestigia o princpio da segurana jurdica.
Pode ser feita pela Administrao ou pelo particular, neste ltimo caso, quando o
ato dependia de sua manifestao de vontade que no ocorreu.
No possvel a convalidao quando se tratar de competncia exclusiva e a
autoridade competente no queira corrigir a ilegalidade pela convalidao, vcio com relao ao
motivo ou com relao finalidade. Tambm no ser possvel quando houver a impugnao
do interessado ou j tenha sido operada a prescrio.
Cursos Jurdicos
4 - ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA BRASILEIRA
A Administrao Pblica Brasileira estruturada em Administrao Direta e

Indireta.
ADMINISTRAO PBLICA BRASILEIRA
Administrao Pblica Direta Administrao Pblica Indireta
Centro do poder administrativo. A maioria Periferia do poder administrativo. Estas

das prerrogativas pblicas, das atividades pessoas jurdicas possuem menores poderes
administrativas e dos deveres foi conferida porque exercem um menor nmero de
AP Direta. Sua estruturao foi feita pela atividades pblicas. Sua estruturao feita
Constituio da Repblica em sua redao por meio de lei especfica.
originria.
Integram a AP Indireta, exclusivamente:
Integram a AP Direta, exclusivamente:
- Autarquias;
- Unio Federal;
- Empresas Pblicas;
- Estados- Membros;
- Sociedades de Economia Mista;
- Distrito Federal;
- Fundaes de Direito Pblico criadas pelo
- Municpios. Poder Pblico;
- Fundaes de Direito Privado criadas pelo

Poder Pblico;
- Consrcios Pblicos quando forem pessoas

jurdicas de direito pblico (denominados
associaes pblicas). Lei 11.107/05, artigo
6, 2.
A Unio Federal, os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municpios so

pessoas jurdicas de direito pblico interno. Dizer que so pessoas jurdicas significa que tm
personalidade jurdica, capacidades, patrimnio, servidores, atividades e deveres prprios.
Dizer que so de direito pblico significa que o Direito Pblico com destaque para o Direito
Constitucional e Administrativo incidir em todas as suas relaes jurdicas.
Com a promulgao da Constituio da Repblica de 1988, os entes da
Administrao Pblica Direta receberam uma srie de atividades administrativas que devem
ser obrigatoriamente cumpridas. Por exemplo, a Unio Federal recebeu a tarefa de prestar o
servio pblico de correios e telgrafos; ao Estado-Membro foi conferida a tarefa (no
exclusiva) de prestar sade; foi atribudo ao Municpio o dever de prestao de transporte
urbano de passageiros; todos eles devem preservar o meio ambiente, zelar pelo patrimnio
histrico e cultural, incentivar o particular (fomento), etc.
A fim de atender da melhor forma o interesse pblico no desempenho de suas
atividades, cada uma das entidades da Administrao Pblica Direta possui a prerrogativa de
escolher se a prestao dever ser feita por eles mesmos ou transferida a outra pessoa
jurdica. Caso entendam que a atividade ser prestada de melhor forma por outra pessoa
jurdica, elas tm a possibilidade de, por meio de LEI, criar as entidades da Administrao
Indireta.
Quando a Administrao Pblica Direta cria uma entidade da Indireta, feita a
escolha de qual ramo do Direito ser aplicvel: o pblico ou predominantemente o privado.
Cursos Jurdicos
- As autarquias, as fundaes de direito pblico criadas pelo poder pblico e as
associaes pblicas (consrcios pblicos que sejam pessoas jurdicas de direito pblico) so
pessoas jurdicas de direito pblico interno, ento, sobre elas incidir o Direito Pblico.
- Empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes de direito privado
criadas pelo poder pblico so pessoas jurdicas de direito privado. Nesse caso, ser
predominante o Direito Privado, mas haver sempre incidncia em menor grau do Direito
Administrativo. Por isso, a doutrina afirma que o regime jurdico das pessoas jurdicas de
direito privado da Administrao Pblica Indireta HBRIDO (misturado), porque sobre elas h
tanto a incidncia do direito privado quanto do pblico.
OBS 1: importante destacar que todos os entes da Administrao Pblica Indireta

visam ao interesse pblico, independente da personalidade jurdica que detenham ou da
atividade que estejam desenvolvendo.
OBS 2: as primeiras entidades da Administrao Pblica Indireta foram cridas pela

Direta. Hoje, contudo, nada impede que uma entidade da Indireta crie outra, desde que haja
lei especfica. Exemplo: possvel que uma sociedade de economia mista crie outra ou crie
uma empresa pblica; possvel que uma autarquia crie outra ou crie uma fundao de direito
pblico.
4.1 - PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA
Os princpios constitucionais que estruturam a criao das entidades da

Administrao Pblica Indireta esto no artigo 37, XIX, CR/88 e so:
Reserva legal O instrumento jurdico que permite a criao das entidades da

Administrao Pblica Indireta sempre uma lei especfica (cada entidade tem a sua prpria
lei). Essa lei especfica ser o corao dessa pessoa jurdica porque possibilita a criao,
confere a ela um nome e traz a organizao interna que dever ser adotada.
Especialidade A lei especfica de cada entidade traz num rol taxativo quais as
atividades devem ser por elas desenvolvidas. A idia a de que essa pessoa jurdica ser
especialista naquela atividade e ter maiores condies de atender a um melhor padro de
qualidade. Assim, o princpio da especialidade decorrncia do princpio da eficincia.
Controle ou tutela ou controle administrativo interno-externo o ente

criador controla a atividade do ente criado. Esse controle feito com base na lei especfica de
cada entidade, que traz quais sero os mecanismos especficos de fiscalizao e determina a
maior ou menor liberdade do ente. Aqui NO h hierarquia e/ou subordinao entre o ente
criador e o ente criado; a fiscalizao feita segundo o princpio da legalidade.
4.2 PRINCIPAIS CARACTERSTICAS DAS ENTIDADES DA ADMINISTRAO

PBLICA INDIRETA
Ver o quadro na pgina seguinte.
Foro
Criao e
Natureza Execuo e Competente
Entidade Extino art. Atividades Pessoal Bens
Jurdica Penhora art. 109, I
37, XIX, CR/88
da CR/88
Cursos Jurdicos
Possvel a execuo,
Servio pblico Federal
Pessoa Lei cria (uma vez Servidores mas os bens so
gratuito (sade J. Federal;
jurdica de promulgada, j estatutrio impenhorveis. Art.
e educao), Estadual,
www.prolabore.com.br
Autarquia direito nasce ou se Pblicos 100 CR/88
poder de polcia Distrital ou
pblico extinta a empregado Precatrio e
e fiscalizao Municipal
interno autarquia) s pblicos Requisio de
dos contratos J. Estadual
Pequeno Valor
Possvel a execuo,
Pessoa Federal
Lei cria (uma vez Servidores mas os bens so
Fundao de jurdica de Servio pblico J. Federal;
promulgada, j estatutrio impenhorveis. Art.
Direito Pblico direito gratuito (sade, Estadual,
nasce ou se Pblicos 100 CR/88
criada pelo pblico: e educao) e Distrital ou
extinta esta empregado Precatrio e
Poder Pblico autarquia poder de polcia Municipal
fundao) s pblicos Requisio de
fundacional J. Estadual
Pequeno Valor
Possvel a execuo.
A lei autoriza a
Os bens
criao/extino
Fundao de empregados no Federal,
Pessoa + estatutos Servio pblico
Direito Somente interesse pblico Estadual,
jurdica de constitutivos + gratuito (sade
Privado criada empregado Privados so afetados e Distrital ou
direito registro no e educao) e
pelo Poder s pblicos impenhorveis. Municipal
privado Cartrio de poder de polcia
Pblico Os bens no J. Estadual.
Registro Civil de
afetados so
Pessoas Jurdicas
penhorveis.
E P. Federal
J. Federal;
Possvel a execuo.
Interveno no Estadual,
Os bens
A lei autoriza domnio Distrital ou
Empresa empregados no
Pessoa criao/extino econmico Municipal
Pblica e Somente interesse pblico
jurdica de + estatutos (artigo 173 J. Estadual
Sociedade de empregado Privados so afetados e
direito constitutivos + CR/88) e Soc. Econ. M.
Economia s pblicos impenhorveis.
privado registro na Junta servio pblico Federal,
Mista Os bens no
Comercial comercial ou Estadual,
afetados so
32
industrial Distrital ou
penhorveis.
Municipal
J. Estadual
Cursos Jurdicos
- Comentrios sobre o quadro acima:
Criao das entidades Segundo o artigo 37, XIX da CR/88:
Art. 37 -
XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a
instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao,
cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao;
A lei cria a autarquia e a fundao de direito pblico criada pelo Poder Pblico. Isso
significa que, com a promulgao da lei, j nasce a personalidade jurdica da entidade. Pelo
princpio do paralelismo das formas, o mesmo ocorre para a extino: com a promulgao da
lei que est extinguindo, cessa a personalidade.
Cuidado: no artigo 37, XIX da CR/88 est escrito que a lei cria a autarquia, mas
no est escrito que a lei cria a fundao de direito pblico criada pelo Poder Pblico. A
doutrina, contudo, afirma que a fundao de direito pblico uma espcie de autarquia
autarquia fundacional e, toda vez que a Constituio da Repblica trouxer a palavra
autarquia, pode tambm ser entendido como fundao de direito pblico. Dessa forma, na 1
etapa da OAB/MG, qualquer uma das alternativas est certa: ou que a lei cria a autarquia e
autoriza a criao das demais entidades (letra expressa) ou que a lei cria a autarquia e a
fundao de direito pblico e autoriza a criao das demais (doutrina).
A lei autoriza a criao da fundao de direito privado criada pelo Poder Pblico, da
empresa pblica e da sociedade de economia mista. Quando a lei promulgada, no existe a
entidade, mas apenas uma anuncia para que ela seja criada. So, ento, elaborados os
estatutos constitutivos que devero ser levados a registro. do registro que nasce a
personalidade desses entes. Para a extino, deve haver uma lei autorizando que ela seja
extinta, redigido um adendo ao estatuto constitutivo e do registro desse adendo que
posto fim a personalidade.
Em qualquer hiptese, utilizado o princpio do paralelismo das formas, ou seja, o
mecanismo de criao o mesmo de extino.
Fundaes - As Fundaes do Direito Administrativo foram inspiradas no

Direito Civil. caracterstica de qualquer fundao, seja a do Direito Administrativo, seja a do
Direito Civil, a vedao a finalidade lucrativa. A ela permitida a cobrana pela prestao de
suas atividades, mas no h a distribuio de lucro, ou seja, a supervit investido na prpria
fundao. Outra caracterstica de toda fundao visar a interesses na ordem social, como
combate pobreza, estmulo 3 idade, pesquisa relativa a clulas-tronco, proteo do meio
ambiente, do patrimnio histrico, etc.
Somente integram a Administrao Pblica Indireta a fundao de direito pblico e
a fundao de direito privado, ambas criadas pelo Poder Pblico. No Direito Civil, o particular
quem cria a fundao, e esta entidade NO integra a Administrao Pblica Indireta.
Apesar de ser polmico na doutrina, entendimento do Supremo Tribunal Federal e
do Superior Tribunal de Justia que as fundaes criadas pelo Poder Pbico tanto podem ser de
direito pblico quanto de direito privado; a escolha da personalidade jurdica feita na lei
especfica da entidade. Apenas pela atividade no possvel diferenciar uma fundao de
direito pblico e de direito privado, indispensvel que seja buscado na lei qual a
personalidade jurdica que lhe foi atribuda.
Bens - Toda pessoa jurdica de direito pblico tem bens pblicos, toda
pessoa jurdica de direito privado tem bens privados.
Artigo 100 da CR/88 Nos termos do artigo 100 da CR/88:
Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentcia, os

pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de
sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de
apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a
designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos
adicionais abertos para este fim.
Cursos Jurdicos
1 obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito

pblico, de verba necessria ao pagamento de seus dbitos oriundos de
sentenas transitadas em julgado, constantes de precatrios judicirios,
apresentados at 1 de julho, fazendo-se o pagamento at o final do exerccio
seguinte, quando tero seus valores atualizados monetariamente.
1-A Os dbitos de natureza alimentcia compreendem aqueles
decorrentes de salrios, vencimentos, proventos, penses e suas
complementaes, benefcios previdencirios e indenizaes por morte ou
invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentena transitada
em julgado.
2 As dotaes oramentrias e os crditos abertos sero

consignados diretamente ao Poder Judicirio, cabendo ao Presidente do Tribunal
que proferir a deciso exeqenda determinar o pagamento segundo as
possibilidades do depsito, e autorizar, a requerimento do credor, e
exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedncia, o
seqestro da quantia necessria satisfao do dbito.
3 O disposto no caput deste artigo, relativamente expedio de

precatrios, no se aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em lei como
de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva
fazer em virtude de sentena judicial transitada em julgado.
4 So vedados a expedio de precatrio complementar ou

suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartio ou quebra do
valor da execuo, a fim de que seu pagamento no se faa, em parte, na forma
estabelecida no 3 deste artigo e, em parte, mediante expedio de
precatrio.
5 A lei poder fixar valores distintos para o fim previsto no 3
deste artigo, segundo as diferentes capacidades das entidades de direito pblico.
6 O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou
omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidao regular de precatrio incorrer
em crime de responsabilidade.
Precatrio uma ordem que o Presidente do Tribunal competente para julgar o

recurso dado Administrao para que ela reserve um valor em virtude de condenao judicial
transitada em julgado. Essas ordens de pagamento so colocadas na ordem em que so
apresentadas e, medida que as leis oramentrias prevem dinheiro para esse pagamento,
elas vo sendo pagas. H dois tipos de precatrio: comum (qualquer tipo de dvida que no
seja de carter alimentar ex. indenizao de desapropriao) e alimentar (dinheiro utilizado
para a prpria subsistncia e de sua famlia ex. remunerao ou subsdio de servidor,
proventos de penso e aposentadoria, honorrios advocatcios e periciais).
Requisio de Pequeno Valor surgiu porque as filas dos precatrios so enormes e
demoradas. A Emenda Constitucional n 30/2000 previu, ento, no artigo 100, 3 que cada
ente federativo - Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios - tem competncia legislativa
para definir o que pequeno para ele. Se houver uma condenao judicial transitada em
julgado at esse valor, o pagamento ser feito por meio de alvar judicial. No RPV, entra
dvida de qualquer natureza, comum ou alimentar, desde que seja at o valor limite previsto
na lei. Por exemplo, o Estado de Minas Gerais define na lei n 14.699/03 que a condenao de
at R$ 11.000,00 (onze mil reais) por autor/advogado/perito pequeno valor.
Artigo 173 da CR/88 A interveno do Estado no domnio econmico a

regulamentao do mercado capitalista pela Administrao Pblica, o que somente pode
ocorrer nos casos de relevante interesse coletivo e segurana nacional. A interveno d-se
em duas modalidades: direta (pelo BACEN, por exemplo) ou indireta, por meio de empresa
pblica ou sociedade de economia mista.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a

explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida
quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Cursos Jurdicos
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da
sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade
econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios,
dispondo sobre:
I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela
sociedade;
II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e
tributrios;
III - licitao e contratao de obras, servios, compras e
alienaes, observados os princpios da administrao pblica;
IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de
administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios;
V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade
dos administradores.
2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia

mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do
setor privado.
3 - A lei regulamentar as relaes da empresa pblica com o

Estado e a sociedade.
4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise

dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio
dos lucros.
5 - A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos

dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-
a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a
ordem econmica e financeira e contra a economia popular. (destaque nosso).
A interveno indireta, por sua vez, pode ser feita na modalidade de monoplio
(Petrobrs Sociedade de Economia Mista Federal) ou em concorrncia com o particular
(Banco do Brasil Sociedade de Economia Mista Federal, Caixa Econmica Federal Empresa
Pblica Federal). Nesse ltimo caso, as estatais concorrem em igualdade de condies com os
particulares, inclusive com relao aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas ou
tributrios (artigo 173, 1, II da CR/88).
4.3 - DIFERENAS ENTRE EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA

MISTA
Composio do capital origem do dinheiro e dos bens para constituir a

entidade
- Sociedade de Economia Mista: capital do particular + capital da Administrao
Pblica Direta ou Indireta.
- Empresa Pblica: capital da Administrao Pblica Direta ou Indireta.
OBS : Cuidado para no confundir capital pblico com capital da Administrao

Pblica, porque o dinheiro que vem das sociedades de economia mista, empresas pblicas e
fundaes de direito particular criadas pelo poder pblico particular!
Organizao do capital estruturao da entidade

- Sociedade de Economia Mista: sempre S/A, sendo que a maioria das aes com
direito a voto (permite a escolha dos destinos da empresa) deve pertencer Administrao.
- Empresa pblica: qualquer modelo do Direito Empresarial.
Foro Consiste no local de julgamento de aes judiciais. De acordo com o

artigo 109, I, CR/88:

Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
Cursos Jurdicos
I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal
forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes,
exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral
e Justia do Trabalho;
- Sociedade de Economia Mista Federal, Estadual, Distrital e Municipal: Justia

Estadual.
- Empresa Pblica Federal: Justia Federal; Empresa Pblica Estadual, Distrital e
Municipal : Justia Estadual.
OBS: Este entendimento est consagrado nas smulas n 556 do Supremo Tribunal
Federal e n 42 do Superior Tribunal de Justia.
Smula n 556 do Supremo Tribunal Federal:

competente a justia comum para julgar as causas em que parte sociedade
de economia mista.
Smula n 42 do Superior Tribunal de Justia:

Compete a Justia Comum Estadual processar e julgar as causas cveis em que
parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu
detrimento.
4.4 - AGNCIAS REGULADORAS E EXECUTIVAS
- Peculiaridades da Agncia Reguladora:

So autarquias e, portanto, possuem todas as caractersticas prprias deste tipo de
entidade.
As principais atividades desenvolvidas pelas Agncias Reguladoras so a
fiscalizao dos contratos de servio pblico que sejam titulares (ex: ANEEL Agncia Nacional
de Energia Eltrica, ANATEL Agncia Nacional de Telecomunicaes e ANAC Agncia
Nacional de Aviao Civil), o poder de polcia (ex: ANVISA Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria) e a interveno do Estado no domnio econmico (ex: ANP Agncia Nacional de
Petrleo).
Uma parte da doutrina chama essas entidades de autarquias especiais, porque elas
teriam um regime jurdico diferenciado, especialmente em virtude de trs caractersticas
peculiares:
Maior autonomia administrativa consiste na maior liberdade e flexibilidade

de atuao dentro de normas previamente postas pelo ordenamento, o que, para as
autarquias, seria novo no Direito Administrativo Brasileiro.
Outra parte da doutrina aponta que essa caracterstica no seria propriamente

nova, j que a estruturao da entidade da Administrao Indireta em termos de autonomia
feita por sua lei especfica. Basta que a lei especfica conceda uma maior liberdade ao ente
para ele ter maior autonomia, no sendo essa possibilidade nenhuma inovao capaz de
justificar cham-las de especiais.
Mandato fixo dos dirigentes a lei especfica de cada agncia determina um

mandato durante o qual assegurado ao dirigente da entidade a sua permanncia, a no ser
que pratique alguma conduta muito grave elencada no rol taxativo desta mesma lei.
Celso Antnio Bandeira de Mello alega que, alm de no ser adequada, essa
caracterstica possivelmente inconstitucional, porque quem escolhe o dirigente das agncias
o Presidente da Repblica, e essas autoridades so aprovadas pelo Senado Federal. Se a
indicao foi feita pelo Presidente anterior e a conduta do dirigente (escolhido pelo anterior)
no estiver em conformidade com o programa poltico do novo Presidente (eleito pelo voto
popular), o dirigente ser exonerado, ainda que no tenha incidido em nenhuma das condutas
elencadas em lei para tanto. Conclui-se, portanto, que a garantia dos mandatos dos dirigentes
16
dessas entidades somente opera dentro do perodo governamental em que foram nomeados.
16
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros. 2005. p. 154 e 160.
Cursos Jurdicos
Carter final das decises na esfera administrativa uma vez que existe
uma lide envolvendo aquela rea de atividade da agncia, compete a ela dar a palavra final.
Deve ser lembrado que o carter final da deciso apenas no mbito
administrativo, e que isso no impede que o Poder Judicirio decida em sentido contrrio
deciso da agncia numa apreciao sobre a legalidade. Somente existe o carter de
definitividade nas decises judiciais.
Poder regulamentar: Detm uma atividade de regulamentao que no

consiste em impor obrigao a ningum porque no pode criar lei e nem pode expedir Decreto
Regulamentar porque no o Chefe do Executivo. Surge a oportunidade de regulamentao
para a Agncia Reguladora em algum aspecto tcnico apenas na hiptese de a lei e de o
decreto regulamentar no terem tratado (desde que no crie por fora prpria obrigaes e
17
nem regulamente diretamente a lei).
- Peculiaridades da Agncia Executiva:

So autarquias ou fundaes de direito pblico criadas pelo Poder Pblico e,
portanto, possuem todas as caractersticas prprias desses tipos de entidades.
Prestam atividades administrativas diversas que devam ser prestadas fora da
18
Administrao Direta. Exemplos: INMETRO Instituto Nacional de Metrologia Normatizao
e Qualidade Industrial, ADENE Agncia de Desenvolvimento do Nordeste e ADA Agncia de
Desenvolvimento da Amaznia.
Tambm so denominadas de autarquias especiais porque seriam titulares de:
Maior autonomia administrativa consiste na maior liberdade e flexibilidade

de atuao, o que seria novo no Direito Administrativo Brasileiro para as autarquias.
Assim, como ocorre com as Agncias Reguladoras, alguns administrativistas
apontam que essa caracterstica no seria propriamente nova, j que a estruturao da
entidade da Administrao Indireta, em termos de autonomia, feita por sua lei especfica.
Basta que a lei especfica conceda uma maior liberdade ao ente para ele ter maior autonomia,
no sendo essa possibilidade nenhuma inovao capaz de justificar cham-las de especiais.
Contrato de Gesto - A lei n 9.649/98, artigos 51 e 52 determina que tais

entidades recebero o ttulo de agncias executivas se celebrarem contrato de gesto com o
Ministrio Supervisor. Trata-se do dispositivo do artigo 37, 8 da CR/88 que ainda no foi
regulamentado por lei.
17
18
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 398.
Cursos Jurdicos
5 - TERCEIRO SETOR
O primeiro setor o Estado, que busca interesse pblico; o segundo setor, para
uma parte da doutrina, o mercado, para outra a sociedade, que visa a interesses privados.
Terceiro setor so organizaes no governamentais ONGS - que realizam convnios com a
Administrao ou que sejam beneficirias de contribuies parafiscais.
5.1 CARACTERTICAS PRINCIPAIS
As ONGs so pessoas jurdicas de direito privado criadas pelo particular e buscam

interesses pblicos, atuando sem fins lucrativos. Podem ter a forma de fundaes privadas
criadas pelo particular, associaes, sociedades civis, cooperativas, todas elas sempre
estruturadas pelo Direito Civil - nunca pelo Direito Empresarial - porque no tm finalidade
lucrativa. O interesse que elas buscam diz respeito a toda a sociedade, como: meio ambiente,
pesquisa de clulas-tronco, combate pobreza, proteo ao patrimnio histrico, etc. Assim,
prestam atividades de interesse pblico por iniciativa privada.
A grande maioria das ONGs que existem no Direito Brasileiro no recebem
nenhuma ajuda da Administrao e sobrevivem de doaes de particulares ou de pequenas
atividades que elas mesmas prestam. Se alguma ONG celebrar um convnio especial com a
Administrao Pblica, ela passa a ser denominada terceiro setor.
Convnio sempre um acordo que visa a interesses coincidentes. No caso, como a
entidade criada pelo particular visa ao interesse pblico e Administrao Pblica tambm,
ocorre, por meio desse convnio, a soma de esforos entre eles. A Administrao passa, ento,
a ajudar essas ONGs de vrias formas: ceder um bem pblico no qual a ONG possa funcionar,
ceder servidores para trabalharem l, previso de uma dotao oramentria, etc. no
instrumento de convnio que estaro expressas e regulamentadas as formas de ajuda que a
Administrao dar. A atividade administrativa aqui desenvolvida com relao ao terceiro setor
o FOMENTO.
5.2 - ENTIDADES INTEGRANTES DO TERCEIRO SETOR
1. Servio Social Autnomo a ajuda da Administrao d-se por meio de LEI.

So aquelas entidades do Sistema S (SESI Servio Social da Indstria, SESC Servio Social
do Comrcio, SEBRAE Servio Brasileiro de Apoio Micro e Pequena Empresa, SENAC -
Servio Nacional de Aprendizagem Comercial, etc.). a nica entidade do terceiro setor cuja
criao depende de lei autorizadora e que recebe dotao oramentria advinda de
contribuies parafiscais.
2. Organizao Social celebra CONTRATO DE GESTO com a Administrao

Pblica. Prevista no mbito federal na lei n 9.637/98.
Sua atuao est ligada ao ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento
tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade.
3. Entidade de Apoio celebram CONVNIO que no tem nome especial. Prevista

para o mbito federal na lei n 8.958/94.
Funciona, especialmente, em hospitais e universidades.
4. OSCIPs (Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico) celebram TERMO

DE PARCERIA com a Administrao. Prevista no mbito federal na lei n 9.790/99.
As atividades mais comuns da OSCIP so: assistncia social, cultura, patrimnio
histrico e artstico, educao e sade, segurana alimentar e nutricional, meio ambiente,
voluntariado, entre outros.
Concluses:
Cursos Jurdicos
OBS1: A nica entidade que no celebra convnio com a Administrao o Servio
Social Autnomo, porque a forma de ajuda administrativa j vem determinada pela lei. Todos
os outros celebram convnios.
OBS2: Terceiro setor composto por particulares; tais entidades no integram a

Administrao Pblica Brasileira nem Direta e nem Indireta.
OBS3: Terceiro setor no constitui nem descentralizao e nem presta servio

pblico; desenvolve atividade privada de interesse pblico.
Cursos Jurdicos
6 - AGENTES PBLICOS
A expresso agente pblico tcnica e significa uma pessoa fsica com vnculo
profissional, remunerado ou no, com a Administrao Pblica. No sinnimo de servidor
pblico; agente pblico um conjunto maior.
OBS: Esse tema de extrema relevncia na prova da OAB/MG, sendo fundamental
a leitura atenta dos artigos 37 a 41 da CR/88.
6.1 CATEGORIAS DE AGENTES PBLICOS
19
H quatro categorias de agentes pblicos:
1. AGENTE POLTICO so aquelas pessoas fsicas que exercem a atividade

(funo) de governo, que estruturada diretamente pelo Direito Constitucional nos vrios
dispositivos trazidos na Constituio da Repblica, nas Constituies dos Estados-Membros e
nas Leis Orgnicas dos Municpios. As pessoas que exercem atividade do governo ou foram
eleitas pelo voto popular ou so nomeadas por meio de nomeao poltica. As funes,
poderes e prerrogativas do agente poltico esto previstas diretamente na Constituio.
No mbito federal, os agentes pblicos so o Presidente e o Vice-Presidente da
Repblica, os deputados federais e senadores e os Ministros de Estado; no mbito estadual e
distrital, so o Governador e o Vice-Governador, os deputados estaduais e os Secretrios de
Estado; no mbito municipal, o Prefeito, o Vice-Prefeito, os vereadores e os Secretrios
Municipais.
20
Hely Lopes Meirelles incluiu na categoria de agentes polticos os membros da
magistratura, do Ministrio Pblico, dos Tribunais de Contas e demais autoridades que atuem
com independncia funcional no desempenho das atribuies governamentais, judiciais ou
quase judiciais.... Esta posio no prevalece dentre os demais administrativistas, que
classificam tais profissionais como servidores pblicos.
2. MILITAR titular de cargo pblico de provimento efetivo regido por um regime

estatutrio. Seu regime jurdico possui peculiaridades, e a delimitao de suas atividades
diferenciada, especialmente por ser estruturada em torno da hierarquia e disciplina. Um dos
maiores exemplos em termos da diferena do regime estatutrio que eles detm a vedao
ao direito de greve, enquanto que aos outros servidores estatutrios tal direito assegurado
no artigo 37, VII da CR/88. Contribui para o regime prprio de previdncia do servidor do
artigo 40 da CR/88 e est sujeito ao concurso pblico do artigo 37, II da CR/88.
So militares os membros das Foras Armadas na esfera federal (artigo 142 da CR/88) e os policiais
militares e bombeiros militares (artigo 42 da CR/88) na esfera estadual.
3. PARTICULARES EM COLABORAO COM O PODER PBLICO No

esquecer que so PARTICULARES, ou seja, que no foram aprovados em concurso pblico e
nem integram os quadros administrativos. Mesmo assim, so chamados de agentes pblicos
nas trs categorias abaixo:
Delegados ou delegatrios so particulares extremamente importantes

porque prestam servio pblico em regime de concesso e permisso (contratados
administrativos) ou autorizao (ato administrativo). grande a incidncia do regime jurdico
administrativo sobre eles.
19
Adaptaes feitas a partir de: DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2009, p.431 e segs.
e MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros. 2005. p. 229 e segs.
20
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2005, p.72.
Cursos Jurdicos
Convocados, nomeados, requisitados, designados a Administrao
ordena a ajuda dessas pessoas mesmo contra a vontade delas. Trabalham na maioria dos
casos sem receberem remunerao.
Ex.: mesrio e presidente de mesa em eleio, jurado do tribunal do jri, os jovens
que so chamados para o servio militar obrigatrio.
Gestores de negcio aparecem em situaes extremamente excepcionais,

em que a Administrao Pblica, por um fator grave num momento de emergncia, no est
conseguindo prestar as atividades pblicas. Trata-se da epidemia, da guerra, da catstrofe
natural, etc. Nesse caso, um particular assume por ele mesmo a atividade administrativa como
voluntrio, independentemente de convocao, por verificar que a sociedade est precisando
daquela ajuda.
4. SERVIDOR PBLICO pessoa fsica que tem vnculo profissional com a

Administrao por ser titular de cargo, emprego ou funo pblica. Como regra geral, a criao
de cargo, emprego e funo feita por meio de lei ordinria ou complementar.
Cargo Pblico a principal classificao dos cargos pblicos tem em vista o seu
provimento (provimento = preenchimento ou quais so os requisitos para se preencher o
cargo) e divide-os em vitalcios, efetivos e em comisso.
Cargo pblico de provimento efetivo quando a lei cria um cargo,

geralmente de provimento efetivo. A palavra efetivo d idia de continuidade, permanncia,
manuteno na pessoa prestando aquela atividade por um maior perodo de tempo. A grande
maioria dos cargos da Administrao Brasileira de provimento efetivo porque a idia do
legislador a de que a pessoa que o titulariza vai fazer desta atividade a sua vida profissional.
- O regime jurdico nesse cargo o ESTATUTRIO, ou seja, existe uma lei prpria
do Direito Administrativo para cuidar das carreiras do cargo efetivo. Em termos de regime
jurdico estatutrio, cada ente federativo cria uma lei (complementar ou ordinria) que o
estatuto jurdico vlido apenas para os seus prprios servidores. O regime estatutrio pode
consistir numa lei para vrias carreiras ou uma lei para uma nica carreira.
O regime jurdico estatutrio composto por um conjunto mnimo de direito
previsto no artigo 39, 3 da CR/88, alm daquilo previsto na lei especfica de cada carreira.
Assim, todos os servidores estatutrios possuem o direito a uma remunerao ou subsdio que
no seja inferior ao salrio mnimo; dcimo terceiro; remunerao do trabalho noturno
superior ao diurno; salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa
renda; durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro
semanais; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; remunerao do
servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento do normal; frias
remuneradas com pelo menos um tero a mais; licena gestante; licena paternidade;
proteo do mercado de trabalho da mulher; reduo dos riscos inerentes ao trabalho;
proibio da diferena de remunerao/subsdio, de exerccio de funes e de critrio de
admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Como j mencionado, a lei prpria
poder acrescentar novos direitos a esse rol.
A lei n 8.112/90 consiste no estatuto jurdico de vrias carreiras de servidores
ocupantes de cargo pblico de provimento efetivo no mbito da Unio, autarquias federais e
fundaes de direito pblico federais. Somente pode aplicada na esfera federativa. No mbito
do Estado de Minas Gerais, um importante estatuto a lei n 869/52, vlida exclusivamente
para algumas carreiras de servidores titulares de cargo pblico de provimento efetivo no
mbito estadual. J no Municpio de Belo Horizonte, h a lei n 7.169/96 tambm somente
incidente ao servidor ocupante de cargo pblico de provimento efetivo nessa esfera federativa.
- Os ocupantes de cargo pblico de provimento efetivo contribuem para o REGIME

PRPRIO DE PREVIDNCIA DO SERVIDOR previsto no artigo 40 da CR/88; assim, eles no
contribuem para o INSS. Determina esse dispositivo que:
Cursos Jurdicos
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e
fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e
solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores
ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o
equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
- Outra caracterstica importante que a nica forma de uma pessoa ser titular
num cargo pblico de provimento efetivo ser previamente aprovada em CONCURSO PBLICO
de provas ou de provas e ttulos.
- O cumprimento de estgio probatrio exigido para todos os titulares de cargo

efetivo e tem durao de TRS ANOS.
Cargo pblico de provimento vitalcio o Direito Administrativo reconhece

que seus titulares precisam de uma proteo maior a vitaliceidade - uma vez que as
atividades por eles realizadas podem gerar perseguies e descontentamentos de uma srie de
pessoas.
- Seu regime jurdico ESTATUTRIO, ou seja, h uma lei prpria para a carreira
de tais servidores (no sendo a eles aplicvel o Direito do Trabalho).
- Eles contribuem para o REGIME PRPRIO DE PREVIDNCIA DO SERVIDOR do

artigo 40 da CR/88.
- H apenas trs carreiras que titularizam cargo pblico de provimento vitalcio:

Magistrados Federais e Estaduais pessoas fsicas que exercem atividade
jurisdicional, ou seja, juzes, desembargadores e ministros dos tribunais superiores. As formas
de provimento so o concurso pblico do artigo 37, II da CR/88 ou nomeao relativa ao
quinto constitucional do artigo 94 da CR/88 (1/5 dos membros dos tribunais composto por
pessoas que so nomeadas, ora pela OAB, ora pelo Ministrio Pblico) ou nomeao relativa
aos tribunais superiores (STF, STJ, TST, TSE, STM).
Promotores e Procuradores do Ministrio Pblico Estadual e Federal
forma de provimento: concurso pblico do artigo 37, II da CR/88.
Conselheiros dos Tribunais de Contas forma de provimento: nomeao
do artigo 73, 1 da CR/88. Aqui, no h concurso pblico.
- No caso dos vitalcios, a pessoa que titulariza o cargo em virtude de aprovao

prvia em concurso pblico deve passar por estgio probatrio de DOIS ANOS; quem foi
nomeado no cumpre estgio probatrio porque alcana a vitaliceidade com o ato de posse.
Cargo pblico de provimento em comisso tambm chamado de cargo de

confiana. Pressupe uma relao de confiana entre a autoridade que est nomeando e a
pessoa escolhida.
Est previsto no artigo 37, II e V, CR/88 da seguinte forma:
Art. 37. (...)

II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de
aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de
acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma
prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado
em lei de livre nomeao e exonerao;
(...)
V - as funes de confiana, exercidas exclusivamente por

servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem
preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais
Cursos Jurdicos
mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e
assessoramento
A lei cria o cargo pblico de provimento em comisso somente para as atividades

de direo, chefia ou assessoramento que so atividades que envolvem uma situao de
confiana entre quem est nomeando e quem passar a exerc-las. de livre nomeao
(nomeao independente de aprovao prvia em concurso pblico) e livre exonerao
(destituio independente de motivao motivo tem de ter, o que no precisa colocar o
motivo por escrito). Quando o legislador cria esses cargos, ele obrigado a reservar um
percentual para quem j titular de cargo pblico de provimento efetivo e outro percentual
livre. O percentual para cada um depende de o caso concreto sendo sempre uma definio
legal, mas pelo menos cargo deve ser reservado ao efetivo.
- No caso de o efetivo ser nomeado para o cargo pblico de provimento em

comisso no percentual reservado, em regra, ele deixa de exercer o cargo efetivo e de
receber por ele e passa a exercer e a ser remunerado exclusivamente pelo cargo em comisso.
No permitido que ele receba pelos dois cargos nem se houvesse compatibilidade de
horrios. A mesma lei estatutria da carreira desse servidor efetivo continuar incidindo, ou
seja, mantido o REGIME ESTATUTRIO, e ele continua contribuindo para o REGIME PRPRIO
DE PREVIDNCIA DO SERVIDOR. No dia em que ele pedir exonerao do cargo em comisso
ou for exonerado, ele volta para o cargo efetivo que exercia antes. Esse um caso de acmulo
de cargos, pois o servidor continuou titularizando o seu cargo efetivo durante o exerccio do
cargo em comisso.
- Com relao ao percentual livre, desde que o nomeado seja da confiana do

chefe e preencha os requisitos prescritos na lei para aquela atividade, ele poder ser
particular, militar, efetivo titular de outro cargo, emprego ou funo pbica, vitalcio, particular
em colaborao com a Administrao, aposentado ou pensionista do regime prprio ou do
INSS, ter mais de setenta anos de idade, etc. O regime jurdico, nesse caso, depende da lei
que criou o cargo em comisso no percentual livre, podendo ser ESTATUTRIO OU
TRABALHISTA. De qualquer forma, sejam estatutrios ou trabalhistas, estes servidores
necessariamente contribuiro para o REGIME GERAL DE PREVIDNCIA SOCIAL - INSS dos
artigos 201 e segs. da CR/88, segundo o artigo 40, 13 da mesma. Ateno porque pode
haver uma pessoa com regime jurdico estatutrio contribuindo para o INSS.
Art. 40 (...)
13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso
declarado em lei de livre nomeao e exonerao bem como de outro cargo
temporrio ou de emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia
social.
OBS: Ver observao sobre a Smula Vinculante n 13 do STF sobre nepotismo no

final desse captulo.
Emprego Pblico o regime jurdico do emprego pblico TRABALHISTA,

ento o Direito do Trabalho que vai ser aplicado aos empregados pblicos. Eles recebem
salrio, FGTS, etc., de modo que todos os institutos do Direito do Trabalho so aplicados.
Existem algumas pitadas do Direito Administrativo incidentes sobre eles, p. ex., h
necessidade de concurso pblico e os atos relativos a esses agentes so enviados aos
Tribunais de Contas para fins de controle.
- Os empregados pblicos contribuem necessariamente para o REGIME GERAL DE

PREVIDNCIA SOCIAL - INSS dos artigos 201 e segs. da CR/88 (artigo 40 13 da CR/88).
- Tambm prestam o concurso pblico do artigo 37, II da CR/88.
Funo Pblica s pode ser criada pela LEI. H dois tipos:
Cursos Jurdicos
1) Funo pblica temporria est prevista no art. 37, IX da CR/88 cuja
redao dispe:
Art. 37 (...)
IX - a lei estabelecer os casos de contratao por tempo
determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse
pblico;
Prevista a ttulo de exceo, j que para o normal da vida administrativa deve ser
criado o cargo efetivo ou o emprego pblico. O constituinte originrio exige os seguintes
requisitos: lei de cada ente federado trazendo um rol taxativo de hipteses urgentes ou
excepcionais, com carter temporrio, tendo em vista relevante interesse pblico. Ento, para
ter funo temporria, so necessrias duas leis: uma genrica, que traz as hipteses em
carter abstrato e uma especfica, j criando a funo temporria.
Os casos urgentes so aqueles em que no d tempo de fazer concurso pblico,
porque surgiu um evento especial que exige uma atividade com carter de urgncia. As
hipteses excepcionais so situaes que acontecem raramente, de tempos em tempos, no
21
sendo a rotina da Administrao.
Em ambos os casos, o regime jurdico pode ser estatutrio ou trabalhista, sendo
sempre esta uma definio legal. Assim, a LEI que criou a funo define qual o regime da
funo temporria. No h opo, contudo, para o legislador sobre o regime previdencirio que
necessariamente o regime geral de previdncia social - INSS dos artigos 201 e segs. da
CR/88 (art. 40, 13 da CR/88).
OBS: As diversas leis administrativas trazem diferentes nomes para este vnculo:
nomeao temporria, contratao temporria, designao temporria, emprego temporrio,
etc.
2) Funo de confiana est prevista no art. 37, V da CR/88, segundo o

qual:
Art. 37 (...)
V - as funes de confiana, exercidas exclusivamente por
servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem
preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais
mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e
assessoramento;
A funo de confiana no sinnimo de cargo em comisso/cargo de confiana

apesar de serem muito parecidos.
Tanto no cargo pblico de provimento em comisso quanto na funo de confiana
deve haver uma relao de confiana entre quem nomeia e quem nomeado, sendo de livre
nomeao e livre exonerao, ambos somente podem ser criados por lei para atividades de
direo, chefia ou assessoramento e ambos esto no inciso V do artigo 37 da CR/88. A
diferena fundamental entre os dois a de que s pode titularizar funo pblica o servidor
titular de cargo pblico de provimento efetivo.
O regime jurdico do efetivo, que j era estatutrio, continua sendo estatutrio, da
mesma forma o regime de previdncia o prprio do artigo 40 da CR/88. Aqui uma segunda
hiptese de acmulo: o servidor efetivo continua titular de seu cargo durante todo o perodo
em que exerce a funo de confiana e percebe somente a remunerao da funo de
confiana. Da mesma forma que no cargo em comisso, se ele pedir exonerao ou for
exonerado da funo de confiana, ele volta para o cargo efetivo.
Obs: As entidades da Administrao Pblica Indireta de direito privado

empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes de direito privado
criadas pelo Poder Pblico - tm apenas empregados pblicos nos seus quadros
independente de prestarem servio pblico do artigo 175 da CR/88 ou intervirem no domnio
21
Cursos Jurdicos
econmico. Quando exercerem atividade econmica, este comando constitucional (artigo
173, 1, II da CR/88).
J a Administrao Pblica Direta e as pessoas jurdicas de direito pblico
interno da Administrao Pblica Indireta autarquias, fundaes de direito pblico
criadas pelo Poder Pblico e as associaes pblicas tm atualmente tanto
servidores pblicos titulares de cargos quanto de empregos pblicos.
VER A DECISO LIMINAR NA AO DECLARATRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE
N 2135 SOBRE A VOLTA DO REGIME JURDICO NICO NO FINAL DO CAPTULO.
6.2 CONCURSO PBLICO
Pode ser de provas ou de provas e ttulos e vem previsto no artigo 37, II, III e IV
da CR/88 que estipula:
Art. 37. (...)

II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de
aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de
acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma
prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado
em lei de livre nomeao e exonerao;
III - o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos,
prorrogvel uma vez, por igual perodo;
IV - durante o prazo improrrogvel previsto no edital de
convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e
ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir
cargo ou emprego, na carreira;
O concurso pblico um processo administrativo por meio do qual a Administrao

seleciona pessoas que tenham atendido os requisitos estabelecidos em LEI e repetidos no
edital para o desempenho de cargo vitalcio (em alguns casos), efetivo e emprego pblico.
O art. 37, II da CR/88 impe prazo de validade de AT dois anos para concurso,
prorrogvel por igual perodo. Assim, se o edital previr validade de um ano e meio, se for
prorrogado, ser por mais um ano e meio. A prorrogao do concurso ato discricionrio.
Uma vez que o candidato for aprovado e classificado dentro do nmero de vagas, a
nomeao ato discricionrio, de modo que a Administrao avalia se h cargo vago, se
precisa das atividades dessa pessoa e se h verba para remuner-lo. Uma vez que a
Administrao fez a nomeao, que tem de estar dentro do prazo de validade do concurso, a
pessoa ainda particular. Depois da nomeao, h o ato de posse em que o particular passa a
ser servidor pblico. Com o ato de posse, acontece a investidura, ou seja, travamento da
relao profissional. Depois da posse ou simultnea a ela, h ainda a entrada em exerccio,
que efetivamente comear a trabalhar. A remunerao ou subsdio comear a ser paga a
partir do momento em que entrar em exerccio, o mesmo valendo para a contagem de tempo
do estgio probatrio, que, para o efetivo, sempre de trs anos.
Os cargos pblicos de provimento efetivo existem tanto da Administrao Pblica
Direta quanto nas pessoas jurdicas de direito pblico da Administrao Pblica Indireta -
autarquias, fundaes de direito pblico criadas pelo Poder Pblico e associaes pblicas. Eles
NO existem nas entidades da Administrao Indireta que sejam pessoas jurdicas de direito
privado - empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes de direito privado
criada pelo Poder Pblico.
OBS: VER NO FINAL DESTE CAPTULO RECENTE DECISO DO SUPERIOR TRIBUNAL

DE JUSTIA SOBRE O DIREITO DE NOMEAO EM VIRTUDE DE APROVAO EM CONCURSO
PBLICO.
6.3 - PRINCIPAIS DIFERENAS ENTRE O REGIME ESTATUTRIO E O

TRABALHISTA
Cursos Jurdicos
O regime estatutrio aquele em que h lei de cada ente federado para estruturar
a carreira de seus prprios servidores. Esse regime jurdico tem natureza legal, uma vez que
uma imposio normativa. No h direito adquirido manuteno do regime jurdico
estatutrio, ou seja, se a lei que regula o regime jurdico mudar, a lei nova incidir,
respeitados os direito adquiridos.
J no regime jurdico trabalhista, apenas a Unio pode legislar sobre Direito do
Trabalho. Assim, o empregado pblico de qualquer esfera federativa ser regido pelo Direito
do Trabalho, legislado pela Unio. O regime jurdico trabalhista tem natureza contratual. No
possvel alterao no contrato de trabalho, a no ser que ela seja benfica e que haja anuncia
do empregado (princpio da imutabilidade lesiva).
Na Administrao Pblica Direta, todos os entes so pessoas jurdicas de direito

pblico interno e, atualmente, os servidores nela lotados so ou estatutrios ou trabalhistas. O
mesmo vale para as pessoas jurdicas de direito pblico da Administrao Pblica Indireta,
quais sejam, autarquias e fundaes de direito pblico criadas pelo Poder Pblico e associaes
pblicas.
Se a entidade for uma pessoa jurdica de direito privado da Administrao Indireta,
ou seja, as sociedades de economia mista, empresas pblicas e fundaes de direito privado
criadas pelo Poder Pblico, s haver empregado pblico, logo, regime trabalhista e
contribuio para INSS.
OBS: Ver no final deste captulo deciso recente do Supremo Tribunal Federal em
liminar em Ao Direta de Inconstitucionalidade sobre a volta do regime jurdico nico. Os
efeitos da deciso so no-retroativos.
6.4 - ACMULO LCITO DE VNCULOS JURDICOS PELO SERVIDOR PBLICO
A regra a vedao da acumulao de vnculos jurdicos que o servidor pblico

ativo tenha com a Administrao a fim de ele possa se dedicar e, com isso, atender ao
princpio da eficincia do caput do artigo 37 da CR/88. E as mesmas proibies aplicadas aos
ativos estendem-se tambm aos inativos. Dessa forma, na grande maioria dos casos, o
servidor deve exercer apenas um cargo pblico OU um emprego pblico OU uma funo
pblica OU receber uma aposentadoria do artigo 40 da CR/88.
As excees vm trazidas abaixo.
Artigo 37, VI da CR/88:

O prprio constituinte derivado trouxe, contudo, as disposies do artigo 37, incisos
XVI e XVII da CR/88 com a redao advinda das Emendas Constitucionais n 19/98 e n
34/2001:
Artigo 37 (...)
XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos,
exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer
caso o disposto no inciso XI.
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de
sade, com profisses regulamentadas;
XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e
abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia
mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo
poder pblico;
Dessa forma, quando houver compatibilidade de horrios e respeito ao limite do

teto constitucional remuneratrio do inciso XI do mesmo artigo 37 da CR/88, ser lcita a
acumulao de DOIS vnculos jurdicos de professor OU UM vnculo jurdico de professor com
UM tcnico ou cientfico OU DOIS vnculos de profissionais da sade com profisses
regulamentadas.
Parte expressiva da doutrina entende que cargo pblico cientfico aquele exercido
por profissionais graduados em curso superior e o cargo tcnico, profissionais que apresentem
pelo menos o 2 grau completo.
Cursos Jurdicos
Deve-e ressaltar que a regra e suas excees alcanam igualmente todos os entes
da Administrao Pblica Direta e Indireta em todas as esferas federativas federal, estadual,
distrital e municipal - e, ainda, as sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder
Pblico nos termos do artigo 37, XVII da CR/88 acima transcrito.
A proibio de acumular vnculos aplica-se tambm aos aposentados do regime
prprio de previdncia do servidor do artigo 40 da CR/88 segundo o artigo 37, 10 da
mesma. Assim, aquilo que no permitido para os ativos alcana igualmente os inativos.
Artigo 37 (...)
10. vedada a percepo simultnea de proventos de
aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remunerao
de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os cargos acumulveis na
forma desta Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso
declarados em lei de livre nomeao e exonerao.
Concluindo: no interessa se o nome do vnculo cargo, emprego, funo pblica

ou aposentadoria do artigo 40 da CR/88; os acmulos possveis, de acordo com o artigo 37,
XVI da CR/88, so somente esses.
Artigo 37, V da CR/88:

H que se observar tambm a licitude da acumulao de vnculo jurdico no caso do
titular de um cargo efetivo ou vitalcio ser nomeado para desempenhar uma funo de
confiana ou cargo pblico de provimento em comisso. Nessas situaes, o servidor ser
titular dos dois vnculos mas, na grande maioria dos casos, perceber, em regra, as vantagens
referente apenas a funo ou ao cargo em comisso.
Artigos 95, pargrafo nico, I e 128, II, d, ambos da CR/88:

Aos magistrados vedado exercer ainda que em disponibilidade, outro cargo ou
funo, sendo lcita cumular com a de magistrio (artigo 95, pargrafo nico, CR/ 88).
Aos membros do Ministrio Pblico tambm vedado exercer qualquer outra
funo pblica em regime cumulativo, sendo lcita apenas a de magistrio (artigo 128, II, d da
CR/88).
Artigo 38 da CR/88:
Alm dessas normas, existem outras referentes acumulao de cargos trazida no
artigo 38 da Constituio da Repblica, casos em que o servidor pblico passa a exercer
mandato eletivo. A regra que o servidor fique afastado do exerccio do cargo efetivo ou
vitalcio e que perceba subsdio apenas referente ao mandato eletivo.
Apenas quando o servidor for investido no mandato de vereador e havendo
compatibilidade de horrios perceber tanto as vantagens remuneratrias do cargo efetivo
como o subsdio do cargo eletivo.
Art. 38. Ao servidor pblico da administrao direta, autrquica e

fundacional, no exerccio de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes
disposies:
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital,
ficar afastado de seu cargo, emprego ou funo;
II - investido no mandato de Prefeito, ser afastado do cargo,
emprego ou funo, sendo-lhe facultado optar pela sua remunerao;
III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de

horrios, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou funo, sem
prejuzo da remunerao do cargo eletivo, e, no havendo compatibilidade, ser
aplicada a norma do inciso anterior;
IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exerccio de

mandato eletivo, seu tempo de servio ser contado para todos os efeitos legais,
exceto para promoo por merecimento;
V - para efeito de benefcio previdencirio, no caso de afastamento,
os valores sero determinados como se no exerccio estivesse.
6.5 - ESTABILIDADE ADMINISTRATIVA (ARTIGO 41 DA CR/88)
Cursos Jurdicos
Possuem estabilidade administrativa apenas os servidores titulares de cargo pblico

de provimento efetivo que tenham cumprido o estgio probatrio de trs anos e tenha obtido
conceituao suficiente na avaliao de desempenho. Este tema vem regulado pelo artigo 41
da CR/88 nesses termos:
Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os

servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso
pblico.
1 O servidor pblico estvel s perder o cargo:
I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado;
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada
ampla defesa;
III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho,
na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.
2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor
estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel,
reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em
outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao
tempo de servio.
3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor
estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de
servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo.
4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria
a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa
finalidade.
O artigo 41 da CR/88 prev a estabilidade no Direito Administrativo, que diferente

daquela que existe no Direito do Trabalho (grvida, dirigente sindical, etc.); a estabilidade no
Direito do Trabalho ser aplicada para os agentes que so regidos pelo regime trabalhista.
- Servidores efetivos no estveis:

Para fins da contagem de tempo do estgio probatrio, interessa o dia em que o
servidor entrou em exerccio (que no necessariamente coincidente com o dia do ato de
posse). A partir do dia que ele comeou a trabalhar, ele deve cumprir os trs anos de trabalho,
durante os quais ser avaliado.
A avaliao de desempenho no no final do estgio probatrio, ela acontece ao
longo dele. Tem por finalidade verificar se o servidor atende ao princpio da eficincia no
exerccio de suas funes. Se a avaliao de desempenho positiva, o servidor declarado
estvel. Se a avaliao de desempenho negativa, porque o servidor praticou alguma
ilegalidade, ele ser demitido ou exonerado, dependendo da corrente doutrinria.
A demisso uma pena, precedida de processo, que o STF chama de processo

administrativo simplificado, porque a pessoa no tem ainda estabilidade. Em tese, esse
processo mais simples, com menos prazos, mais rpido, mas assegurado contraditrio e
ampla defesa em cumprimento do artigo 5, LIV e LV da CR/88.
H outra hiptese: o servidor est em estgio probatrio, no cometeu ilegalidade,
mas o cumprimento do artigo 169 da CR/88 e da Lei de Responsabilidade Fiscal Lei
Complementar n 101/2000 - determina no haver dinheiro para pag-lo. Nesse caso, o
servidor ser exonerado aps processo administrativo prvio, sendo igualmente assegurado
contraditrio e ampla defesa.
OBS: Demisso, no Direito Administrativo, PENA aplicada a servidor titular de
cargo pblico de provimento efetivo, seja ele estvel ou no, porque ele cometeu ilegalidade
grave. No a mesma demisso do Direito do Trabalho.
- Servidores efetivos estveis:

Aprovado no estgio probatrio e declarado estvel, o servidor tem um direito de
permanecer no exerccio de suas funes; isso no quer dizer que no possvel sua
demisso/exonerao. A garantia maior significa que ele no pode ser retirado da sua
atividade sem processo judicial ou administrativo, assegurados em ambos o contraditrio e a
ampla defesa. Com isso, nasce para esse servidor uma segurana para que possa atuar de
Cursos Jurdicos
maneira imparcial, sem ficar com medo de sofrer perseguio ou punies por estar
praticando sua atividade.
Desta forma, a CR/88 prev as seguintes hipteses para desligar o servidor estvel
da Administrao:
Processo administrativo (Art. 41, 1, II) depende do servidor ter praticado

ilegalidade. Se a ilegalidade foi grave, contra ele ser instaurado um processo administrativo
disciplinar com contraditrio e ampla defesa, a ele ser aplicada a pena de demisso.
Processo judicial (Art. 41, 1, I) o servidor que foi demitido entende que foi
cometida uma injustia e interpem uma ao judicial. Se o juiz considerar que a demisso
aplicada ao servidor ilegal, ele determina a volta do servidor, o que chamado de
reintegrao. Se o juiz considerar que a pena aplicada lcita, ele mantm a demisso.
Avaliao de desempenho (Art. 41, 1, III) no acontece apenas durante o

estgio probatrio, ao contrrio, tambm feita depois que o servidor j alcanou a
estabilidade administrativa, j que ele deve continuar a ser eficiente. Assim, ele continua a ser
avaliado pela Administrao e, se violar a obrigao constitucional de ser eficiente, ir praticar
uma ilegalidade grave. Se isso acontece, ser instaurado um processo administrativo
disciplinar e, se no h uma justificativa razovel para o seu comportamento, ser aplicada a
pena de demisso.
Limitao oramentria (Art. 169, 4) De acordo com artigo 169 da CR/88 e a

Lei de Responsabilidade Fiscal Lei Complementar n 101/2000, a Administrao no pode
gastar mais do que arrecada.
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os limites
estabelecidos em lei complementar.
(...)
3 Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste
artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a Unio,
os Estados, o Distrito Federal e os Municpios adotaro as seguintes
providncias:
I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com
cargos em comisso e funes de confiana;
II - exonerao dos servidores no estveis.
4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no

forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinao da lei
complementar referida neste artigo, o servidor estvel poder perder o cargo,
desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a
atividade funcional, o rgo ou unidade administrativa objeto da reduo de
pessoal.
5 O servidor que perder o cargo na forma do pargrafo anterior
far jus a indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de
servio.
6 O cargo objeto da reduo prevista nos pargrafos anteriores

ser considerado extinto, vedada a criao de cargo, emprego ou funo com
atribuies iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos.
7 Lei federal dispor sobre as normas gerais a serem obedecidas

na efetivao do disposto no 4.
Mesmo o servidor j estvel pode ser desligado da Administrao, se todas as

outras alternativas (reduo de cargos em comisso e funo de confiana, exonerao de
servidores no estveis) no tiverem surtido efeito para equilibrar as contas pblicas. O
servidor no praticou ilegalidade, mas perder o seu vnculo jurdico do mesmo jeito.
Ser instaurado um processo administrativo, que no disciplinar, e, se ficar
decidido que ele quem tem de se desligar da Administrao, a ele ser aplicada a medida de
exonerao (no punitiva). Nesse caso, no possvel que a lei crie cargo, emprego ou
Cursos Jurdicos
funo para desempenhar as mesmas atividades do servidor exonerado pelo prazo de quatro
anos (artigo 169, 6 da CR/88). Alm disso, esse servidor receber, a ttulo de indenizao,
um ms de remunerao para cada ano de servio (artigo 169, 5 da CR/88). Para que esse
servidor exonerado retorne aos quadros administrativos, o nico caminho o concurso pblico.
OBS: Ver as observaes feitas sobre a Smula Vinculante n 5 do STF sobre
processo administrativo disciplinar no final do captulo.
6.6 - ESTABILIDADE EXTRAORDINRIA (ARTIGO 19 DO ADCT DA CR/88)
Segundo o art. 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da CR/88:

Art. 19. Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, da administrao direta, autrquica e das
fundaes pblicas, em exerccio na data da promulgao da Constituio, h
pelo menos cinco anos continuados, e que no tenham sido admitidos na forma
regulada no art. 37, da Constituio, so considerados estveis no servio
pblico.
1 - O tempo de servio dos servidores referidos neste artigo ser

contado como ttulo quando se submeterem a concurso para fins de efetivao,
na forma da lei.
2 - O disposto neste artigo no se aplica aos ocupantes de

cargos, funes e empregos de confiana ou em comisso, nem aos que a lei
declare de livre exonerao, cujo tempo de servio no ser computado para os
fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor.
3 - O disposto neste artigo no se aplica aos professores de nvel

superior, nos termos da lei.
Essa estabilidade, chamada de extraordinria, vem prevista para os servidores

integrantes de pessoa jurdica de direito pblico que no tenham sido nomeados em virtude de
concurso pblico. Aqueles que j tinham mais de cinco anos continuados na funo quando da
promulgao da Constituio, em 05/10/1988, adquiririam essa estabilidade.
Essa regra NO vale para quem ocupava cargo em comisso ou funo de
confiana.
6.7 VITALICIEDADE
Estabilidade administrativa diferente de vitaliciedade. A vitaliciedade existe

apenas para magistrados, promotores e procuradores do Ministrio Pblico e Conselheiros dos
Tribunais de Contas.
Os servidores vitalcios tambm podem ser processados administrativamente e
judicialmente. Assim, se um vitalcio praticou uma ilegalidade grave, a Administrao
obrigada a investigar e instaura um processo administrativo disciplinar, assegurado
contraditrio e ampla defesa. Se, ao fim do processo, a Administrao conclui que existe
autoria e materialidade, no pode aplicar a pena de demisso com auto-executoriedade. O que
a Administrao deve fazer arquivar, quando no foi verificada a ilegalidade, ou, com as
provas colhidas no processo disciplinar, instaurar um processo judicial para que o juiz aplique
a pena de demisso.
Tambm aplicado o artigo 169 da CR/88 e a Lei de Responsabilidade Fiscal
(especialmente no seu artigo 20) aos vitalcios no caso de no haver verba para pag-los. Ser
instaurado processo administrativo com contraditrio e ampla defesa. Desse processo
administrativo, no pode resultar diretamente a medida de exonerao (para o servidor
estvel resulta); dever ser instaurado um processo judicial e dele que resulta a exonerao.
Assim, o servidor vitalcio processado administrativamente, o que no pode a
demisso ou a exonerao resultar diretamente desse processo administrativo, havendo
sempre a necessidade para tanto de processo judicial.
Aos servidores titulares de cargo vitalcio em cumprimento do estgio probatrio,
aplicam-se as mesmas regras dos servidores no-estveis acima descritas.
Cursos Jurdicos
6.8 - VACNCIA DO CARGO PBLICO DE PROVIMENTO EFETIVO E DO VITALCIO
Ocorre a vacncia tanto do cargo pblico de provimento efetivo quanto do vitalcio

quando o servidor deixa o cargo por ele anteriormente ocupado. D-se nas seguintes
hipteses:
- exonerao - se o servidor estvel, desligado da Administrao independente
de ter praticado violao dos deveres de seu cargo. Pode ser a pedido do servidor ou por
determinao da Administrao.
- demisso - aplicao de penalidade administrativa ao servidor que praticou
alguma ilegalidade. Somente possvel aps a instaurao de processo administrativo ou
judicial nos quais fique assegurado o contraditrio e a ampla defesa.
- reintegrao hiptese de reinvestidura do servidor. Uma vez reintegrado o
servidor, o outro que estava ocupando o seu cargo ou reconduzido ao cargo de origem , ou
conduzido a outro cargo ou posto em disponibilidade com proventos proporcionais.
- promoo - progresso na carreira.
- readaptao - o servidor titular de cargo efetivo que sofra um diminuio em
sua capacidade fsica ou psquica parcial, no podendo mais exercer as atribuies de sua
cargo, ser reaproveitado em outro cargo com atribuies compatveis com a limitao por ele
sofrida.
- aposentadoria voluntria, por invalidez ou compulsria
- posse em outro cargo inacumulvel
- falecimento
- transferncia - um servidor passa de um cargo de um rgo para o mesmo
cargo em outro rgo. - so inconstitucionais de acordo com smula n 685 do Supremo
Tribunal Federal. Ferem o princpio do concurso pblico.
- acesso - transferncia de um servidor do cargo mais alto de uma carreira para
outro cargo de outra carreira considerada complementar - so inconstitucionais de acordo com
smula n 685 do Supremo Tribunal Federal. Ferem o princpio do concurso pblico.
6.9 - APOSENTADORIA DO TITULAR DE CARGO PBLICO DE PROVIMENTO

EFETIVO E VITALCIO (ARTIGO 40 DA CR/88)
As regras do artigo 40 da CR/88 so destinadas exclusivamente aos servidores

titulares de cargo pblico de provimento efetivo ou vitalcio de todas as esferas federativas
federal, estadual, distrital e municipal - e regulam o Regime Prprio de Previdncia do
Servidor.
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e
fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e
solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores
ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o
equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
1 Os servidores abrangidos pelo regime de previdncia de que

trata este artigo sero aposentados, calculados os seus proventos a partir dos
valores fixados na forma dos 3 e 17:
I - por invalidez permanente, sendo os proventos

proporcionais ao tempo de contribuio, exceto se decorrente de
acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa
ou incurvel, na forma da lei;
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com

proventos proporcionais ao tempo de contribuio;
III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mnimo de

dez anos de efetivo exerccio no servio pblico e cinco anos no cargo
efetivo em que se dar a aposentadoria, observadas as seguintes
condies:
Cursos Jurdicos
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se
homem, e cinqenta e cinco anos de idade e trinta de contribuio, se
mulher;
b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta
anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de
contribuio. (destaque nosso)
Dessa forma, segundo este artigo, a aposentadoria dos vinculados ao regime

prprio de previdncia pode ser:
- por invalidez: declarada quando o servidor considerado invlido de forma

permanente para a atividade pblica.
Os proventos sero integrais apenas quando a invalidez permanente tiver sido
causada por acidente em servio, molstia profissional ou doena grave contagiosa e incurvel
especificada em lei. Em qualquer outra hiptese de invalidez permanente, os proventos sero
proporcionais ao tempo de contribuio.
- compulsria: ocorre obrigatoriamente quando o servidor atinge 70 (setenta)

anos de idade.
Os proventos sero proporcionais a no ser na hiptese do servidor j ter cumprido
os requisitos necessrios para a aposentadoria voluntria com proventos integrais e tenha
optado continuar trabalhando at os 70 (setenta) anos de idade.
- voluntria:
- com proventos integrais - o servidor dever cumprir cumulativamente 10 (dez)

anos de trabalho na atividade pblica de qualquer ente da Administrao, 05 (cinco) anos no
cargo em que se dar a aposentadoria, 30 (trinta) anos de tempo de contribuio e 55
(cinqenta e cinco) anos de idade se mulher ou 35 (trinta e cinco) anos de tempo de
contribuio e 60 (sessenta) anos de idade se homem.
O professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exerccio das funes
de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio ter os requisitos de idade
e de tempo de contribuio reduzidos em 05 (cinco) anos para alcanar a aposentadoria
voluntria com proventos integrais (artigo 40, 5 da CR/88).
- com proventos proporcionais: O servidor dever cumprir cumulativamente 10

(dez) anos trabalhando na atividade pblica de qualquer ente da Administrao, 05 (cinco)
anos no cargo em que se dar a aposentadoria, 60 (sessenta) anos de idade se mulher ou 65
(sessenta e cinco) anos de idade se homem.
OBS1: Existem regras de aposentadoria diferenciadas para servidores portadores

de deficincia, que exeram atividades de risco ou em condies especiais que prejudiquem a
sade ou a integridade fsica (artigo 40, 4 da CR/88).
OBS2: Existem muitas regras de transio neste tema em virtude do advento das
Emendas Constitucionais n 20/98, 41/03, 47/05.
OBS3: No h mais a garantia de proventos integrais de acordo com a disposio

do artigo 40, 3 alterada pela Emenda Constitucional n 41/03. Assim, todos os casos em
que o artigo 40 da CR/88 previu proventos integrais devem ser entendidos como
integralidade nos termos do que for definido em lei e no necessariamente a totalidade da
remunerao ou subsdio recebida em atividade pelo servidor.
OBS4: Os empregados pblicos, como j explicado acima, contribuem e recebem
benefcios previdencirios do Regime Geral de Previdncia Social dos artigos 201 e seguintes
da CR/88.
6.10 - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI N 8.429/92)
Improbidade administrativa violao grave ao dever de moralidade. Est prevista

no artigo 37, 4 da CR/88, segundo o qual:
Cursos Jurdicos
Art. 37 (...)
4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a
suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade
dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem
prejuzo da ao penal cabvel.
A lei que regulamenta este dispositivo constitucional Lei de Improbidade, lei n

8.429/92 - prev que o dever de moralidade aplicado a todos, ou seja, estrutura
administrativa como um todo, a cada agente pblico e ao particular que estabelecer relaes
jurdicas com a Administrao Pblica.
Por isto pode ser sujeito ativo de atos de improbidade administrativa, de acordo
com os artigos 2 e 3 da lei n 8.429/92, tanto o agente pblico quanto qualquer pessoa que,
no sendo agente pblico, concorra para a prtica do ato ou dele se beneficie.
H trs conjuntos de hipteses trazidos na Lei de Improbidade que acarretam esta

conduta :
1. Enriquecimento ilcito artigo 9 da lei n 8.429/92. Quando o agente pblico

ou o particular tem um ganho econmico que no seja legal, est usando a mquina
administrativa para conseguir vantagem financeira para si ou para outrem. A lei traz uma srie
de exemplos de enriquecimento ilcito, de modo que o rol exemplificativo. Ex. um fiscal que
no faz a autuao de uma empresa que viola o Direito Tributrio por ser amigo do seu
presidente.
2. Dano ao errio artigo 10 da lei n 8.429/92. A lei traz uma srie de

hipteses tambm num rol exemplificativo que podem causar prejuzo Administrao Pblica.
Ex. o fiscal que foi subornado para no autuar a empresa deixou de aplicar uma multa causa e,
com isto, causou prejuzo aos cofres pblicos.
3. Violao a princpios administrativos artigo 11 da lei n 8.429/92. Toda

vez que qualquer um dos princpios que estruturam o Direito Administrativo seja violado, h
improbidade administrativa, mesmo que no exista enriquecimento ilcito ou dano ao errio.
Mais uma vez, a lei traz um rol exemplificativo. Exemplo: celebrar contrato sem licitao
prvia quando esta seja exigvel mesmo que no haja superfaturamento e que o agente
pblico responsvel no tenha obtido qualquer ganho econmico em virtude da medida
(licitao um princpio).
Haver improbidade administrativa em qualquer das hipteses acima elencadas
enriquecimento ilcito, dano ao errio ou violao a princpios administrativos - , no
precisando estarem cumuladas. Assim, uma mesma conduta pode violar apenas uma das
hipteses, duas delas ou trs; ser improbidade administrativa em todos os casos.
A caracterizao de uma conduta como improbidade administrativa independe de
ter havido ou no dano ao errio ou da aprovao das contas pelos Tribunais de Contas.
Improbidade administrativa to grave que repercute no Direito Constitucional, no
Direito Administrativo, no Direito Penal e no Direito Civil. O art. 37, 4 da CR/88 e a Lei de
Improbidade prevem as seguintes penas para quem pratica improbidade (seja agente
pblico, seja particular), cumulativamente:
suspenso de direitos polticos pena do Direito Constitucional;
perda da funo pblica (cargo, emprego ou funo) e proibio de contratar

com o Poder Pblico ou receber incentivos penas do Direito Administrativo;
ressarcimento ao errio, perda dos bens e valores acrescidos

ilicitamente ao patrimnio e multa penas advindas do Direito Civil;
indisponibilidade dos bens no curso do processo judicial, os bens do agente

pblico ou do particular ficam protegidos; no podendo serem alienados. Medida de carter
cautelar.
Cursos Jurdicos
Se a conduta for crime, sero ainda aplicadas as penalidades previstas pelo Direito
Penal para o caso.
As penas acima descritas so aplicadas necessariamente pelo juiz num processo

judicial, ou seja, a Administrao deve propor uma ao judicial, no podendo aplic-las por
conta prpria (no h auto-executoriedade administrativa com relao a tais penas).
Segundo o artigo 23 da lei n 8.429/92, a prescrio das aes destinadas

apurao de improbidade administrativa d-se em cinco anos aps o trmino do exerccio do
mandato, de cargo em comisso ou funo de confiana ou dentro do prazo prescricional
previsto para faltas punveis com a demisso a bem do servio pblico nos casos de exerccio
de cargo efetivo ou emprego pblico.
Deve-se observar, contudo, o disposto no artigo 37 5 da CR/88, segundo o qual:
Art. 37 (...)
5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por
qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as
respectivas aes de ressarcimento.
Com isso, desde que o agente pblico ou particular esteja de m-f, o dano por ele
causado aos cofres pblicos ser imprescritvel. Haver a prescrio do possvel crime e da
ao para penalizao da improbidade administrativa mas no da ao proposta para a
cobrana dos valores.
6.11 IMPORTANTES DECISES JUDICIAIS SOBRE AGENTE PBLICO
Deciso em liminar de Ao Declaratria de Inconstitucionalidade sobre

regime jurdico nico:
Explicao: Deciso liminar em Ao Declaratria de Inconstitucionalidade com

efeitos no-retroativos de que volta a valer a redao originria do artigo 39 da CR/88 (antes
de ser alterada pela EC n 19/98) segundo o qual Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios instituiro, no mbito de sua competncia, regime jurdico nico e
planos de carreira para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das
fundaes pblicas. Deciso abaixo :
ADI-MC 2135/DF-DISTRITO FEDERAL MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. NRI DA SILVEIRA Relator(a) p/ Acrdo: Min.
ELLEN GRACIE (ART.38,IV,b, do RISTF) Julgamento: 02/08/2007 rgo Julgador: Tribunal
Pleno
Publicao: 07-03-2008 EMENT VOL-02310-01 PP-00081
Parte(s):
REQTE.: PARTIDO DOS TRABALHADORES - PT
REQTE.: PARTIDO DEMOCRTICO TRABALHISTA - PDT
REQTE.: PARTIDO COMUNISTA DO BRASIL - PC DO B
REQTE.: PARTIDO SOCIALISTA DO BRASIL - PSB
REQDO.: CONGRESSO NACIONAL
Ementa:
(...) 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art.
39 da Constituio Federal, ressalvando-se, em decorrncia dos efeitos ex nunc da deciso, a
subsistncia, at o julgamento definitivo da ao, da validade dos atos anteriormente
praticados com base em legislaes eventualmente editadas durante a vigncia do dispositivo
ora suspenso.
Deciso: O Tribunal, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Nelson Jobim,
Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, deferiu parcialmente a medida cautelar para
Cursos Jurdicos
suspender a eficcia do artigo 39, caput, da Constituio Federal, com a redao da
Emenda Constitucional n 19, de 04 de junho de 1998, (...) esclarecido, nesta assentada,
que a deciso - como prprio das medidas cautelares - ter efeitos ex nunc, (...).
Deciso sobre concurso pblico direito nomeao e posse dos

aprovados:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA - RMS 19478/SP

RECORRENTE: CLAUDIO MORANDI ROMANO
RECORRIDO: ESTADO DE SO PAULO
RELATOR(A): Min. NILSON NAVES - SEXTA TURMA
ASSUNTO: Administrativo - Concurso Pblico Nomeao
O Superior Tribunal de Justia determinou que um candidato aprovado em concurso

pblico realizado em 1999 seja nomeado no cargo de oficial de Justia da comarca da capital
paulista. Por unanimidade, a Sexta Turma do STJ reconheceu o direito do candidato de ser
empossado no cargo por ele ter se classificado dentro do nmero de vagas previstas no edital.
Citando precedentes da Corte, o relator da matria, ministro Nilson Naves, reiterou
que o novo entendimento jurdico adotado pelo tribunal determina que o candidato aprovado
em concurso pblico dentro do nmero de vagas previstas em edital possui direito lquido e
certo nomeao e posse. At h pouco tempo, prevalecia o entendimento de que o
candidato aprovado possua mera expectativa de direito nomeao, que deveria ser
praticada por convenincia da Administrao Pblica.
Segundo os autos, o edital do concurso realizado pelo Tribunal de Justia de So
Paulo (TJSP) e homologado em outubro de 1999 previa o preenchimento de 1.200 vagas de
oficial de Justia. O candidato foi aprovado em 799 lugar, mas, decorrido o prazo de validade
de quatro anos previsto no edital dois anos prorrogveis por mais dois , o Tribunal nomeou
apenas 241 aprovados.
Em 2003, diante da proximidade de trmino do prazo de validade do concurso, o
candidato tentou ingressar no cargo pela via administrativa mediante requerimento dirigido ao
presidente do TJSP. Seu pedido foi negado sob a alegao de que as chamadas ocorrem
segundo o interesse da Administrao Pblica e dentro das possibilidades oramentrias
existentes.
O candidato, ento, recorreu ao rgo especial do TJSP, que entendeu que a
aprovao em concurso pblico no origina direito lquido e certo nomeao e indeferiu o
recurso. Da o mandado de segurana interposto no STJ contra o acrdo do tribunal paulista.
Em seu voto, o relator fez questo de reproduzir trechos do recurso no qual a
defesa sustenta que, durante muito tempo, a doutrina e a jurisprudncia firmaram o
entendimento de que a aprovao em concurso pblico gerava mera expectativa de direito
nomeao, permitindo a ocorrncia de situaes absurdas, como a de candidatos que, aps
intensa dedicao, obtinham aprovao dentro do nmero das vagas oferecidas e amargavam
o dissabor de ver expirar-se o prazo de validade de um concurso sem nomeao.
Para o ministro Nilson Naves, ao lanar um concurso pblico, o Estado se obriga ao
recrutamento de acordo com o nmero de vagas. No creio que se trate de simples
expectativa, e sim de um direito nomeao, ressaltou.
No aplicao da aposentadoria compulsria do artigo 40 da CR/88 aos

notrios:
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO N. 055/2001

DO CORREGEDOR-GERAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NOTRIOS E
REGISTRADORES. REGIME JURDICO DOS SERVIDORES PBLICOS. INAPLICABILIDADE.
EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98. EXERCCIO DE ATIVIDADE EM CARTER PRIVADO POR
DELEGAO DO PODER PBLICO. INAPLICABILIDADE DA APOSENTADORIA COMPULSRIA
AOS SETENTA ANOS. INCONSTITUCIONALIDADE.
Cursos Jurdicos
1. O artigo 40, 1, inciso II, da Constituio do Brasil, na redao que lhe foi
conferida pela EC 20/98, est restrito aos cargos efetivos da Unio, dos Estados-membros, do
Distrito Federal e dos Municpios, includas as autarquias e fundaes.
2. Os servios de registros pblicos, cartorrios e notariais so exercidos

em carter privado por delegao do Poder Pblico - servio pblico no-privativo. 3.
Os notrios e os registradores exercem atividade estatal, entretanto no so
titulares de cargo pblico efetivo, tampouco ocupam cargo pblico. No so
servidores pblicos, no lhes alcanando a compulsoriedade imposta pelo
mencionado artigo 40 da CB/88 - aposentadoria compulsria aos setenta anos de
idade. 4. Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (STF, ADI 2602/MG, Pleno,
Rel. Min. Eros Grau, DJ 31.03.2006) (destaque nosso).
Constitucionalidade da exigncia de tempo de exerccio de advocacia de

trs anos para ingresso na carreira de magistratura e do ministrio pblico:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 7, CAPUT
E PARGRAFO NICO, DA RESOLUO N 35/2002, COM A REDAO DADA PELO ART. 1 DA RESOLUO
N 55/2004, DO CONSELHO SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS.
A norma impugnada veio atender ao objetivo da Emenda Constitucional 45/2004 de recrutar, com mais
rgidos critrios de seletividade tcnico-profissional, os pretendentes s carreira ministerial pblica. Os trs
anos de atividade jurdica contam-se da data da concluso do curso de Direito e o fraseado
"atividade jurdica" significante de atividade para cujo desempenho se faz imprescindvel a
concluso de curso de bacharelado em Direito. O momento da comprovao desses requisitos deve
ocorrer na data da inscrio no concurso, de molde a promover maior segurana jurdica tanto da sociedade
quanto dos candidatos. Ao improcedente. (STF, ADI 3460/DF, Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 15.6.2007)
(destaque nosso).
Necessidade de lei de cada ente federado para regular a contratao

temporria em sua esfera federativa:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO:
CONTRATAO TEMPORRIA. C.F., art. 37, IX. (...) I. - A regra a admisso de servidor
pblico mediante concurso pblico: C.F., art. 37, II. (...) C.F., art. 37, IX. Nessa hiptese,
devero ser atendidas as seguintes condies: a) previso em lei dos casos; b) tempo
determinado; c) necessidade temporria de interesse pblico excepcional. II. (...) A lei
referida no inciso IX do art. 37, C.F., dever estabelecer os casos de contratao
temporria. No caso, as leis impugnadas instituem hipteses abrangentes e
genricas de contratao temporria, no especificando a contingncia ftica que
evidenciaria a situao de emergncia, atribuindo ao chefe do Poder interessado na
contratao estabelecer os casos de contratao: inconstitucionalidade. IV. - Ao
direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (STF, ADI 3210/PR, Pleno, Rel. Min. Carlos
Velloso, DJ 03.12.2004) (destaque nosso).
Smula Vinculante 5 do STF:
A falta de defesa tcnica por advogado no processo

administrativo disciplinar no ofende a Constituio. (destaque nosso).
Comentrios: O processo administraivo disciplinar consiste na investigao

instaurada pela Administrao Pblica para a apurao de falta disciplinar praticada pelo
servidor. A despeito dos incios LIV e LV do artigo 5 assegurarem o contraditrio e a ampla
defesa em qualquer processo adminitrativo ou judicial, o STF passou a entener que a falta de
defesa tcnica aquela exercida pelo advogado no torna o processo administrativo
disciplinar ilegal.
Smula Vinculante 13 do STF:
Cursos Jurdicos
A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta,
colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante
ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou
assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de
funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante
designaes recprocas, viola a Constituio Federal. (destaque nosso)
Comentrios: Fica vedado o nepotismo, ou seja, a nomeao de cnjuge, companheiro ou afim de

qualquer autoridade administrativa para qualquer vnculo que no tenha sido obtido por meio de concurso pblico.
Est igualmente proibido o nepotismo cruzado, que ocorre quando uma autoridade nomeia cnjuge, companheiro
ou afim de outra.
SMULA VINCULANTE 16 do STF:
Os artigos 7, IV, e 39, 3 (redao da EC 19/98), da

Constituio, referem-se ao total da remunerao percebida pelo
servidor pblico.
Comentrios: A garantia de receber, pelo menos, o valor relativo ao salrio mnimo

refere-se remunerao recebida pelo servidor ocupante de cargo pblico e no apenas ao
vencimento-bsico. Assim, mesmo que o vencimento-bsico de tais servidores seja inferior ao
salrio mnimo, ainda que o total daquilo que lhes pago seja igual ou maior, haver
constitucionalidade.
Cursos Jurdicos
7 - RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO22
Primeiramente, deve-se diferenciar os dois tipos de responsabilidade da

Administrao: aquela que resulta da execuo contratual e aquela em que o dano causado
no resultou do cumprimento do contrato. No primeiro caso, o fundamento da
responsabilidade o Cdigo de Defesa do Consumidor lei n 8.078/90, a Lei Geral de
Licitaes e Contratos lei n 8.666/93, a Lei de Servios Pblicos lei n 8.987/95, etc., mas
no ser aplicado o artigo 37, 6 da CR/88. No caso de responsabilidade extracontratual, a
sim, poder ser aplicado o artigo 37, da CR/88 se todos os requisitos para tanto estiverem
preenchidos.
Dessa forma, se uma pessoa est atravessando a rua e um nibus de uma
concessionria do servio de transporte urbano de passageiros a atropela, haver a
responsabilidade civil extracontratual do Estado, porque no foi celebrado contrato entre o
particular e a concessionria (ser aplicado o artigo 37, 6 da CR/88). Diferentemente, se
uma pessoa est dentro do nibus, pagou a passagem e usuria da atividade, caso seja
causado um dano sua integridade fsica porque o motorista correu e violou as leis de
trnsito, o dano contratual (no pode ser aplicado o artigo 37, 6 da CR/88).
Assim, antes de perguntar se a responsabilidade do Estado objetiva ou subjetiva,
deve-se perguntar se a relao contratual ou no.
O fundamento de toda a teoria de responsabilidade civil comeou a ser construdo
pelo Direito Civil. A primeira responsabilidade que surgiu naquele ramo do direito foi a
subjetiva.
7.1 - A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA NO DIREITO CIVIL
Exige os seguintes requisitos:

conduta ilcita a conduta do agente uma ao ou omisso. Para ser ilcita,
tem de ter havido dolo (vontade finalisticamente dirigida produo de um resultado lesivo)
ou culpa (imprudncia, negligncia ou impercia). o elemento psicolgico dolo ou culpa que
atribui ilegalidade conduta. Se tais elementos psicolgicos no forem provados, no haver
indenizao.
nexo causal vnculo jurdico que une a conduta ao dano. Valorao feita pelo
Direito.
dano leso material ou moral causada pessoa fsica ou jurdica.
Justamente pela dificuldade da prova da ilicitude na responsabilidade subjetiva
(NECESSIDADE DE PROVA DO DOLO OU CULPA DO AGENTE), a doutrina evoluiu e foi criada a
responsabilidade objetiva.
7.2 - A RESPONSABILIDADE OBJETIVA NO DIREITO CIVIL
Exige o seguintes requisitos:
conduta ao ou omisso do agente, independe do que a pessoa estava

pensando no momento, ou seja, independente de dolo ou culpa;
nexo causal - vnculo jurdico que une a conduta ao dano. Valorao feita pelo
Direito.
dano - leso material ou moral causada pessoa fsica ou jurdica.

Responsabilidade objetiva no sinnimo de responsabilidade sem culpa; a
responsabilidade objetiva aquela que independente de culpa (no interessa se h culpa ou
dolo condutas ilcitas - ou se a conduta lcita). No precisa ser provado o elemento
psicolgico do agente.
22
OBS : Deve-se ler o manual de Celso Antnio Bandeira de Mello a respeito desse tema - Curso de Direito
Administrativo -, mesmo que o estudo do Direito Administrativo seja apenas para a 1 etapa da OAB/MG. Todas as
consideraes abaixo feitas neste captulo foram tiradas de l.
Cursos Jurdicos
7.3 - FATORES QUE ROMPEM O NEXO CAUSAL NAS RESPONSABILIDADES

SUBJETIVA E OBJETIVA
Tanto na responsabilidade subjetiva, quanto na objetiva, o pagamento de

indenizao exige a existncia de nexo causal. Assim, no haver responsabilidade se ficar
caracterizado:
caso fortuito/fora maior o que causou o dano foi um evento extraordinrio

ou de conseqncias jurdicas extraordinrias, imprevisvel, inimputvel vontade do agente e
da vtima. Exemplos: terremoto, guerra, etc.
culpa exclusiva da vtima no a hiptese em que a vtima causou sozinha

o dano; ela teve a ajuda de algum. Contudo, a contribuio da vtima foi to grande que o
Direito considera que ela causou o dano sozinha.
fato de terceiro a conduta de outra pessoa que nem o agente e nem a

vtima contribuiu de maneira decisiva para o resultado lesivo. Exemplo: caso do efeito
sanduche em engavetamento; o Direito considera que o carro do meio foi apenas um
instrumento material.
7.4 - RESPONSABILIDADE INTEGRAL
No Direito Administrativo Brasileiro, h duas previses em que haver a

responsabilidade integral que vem baseada na teoria do risco integral. Ela excepcional, j
que exige apenas conduta do agente e dano, sendo que a existncia ou no de nexo causal
irrelevante. Em qualquer caso em que haja dano, dever ser paga a indenizao. Os casos so
os seguintes:
1. Acidente areo acidente causado em virtude da prestao do servio pblico

federal de transporte areo de passageiros;
2. Dano nuclear dano causado em virtude de atividade nuclear, que uma das
hipteses de monoplio da Unio Federal.
Portanto, responsabilidade integral no sinnimo de objetiva, porque na objetiva
deve haver nexo causal e, se ocorrer alguma das trs hipteses que rompem o nexo (caso
fortuito/fora maior, culpa exclusiva da vtima e fato de terceiro), no h pagamento de
indenizao.
7.5 - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
O quadro abaixo explicativo da Responsabilidade Civil do Estado. Prestar ateno

ao fato dele dizer respeito apenas s pessoas jurdicas e no ao agente pblico (a
responsabilidade do agente ser tratada posteriormente).
Cursos Jurdicos
RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO
Responsabilidade Responsabilidade Objetiva

Responsabilidade Objetiva
Subjetiva do Estado do Estado
do Estado
(no h aplicao do art. 37, (art. 37, 6, CR/88)
(art. 37, 6, CR/88)
6, CR/88) hiptese especial
- Conduta: a atividade no
Todos os requisitos da
funcionou, funcionou mal ou
primeira coluna devem estar
tardiamente TEORIA FAUTE
- conduta de agente pblico presentes pq esta uma
DU SERVICE;
(ao ou omisso ilcita ou hiptese de responsabilidade
LCITA); objetiva. Alm disso:
- nexo causal: lei ordenando
A Administrao cria uma
impedir o resultado lesivo no
- nexo causal (se tiver situao de risco que no
caso concreto (no pode ser
caracterizado fato de existia anteriormente, por
uma norma programtica);
terceiro, culpa exclusiva da isso obrigada a velar para
vtima ou caso fortuito/fora que no ocorram danos. Ex:
- dano material e/ou moral.
maior, no haver manicmio judicirio, priso,
indenizao); escola pblica (guarda de
pessoas perigosas); paiol de
NO h a figura do
- dano material e/ou moral. munio do Exrcito (guarda
agente pblico em destaque
de objetos perigosos).
(no h uma pessoa fsica
Figura do agente
responsvel direta pelo dano
pblico em destaque. Se no houver o
porque a responsabilidade
A conduta da agente em destaque, vai
de toda a mquina
Administrao como um todo para as regras da resp.
administrativa).
positiva. subjetiva do Estado ou na
A conduta da
Aplicao da teoria do falta de responsabilidade
Administrao, como um
risco-administrativo. Estatal.
todo, negativa.
Aplicao da tria do
Aplicao da teoria do
risco-criado.
risco-administrativo.
OBS1: Nos casos de responsabilidade objetiva do Estado (primeira e ltima colunas

do quadro acima), a indenizao em virtude de conduta ILCITA de agente pblico ocorre por
fora do princpio da legalidade. J a indenizao em decorrncia de conduta LCITA do agente
pblico feita com base na isonomia que, em Direito Administrativo, chamado de princpio
da impessoalidade.
OBS2: Na hiptese de responsabilidade subjetiva do Estado, a vtima ou sua

famlia, ao ajuizar ao ordinria contra o Poder Pblico, pode pedir a inverso do nus da
prova. Se for deferida, no so os lesionados que devem provar a ilegalidade da conduta
administrativa mas, sim, a Administrao que passa a ser obrigada a provar que agiu dentro
da lei sob pena de ser responsabilizada. O pedido de inverso do nus da prova justificado
porque a estruturao administrativa muito complexa, sendo difcil para quem est de fora
saber realmente se havia ou no lei obrigando a Administrao a impedir o dano naquele caso
concreto.
OBS3: Nos casos de responsabilidade objetiva do Estado (primeira e ltima colunas

do quadro acima), alm das consideraes j feitas, o artigo 37, 6 da CR/88 prev que:
- qualquer pessoa jurdica de direito pblico independente da atividade

administrativa que esteja sendo prestada, pode incidir em responsabilidade objetiva. So
pessoas jurdicas de direito pblico todos os entes da Administrao Pblica Direta e, na
Indireta, apenas as autarquias, fundaes de direito pblico criadas pelo Poder Pblico e as
associaes pblicas;
Cursos Jurdicos
- pessoa jurdica de direito privado somente responder objetivamente se estiver
prestando servio pblico. So pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio
pblico as empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes de direito privado
criadas pelo Poder Pblico todas integram a Administrao Pblica Indireta e tambm o
particular quando seja delegatrios (concessionrio, permissionrio ou autorizatrio de servio
pblico).
OBS4: No caso de criao de especial situao de perigo pela guarda de pessoas ou

coisas perigosas (ltima coluna do quadro), para que haja a responsabilidade do Estado deve
haver ligao direta entre esta situao de risco e o dano causado vtima.
OBS5: O artigo 1-C da lei n 9.494/97, acrescido pela MP 2.180-35/2001, traz

que: Prescrever em 5 (cinco) anos o direito de obter indenizao dos danos causados por
agentes de pessoas jurdicas de direito pblico e de pessoas jurdicas de direito privado
prestadoras de servios pblicos.
7.6 - RESPONSABILIDADE DO AGENTE PBLICO
Com relao ao agente pblico, a responsabilidade sempre ser subjetiva, ou seja,

exige que ele tenha praticado uma conduta ilcita (ao ou omisso com DOLO OU CULPA),
nexo causal e dano. Se o agente pblico agiu licitamente, ele no pagar qualquer indenizao
(apenas o Estado pagar).
Deve ser ressaltado que, na responsabilidade subjetiva do Estado, no h
agente pblico indenizando, porque no se pode atribuir a responsabilidade pelo dano a
qualquer pessoa fsica, uma vez que a leso decorreu da estrutura administrativa no estar
cumprindo o comando legal para o caso concreto. J na responsabilidade objetiva do Estado,
se o agente praticou conduta com dolo ou culpa, dever, ele mesmo, pagar indenizao; se
agiu licitamente, no ter nada a indenizar.
Havendo conduta ilcita de agente pblico, a vtima ou sua famlia tero trs opes
com relao ao plo passivo da ao ordinria de indenizao:
mover a ao apenas contra o agente pblico porque ele agiu ilegalmente.

Nesse caso, discute-se apenas a responsabilidade subjetiva do agente, havendo a necessidade
de se provar o dolo ou a culpa dele para haver condenao.
mover a ao somente contra o Estado discute-se a responsabilidade objetiva,

no precisando provar dolo ou culpa do agente.
Se a vtima prope a ao somente contra o Estado, cabe denunciao da lide

segundo o Direito Processual Civil (artigo 70, III do CPC). Denunciao da lide consiste no
chamamento que o ru daquela ao faz do verdadeiro responsvel pelo pagamento da
indenizao. No caso, como a ao foi proposta contra o Estado mas o real responsvel pelo
dano o agente pblico, na verdade, este o agente - que dever pagar pelo dano que
causou. O Estado indeniza apenas temporariamente a vtima.
Apesar de ser um tema muito polmico, uma expressiva parte dos

doutrinadores do Direito Administrativo, contudo, entende que a denunciao da lide
no possvel, porque, se a vtima j sofreu um dano e escolheu no ter de provar dolo ou
culpa do agente por ter proposto a ao apenas contra o Estado, ela no pode ser obrigada a
litigar contra o agente pblico. Se o caminho eleito foi o de colocar apenas o Estado no plo
passivo, este indeniza a vtima e depois prope outra ao para cobrar do agente pblico o que
23
foi pago, que chamada de ao de regresso.
23
Maria Sylvia admite a denunciao da lide. IN: DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas,
2009, p. 561. Jos dos Santos defende que a denunciao da lide seria admissvel mas no obrigatria. IN: CARVALHO
FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 473. Celso Antnio ,
por sua vez, entende descabida a denunciao da lide. IN: MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito
administrativo. So Paulo: Malheiros. 2005. p.965.
Cursos Jurdicos
mover a ao contra ambos, agente pblico e Estado num litisconsrcio passivo

facultativo contra o agente, discute-se responsabilidade subjetiva, contra o Estado, objetiva.
Na mesma sentena, o juiz condena em carter principal o agente pblico a pagar indenizao
porque foi ele quem praticou a ilegalidade. O Estado s vai paga em carter subsidirio, se o
agente pblico no tiver foras financeiras para isso e apenas no limite que ultrapassar tais
foras.
Cursos Jurdicos
8 LICITAO
Por meio da licitao, feita pela Administrao Pblica uma proposta sociedade
e, dentre aqueles que, preenchendo as condies estabelecidas em lei e repetidas no edital,
fizerem a sua proposta, ser escolhida aquela considerada mais vantajosa para o interesse
pblico.
Segundo o artigo 37, XXI da CR/88:
Art. 37 -
XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras,
servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao
pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com
clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias
de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento
das obrigaes.
Sua definio legal vem no caput do artigo 3 da lei n 8.666/93 Lei Geral de
Licitaes e Contratos - com a seguinte redao:
Art. 3o A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio

constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a
Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os
princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao
instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.
8.1 - ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA LICITAO
- NATUREZA JURDICA: A licitao um processo administrativo composto de

uma srie de atos, alguns deles praticados pela Administrao, outros pelos licitantes, com
finalidade especfica de escolha de quem ser o futuro contratante. tambm um princpio
constitucional expressamente previsto no artigo 37, XXI da CR/88.
A licitao a REGRA GERAL, a ordem que o constituinte originrio impe, no
sendo, portanto, opo ou faculdade na grande maioria dos casos.
Excepcionalmente, h as hipteses em que a licitao no instaurada em virtude
de dispensa ou inexigibilidade, casos esses que sero tratados abaixo.
- FUNDAMENTOS: A licitao tem como fundamentos o princpio da

impessoalidade consiste num tratamento isonmico dado a todo aquele que tenha interesse
de contratar, de modo que os critrios exigidos e os condicionamentos so sempre objetivos,
ou seja, so criados pela lei e esto diretamente relacionados com a natureza do contrato - e o
princpio da moralidade - dever de honestidade.
Os outros fundamentos so os seguintes: a Administrao Pblica precisa de bens e
servios do mercado, no sendo autnoma. Alm disso, ela presta seus prprios bens e
servios. Assim, para adquirir ou alien-los, deve realizar um contrato precedido, regra geral,
de licitao.
- FINALIDADE: escolha de quem estabelecer o futuro contrato com a

Administrao Pblica que ser necessariamente, o vencedor da disputa.
- NORMAS: De acordo com o artigo 22, XXVII da CR/88:

Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
(...)
XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as
modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e
fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o
disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia
mista, nos termos do art. 173, 1, III; (destaque nosso).
Cursos Jurdicos
Assim, enquanto a Unio Federal tem competncia legislativa privativa sobre

normas gerais sobre licitao, que sero vlidas para toda a Federao Brasileira, aos demais
entes federados compete legislar sobre normas especficas vlidas em seu mbito territorial
(artigos 24, 2 e 30, II, ambos da CR/88).
As normas infraconstitucionais mais importantes sobre licitao so a lei n
8.666/93 Lei Geral de Licitaes e Contratos- com suas alteraes posteriores, a lei n
10.520/02 Lei do Prego - e a lei n 8.987/95 Lei Geral do Servio Pblico.
- QUEM EST OBRIGADO A LICITAR:
Administrao Pblica Direta: Unio Federal, Estados-Membros, Distrito Federal

e Municpios;
Administrao Pblica Indireta: autarquias, empresas pblicas, sociedades de

economia mista, fundaes de direito pblico criadas pelo Poder Pblico, fundaes de direito
privado criadas pelo Poder Pblico e consrcios pblicos quando forem pessoas jurdicas de
direito pblico neste ltimo caso, chamados de associaes pblicas;
Empresas controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico: essas

empresas no so empresas pblicas ou a sociedade de economia mista e NO integram a
Administrao Pblica nem Direta e nem Indireta. Com relao a tais entidades, existe
interesse pblico, ou porque so empresas ligadas a uma rea estratgica do governo, ou
porque existe dinheiro pblico investido ali, ou porque existe uma fiscalizao diferenciada
tendo em vista alguma coisa peculiar com aquele ramo de atividade, etc. H alguma
justificativa para haver um interesse pblico diretamente empregado nessas empresas e isto
faz com que devam licitar (artigo 1, pargrafo nico da lei n 8.666/93);
Terceiro setor servio social autnomo, organizao social, entidade de apoio,

e OSCIP organizao da sociedade civil de interesse pblico. Apesar das leis que estruturam
tais entidades no exigirem licitao, entendimento de uma parte expressiva da doutrina que
24
elas so obrigadas a licitar. Mais informaes sobre terceiro setor so encontradas no
captulo n 05.
- CONTRATOS QUE DEVEM SER LICITADOS:

O artigo 37, XXI, CR/88 dispe que a Administrao obrigada a licitar quando o
futuro contrato tenha por objeto obras, servios, compras e alienaes. A Lei Geral de
Licitaes e Contratos lei n 8.666/93 prev no seu artigo 1, caput, alm das hipteses
constitucionais, a licitao para contratos de locao. Por sua vez, a lei Geral de Servio
Pblico lei n 8.987/95- exige no seu artigo 2 a licitao prvia tambm nos contratos de
concesso e permisso de servio pblico.
Concluso: a no ser que incidam as hipteses de dispensa ou inexigibilidade, todo
e qualquer contrato que a Administrao Pblica, empresas controladas direta ou
indiretamente pelo Poder Pblico e terceiro setor queiram celebrar deve ser precedido de
licitao.
8.2 - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PECULIARES DA LICITAO
Os princpios constitucionais expressos e implcitos mais genricos - legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia, razoabilidade, indisponibilidade do
interesse pblico, etc. so aplicados na licitao. Alm deles, existem os princpios abaixo
que tambm so constitucionais apesar de serem especficos.
24
DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2009, p.415. Jos dos Santos Carvalho Filho
defende a obrigatoriedade de licitao para o servio social autnomo in: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual
de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 434. Em sentido contrrio a esta posio: o Tribunal
de Contas da Unio entendeu que servio social autnomo NO obrigado a licitar na deciso n 907/97 do processo
n 011.777/96-6.
Cursos Jurdicos
Vinculao ao instrumento convocatrio artigo 41, caput da lei n

8.666/93.
O primeiro ato do processo administrativo de licitao o instrumento
convocatrio, que a lei da licitao e do futuro contrato. Pode ser o edital ou a carta-convite,
dependendo da modalidade licitatria.
Esse instrumento diz qual o objeto do futuro contrato e todas as caractersticas
que o mesmo deve atender, quais so os prazos a serem cumpridos, quais os documentos a
serem apresentados pelos licitantes, qual o dia e local de apresentao desses documentos,
como ser feito o julgamento das propostas, etc., ou seja, tudo o que diz respeito licitao.
De fato, segundo o artigo 40 da lei n 8.666/93:
Art. 40 - O edital conter no prembulo o nmero de ordem em

srie anual, o nome da repartio interessada e de seu setor, a modalidade, o
regime de execuo e o tipo da licitao, a meno de que ser regida por esta
Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentao e proposta, bem
como para incio da abertura dos envelopes, e indicar, obrigatoriamente, o
seguinte:
I - objeto da licitao, em descrio sucinta e clara;
II - prazo e condies para assinatura do contrato ou retirada dos
instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execuo do contrato e
para entrega do objeto da licitao;
III - sanes para o caso de inadimplemento;
IV - local onde poder ser examinado e adquirido o projeto bsico;
V - se h projeto executivo disponvel na data da publicao do
edital de licitao e o local onde possa ser examinado e adquirido;
VI - condies para participao na licitao, em
conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentao
das propostas;
VII - critrio para julgamento, com disposies claras e
parmetros objetivos;
VIII - locais, horrios e cdigos de acesso dos meios de
comunicao distncia em que sero fornecidos elementos, informaes e
esclarecimentos relativos licitao e s condies para atendimento das
obrigaes necessrias ao cumprimento de seu objeto;
IX - condies equivalentes de pagamento entre empresas
brasileiras e estrangeiras, no caso de licitaes internacionais;
(...)
XI - critrio de reajuste, que dever retratar a variao
efetiva do custo de produo, admitida a adoo de ndices especficos
ou setoriais, desde a data prevista para apresentao da proposta, ou
do oramento a que essa proposta se referir, at a data do
adimplemento de cada parcela;
XIII - limites para pagamento de instalao e mobilizao para
execuo de obras ou servios que sero obrigatoriamente previstos em
separado das demais parcelas, etapas ou tarefas;
XIV - condies de pagamento, prevendo:
a) prazo de pagamento no superior a trinta dias, contado a partir
da data final do perodo de adimplemento de cada parcela;
b) cronograma de desembolso mximo por perodo, em
conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros;
c) critrio de atualizao financeira dos valores a serem pagos,
desde a data final do perodo de adimplemento de cada parcela at a data do
efetivo pagamento;
d) compensaes financeiras e penalizaes, por eventuais atrasos,
e descontos, por eventuais antecipaes de pagamentos;
e) exigncia de seguros, quando for o caso;
Cursos Jurdicos
(...)
XVII - outras indicaes especficas ou peculiares da licitao.
(...)
2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

I - o projeto bsico e/ou executivo, com todas as suas
partes, desenhos, especificaes e outros complementos;
II - oramento estimado em planilhas de quantitativos e preos
unitrios;
III - a minuta do contrato a ser firmado entre a
Administrao e o licitante vencedor;
IV - as especificaes complementares e as normas de execuo
pertinentes licitao. (destaques nossos).
Como pde ser visto na transcrio acima, um dos anexos do instrumento

convocatrio a minuta do futuro contrato a fim de que todos os interessados tomem
conhecimento de todas as clusulas relativas ao seu objeto chamadas de clusulas de
servio.
Toda exigncia trazida pelo instrumento convocatrio deve ter amparo legal, de
modo que a Administrao no pode criar nenhuma imposio que a lei no tenha trazido.
Segundo o princpio da vinculao ao instrumento convocatrio, a Administrao
Pblica obrigada a exigir de todos os licitantes tudo aquilo que est neste instrumento, j
que tais previses vinculam a Administrao, os licitantes e o futuro contratante.
Exemplo comum na prova da OAB/MG: Uma empresa muito famosa - que j
venceu vrias licitaes e j celebrou vrios contratos com a Administrao - deixou de
apresentar algum documento exigido por lei na licitao. Como o Poder Pblico conhece as
capacidades dela, poder abrir uma exceo, permitindo-lhe continuar na disputa? NO! Se
aquele documento que no foi apresentado previsto em lei e foi exigido dos demais
licitantes, no poder deixar de ser prestado tambm por esta empresa, mesmo sendo famosa
e conhecida da entidade licitante.
Livre concorrncia ou igualdade entre licitantes - artigo 30, 5; 44, 1;

artigo 90, todos da lei n 8.666/93. Destaca-se o artigo 3, 1, I da mesma lei que
determina que:
Art.3o (...)
1o vedado aos agentes pblicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao,
clusulas ou condies que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu carter
competitivo e estabeleam preferncias ou distines em razo da naturalidade,
da sede ou domiclio dos licitantes ou de qualquer outra circunstncia
impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do contrato;
Este princpio anda de mos dadas com o princpio da vinculao ao instrumento

convocatrio.
Ao mesmo tempo em que a Administrao obrigada a exigir tudo aquilo que
consta no instrumento convocatrio de todos os licitantes, ela no pode fazer exigncias
desarrazoadas, desproporcionais ou em desconformidade com o objeto do futuro contrato.
Quanto maior o nmero de participantes da licitao, melhor, porque haver um maior nmero
de propostas, com maior chance da proposta vencedora realmente atender ao interesse
pblico. Por isto, como regra geral, o Poder Pblico no pode exigir uma determinada marca
de produto (ex. s caneta Bic), no pode limitar a participao tendo em vista a sede da
empresa (ex. apenas empresas mineiras), no pode impor a comprovao de atividade ou
aptido com limitao de tempo ou local (ex. somente empresa que tenha prestado atividades
no ano de 2007 ou em Minas Gerais).
Excepcionalmente, se o bem ou o servio a ser prestado algo muito especial,
poder-se- exigir marca ou outra especificao qualquer desde que tal determinao seja
motivada e esteja estritamente de acordo com o objeto do futuro contrato.
Cursos Jurdicos
Julgamento objetivo artigo 43, V, artigo 44, artigo 45 e artigo 46, todos da
lei n 8.666/93.
Por esse princpio, a lei 8.666/93 determina critrios objetivos de julgamento
denominados de tipos de licitao a fim que de a escolha da melhor proposta seja feita por
meio deles. Em cada licitao, o instrumento convocatrio j vai prever qual o tipo de
licitao ser empregado naquele caso, porque o interessado deve saber previamente o que
ser avaliado para elaborar sua proposta seguindo estes critrios.
Determinam, ainda, os artigos 44 e 45 que:
Art. 44 - No julgamento das propostas, a Comisso levar em

considerao os critrios objetivos definidos no edital ou convite, os quais
no devem contrariar as normas e princpios estabelecidos por esta Lei.
o
1 - vedada a utilizao de qualquer elemento, critrio ou
fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que
indiretamente elidir o princpio da igualdade entre os licitantes.
o
2 - No se considerar qualquer oferta de vantagem no
prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a
fundo perdido, nem preo ou vantagem baseada nas ofertas dos demais
licitantes.
o
3 - No se admitir proposta que apresente preos global ou
unitrios simblicos, irrisrios ou de valor zero, incompatveis com os preos dos
insumos e salrios de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o
ato convocatrio da licitao no tenha estabelecido limites mnimos, exceto
quando se referirem a materiais e instalaes de propriedade do prprio licitante,
para os quais ele renuncie a parcela ou totalidade da remunerao.
o
4 - O disposto no pargrafo anterior aplica-se tambm s
propostas que incluam mo-de-obra estrangeira ou importaes de qualquer
natureza.
Art. 45 - O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a

Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em
conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente
estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores
exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos
licitantes e pelos rgos de controle. (destaques nossos)
So os tipos de licitao: menor preo (classificao pela ordem decrescente de

preos), melhor tcnica (h uma avaliao cientfica da tcnica empregada na elaborao da
proposta), tcnica e preo (aplicao da mdia ponderada entre critrios relativos tanto
tcnica quanto ao preo), maior lance ou oferta (lances verbais sucessivos para tentar alcanar
o maior valor para alienao um bem ou concesso do direito real de uso).
Segundo o caput do artigo 46:
Art. 46 - Os tipos de licitao "melhor tcnica" ou "tcnica e preo"

sero utilizados exclusivamente para servios de natureza predominantemente
intelectual, em especial na elaborao de projetos, clculos, fiscalizao,
superviso e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em
particular, para a elaborao de estudos tcnicos preliminares e projetos bsicos
e executivos, ressalvado o disposto no 4o do artigo anterior.
Adjudicao compulsria artigo 50 da lei n 8.666/93 com a redao:
Art. 50. A Administrao no poder celebrar o contrato com

preterio da ordem de classificao das propostas ou com terceiros estranhos
ao procedimento licitatrio, sob pena de nulidade.
Adjudicar no sinnimo de assinar o contrato; adjudicar declarar quem o

licitante vencedor.
A Administrao Pblica no obrigada a celebrar o contrato, mesmo depois da
licitao. Pode ser que o interesse pblico tenha sido alterado, que a verba no seja suficiente,
Cursos Jurdicos
que surja um contrato mais interessante em relao a outra atividade, etc. Em todos estes
casos, poder haver a revogao do procedimento. Assim, desde que haja interesse pblico
motivado, a Administrao pode no celebrar o contrato, mas se ela for celebrar com algum,
deve ser com o licitante vencedor.
Em contrapartida, o licitante vencedor obrigado a celebrar o contrato. Caso no o
faa, deve apresentar uma justificativa jurdica suficiente para isso (guerra, calamidade, etc.),
sob pena de estar praticando sano administrativa de acordo com os dispositivos dos artigos
64 e 81 da lei n 8.666/93.
8.3 - MODALIDADES DE LICITAO
So as espcies de licitao que existem no direito brasileiro. A lei n 8.666/93

prev a concorrncia, a tomada de preos, o convite, o concurso, o leilo e a lei n 10.520/02
prev outra modalidade, que o prego.
Ver o quadro da pgina seguinte.
Modalidade Objeto do Contrato Participao Instr.

Licitatria Convocat.
- Contratos de maior vulto econmico (obras e
servios de engenharia de valor maior que R$
1.500.000,00 e compras e outros servio de
valor maior que R$ 650.000,00); Todos que
Edital
Concorrncia preencham os
- Outros contratos independente do valor (ex: requisitos da lei
concesso do direito real de uso, compra e
alienao de imveis em regra, licitaes
internacionais em regra, servio pblico).
- Contratos de vulto econmico intermedirio
- Cadastrados;
(obras e servios de engenharia de valor at
R$ 1.500.000,00 e compras e outros servio de - No-cadastrs.
Tomada de valor at R$ 650.000,00); interessados at Edital
preo trs dias antes
- Outros contratos independente do valor (ex:
do recebimento
licitaes internacionais se houver um cadastro
das propostas.
internacional de fornecedores).
- Contratos de menor vulto econmico (obras e - Convidados,
servios de engenharia de valor at R$ cadastrs. ou no;
150.000,00 e compras e outros servio de Carta-
- No-convids.,
Convite valor at R$ 80.000,00); convite
interessados at
- Outros contratos independente do valor (ex: 24 horas antes
licitaes internacionais se no houver apresentao das
fornecedor do bem ou servio no pas). propostas.
Todos que
Edital
Concurso Trabalho artstico, tcnico ou cientfico. preencham os
requisitos da lei
Bens mveis inservveis para a Administrao;
Todos que
bens imveis resultantes de dao em Edital
Leilo preencham os
pagamento ou processo judicial; bens
requisitos da lei
apreendidos ou penhorados.
Aquisio de bens e servios comuns, ou seja,
Todos que
aqueles cujos critrios de desempenho e Edital
Prego preencham os
qualidade so objetivamente definidos no
requisitos da lei
edital.
Cursos Jurdicos
OBS1: Na tomada de preos, cadastrado a pessoa fsica ou jurdica que possui

uma certido especial expedida pela Administrao Pblica chamada de Certido de Registro
Cadastral - CRC.
O registro cadastral um processo administrativo anterior licitao e que no
dela integrante. Para atender ao princpio da celeridade processual, feito um chamamento
pblico das pessoas de determinada rea de atividade a fim de que apresentem os
documentos que a lei exige. Caso todos os documentos estejam corretos, a CRC expedida
com prazo de validade de um ano para uma determinada rea de atividade. Se neste prazo de
um ano a Administrao instaurar licitao com relao a esta atividade, quem possui a
certido o cadastrado - no precisar apresentar todos os documentos novamente.
discricionariedade de a Administrao instaurar o registro cadastral, da mesma forma que
faculdade do particular atender a este chamamento e obter a certido ou apresentar toda a
documentao apenas no momento da licitao.
Desde que haja previso no instrumento convocatrio, possvel que um rgo ou
entidade da Administrao utilize os registros cadastrais de outros (artigo 34, 2 da lei n
8.666/93).
OBS2: Na modalidade convite, a Administrao redige uma carta e manda para no

mnimo trs pessoas do mesmo ramo de atividade. H discricionariedade administrativa na
escolha destas pessoas desde que no sejam sempre as mesmas trs, devendo-se variar pelo
menos com relao a uma no prximo convite. As pessoas convidadas podem ter ou no
Certido de Registro Cadastral CRC. Nesta carta, dever ser indicado qual o objeto do futuro
contrato com todas as suas caractersticas e o dia e local em que a proposta do particular
dever se apresentada, caso ele tenha interesse. Uma cpia da carta fixada no quadro de
avisos da entidade que realiza a disputa.
importante destacar que se a pessoa no foi convidada, a lei n 8.666/93
permite, no seu artigo 22, 3, que ela participe apenas se tiver a CRC. A doutrina, contudo,
admite que o no-convidado participe tendo ou no tal certido.
OBS3: A modalidade licitatria concurso, no o concurso pblico do artigo 37, II

da CR/88. O objetivo aqui a aquisio de um trabalho artstico ou cientfico pelo Poder
Pblico e no a nomeao de algum para integrar os quadros administrativos.
OBS4: Com relao ao leilo, apesar da letra expressa da lei n 8.666/93 trazer na
sua 5 que ela utilizada para bens penhorados, a doutrina defende que a lei quis dizer
empenhados, ou seja, dados em penhor.
OBS5: Nos termos do artigo 23, 4 da lei n 8.666/93:
Art. 23 (...)
4o Nos casos em que couber convite, a Administrao poder
utilizar a tomada de preos e, em qualquer caso, a concorrncia.
Dessa forma, em se tratando de concorrncia, tomada de preo e convite, sempre

ser possvel a adoo da modalidade mais complexa. Assim, quando a previso for de
convite, poder ser adotada a tomada de preos ou a concorrncia e quando prevista a
modalidade tomada de preo, poder ser tambm adotada a concorrncia. Uma vez prevista a
concorrncia, somente ela poder ser utilizada. Em qualquer hiptese, a escolha feita pela
autoridade administrativa dever ser motivada.
8.4 - PECULIARIDADES DO PREGO
- O prego no vem previsto na lei n 8.666/93; ele foi regulado pela lei n
10.520/02;
- Somente pode ser utilizado para a aquisio de bens e servios. Caso a
Administrao Pblica deseje alienar algo, dever escolher outra modalidade;
Cursos Jurdicos
- O tipo de licitao empregado dever ser necessariamente o menor preo, o que
significa que, no prego, no possvel uma apreciao mais apurada da tcnica com a qual a
proposta foi elaborada;
- O valor do contrato no relevante para a escolha da modalidade prego,
podendo ser baixo, intermedirio ou alto;
- No seu procedimento, h DUAS inverses de fases: apresentao de
proposta/apresentao de documentos e adjudicao/homologao;
- regido pelos princpios da oralidade e do informalismo;
- Nas demais modalidades de licitao, a adjudicao feita pela autoridade e no
prego, pelo pregoeiro;
- Pode ser presencial ou eletrnico. Cada ente federado possui competncia
legislativa privativa para regulamentar o prego eletrnico, que se caracteriza pela realizao
de lances sucessivos por meio da internet.
- A Administrao Pblica possui discricionariedade administrativa em escolher de
25
maneira motivada o prego ou outra modalidade licitatria cabvel.
OBS: Para os contratos que tenham por objeto o servio pblico, a modalidade de
licitao ser SEMPRE a concorrncia.
8.5 - ETAPAS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DA LICITAO
- Concorrncia/tomada de preos/convite:
1) Publicao do edital. Determina todos os regramentos da licitao e marca a
data da sesso pblica.
2) Apresentao dos documentos. O licitante levar todos os documentos exigidos

pelos artigos 27 e segs. da lei n 8.666/93, que dizem respeito habilitao jurdica, tcnica,
econmico-financeira, regularidade fiscal e o cumprimento do artigo 7, XXXIII da CR/88.
3) Habilitao. Consiste na anlise dos documentos apresentados pelos licitantes.

Se faltar algum ou estiver irregular, a pessoa declarada inabilitada e sua proposta nem ser
apreciada.
No caso de inabilitao, cabe recurso administrativo com efeito suspensivo nos
termos do artigo 109, I, Lei 8.666/93.
4) Apresentao das propostas.
5) Julgamento e classificao das propostas de acordo com o tipo de licitao

determinado pelo instrumento convocatrio. Primeiramente, verifica-se se a proposta est de
acordo com aquilo que o instrumento convocatrio exige. Se no estiver, a pessoa
desclassificada. Somente as propostas que atenderem a todas as determinaes editalcias
sero classificadas.
Da desclassificao, cabe recurso administrativo com efeito suspensivo segundo o
artigo 109, I da lei n 8.666/93.
6) Homologao pela autoridade. Ela pode pedir esclarecimentos, anular a licitao

(no todo ou em parte), revogar (desde que haja um fato superveniente) ou homologar
(reconhecer que a licitao leal e atente os critrios de convenincia e oportunidade
administrativos).
7) Adjudicao pela autoridade autoridade declara o licitante vencedor.
- Prego:
25
Cursos Jurdicos
1) Publicao do edital. Determina todos os regramentos da licitao e marca a
data da sesso pblica.
2) Apresentao das propostas.
3) Julgamento e classificao das propostas de acordo com o tipo de licitao

menor preo. Primeiramente, verifica-se se a proposta est de acordo com aquilo que o
instrumento convocatrio exige. Se no estiver, a pessoa desclassificada.
Posteriormente, o pregoeiro faz uma primeira classificao, considerando o valor
das propostas apresentadas. Aquelas que estiverem dentro dos 10% (dez por cento) com
relao a mais barata permanecem na disputa e os demais sero desclassificados. Se no tiver
nenhuma proposta dentro dos 10% (dez por cento), ser classificada a primeira mais barata e
as outras trs melhores.
A partir da, os participantes que no foram desclassificados podero fazer os
lances verbais sucessivos (no prego presencial) ou enviar e-mails (no prego eletrnico) para
abaixar ainda mais o preo. Quando nenhum dos licitantes quiser baixar mais a proposta, ser
feita a classificao definitiva.
Da desclassificao, cabe recurso administrativo com efeito suspensivo segundo o
artigo 109, I da lei n 8.666/93.
4) Apresentao dos documentos. Apenas a licitante classificado em primeiro lugar

apresentar os documentos exigidos pelos artigos 27 e segs. da lei n 8.666/93, que dizem
respeito habilitao jurdica, tcnica, econmico-financeira, regularidade fiscal e o
cumprimento do artigo 7, XXXIII da CR/88.
5) Habilitao. Consiste na anlise dos documentos apresentados pelo licitante

classificado em primeiro lugar. Se faltar algum ou estiver irregular, a pessoa declarada
inabilitada e sero analisados os documentos do classificado em segundo lugar e assim
sucessivamente.
No caso de inabilitao, cabe recurso administrativo com efeito suspensivo nos
termos do artigo 109, I, Lei 8.666/93.
6) Adjudicao pelo pregoeiro ele declara o licitante vencedor.
7) Homologao pela autoridade. Ela pode pedir esclarecimentos, anular a licitao

(no todo ou em parte), revogar (desde que haja um fato superveniente) ou homologar
(reconhecer que a licitao leal e atente os critrios de convenincia e oportunidade
administrativos).
OBS: A doutrina chama de licitao deserta aquela em que no aparecem
interessados e de licitao fracassada a que atrai interessados mas nenhum sendo
26
selecionado em decorrncia de inabilitao ou desclassificao.
8.6 LICITAES FRACASSADA E DESERTA
Licitao deserta aquela em que no h nenhum interessado. Pode vir a gerar

dispensa de licitao se estiverem presentes os pressupostos do artigo 24, inciso V da lei n
8.666/93, segundo os quais:
Art. 24 dispensvel a licitao:

V quando no acudirem interessados licitao anterior e esta,
justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao,
mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas;
26
Cursos Jurdicos
J na licitao fracassada existem interessados mas nenhum selecionado em
decorrncia de inabilitao ou de desclassificao. Nesse caso, a dispensa de licitao no
possvel. Est prevista no artigo 48, 3 da lei n 8.666/93.
8.7 RECURSOS ADMINISTRATIVOS NA LICITAO

Sobre a impugnao do edital, prev o artigo 41 da lei n 8.666/93 que:
Art. 41 (...)
1o Qualquer cidado parte legtima para impugnar edital de
licitao por irregularidade na aplicao desta Lei, devendo protocolar o pedido
at 5 (cinco) dias teis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de
habilitao, devendo a Administrao julgar e responder impugnao em at 3
(trs) dias teis (...).
2o Decair do direito de impugnar os termos do edital de licitao
perante a administrao o licitante que no o fizer at o segundo dia til que
anteceder a abertura dos envelopes de habilitao em concorrncia, a abertura
dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preos ou concurso, ou
a realizao de leilo, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital,
hiptese em que tal comunicao no ter efeito de recurso.
De acordo com o artigo 109 da lei n 8.666/93:
Art. 109. Dos atos da Administrao decorrentes da aplicao desta

Lei cabem:
I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias teis a contar da
intimao do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:
a) habilitao ou inabilitao do licitante;
b) julgamento das propostas;
c) anulao ou revogao da licitao;
d) indeferimento do pedido de inscrio em registro cadastral, sua
alterao ou cancelamento;
(...)
II - representao, no prazo de 5 (cinco) dias teis da
intimao da deciso relacionada com o objeto da licitao ou do
contrato, de que no caiba recurso hierrquico;
III - pedido de reconsiderao, de deciso de Ministro de Estado,

ou Secretrio Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hiptese do 4o do
art. 87 desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias teis da intimao do ato.
(...)
2o O recurso previsto nas alneas "a" e "b" do inciso I deste
artigo ter efeito suspensivo, podendo a autoridade competente,
motivadamente e presentes razes de interesse pblico, atribuir ao
recurso interposto eficcia suspensiva aos demais recursos.
3o Interposto, o recurso ser comunicado aos demais licitantes,
que podero impugn-lo no prazo de 5 (cinco) dias teis.
4o O recurso ser dirigido autoridade superior, por intermdio
da que praticou o ato recorrido, a qual poder reconsiderar sua deciso, no
prazo de 5 (cinco) dias teis, ou, nesse mesmo prazo, faz-lo subir,
devidamente informado, devendo, neste caso, a deciso ser proferida dentro do
prazo de 5 (cinco) dias teis, contado do recebimento do recurso, sob pena de
responsabilidade.
5o Nenhum prazo de recurso, representao ou pedido de
reconsiderao se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com
vista franqueada ao interessado.
6o Em se tratando de licitaes efetuadas na modalidade de
"carta convite" os prazos estabelecidos nos incisos I e II e no pargrafo
3o deste artigo sero de dois dias teis. (destaques nossos).
Ressalte-se que os recursos administrativos mais importantes dentre os acima

transcritos so os interpostos em virtude de habilitao, inabilitao, classificao e
desclassificao e sero recebidos com efeito suspensivo.
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8.8 - DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAO
Tanto a dispensa quanto a inexigibilidade so hipteses de contratao direta, ou

seja, contratao em que no h licitao prvia. Em ambas, deve ser instaurado um processo
administrativo com motivao, j que a regra a licitao.
A dispensa est prevista nos artigos 17 e 24 da lei n 8666/93. At possvel que
mais de um fornecedor do bem ou servio atenda ao interesse pblico, mas o legislador
reconhece, dentro de um rol taxativo, que em determinadas hipteses vale mais o princpio da
celeridade processual do que o da licitao (ex. guerra, calamidade pblica). Nesses casos,
seria possvel a disputa entre os particulares, sendo, ento, possvel a instaurao da licitao.
As hipteses mais importantes de dispensa do rol taxativo do artigo 24 so:
1) obras e servios de engenharia de valor at R$ 15.000,00 e compras e outros

servios que no sejam de engenharia de valor at R$ 8.000,00 (incisos I e II);
2) guerra ou grave perturbao da ordem (inciso III);
3) para celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes
sociais para atividades contempladas no contrato de gesto (inciso XXIV);
4) na celebrao de contrato de programa com ente da Federao ou com entidade
de sua administrao indireta para a prestao de servios pblicos de forma associada nos
termos do autorizado com contrato de consrcio pblico ou em convnio de cooperao (inciso
XXVII).
No caso da inexigibilidade, a lei n 8.666/93 trouxe no artigo 25 um rol

exemplificativo, porque o legislador reconhece que no consegue alcanar todas as situaes
em que s um fornecedor do bem ou do servido atender ao interesse pblico. Em tais
hipteses, no possvel instaurar a licitao, mesmo que houvesse inteno neste sentido,
porque a disputa impossvel.
O artigo 25 traz como exemplos de inexigibilidade:

1) aquisio de materiais que s possam ser fornecidos por produtor ou empresa
exclusiva;
2) contratao de servios tcnicos de natureza singular com profissionais ou
empresas de notria especializao;
3) contratao de profissional de qualquer setor artstico, desde que consagrado
pela mdia especializada ou pela opinio pblica.
Cursos Jurdicos
9 - CONTRATOS CELEBRADOS PELA ADMINISTRAO
9.1 PRINCIPAIS NORMAS APLICVEIS
O mesmo dispositivo constitucional que trata da licitao vem tambm regular os

contratos celebrados pela Administrao. Assim, nos termos do artigo 37, XXI da CR/88:
Art. 37 -
XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras,
servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao
pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com
clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias
de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento
das obrigaes.
De acordo com o artigo 22, XXI da CR/88:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:

(...)
XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as
modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e
fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o
disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia
mista, nos termos do art. 173, 1, III; (destaque nosso).
Assim, enquanto a Unio Federal tem competncia legislativa privativa sobre

normas gerais sobre licitao e contratos, que sero vlidas para toda a Federao Brasileira,
aos demais entes federados compete legislar sobre normas especficas vlidas em seu mbito
territorial (artigos 24, 2 e 30, II, ambos da CR/88).
As normas infraconstitucionais mais importantes sobre licitao e contratos so a
lei n 8.666/93 Lei Geral de Licitaes e Contratos, a lei n 10.520/02 Lei do Prego - e a
lei n 8.987/95 Lei Geral do Servio Pblico.
9.2 TIPOS DE CONTRATOS CELEBRADOS PELA ADMINISTRAO
Primeiramente, no se pode considerar como sinnimas as expresses contratos

celebrados pela Administrao com contratos administrativos.
H dois grandes tipos de contratos celebrados pela Administrao: os contratos de
27
direito pblico e os contratos de direito privado.
Os contratos de direito pblico foram estruturados pelo Direito Pblico. Tais

contratos inexistem do Direito Privado porque o Poder Pblico sempre ser uma de suas partes
contratantes, de modo que no podem ser celebrados apenas por particulares. Dividem-se em:
- contratos tutelados pelo Direito Constitucional pactos e tratados internacionais
que so celebrados entre Estados e tm seu regime regulamentado diretamente pela
Constituio da Repblica.
- contratos tutelados pelo Direito Administrativo so chamados de contratos
administrativos. O mais famoso deles o contrato de concesso de servio pblico.
Os contratos de direito privado foram estruturados no Direito Privado e podem

perfeitamente serem celebrados entre dois particulares, como a compra e venda, a doao, a
locao. Quando uma das partes for a Administrao Pblica, haver a incidncia do Direito
Privado e tambm do Direito Administrativo.
importante prestar ateno que os contratos administrativos no so sinnimos
da expresso contratos celebrados pela Administrao, uma vez que esta muito mais
ampla por abranger os contratos de direito pblico e os de direito privado.
27
Cursos Jurdicos
Todos os contratos celebrados pelo Poder Pblico apresentam como caractersticas
serem contratos de adeso, so celebrados intuito personae, exigem licitao prvia, em
regra, e apresentam prazo determinado.
9.3 - CLUSULAS EXORBITANTES
Clusulas exorbitantes so clusulas contratuais que conferem maiores poderes

Administrao Pblica do que ao contratante particular. Num contrato celebrado entre
particulares, elas seriam ilcitas ou, pelo menos, incomuns porque conferem prerrogativas
somente a uma das partes o Poder Pblico. No Direito Administrativo, contudo, elas so
vlidas por ser aplicvel aqui o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse
particular.
A grande diferena entre os contratos administrativos e os contratos de direito
privado celebrados pela Administrao Pblica com relao s clusulas exorbitantes a de
que elas sempre existem nos primeiros, mesmo que no escritas no contrato por fora do
comando do artigo 58 da lei n 8666/93. Ao contrrio, nos contratos de direito privado
celebrados pela Administrao, para que existam clusulas exorbitantes, necessrio que
28
estejam expressas no edital e no prprio instrumento contratual.
A maioria das clusulas exorbitantes vem prevista no artigo 58 da lei n 8.666/93:
Art. 58 - O regime jurdico dos contratos administrativos institudo

por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:
I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s

finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I
do art. 79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execuo;
IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do
ajuste;
V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens
mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na
hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas
contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato
administrativo.
1o - As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos
contratos administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do
contratado.
2o - Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-
financeiras do contrato devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio
contratual.
As clusulas exorbitantes so as seguintes:
1. Fiscalizao a Administrao tem poder de destacar um servidor para ir ao

local onde o contrato est sendo cumprido a fim de verificar se as clusulas de servio esto
sendo rigorosamente cumpridas. Esse fiscal elabora relatrios e entrega-os Administrao e
ao contratante particular.
Se o fiscal verificar alguma ilegalidade, ao entregar o relatrio ao particular, este
tem duas alternativas: acatar a orientao do fiscal para corrigir a ilegalidade ou interpor
recurso administrativo para o superior hierrquico do fiscal. Caso no sejam atendidas as
determinaes do fiscal e nem seja interposto recurso, o contrato poder ser rescindido nos
termos do artigo 78, VII da lei n 8.666/93.
2. Aplicao de Penalidades para que haja aplicao de penalidades,

anteriormente deve ter ocorrido a prtica de ilegalidade pelo contratante particular. Nesse
28
Cursos Jurdicos
caso, deve ser instaurado processo administrativo para assegurar contraditrio e ampla
defesa. Se, aps todo o seu processamento, a Administrao concluir que realmente foi
cometida uma ilicitude, ela poder aplicar as seguintes penalidades (rol taxativo), dependendo
da gravidade:
2.1 Advertncia a Administrao chama ateno, por escrito, do contratante

particular. utilizada para ilegalidade leve.
2.2 Multa aplicada para ilegalidade mdia. O artigo 87, 2 da lei n 8.666/93
permite que apenas a multa seja aplicada juntamente com as demais penas sem constituir em
bis in dem.
2.3 Suspenso temporria da participao em licitao e impedimento de contratar

com a Administrao aplicada para ilegalidade mdia, porm um pouco mais rigorosa que
a multa.
2.4 Declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao

Pblica a ilegalidade to grave que provavelmente constitui crime contra a Administrao
Pblica. Est ganhando fora o entendimento de que, quando uma pessoa fsica ou jurdica
declarada inidnea, esta no mais poder contratar com nenhum ente administrativo em
29
nenhuma esfera federativa.
3. Garantia a Administrao exige que o contratante particular garanta que vai

cumprir o contrato at o seu termo final de forma satisfatria. Est prevista no artigo 56 da lei
n 8.666/93. comumente exigida em contratos de grande vulto econmico, como o de
servio pblico, que tem longa durao. Essa garantia pode ser exigida j na licitao em
relao a todos os licitantes; neste caso, aos que perderam a disputa devolvida a garantia,
permanecendo apenas aquela prestada por quem venceu a licitao.
A lei prev apenas trs modalidades de garantia: cauo em dinheiro ou em ttulos
da dvida pblica, fiana bancria ou seguro-garantia. A Administrao pode exigir que seja
prestada o gnero garantia, mas a escolha de qual dentre elas ser prestada feita pelo
contratante particular.
Quando o contrato chega ao seu fim, se a Administrao verificar que foi bem
cumprido, ela devolve a garantia; se o particular praticou uma ilegalidade, a garantia serve
como antecipao da indenizao do prejuzo que causou.
4. Alterao Unilateral o Poder Pblico altera as clusulas contratuais de

servio, ou seja, aquelas relativas ao objeto do contrato e o particular obrigado a acatar tal
imposio. Est prevista no artigo 58, I e 65, I, ambos da lei n 8.666/93.
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados,
com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administrao:
a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes,
para melhor adequao tcnica aos seus objetivos;
b) quando necessria a modificao do valor contratual em
decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites
permitidos por esta Lei;
II - por acordo das partes:
(...)
1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas

condies contratuais, os acrscimos ou supresses que se fizerem nas
obras, servios ou compras, at 25% (vinte e cinco por cento) do valor
inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de
edifcio ou de equipamento, at o limite de 50% (cinqenta por cento)
para os seus acrscimos.
29
Cursos Jurdicos
2o Nenhum acrscimo ou supresso poder exceder os limites
estabelecidos no pargrafo anterior, salvo:
II - as supresses resultantes de acordo celebrado entre os
contratantes.
(...)
4o No caso de supresso de obras, bens ou servios, se o

contratado j houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes
devero ser pagos pela Administrao pelos custos de aquisio regularmente
comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenizao por
outros danos eventualmente decorrentes da supresso, desde que regularmente
comprovados.
(...)
6o Em havendo alterao unilateral do contrato que aumente os

encargos do contratado, a Administrao dever restabelecer, por aditamento, o
equilbrio econmico-financeiro inicial.
(...) (destaque nosso)
Os limites para a alterao unilateral so os seguintes:
- qualitativo alterao de clusulas secundrias do contrato relativas ao objeto;

as clusulas essenciais no podem ser alteradas sob pena de completa descaracterizao do
vnculo contratual.
Exemplo: possvel que a Administrao faa imposio mudando a qualidade do
material de construo que ser utilizado numa obra pblica porque, neste caso, a essncia do
contrato no ser modificada. diferente da situao da Administrao celebrar com contrato
de compra e venda e querer alter-lo para prestao de servio, hiptese vedada.
- quantitativo modificao na quantidade do objeto. Nos contratos em geral, pode

ser imposta ao contratante particular uma modificao de at 25% (vinte e cinco por cento)
em relao ao valor inicialmente acordado para mais ou para menos. Nos contratos de
reforma, esta imposio pode ser de at 50% (cinqenta por cento) apenas para mais.
No caso de diminuio, se o particular j tiver adquirido o material para o
atendimento da obrigao inicial, a Administrao indeniza o particular e fica com esses bens.
Caso a Administrao deseje diminuir a quantidade em percentuais superiores aos
de 25% e 50% do valor, isso somente ocorrer se o contratante-particular concordar.
proibido o aumento da quantidade inicialmente contratada em percentuais diferentes daqueles
fixados pela lei mesmo havendo a anuncia do particular.
Se a Administrao insistir em suprimir parte do objeto modificando o valor do
contrato alm do permitido, tal exigncia ser motivo para que o contratante particular pea a
resciso judicial do contrato nos termos do artigo 78, XIII da lei n 8.666/93.
- econmico denominado princpio do equilbrio econmico-financeiro dos

contratos. Consiste numa proporo entre custos e lucros estabelecida no momento da
celebrao contratual que no pode ser modificada pela Administrao; caso o Poder Pblico
altere unilateralmente o contrato, mudando conseqentemente os seus custos, os lucros
devero ser proporcionalmente recompostos a fim de ser mantido o equilbrio. Esse princpio
vem expresso no artigo 37, XXI, CR/88 e no artigo 65, 4, 5 e 6, todos da lei n
8.666/93.
5. Resciso Unilateral So diversas as hipteses de resciso dos contratos

celebrados pelo Poder Pblico de acordo com o artigo 79 da lei n 8.666/93:
Art. 79 - A resciso do contrato poder ser:
I - determinada por ato unilateral e escrito da Administrao, nos

casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
II - amigvel, por acordo entre as partes, reduzida a termo no
processo da licitao, desde que haja convenincia para a Administrao;
III - judicial, nos termos da legislao;
Cursos Jurdicos
Resciso unilateral o fim do contrato imposto pela Administrao Pblica. No h

resciso unilateral determinada pelo contratante particular, apenas a Administrao possui
este poder; caso a Administrao esteja cometendo alguma ilegalidade, o contratante
particular deve ajuizar uma ao judicial e o juiz quem rescindir o contrato resciso
judicial. Se o contratante particular e a Administrao no esto satisfeitos, pode haver a
resciso amigvel ou consensual.
As hipteses de resciso unilateral esto previstas no art. 78 da lei n 8.666/93.
Podem ser assim reunidas:
Ilegalidade praticada pelo contratante particular com relao sua pessoa o

contratante particular deixa de continuar atendendo a requisitos importantes pertinentes sua
habilitao que deveriam permanecer atendidos durante toda a execuo do contrato.
Exemplos: decretao de falncia ou instaurao de insolvncia civil (artigo 78, IX), alterao
social ou modificao da finalidade ou da estrutura da empresa que prejudique a execuo do
contrato (artigo 78, XI).
Neste caso, o contratante particular indenizar todos os prejuzos que est
causando ao Poder Pblico.
Ilegalidade praticada pelo contratante particular com relao ao objeto do

contrato descumprimento grave de clusulas de servio. Exemplos: atraso injustificado no
incio da obra (artigo 78, IV) e o cometimento reiterado de faltas na execuo (artigo 78,
VIII).
Aqui, o contratante particular tambm indenizar todos os prejuzos que est
causando ao Poder Pblico.
Interesse pblico o contratante particular no praticou ilegalidade, mas a

avaliao do interesse pblico mudou.
A Administrao indenizar todos os prejuzos ao contratante particular j que ele
no responsvel pela alterao da valorao do interesse pblico.
Caso fortuito/fora maior evento imprevisvel ou de conseqncias jurdicas

imprevisveis, inimputvel vontade das partes (no pode ser atribudo nem Administrao e
nem ao particular), que traz um desequilbrio econmico-financeiro muito grande e torna
impossvel prosseguir a execuo do contrato.
Pela teoria geral de contratos, no caso fortuito/fora maior no h pagamento de
indenizao de nenhuma parte outra. No Direito Administrativo, contudo, o artigo 79, 2
da lei n 8.666/93 traz para esta hiptese a previso de pagamento de indenizao pela
Administrao ao contratante particular.
OBS1: A Lei Geral de Licitao lei n 8.666/93 no considera a resciso

unilateral como penalidade; as penas so advertncia, multa, suspenso temporria do direito
de licitar/contratar e declarao de inidoneidade.
OBS2: Em todos os casos deve ser instaurado processo administrativo motivado,

sendo assegurado o contraditrio e a ampla defesa (artigo 78, pargrafo nico).
6 Retomada do objeto nos casos de resciso unilateral, haver a assuno

imediata do objeto do contrato , no estado e local em que se encontrar, por ato prprio da
Administrao. Nesta oportunidade, pode haver a ocupao e utilizao do local, instalaes,
equipamento e pessoal empregados na execuo do contrato e necessrios sua continuidade.
Previso dos artigos 58, V e 80, ambos da lei n 8.666/93.
Quando o objeto do contrato se trata de servio pblico, o artigo 35, 2 e 3 da
lei n 8.987/95 Lei Geral de Servio Pblico - expresso em determinar que, uma vez
extinto o contrato, haver a imediata assuno do seu objeto pelo poder concedente, o que
autoriza a ocupao das instalaes e a utilizao de todos os bens reversveis - bens
diretamente empregados na prestao do servio pblico que passam para a propriedade do
Poder Pblico por ocasio do fim do contrato.
Cursos Jurdicos
7 Exceo do contrato no cumprido (exceptio non adimpleti contractus)
teoria construda no Direito Romano.
A princpio, o contrato faz lei entre as partes. No Direito Civil, contudo, havendo um
contrato bilateral que estabelece obrigaes recprocas -, de trato sucessivo e execuo
diferida no tempo, se uma das partes o descumpre, no razovel que seja imposto a parte o
cumprimento de sua obrigao. Parar de cumprir o contrato no sinnimo de rescindir o
contrato; ele ainda existe, mas as obrigaes contratuais no so cumpridas.
No Direito Administrativo, se h descumprimento do contrato por parte da
Administrao, h duas correntes doutrinrias sobre a aplicao da exceo do contrato no
cumprido:
- uma defende que o contratante particular pode parar de cumprir sua parte, desde
que no seja contrato de servio pblico. Celso Antnio Bandeira de Mello destaca que os
incisos XIV e XV do artigo 78 da lei n 8.666/93 que o contratante particular possa escolher
30
em suspender o cumprimento de suas obrigaes ou obter a resciso contratual ;
- a outra defende que no possvel, em nenhuma hiptese, que o particular pare
de cumprir sua parte, porque sempre haver supremacia do interesse pblico sobre o interesse
privado.
A Lei Geral de Servio Pblico, o artigo 39, pargrafo nico da lei n 8.987/95,
prev que:
Art. 39. O contrato de concesso poder ser rescindido por iniciativa

da concessionria, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo
poder concedente, mediante ao judicial especialmente intentada para esse
fim.
Pargrafo nico. Na hiptese prevista no caput deste artigo, os
servios prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou
paralisados, at a deciso judicial transitada em julgado. (destaque nosso).
Assim, de acordo com o artigo acima transcrito, se o objeto do contrato for servio
pblico, no possvel parar de cumprir o contrato at o trnsito em julgado da deciso
judicial na ao de resciso. Isso significa que, de acordo com a lei, no possvel liminar ou
antecipao de tutela para garantir ao particular o direito de parar de executar tais contratos
no caso de descumprimento da Administrao.
Ora, isso viola o artigo 5, XXXV que garante o princpio do acesso ao judicirio ou
da inafastabilidade de controle judicial, sendo, portanto, inconstitucional.
Assim, uma parte da jurisprudncia ptria no sentido da possibilidade de
aplicao da exceo do contrato no cumprido aos contratos celebrados pela Administrao
Brasileira, desde que no tenham por objeto o servio pblico; j para outra corrente, em
nenhum contrato celebrado pela Administrao tal alegao poder ser feita pelo contratante-
particular.
9.4 - LEAS31
lea sinnimo de influncia contratual ou evento que traz repercusses ao

contrato. H dois tipos:
1. ORDINRIA OU EMPRESARIAL evento que influencia o contrato e

previsvel pelo contratante particular por resultar de uma flutuao normal de mercado. Como
so previsveis, o contratante particular j fez constar em sua proposta de preo na licitao
todos estes elementos que tm ligao direta com a formao do custo de sua atividade. Uma
vez ocorrendo a alterao do custo, a Administrao-contratante indenizar todos os prejuzos
da advindos.
30
31
Cursos Jurdicos
2. EXTRAORDINRIA influncia contratual imprevisvel para o contratante
particular; portanto, no constante na sua proposta de preo na licitao. Pode ser
administrativa ou econmica.
2.1 Administrativa a lea provocada pela Administrao e sempre gerar o

pagamento de indenizao pela Poder Pblico-contratante porque rompem o equilbrio
econmico-financeiro do contrato. So os casos:
2.1.1 Fato do Prncipe prncipe lembra governante; consiste numa medida
genrica, abstrata, que vale para toda a sociedade, inclusive para aquele contrato. O contrato
atingido apenas de maneira reflexa. Exemplo: criao de um tributo.
OBS: Somente h Fato do Prncipe se a autoridade por ele responsvel for da
mesma esfera de governo (federal, estadual, distrital ou municipal) em que se celebrou o
contrato; se for outra esfera, ser o caso da teoria da impreviso abaixo tratada.
2.1.2 Fato da Administrao medida contratual concreta, que incide apenas sobre
aquele vnculo determinado. Exemplo: mudana do cronograma da obra.
2.1.3 Alterao Unilateral a clusula exorbitante do artigo 65 da lei n
8.666/93, segundo a qual o Poder Pblico pode trazer alteraes de ordem qualitativa ou
quantitativa para aquele contrato.
2.2 Econmica influncia contratual imprevisvel causada pelo mercado. Apesar

de provocar um desequilbrio econmico financeiro enorme, permite a manuteno do vnculo
contratual. Gera a aplicao da Teoria da Impreviso. Exemplos: guerra e calamidade pblica.
Prevista no artigo 65, II, d da lei n 8.666/93 dessa forma:
Art. 65 - Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados,

com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
(...)
II - por acordo das partes:
(...)
d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente
entre os encargos do contratado e a retribuio da administrao para a justa
remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do
equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem
fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis,
retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou, ainda, em caso de
fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando rea econmica
extraordinria e extracontratual.
Com relao indenizao, h duas correntes: uma diz que a Administrao

32
indeniza todos os prejuzos causados ao contratante particular diante do princpio do
equilbrio econmico-financeiro dos contratos, e outra que defende que a Administrao deve
33
indenizar apenas uma parte desses prejuzos , j que no foi ela que causou o evento. No
h predomnio de uma corrente doutrinria sobre a outra, sendo ambas igualmente
importantes.
OBS: Tanto a Teoria da Impreviso quanto o caso fortuito/fora maior so eventos

imprevisveis ou de conseqncias jurdicas imprevisveis, inimputveis vontade das partes e
que causam um desequilbrio econmico financeiro enorme. As diferenas so: na Teoria da
Impreviso, o contrato mantido e h o pagamento de indenizao dos prejuzos do
contratante particular todos ou parte, dependendo da corrente doutrinria. J no caso
fortuito/fora maior, h necessariamente a resciso do contrato e o Poder Pblico indeniza
todos os prejuzos de acordo com o artigo 79, 2 da lei n 8.666/93.
32
33
Cursos Jurdicos
10 DESAPROPRIAO
Desapropriao um processo administrativo, ou seja, uma srie de atos

concatenados que visa transferncia da propriedade do bem para o patrimnio da
Administrao Pblica mediante prvia declarao de necessidade pblica, utilidade pblica ou
interesse social, substituindo-o por justa indenizao.
Consiste na forma mais radical de interveno do Estado no direito de propriedade.
tambm um princpio constitucional expressamente referido no artigo 5, XXIV da CR/88
segundo o qual:
XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por
necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia
indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio;
A desapropriao consiste, ainda, numa forma de aquisio originria da

propriedade, uma vez que a propriedade do bem desapropriado passa para o patrimnio da
Administrao, independente de qualquer vnculo jurdico anterior ou de qualquer nus. Assim,
pode-se desapropriar bem hipotecado, locado, que objeto de ao judicial, etc., de modo que
nenhum desses condicionamentos restringe a desapropriao.
A Lei Geral de Desapropriao o decreto-lei n 3.365/41 e tem aplicao em
todas as modalidades desapropriatrias, que existem no Direito Administrativo Brasileiro.
10.1 - ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA DESAPROPRIAO
- FUNDAMENTOS:
Supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular a propriedade
direito e garantia do artigo 5, XXII da CR/88 mas se houver preenchimento dos requisitos que
esto na prpria Constituio relativos desapropriao, haver a perda da propriedade em
virtude da supremacia do interesse pblico;
Domnio Eminente do Estado poder que o Estado exerce sobre todos os bens
localizados em seu territrio, sejam pblicos ou privados;
Funo Social da Propriedade princpio do artigo 5, XXIII da CR/88 segundo o
qual a propriedade deve trazer um benefcio para toda a sociedade e no apenas para o seu
titular. Est especialmente presente nas hipteses de desapropriao de interesse social;
Impessoalidade toda vez que houver desapropriao, o interesse pblico
definido em lei que deve ser buscado, no sendo admitidos que a desapropriao possa ser
utilizada pra privilgios ou perseguies pessoais. Se o princpio da impessoalidade no estiver
sendo obedecido, haver ilegalidade.
- FINALIDADE:
A finalidade genrica consiste na transferncia do bem para o patrimnio da
Administrao.
As finalidades especficas so somente a desapropriao para necessidade pblica,
utilidade pblica ou por interesse social. No existe uma quarta finalidade e nem mesmo por
meio de lei ela poderia ser criada, porque o artigo 5, XXIV da CR/88 prev apenas estas trs.
Existem leis administrativas que trazem rol taxativo para definir quais so os casos
aplicveis em cada uma delas.
- OBJETO qualquer bem jurdico que tiver apreciao econmica, porque

requisito constitucional da desapropriao o pagamento de indenizao. Pode ser bem mvel
ou imvel, corpreo ou incorpreo, pblico ou privado, inclusive o bem de famlia. Os direitos
personalssimos, como no esto presentes no comrcio jurdico, no podem ser
desapropriados, como o direito vida.
O bem pblico aquele que pertence a uma pessoa jurdica de direito pblico;
portanto, todos os entes da Administrao Pblica Direta, autarquias e fundaes de direito
pblico criadas pelo Poder Pblico e associaes pblicas. Para que ele seja desapropriado, h
de ser respeitada a hierarquia e a autorizao legislativa previstas no artigo 2, 2 do
decreto-lei n 3.365/41. Com relao hierarquia, a Unio pode desapropriar bens dos
Estados-Membros, do Distrito Federal e dos Municpios; os Estados-Membros podem
Cursos Jurdicos
desapropriar bens dos Municpios localizados no seu territrio; os Municpios s podem
desapropriar bens dos particulares. No que diz respeito autorizao legislativa, o ente que
est desapropriando deve ser autorizado por lei dele mesmo para desapropriar. um controle
do Poder Legislativo sobre a Administrao e trata-se de uma lei de efeito concreto. Exemplo:
se a Unio quer desapropriar bem do Estado de Minas Gerais, deve ser promulgada lei federal
a autorizando para tanto.
O artigo 1, 3 do Decreto-Lei n 3.365/41 determina ainda que vedada a
desapropriao, pelos Estados-Membros, Distrito Federal e Municpios, de aes, cotas e
direitos representativos do capital de instituies e empresas cujo funcionamento dependa da
autorizao do Governo Federal e se subordinem a sua fiscalizao, salvo mediante a prvia
autorizao por decreto do Presidente da Repblica.
- SUJEITO em termos de desapropriao, h trs competncias diferentes:
Competncia Legislativa quem pode legislar sobre desapropriao. competncia

privativa da Unio Federal de acordo com o artigo 22, II da CR/88. Assim, a Unio edita todas as leis
sobre desapropriao, mas nem sempre ser ela mesma que poder aplicar tais leis. Exemplo: a lei que
regulamenta a desapropriao de interesse social para fins urbansticos somente pode ser aplicada pela
esfera municipal apesar de ter sido elaborada pela Unio.
Competncia Declaratria a primeira fase do processo administrativo de

desapropriao. Consiste no poder jurdico para iniciar a desapropriao, ou seja, para praticar o primeiro
ato administrativo desse processo. chamado de poder jurdico para declarar um bem sujeito
desapropriao. Com a prtica desse ato declaratrio, o bem continua na propriedade do titular, o que
aconteceu foi o incio de um processo que vai culminar na transferncia desse bem para a Administrao
aps a prtica de outros tantos atos.
Quem tem poder jurdico para exercer a competncia declaratria :
- a Administrao Pblica Direta (Unio Federal, Estados-Membros, Distrito Federal
e Municpios);
- a Administrao Pblica Indireta (autarquia, sociedade de economia mista,
empresa pblica, fundao de direito pblico criada pelo Poder Pblico e fundao de
direito privado criada pelo Poder Pblico, associao pbica), desde que
expressamente autorizada em lei;
Competncia Executria ou Executiva poder jurdico de realizar atos

materiais de desapropriao. Depois do exerccio da competncia declaratria, necessrio
que seja feita a vistoria do bem, a propositura de acordo com o particular sobre o valor da
indenizao a ser paga e, se no houver acordo, o ajuizamento da ao de desapropriao.
Todos estes atos so exerccio desta competncia.
Quem exerce competncia executria:
- Administrao Pblica Direta;
- Administrao Pblica Indireta expressamente autorizada em lei;
- Concessionrio, permissionrio, autorizatrio de servio pblico, desde que
autorizado em lei ou contrato, ou exercente de funo pblica delegada tambm
expressamente autorizado em lei ou contrato (artigo 3 do Decreto-Lei n 3.365/41.
OBS: O Poder Legislativo pode exercer competncia declaratria, cabendo ao Poder
Executivo, nesse caso, o exerccio da competncia executiva ou executria segundo o artigo 8
do decreto-lei n 3.365/41.
10.2 - ESPCIES DE DESAPROPRIAO
Cursos Jurdicos
Interesse Quem exerce

Atos Objeto sobre o Pagamento de
Pblico Competncia
Normativos Qual Incide Indenizao
Defendido Declaratria
- todos os entes
Decreto-lei n da AP Direta; Qualquer bem
Necessidade e
3.365/41 - - todos os entes jurdico com Prvio, justo e em
utilidade
Lei Geral de da AP Indireta contedo dinheiro.
pblica.
Desapropriao autorizada em econmico.
lei.
- todos os entes
da AP Direta; Qualquer bem
Lei n Interesse social - todos os entes jurdico com Prvio, justo e em
4.132/62 genrico. da AP Indireta contedo dinheiro.
autorizada em econmico.
lei.
A ao judicial ser
Bem imvel,
necessariamente
Art. 184 da - Unio-Federal; rural,
proposta. O pgto. da
CR/88 - INCRA pertencente
Interesse social terra nua e benfeitorias
regulamentado (autarquia particular,
para fins de volupturias ser em
pela lei federal latifndio em
reforma ttulos da dvida agrria
complementar expressamente muitos casos,
agrria. TDAs e das
n 76/93 autorizada em que no cumpra
benfeitorias teis e
lei) a funo social
necessrias em
da prop. rural.
precatrio ou requisio
de pequeno valor.
Bem imvel,
Art. 182 da urbano, de
CR/88 - Municpio; particular, que
A ao judicial ser
regulamentado - AP Indireta no cumpra a
Interesse social necessariamente
pela lei n Municipal funo social da
para fins proposta. O pagamento
10.257/01 expressamente prop. urbana
urbansticos. ser em ttulos da
Estatuto da autorizada em definida em
dvida pblica TDPs.
Cidade lei. Plano Diretor,
respeitada a
razoabilidade.
OBS1: O Distrito Federal possui todas as competncias administrativas que o

Municpio e que o Estado-Membro tm. Assim, o DF tambm pode desapropriar por interesse
social para fins urbansticos.
OBS2: Nos casos de desapropriao por necessidade/utilidade pblica e na de

interesse social genrico, se existe acordo sobre o valor a ser indenizado, no sendo
necessria a ao de desapropriao, o pagamento feito em dinheiro. Se no houver acordo,
a ao de desapropriao ser proposta com a nica finalidade de fixao de valor a ser pago.
Neste caso, o pagamento feito, em regra, por meio de precatrio ou requisio de pequeno
valor RPV segundo o artigo 100 da CR/88 (em termos jurdicos, ambos so sinnimos de
dinheiro). Ver mais abaixo as consideraes sobre a liminar na ao de desapropriao.
Cursos Jurdicos
OBS3: Tanto a desapropriao de interesse social para fins de reforma agrria

quanto a para fins urbansticos so chamadas de desapropriao-sano. O proprietrio est
sendo desapropriado somente porque no cumpre a ordem do artigo 5, XXIII da CR/88 de
dar funo social propriedade. Por isso, para uma parte da doutrina, no possvel acordo
em tais casos, sendo indispensvel a propositura da ao de desapropriao.
OBS4: A lei de cada Municpio quem define o que urbano e o que rural ao
organizar o seu mbito territorial. Assim, somente pode ser desapropriado por interesse social
para fins de reforma agrria o bem que esteja localizado na zona rural segundo a definio de
um determinado Municpio, assim como, somente pode ser desapropriado por interesse social
para fins urbansticos o bem imvel que estiver localizado na zona urbana.
OBS5: O artigo 185 da CR/88 determina serem insusceptveis de desapropriao

de interesse social para fins de reforma agrria a pequena e mdia propriedade rural, assim
definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra e a propriedade produtiva. Assim,
mesmo que a pequena e mdia propriedade no atenda sua funo social no poder ser
desapropriada nessa modalidade podem ser objeto de outras modalidades desapropriatrias.
Ao mesmo tempo, no poder ser desapropriado o latifndio produtivo.
J o artigo 186 da CR/88 traz balizas para a definio da funo social da
propriedade rural da seguinte forma:
Art. 186 - A funo social cumprida quando a propriedade rural

atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos
em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;

II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e
preservao do meio ambiente;
III - observncia das disposies que regulam as relaes de
trabalho;
IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos
trabalhadores.
OBS6: A caracterizao do imvel como latifndio na desapropriao de interesse

social para fins de reforma agrria depende da regio onde ele se encontra. Segundo os
artigos 4 e 46 do Estatuto da Terra lei n 4.504, de 30/11/1964:
Art. 4 Para os efeitos desta Lei, definem-se:

V - "Latifndio", o imvel rural que:
a) exceda a dimenso mxima fixada na forma do artigo 46, 1, alnea b,
desta Lei, tendo-se em vista as condies ecolgicas, sistemas agrcolas
regionais e o fim a que se destine;
b) no excedendo o limite referido na alnea anterior, e tendo rea igual ou
superior dimenso do mdulo de propriedade rural, seja mantido
inexplorado em relao s possibilidades fsicas, econmicas e sociais
do meio, com fins especulativos, ou seja deficiente ou inadequadamente
explorado, de modo a vedar-lhe a incluso no conceito de empresa rural;
Art. 46. O Instituto Brasileiro de Reforma Agrria promover levantamentos,

com utilizao, nos casos indicados, dos meios previstos no Captulo II do Ttulo
I, para a elaborao do cadastro dos imveis rurais em todo o pas,
mencionando:
(...)
1 Nas reas prioritrias de reforma agrria sero complementadas as fichas

cadastrais elaboradas para atender s finalidades fiscais, com dados relativos
ao relevo, s pendentes, drenagem, aos solos e a outras
caractersticas ecolgicas que permitam avaliar a capacidade do uso
atual e potencial, e fixar uma classificao das terras para os fins de realizao
Cursos Jurdicos
de estudos micro-econmicos, visando, essencialmente, determinao por
amostragem para cada zona e forma de explorao:
(...)
b) dos limites mximos permitidos de reas dos imveis rurais, os quais no
excedero a seiscentas vezes o mdulo mdio da propriedade rural nem a
seiscentas vezes a rea mdia dos imveis rurais, na respectiva zona;
OBS7: A utilizao da desapropriao de interesse social para fins urbansticos a

ltima medida utilizada pela Administrao Municipal a fim de que o bem atenda funo
social da propriedade urbana. Antes dela, primeiramente foi imposto o uso e parcelamento
compulsrio. Se ainda assim no cumprida a funo social, aumentada a alquota do IPTU
de maneira progressiva no tempo. Caso tais medidas anteriores no resolvam, somente ento
pode ser utilizada esta espcie de desapropriao. Isto atende o princpio da razoabilidade
administrativa. De fato, determina a lei n 10.257/01 nos seus artigos 5 e seguintes que:
Art. 5o Lei municipal especfica para rea includa no plano

diretor poder determinar o parcelamento, a edificao ou a utilizao
compulsrios do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado,
devendo fixar as condies e os prazos para implementao da referida
obrigao.
(...)
2o O proprietrio ser notificado pelo Poder Executivo municipal

para o cumprimento da obrigao, devendo a notificao ser averbada no
cartrio de registro de imveis.
(...)
4o Os prazos a que se refere o caput no podero ser inferiores

a:
I - um ano, a partir da notificao, para que seja protocolado o
projeto no rgo municipal competente;
II - dois anos, a partir da aprovao do projeto, para iniciar as
obras do empreendimento.
5o Em empreendimentos de grande porte, em carter

excepcional, a lei municipal especfica a que se refere o caput poder prever a
concluso em etapas, assegurando-se que o projeto aprovado compreenda o
empreendimento como um todo.
Art. 6o A transmisso do imvel, por ato inter vivos ou causa

mortis, posterior data da notificao, transfere as obrigaes de parcelamento,
edificao ou utilizao previstas no art. 5o desta Lei, sem interrupo de
quaisquer prazos.
Art. 7o Em caso de descumprimento das condies e dos

prazos previstos na forma do caput do art. 5o desta Lei, ou no sendo
cumpridas as etapas previstas no 5o do art. 5o desta Lei, o Municpio
proceder aplicao do imposto sobre a propriedade predial e
territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a majorao
da alquota pelo prazo de cinco anos consecutivos.
1o O valor da alquota a ser aplicado a cada ano ser fixado na

lei especfica a que se refere o caput do art. 5o desta Lei e no exceder a duas
vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alquota mxima de
quinze por cento.
2o Caso a obrigao de parcelar, edificar ou utilizar no

esteja atendida em cinco anos, o Municpio manter a cobrana pela
alquota mxima, at que se cumpra a referida obrigao, garantida a
prerrogativa prevista no art. 8o.
3o vedada a concesso de isenes ou de anistia relativas

tributao progressiva de que trata este artigo.
Cursos Jurdicos
Art. 8o Decorridos cinco anos de cobrana do IPTU
progressivo sem que o proprietrio tenha cumprido a obrigao de
parcelamento, edificao ou utilizao, o Municpio poder proceder
desapropriao do imvel, com pagamento em ttulos da dvida pblica.
1o Os ttulos da dvida pblica tero prvia aprovao pelo

Senado Federal e sero resgatados no prazo de at dez anos, em prestaes
anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros
legais de seis por cento ao ano.
2o O valor real da indenizao:

I refletir o valor da base de clculo do IPTU, descontado o
montante incorporado em funo de obras realizadas pelo Poder Pblico na rea
onde o mesmo se localiza aps a notificao de que trata o 2o do art. 5o desta
Lei;
II no computar expectativas de ganhos, lucros
cessantes e juros compensatrios.
3o Os ttulos de que trata este artigo no tero poder

liberatrio para pagamento de tributos.
4o O Municpio proceder ao adequado aproveitamento

do imvel no prazo mximo de cinco anos, contado a partir da sua
incorporao ao patrimnio pblico.
5o O aproveitamento do imvel poder ser efetivado

diretamente pelo Poder Pblico ou por meio de alienao ou concesso a
terceiros, observando-se, nesses casos, o devido procedimento licitatrio.
6o Ficam mantidas para o adquirente de imvel nos termos do

o
5 as mesmas obrigaes de parcelamento, edificao ou utilizao previstas
no art. 5o desta Lei. (destaques nossos).
O Plano Diretor uma LEI obrigatria para os Municpios com mais de 20.000
(vinte mil) habitantes e facultativa para aqueles que tenham menos habitantes. Se o Municpio
que possui menos de 20.000 (vinte mil) habitantes e quer desapropriar por descumprimento
da funo social da propriedade urbana, dever necessariamente criar o seu Plano Diretor.
OBS8: O artigo 243 da CR/88 determina que as terras ou qualquer outro bem
jurdico utilizados no cultivo de plantas psicotrpicas sero confiscadas pela Unio Federal sem
qualquer direito indenizao da seguinte forma:
Art. 243 - As glebas de qualquer regio do Pas onde forem

localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente
expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o
cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer
indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas
em lei.
Pargrafo nico - Todo e qualquer bem de valor econmico

apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal
especializados no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e
custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime
de trfico dessas substncias. (destaques nossos).
Uma expressiva parte da doutrina denomina esta hiptese de confisco. Jos dos
34
Santos Carvalho Filho chama-a de desapropriao-confisco.
34
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p.680.
Cursos Jurdicos
10.3 - PROCESSO ADMINISTRATIVO DE DESAPROPRIAO
H duas fases:
FASE DECLARATRIA exerccio da competncia declaratria. Deve ser

conjugada com a espcie de desapropriao que est sendo utilizada, j que nem todos os
entes podem utilizar qualquer das modalidades de desapropriao.
um ATO ADMINISTRATIVO DECLARATRIO que inicia o processo de
desapropriao. Apresenta as caractersticas de identificar de maneira detalhada o bem e o seu
proprietrio, alm de mencionar a destinao especfica a ser dada ao bem, o fundamento leal
e a declarao de necessidade/utilidade pblica ou interesse social.
Esse ato pode alcanar vrias formas, que variam de acordo com a autoridade que
o tenha praticado:
- Decreto de efeito concreto quando feito pelo Chefe do Executivo. No se trata
do decreto regulamentar porque no regulamenta nenhuma lei, no sendo nem genrico e
nem abstrato (artigo 6 do decreto-lei n 3.365/41);
- Lei de efeito concreto quando feito pelo Poder Legislativo. Apenas tem a forma
de lei, mas no nem genrica e nem abstrata (artigo 8 do decreto-lei n 3.365/41);
- Portaria quando feito por um ente da Administrao Indireta expressamente
autorizada em lei.
OBS: Isso importante para o mandado de segurana, porque nele a prova pr-
constituda, ou seja, documental. A smula n 266 do Supremo Tribunal Federal determina no
ser cabvel no mandado de segurana contra lei em tese. Nesse caso, como o decreto, a lei ou
a portaria que declaram um bem sujeito desapropriao so atos administrativos, caso
sejam ilegais, contra eles caber mandado de segurana repressivo.
Os efeitos que o ato administrativo declaratrio produzem so: submeter o bem
fora expropriatria do Estado, fixar o seu estado (condies, melhoramentos, benfeitorias
existentes), conferir ao Poder Pblico o direito de ingressar no bem para fazer vistorias e,
35
ainda, iniciar o prazo de caducidade da declarao.
- PRAZO DE CADUCIDADE DA DECLARAO PARA FINS DE DESAPROPRIAO:

O prazo de caducidade da declarao para fins de desapropriao refere-se ao
perodo de tempo em que ele pode produzir efeitos jurdicos.
- Na desapropriao por necessidade e utilidade pblica, o artigo 10 do decreto-lei
n 3.365/41 determina que:
Art. 10 - A desapropriao dever efetivar-se mediante

acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da
data da expedio do respectivo decreto e findos os quais este caducar Neste
caso, somente decorrido um ano, poder ser o mesmo bem objeto de
nova declarao. (destaques nossos).
- Na desapropriao de interesse social genrico, o artigo 3 da lei n 4.132/62 traz

que:
Art. 3 - O expropriante tem o prazo de 2 (dois) anos, a partir da
decretao da desapropriao por interesse social, para efetivar a aludida
desapropriao e iniciar as providncias de aproveitamento do bem
expropriado. (destaques nossos).
Aqui, nenhum prazo estabelecido para a utilizao do bem desapropriado e nem

h prazo de carncia para a renovao da declarao, havendo, portanto, a caducidade do
direito.
- Na desapropriao de interesse social para fins de reforma agrria, segundo o
artigo 3 da lei complementar n 76/93:
35
DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2009, p.157/158.
Cursos Jurdicos
Art. 3 A ao de desapropriao dever ser proposta dentro
do prazo de dois anos, contado da publicao do decreto declaratrio.
(destaque nosso).
- Na desapropriao de interesse social para fins urbansticos, a lei n 10.257/01

no estabelece prazo de caducidade do ato declaratrio de desapropriao.
FASE EXECUTIVA OU EXECUTRIA atos materiais de desapropriao. Quem

exerce competncia executria procura o proprietrio para avaliar o bem, propor acordo e,
caso no haja, propor a ao de desapropriao a fim de que o juiz arbitre o valor da
indenizao.
10.4 - AO DE DESAPRORIAO:
- Integra a fase executiva da desapropriao.

- proposta pela Administrao Pblica Direta, pela Indireta expressamente
autorizada em lei ou pelo particular prestador de servio pblico autorizado por lei ou contrato
contra o possvel proprietrio do bem.
- Como se trata de forma de aquisio originria da propriedade, se o plo passivo
foi indicado incorretamente, a desapropriao acontecer do mesmo jeito. Se h hipoteca
sobre o bem, a Administrao intima tambm o credor hipotecrio. H tambm a citao dos
vizinhos para que eles possam averiguar se sero ou no afetados pela desapropriao.
Sempre h citao por edital.
- Todos os entes federados so intimados para que verifiquem se o bem pertence a
eles ou no.
- Sempre ser intimado o rgo de execuo do Ministrio Pblico para
acompanhar a ao de desapropriao.
- Na inicial, j h apresentao do valor de indenizao que a Administrao Pblica
entende como correto, e juntado um laudo de um profissional da Administrao ou por ele
contratado para tanto para fundamentar tal entendimento.
- A liminar na ao de desapropriao chamada de imisso provisria na posse.
Para que seja concedida, necessrio que a Administrao Pblica alegue urgncia, requeira a
imisso na posse no prazo de 120 (cento e vinte) dias contados dessa alegao e faa o
depsito em dinheiro do valor determinado pelo juiz. A alegao de urgncia no poder ser
renovada, ou seja, uma vez feita, se o prazo para o requerimento da liminar for perdido, no
poder ser feito novo pedido. Est prevista no artigo 15 do decreto-lei n 3.365/41 da seguinte
forma:
Art. 15. Se o expropriante alegar urgncia e depositar quantia
arbitrada de conformidade com o art. 685 do Cdigo de Processo Civil, o juiz
mandar imiti-lo provisoriamente na posse dos bens;
1 - (...)
2- A alegao de urgncia, que no poder ser renovada,

obrigar o expropriante a requerer a imisso provisria dentro do prazo
improrrogvel de 120 (cento e vinte) dias.
3 - Excedido o prazo fixado no pargrafo anterior no ser

concedida a imisso provisria. (destaque nosso).
O artigo 33, 2 determina que o titular do direito de propriedade poder levantar

at 80 % (oitenta por cento) do valor em dinheiro depositado mesmo que no concorde com
ele. O restante da indenizao ser pago por meio de precatrio, Requisio de Pequeno Valor,
Ttulo da Dvida Agrria ou Ttulo da Dvida Pblica conforme for a modalidade desapropriatria
(ver o quadro acima).
Cursos Jurdicos
- Os assuntos que podem ser discutidos na contestao da ao de desapropriao
so vcio processual e preo, segundo o artigo 20 do decreto-lei n 3.365/41. Qualquer outro
assunto ser discutido em outra ao, que a lei chama de ao direta.
- Para delimitar o valor a ser pago, o juiz obrigado a marcar uma percia a ser
realizada por um profissional de sua confiana, e, em regra, o valor concludo por ela ser
considerado como correto na sentena.
10.5 INDENIZAO
- No valor da indenizao, esto includos todos os elementos que compem o valor

econmico a ser restitudo ao proprietrio terra nua, benfeitorias, lucros cessantes e danos
emergentes.
- Juros moratrios so aqueles devidos em decorrncia da demora no pagamento

da indenizao. Incidem sobre o valor total a ser indenizado.
Juros compensatrios so devidos a ttulo de compensao pela perda
antecipada da posse obtida em virtude da concesso da imisso provisria na posse (liminar
na ao de desapropriao).
Podem ser cumulados os juros moratrios com os compensatrios.
- Sobre a indenizao das benfeitorias, o artigo 26 do decreto-lei n 3.365/41

determina que:
Art. 26 (...)
1 Sero atendidas as benfeitorias necessrias feitas aps a
desapropriao; as teis, quando feitas com autorizao do expropriante.
Tudo o que for construdo no bem a ttulo de benfeitorias antes do ato declaratrio
para fins de desapropriao ser indenizado, qualquer que seja a natureza da benfeitoria.
Todas as benfeitorias necessrias sero sempre indenizadas, sendo irrelevante o
momento em que forem construdas. J as benfeitorias teis feitas aps o ato declaratrio de
desapropriao somente sero indenizadas se tiverem sido previamente autorizadas pela
Administrao e as benfeitorias volupturias feitas depois dele nunca sero.
- Na indenizao, pode estar includo o direito previsto no artigo 4 do decreto-lei

n 3.365/41, segundo o qual:
Art. 4o - A desapropriao poder abranger a rea contgua
necessria ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se
valorizarem extraordinariamente, em conseqncia da realizao do servio. Em
qualquer caso, a declarao de utilidade pblica dever compreend-las,
mencionando-se quais as indispensveis continuao da obra e as que se
destinam revenda.
A desapropriao incidente sobre as reas contguas necessrias ao

desenvolvimento da obra e as zonas que se valorizarem extraordinariamente em conseqncia
da realizao do servio chamada pela doutrina de desapropriao por zona.
- O direito de extenso vem previsto no artigo 4 da lei complementar n 76/93,

segundo o qual:
Art. 4 Intentada a desapropriao parcial, o proprietrio poder
requerer, na contestao, a desapropriao de todo o imvel, quando a rea
remanescente ficar:
I - reduzida a superfcie inferior da pequena propriedade rural; ou
II - prejudicada substancialmente em suas condies de explorao
econmica, caso seja o seu valor inferior ao da parte desapropriada.
O direito de extenso surge nos casos de desapropriao de interesse social para

fins de reforma agrria que incida sobre parte o imvel (desapropriao parcial) e a rea que
ficar sem ser desapropriada for inferir pequena propriedade rural ou no puder ser explorada
economicamente.
Cursos Jurdicos
Uma vez caracterizado tal direito, o proprietrio poder alegar na contestao essa
matria, pedindo que o juiz ordene a desapropriao de todo o bem a fim de que a indenizao
corresponda a todo ele.
- Terceiros so pessoas fsicas ou jurdicas titulares de uma relao jurdica que

tenha por objeto o bem desapropriado. A respeito do direito de terceiros sobre o valor
pago a ttulo de indenizao, o decreto-lei n 3.365/41 traz dois artigos que, a princpio,
parecem contraditrios: artigos 26 e 31. Segundo eles:
Art. 26 - No valor da indenizao, que ser contemporneo da

avaliao, no se incluiro os direitos de terceiros contra o expropriado.
Art. 31 - Ficam subrogados no preo quaisquer nus ou

direitos que recaiam sobre o bem expropriado. (destaques nossos).
Da leitura do extrato acima, verifica-se que o artigo 26 determina que no valor da

indenizao no se incluem direitos de terceiros contra o expropriado.
O artigo 31 estipula que ficam sub-rogados no preo quaisquer nus ou direitos que
recaiam sobre o bem expropriado, estando, portanto, includos direitos de terceiros. A doutrina
resolve da seguinte maneira: o artigo 26 diz respeito a direitos pessoais de terceiros - ex:
locao - e o artigo 31 refere-se a direitos reais de terceiro - ex: hipoteca.
Assim, o terceiro que tiver direito pessoal sobre o bem expropriado deve ajuizar
ao contra quem realizou a desapropriao a fim de obter a sua indenizao, no tendo
nenhum direito sobre o valor pago ao antigo titular do direito de propriedade.
J a indenizao do terceiro que tenha direito real sobre o bem desapropriado
estar includa na indenizao paga na desapropriao.
10.6 - DESAPROPRIAO INDIRETA
A desapropriao lcita, que segue o processo administrativo estabelecido nas leis

administrativas, chamada de desapropriao direta.
Desapropriao indireta a ilegal, ou seja, aquela em que a Administrao Pblica
desapropria sem o processo administrativo regular e sem pagar indenizao. Vem prevista no
artigo 35 do decreto-lei n 3.365/41:
Art.35 - Os bens expropriados, uma vez incorporados Fazenda

Pblica, no podem ser objeto de reivindicao, ainda que fundada em nulidade
do processo de desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, resolver-se-
em perdas e danos.
A transferncia do bem para o patrimnio administrativo ocorre no momento em

que h a ligao direta do bem ao interesse pblico - afetao do bem. No h mais como o
bem voltar para o patrimnio do antigo proprietrio porque j houve a afetao.
A nica alternativa do expropriado ajuizar uma ao ordinria contra quem o
desapropriou, pedindo o valor da indenizao a ttulo de danos materiais e danos morais.
No valor da indenizao, esto includos juros moratrios - devidos em decorrncia
da demora no pagamento da indenizao. So tambm devidos juros compensatrios -
devidos a ttulo de compensao pela perda antecipada da posse contados da perda da posse
pelo antigo proprietrio.
Podem ser cumulados os juros moratrios com os compensatrios.
10.7 - TREDESTINAO E RETROCESSO
Tredestinao desvio de finalidade ilcito em desapropriao e ocorre quando o

bem foi desapropriado e no foi empregado em nenhuma finalidade pblica. Trata-se de desvio
de finalidade porque s se pode desapropriar para trs finalidades pblicas especficas
definidas em rol taxativo nas leis: necessidade pblica, utilidade pblica e interesse social. Se
Cursos Jurdicos
nenhuma delas foi alcanada, a desapropriao, que at este ponto era lcita, passou a ser
marcada pela ilegalidade. Exemplo: a Administrao desapropria dizendo que vai construir
uma escola e no constri nem escola e nem nenhuma outra obra ligada ao interesse pblico.
O desvio de finalidade lcito no caracteriza a tredestinao. Exemplo: a
Administrao desapropria para construir uma escola e, ao invs de escola, construdo um
hospital. Se o interesse pblico existe, mesmo que no seja aquele inicialmente considerado,
h licitude.
Uma vez que houve a tredestinao, surge o direito de retrocesso. H trs
correntes no Direito Administrativo sobre a natureza jurdica do direito de retrocesso:
- Direito pessoal o proprietrio ajuza uma ao ordinria de indenizao por

danos materiais e morais, mas no pode pedir o bem de volta. Ao ser desapropriado, o
proprietrio recebe uma indenizao em virtude da perda da propriedade. Essa segunda
indenizao pelo fato de a desapropriao ter sido utilizada sem emprego do interesse
pblico.
O prazo prescricional para o ajuizamento da ao o do artigo 10, pargrafo nico
do decreto-lei n 3365/41 para alguns ou do artigo 1 do decreto n 20.910/32 para outros,
36
que , em ambos os casos, de 5 (cinco) anos contados da caracterizao da tredestinao.
- Direito real o desapropriado ajuza uma ao ordinria pedindo o bem de volta

e, em contrapartida, devolve a indenizao (ou parte dela) que recebeu.
Como no h lei especfica que regula o prazo, utiliza-se o artigo 205 do Cdigo
37
Civil, que prev o prazo prescricional de 10 (dez) anos.
- Direito de natureza mista (pessoal e real) o desapropriado escolher se ajuizar

ao ordinria de indenizao no prazo prescricional de 5 (cinco) anos ou pedir o bem de
38
volta no prazo prescricional de 10 (dez) anos.
36
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 726 e
729.
37
Celso Antnio Bandeira de Mello defende que a retrocesso um direito real mas que o ex-proprietrio pode
escolher entre exercer o direito de retrocesso ou pedir indenizao por perdas e danos. In: MELLO, Celso Antnio
Bandeira de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros. 2005. p. 825.
38
Cursos Jurdicos
11 - OUTROS INSTITUTOS DE INTERVENO DO ESTADO NO
DIREITO DE PROPRIEDADE
O direito de propriedade direito e garantia fundamental previsto no artigo 5,

XXII da CR/88. to importante que tem a natureza jurdica de ser clusula ptrea, no
podendo haver nem mesmo emenda constitucional que venha restringir ou abolir esse direito.
o prprio artigo 5, XXIII da CR/88, contudo, que prev o dever da propriedade cumprir sua
funo social.
A natureza do direito de propriedade complexa, porque, apesar de ser uno e

indivisvel, rene vrias faculdades: usar, gozar/fruir, dispor e reivindicar o bem.
O direito de propriedade comeou a ser estruturado e tutelado no Direito Romano e

tinha como caractersticas ser absoluto (no h outra delimitao seno o direito de
propriedade alheio), exclusivo (o nico beneficirio do exerccio do direito de propriedade o
seu titular; no havendo nenhum compromisso que gerasse um bem comum, riqueza para a
sociedade ou permitisse a circulao de bens) e perptuo (alm do direito de propriedade
durar durante toda a vida e ser passado aos sucessores, no havia outro instituto que
extinguisse esse direito por fora externa).
No Estado Democrtico de Direito, nenhum direito absoluto, exclusivo e a grande

maioria no perptua. Na ordem jurdica brasileira, sempre vai existir condicionamentos ao
exerccio do direito de propriedade que ser exercido tendo em vista o interesse do
proprietrio, mas tambm o interesse da sociedade.
Os fundamentos jurdicos para os institutos de interveno do Estado no direito de

propriedade j foram apresentados no captulo da desapropriao j que esta tambm uma
forma de interveno: supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular, domnio
eminente do Estado, funo social da propriedade e o dever de impessoalidade.
11.1 - INSTITUTOS DE INTERVENO DO ESTADO NO DIREITO DE

PROPRIEDADE
Ver o quadro na prxima pgina.
Carter
Instituto Natureza Sobre qual Bem Interesse Pblico atacado do
Indenizao
Jurdico Jurdica Incide Protegido direito de
propriedade
Cursos Jurdicos
Limitao diversos sempre

lei diversos no h absoluto
Administrativa definidos em lei
www.prolabore.com.br
pode haver ou
ato
Ocupao bem imvel do diversos sempre no
administrativo exclusivo
Temporria particular definidos em lei dependendo do
auto-executrio
caso concreto
urgncia
ato (interveno na h o
Requisio bem ou servio do
administrativo propriedade ou no pagamento a exclusivo
Administrativa particular
auto-executrio domnio posteriori
econmico)
conservao do
bem mvel ou
patrimnio
processo imvel, corpreo ou em regra, no
Tombamento histrico, artstico, absoluto
administrativo incorpreo, pblico h
cultural, natural,
ou privado
nacional
se for institudo
prestao de
por lei, no h;
direito real de vantagem ao
Servido bem imvel se for por
gozo de servio pblico ou a exclusivo
Administrativa particular processo
natureza pblica um bem afeto ao
administrativo,
interesse pblico
h
bem mvel ou
imvel, corpreo ou necessidade
Desapropriao processo incorpreo, pblico pblica, utilidade prvia, justa,
perptuo
administrativo ou privado, desde pblica e interesse dinheiro
que tenha o carter social
econmico
93
Cursos Jurdicos
As caractersticas apresentadas no quadro sero complementadas com as
observaes abaixo.
11.2 - LIMITAO ADMINISTRATIVA
A limitao administrativa tem natureza jurdica de lei, ou seja, carter genrico,

abstrato e atinge um nmero indeterminado de proprietrios. A maioria das leis que impe
limitaes administrativas de competncia legislativa do Municpio. Exemplos: Plano Diretor e
Lei de Uso e Parcelamento do Solo Urbano.
11.3 - OCUPAO TEMPORRIA
Ocupao temporria consiste na utilizao transitria que a Administrao Pblica

faz de um bem imvel do particular. No tem o carter de ser genrico nem abstrato. Ao
contrrio, especfico, concreto e vale para uma situao determinada por ser um ato
administrativo. Como auto-executrio, independe de autorizao judicial prvia para criar a
obrigao para o proprietrio. Vem prevista no artigo 5, XXV da CR/88, segundo o qual:
Art. 5 - (...)
XXV no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente
poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao
ulterior, se houver dano;
O exemplo mais conhecido de ocupao temporria o da utilizao de um terreno

do particular no edificado e nem sendo cultivado por estar ao lado de uma obra pblica com a
finalidade de ali se colocar tudo aquilo que a obra precisa (maquinrio, material, etc.). Nesse
caso, o artigo 36 do decreto-lei n 3.365/41 permite que o proprietrio exija a prestao de
cauo do Poder Pblico.
Art. 36 - permitida a ocupao temporria, que ser indenizada,

afinal, por ao prpria, de terrenos no edificados, vizinhos s obras e
necessrios sua realizao.
O expropriante prestar cauo, quando exigida. (destaque
nosso).
Essa no , contudo, a nica hiptese. H tambm a hiptese de utilizao de

imvel do particular para escavaes e pesquisas sobre monumentos arqueolgicos e pr-
histricos, desde que no se trate de domiclio. Previsto no artigo 13 da lei n 3.924/61 com a
redao abaixo:
Art. 13 - A Unio, bem como os Estados e Municpios mediante
autorizao federal, podero proceder a escavaes e pesquisas, no intersse da
arqueologia e da pr-histria em terrenos de propriedade particular, com
exceo das reas muradas que envolvem construes domiciliares.
Pargrafo nico - falta de acrdo amigvel com o proprietrio da rea

onde situar-se a jazida, ser esta declarada de utilidade pblica e autorizada a sua
ocupao pelo perodo necessrio execuo dos estudos, nos trmos do art.
36 do Decreto-lei n 3.365, de 21 de junho de 1941.
Art. 15 - Em casos especiais e em face do significado arqueolgico

excepcional das jazidas, poder ser promovida a desapropriao do imvel, ou
parte dle, por utilidade pblica, com fundamento no art. 5, alneas K e L do
Decreto-lei n 3.365, de 21 de junho de 1941.
Assim, o artigo 15 da mesma lei n 3.924/61 estipula a possibilidade de

desapropriao por necessidade ou utilidade pblicas caso a ocupao temporria seja um
instituto insuficiente para atendimento ao interesse pblico.
A lei n 8.666/93 permite nos seus artigos 58, V e 80 que a Administrao Pblica,
nos contratos por ela celebrados, ocupe transitoriamente bens, pessoal e servios vinculados
Cursos Jurdicos
ao objeto do contrato para dar continuidade a ele pelo tempo necessrio para a nova
contratao no caso da necessidade de se acautelar apurao administrativa e de resciso do
contrato. Somente possvel nos servios essenciais.
J a lei n 8.987/95 autoriza, no artigo 35, que a extino da concesso de servio
pblico gere a ocupao das instalaes do contratante pelo Poder Concedente. Para Maria
Sylvia Zanella Di Pietro, estes tambm so casos de ocupao temporria.39
11.4 - REQUISIO ADMINISTRATIVA
A requisio administrativa um ato administrativo auto-executrio estruturado

para situaes graves, em que haja risco iminente, como na guerra, epidemia, calamidade
pblica, etc. Pode ser utilizada na guerra e na paz.
a ltima medida a ser tomada; caso no seja utilizada em caso de urgncia,
haver violao ao princpio da razoabilidade. Por ser ato administrativo, tem o carter de
concretude, imediatidade, atingindo uma pessoa determinada; por ser auto-executrio
independe de prvia autorizao judicial pra criar obrigaes para o proprietrio.
Fundamenta-se no artigo 5, XXV da CR/88 que dispe:
XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade

competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio
indenizao ulterior, se houver dano; (destaque nosso)
11.5 - SERVIDO ADMINISTRATIVA
A servido administrativa consiste num direito real incidente sobre um bem imvel
do particular para que ele preste uma vantagem ou comodidade a um servio pblico ou a um
bem afeto a um fim de utilidade pblica. Como todo direito real sobre imvel, apresenta o
carter de permanncia.
Trata-se de uma obrigao propter rem, ou seja, adere ao imvel
independentemente de quem seja o seu proprietrio. Exemplos: passagem de postes de luz
em fazendas (vantagem prestada ao servio pblico de distribuio de energia eltrica); placa
com nome da rua no muro de uma casa (vantagem prestada ao bem afeta placa).
Sua constituio depende sempre de autorizao legal.
O proprietrio no pode se opor servido, e buscado pelo Poder Pblico a
tentativa de acordo sobre o valor a ser indenizado. Se houver acordo, haver o pagamento em
dinheiro. O acordo ser lavrado numa escritura que, uma vez registrada, criar a servido
administrativa.
Caso no haja acordo, a Administrao ajuizar uma ao judicial, e o juiz fixar a
indenizao na sentena. Neste caso, do registro da sentena, nasce a servido administrativa
e o pagamento ser feito, em regra, por meio de precatrio.
Se for institudo por lei, no necessria a averbao no Cartrio do Registro de
Imveis da servido administrativa porque ela j nasceu com a lei. Aqui, no haver
indenizao.40
A extino da servido administrativa pode decorrer de perda da coisa gravada,
transformao da coisa por fato que a torne incompatvel com seu destino, desafetao da
coisa dominante e incorporao do imvel serviente ao patrimnio pblico.41
39
40
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a servido administrativa pode ser instituda por meio de lei. In: DI PIETRO,
Maria Sylvia. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2009, p.145. J para Celso Antnio Bandeira de Mello, caso haja
a instituio por meio de lei, ser o caso de limitao administrativa. In: MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de
direito administrativo. So Paulo: Malheiros. 2005. p. 843.
41
Cursos Jurdicos
11.6 TOMBAMENTO
dever de todos os entes federados a proteo dos bens de valor histrico,

artstico, cultural, paisagens naturais e stios arqueolgicos segundo o artigo 23, III da CR/88.
E o artigo 216, 1 da CR/88 determina que o Poder Pblico proteger o patrimnio cultural
brasileiro por meio de inventrio, registro, vigilncia, tombamento e desapropriao e outras
formas de preservao.
Tombamento um processo administrativo composto de vrios atos, ora praticados
pela Administrao, ora praticados pelo particular, previsto na Lei de Tombamento - decreto-
lei n 25/37. Impe uma restrio parcial sobre a utilizao do bem a fim de zelar pela sua
conservao. Trata-se de uma obrigao propter rem, ou seja, adere ao imvel
independentemente de quem seja o seu proprietrio.
No mbito federal, a autarquia que cuida de tombamento o Instituto do
Patrimnio Histrico e Artstico Nacional IPHAN.
Sempre h interesse nacional tutelado no tombamento. Isso no quer dizer que
apenas a Unio Federal possa tombar, ao contrrio, todos os entes federados podem faz-lo -
Unio Federal, Estados-Membros, Distrito Federal e Municpios. Assim, no importa quem
realizou o tombamento, o primeiro interesse que est sendo tutelado sempre o nacional, se
foi Estado-Membro ou Distrito Federal quem tombou, h tambm interesse regional e, se foi o
Municpio quem tombou, h tambm interesse local.
Sobre a utilizao dos bens tombados pelo seu proprietrio, os artigos 17 e 20 do
decreto-lei n 25/37 trazem que:
Art. 17. As coisas tombadas no podero, em caso nenhum ser

destrudas, demolidas ou mutiladas, nem, sem prvia autorizao especial do
Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, ser reparadas, pintadas ou
restauradas, sob pena de multa de cincoenta por cento do dano causado.
Art. 20. As coisas tombadas ficam sujeitas vigilncia permanente

do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, que poder inspecion-
los sempre que fr julgado conveniente, no podendo os respectivos
proprietrios ou responsveis criar obstculos inspeo, sob pena de multa de
cem mil ris, elevada ao dbro em caso de reincidncia.
Nos termos do artigo 19 do decreto-lei n 25/37:
Art. 19 - O proprietrio de coisa tombada, que no dispuser

de recursos para proceder s obras de conservao e reparao que a
mesma requerer, levar ao conhecimento do Servio do Patrimnio
Histrico e Artstico Nacional a necessidade das mencionadas obras, sob
pena de multa correspondente ao dobro da importncia em que fr avaliado o
dano sofrido pela mesma coisa.
1 Recebida a comunicao, e consideradas necessrias as obras,

o diretor do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional mandar
execut-las, a expensas da Unio, devendo as mesmas ser iniciadas dentro do
prazo de seis meses, ou providenciar para que seja feita a desapropriao da
coisa.
2 falta de qualquer das providncias previstas no

pargrafo anterior, poder o proprietrio requerer que seja cancelado o
tombamento da coisa.
3 Uma vez que verifique haver urgncia na realizao de obras e

conservao ou reparao em qualquer coisa tombada, poder o Servio do
Patrimnio Histrico e Artstico Nacional tomar a iniciativa de projet-las e
execut-las, a expensas da Unio, independentemente da comunicao a que
alude ste artigo, por parte do proprietrio. (destaques nossos).
OBS1: possvel a desapropriao por necessidade/utilidade pblica de um bem

para fins de sua proteo segundo o artigo 5, alnea K do decreto-lei n 3.365/41. Desta
forma, em atendimento ao princpio da razoabilidade, a medida menos gravosa ao proprietrio
Cursos Jurdicos
suficiente para a proteo do bem no caso concreto dever ser tomada: tombamento ou
desapropriao.
OBS2: As coisas tombadas que pertenam Unio, aos Estados, ao Distrito Federal
ou aos Municpios so inalienveis por natureza, somente podendo serem transferidas de uma
outra das referidas entidades nos termos do artigo 11 do decreto-lei n 25/37. J os bens
privados tombados NO sofrem de inalienabilidade.
OBS3: Segundo o artigo 18 do decreto-lei n 25/37:
Art. 18. Sem prvia autorizao do Servio do Patrimnio Histrico

e Artstico Nacional, no se poder, na vizinhana da coisa tombada, fazer
construo que lhe impea ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anncios
ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objeto,
impondo-se neste caso a multa de cincoenta por cento do valor do mesmo
objeto.
Parte da doutrina entende que a restrio aos imveis vizinhos ao bem tombado
42
tem a natureza jurdica de servido administrativa e parte entende que limitao
43
administrativa . No h corrente majoritria.
11.6.1 - CLASSIFICAES DO TOMBAMENTO:
Em termos da classificao construda pela doutrina, o tombamento pode ser:
Compulsrio incide sobre bem do particular. A Administrao notifica o

particular titular do direito de propriedade, comunicando da instaurao do processo de
tombamento e apresentando um laudo explicativo das caractersticas que merecem ser
conservadas. Se o particular no concorda, apresenta suas razes contrrias por escrito. A
despeito disto, se ao final do processo o Poder Publico ainda entende que o bem deve ser
conservado, haver o tombamento compulsrio.
Voluntrio - incide sobre bem do particular. Nesse caso, ou o particular

concorda com a Administrao ao receber a notificao, ou ele mesmo notifica a Administrao
para que seu bem seja tombado.
Sobre os tombamentos voluntrio e compulsrio, determina o decreto-lei n 25/37
que:
Art. 7 Proceder-se- ao tombamento voluntrio sempre que o
proprietrio o pedir e a coisa se revestir dos requisitos necessrios para
constituir parte integrante do patrimnio histrico e artstico nacional, a juzo do
Conselho Consultivo do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, ou
sempre que o mesmo proprietrio anuir, por escrito, notificao, que se lhe
fizer, para a inscrio da coisa em qualquer dos Livros do Tombo.
Art. 8 Proceder-se- ao tombamento compulsrio quando o

proprietrio se recusar a anuir inscrio da coisa.
De ofcio - incide sobre bem pblico. Como o dever de conservao para

patrimnio histrico, artstico, cultural, natural existe para todos os entes federados, quem
recebe a notificao no pode discordar, de modo que no cabvel oposio no tombamento
de ofcio. A notificao apenas para dar cincia ao ente de que o bem dele est sendo
tombado.
Provisrio acontece durante o processo administrativo de tombamento.

Assim, o bem ainda no est definitivamente tombado, mas, enquanto o Poder Pblico estuda
a viabilidade de seu tombamento, j h o dever de preservao.
42
43
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros. 2005. p. 841-843.
Cursos Jurdicos
Definitivo - ocorre com a inscrio do bem num dos Livros do Tombo (h vrios
livros, cada um referente a um interesse). O tombamento de bem imvel se d na medida em
que ele precise ser conservado.
A respeito dos tombamentos provisrio e definitivo, o decreto-lei n 25/37 trouxe

que:
Art. 10. O tombamento dos bens, a que se refere o art. 6 desta lei,
ser considerado provisrio ou definitivo, conforme esteja o respectivo processo
iniciado pela notificao ou concludo pela inscrio dos referidos bens no
competente Livro do Tombo.
Pargrafo nico. Para todos os efeitos, salvo a disposio do art. 13

desta lei, o tombamento provisrio se equiparar ao definitivo.
Parcial incide apenas sobre a parte do bem que merece ser conservada.
Atende o princpio da razoabilidade. Exemplo: se apenas a fachada de uma casa foi tombada,
suas outras partes podero ser modificadas.
Total incide sobre todo o bem porque todo ele merece ser conservado.
possvel inclusive que o tombamento recaia sobre um Municpio inteiro (ex. Ouro Preto e
Parati.) ou parte dele (ex: Petrpolis tem algumas ruas tombadas).
11.6.2- DIREITO DE PREFERNCIA
O direito de preferncia vem previsto no artigo 22 do decreto-lei n 25/37 segundo

o qual:
Art. 22 - Em face da alienao onerosa de bens tombados,

pertencentes a pessas naturais ou a pessas jurdicas de direito privado, a
Unio, os Estados e os Municpios tero, nesta ordem, o direito de preferncia.
1 Tal alienao no ser permitida, sem que prviamente sejam

os bens oferecidos, pelo mesmo preo, Unio, bem como ao Estado e ao
Municpio em que se encontrarem. O proprietrio dever notificar os titulares do
direito de preferncia a us-lo, dentro de trinta dias, sob pena de perd-lo.
2 nula alienao realizada com violao do disposto no
pargrafo anterior, ficando qualquer dos titulares do direito de
preferncia habilitado a seqestrar a coisa e a impr a multa de vinte
por cento do seu valor ao transmitente e ao adquirente, que sero por
ela solidariamente responsveis. A nulidade ser pronunciada, na forma
da lei, pelo juiz que conceder o seqestro, o qual s ser levantado depois
de paga a multa e se qualquer dos titulares do direito de preferncia no tiver
adquirido a coisa no prazo de trinta dias.
3 O direito de preferncia no inibe o proprietrio de gravar
livremente a coisa tombada, de penhor, anticrese ou hipoteca.
4 Nenhuma venda judicial de bens tombados se poder realizar
sem que, prviamente, os titulares do direito de preferncia sejam disso
notificados judicialmente, no podendo os editais de praa ser expedidos, sob
pena de nulidade, antes de feita a notificao. (...) (destaque nosso).
Uma vez que o bem est tombado, surge o direito de preferncia, ou seja, caso o
proprietrio queira alienar o bem, tem a obrigao de notificar previamente alienao a
Unio Federal, o Estado-membro ou Distrito Federal e o Municpio, nessa ordem
necessariamente, independentemente de quem tenha tombado. Somente no caso de nenhum
deles se interessar em ficar com o bem, poder haver a alienao a outro particular.
Caso o proprietrio no respeite o direito de preferncia, qualquer um dos entes
federados poder propor uma ao pedindo: anulao da alienao, seqestro do bem e
Cursos Jurdicos
multa. Essas penas so aplicadas pelo juiz dessa ao, no havendo autoexecutoriedade
administrativa.
Cursos Jurdicos
12 - BENS PBLICOS
Bem pblico aquele que pertence a uma pessoa jurdica de direito pblico, ou
seja, aquele bem que pertence a toda a Administrao Pblica Direta Unio Federal, Estados-
Membros, Distrito Federal e Municpios e a algumas entidades da Administrao Pblica
Indireta autarquias, fundaes de direito pblico criadas pelo Poder Pblico e associaes
pblicas. No existe bem pblico em empresas pblicas, sociedades de economia mista e
fundaes de direito privado criadas pelo Poder Pblico porque todas elas so pessoas jurdicas
de direito privado.
De fato, nos termos do artigo 98 do Cdigo Civil:
Art. 98 So bens pblicos os bens do domnio nacional

pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os
outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
12.1 - CLASSIFICAO DOS BENS PBLICOS QUANTO A SUA DESTINAO
Esta classificao vem prevista no artigo 99 do Cdigo Civil.
Bens de uso comum do povo so aqueles bens pblicos que se podem

utilizar enquanto membro da sociedade e em igualdade de condies, ou seja, esto
disposio de todos para utilizao de acordo com as caractersticas do bem e com as
limitaes impostas pela Administrao Pblica. Como regra geral, no se utiliza esse bem
sozinho. Est diretamente ligado a um interesse pblico e por isso sofre afetao.
Exemplos: praas, avenidas, ruas, praias, etc.
Bens de uso especial so os bens pblicos utilizados pela Administrao em

suas atividades. A utilizao de tais bens pelo particular menos ampla e dever observar as
condies previamente estabelecidas pelo titular de direito de propriedade. Tambm esto
diretamente ligados a um interesse pblico, havendo afetao.
Exemplos: prdio da biblioteca municipal, veculos oficiais e aeroportos.
Bens dominiais ou dominicais no est diretamente ligado a nenhum

interesse pblico, no sofrendo, pois, afetao.
O maior exemplo que se tem de bem dominial so as terras devolutas, que so as
terras no cultivadas e nem construdas.
12.2 - AFETAO E DESAFETAO
A afetao a ligao direta de um bem no interesse pblico. Pode ocorrer com

bens pblicos ou bens privados.
Desafetao a retirada da ligao de um bem ao interesse pblico. Pode

acontecer por meio de ato administrativo (declarao de vontade da Administrao Pblica -
ex. um decreto do chefe do Executivo declarando que uma praa deixou de ser praa) ou um
acontecimento independente de declarao ex. transferncia da crianas do prdio velho do
Municpio para terem aula no prdio novo sem qualquer manifestao de vontade
administrativa, havendo, com isto, a desafetao do prdio velho).
Um bem desafetado pode voltar a ser afetado e vice-versa.
12.3 - REGIME JURDICO DOS BENS PBLICOS
Impenhorabilidade os bens pblicos no podem ser penhorados. Por isso, o

artigo 100 da CR/88 prev o precatrio e o RPV- requisio de pequeno valor.
Cursos Jurdicos
Imprescritibilidade no so passveis de usucapio, que chamada de
prescrio aquisitiva. Tal comando trazido nos artigos 183, 3 e 191, pargrafo nico,
ambos da CR/88 para imveis pblicos e para todos os bens pblicos no artigo 102 do Cdigo
Civil.
Deve-se ressaltar que possvel ter posse sobre um bem pblico porque posse
aparncia de propriedade. O que no se pode ter a posse qualificada geradora de usucapio.
Inalienabilidade relativa Prevista nos artigos 100 e 101 do Cdigo Civil.
Art. 100 Os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso

especial so inalienveis, enquanto conservarem a sua qualificao, na
forma que a lei determinar.
Art. 101 Os bens pblicos dominicais podem ser alienados,

observadas as exigncias da lei.
Para alienar um bem pblico, necessrio que seja instaurado um processo

administrativo nos termos do artigo 17, I da lei n 8.666/93 da seguinte forma:
Art. 17 - A alienao de bens da Administrao Pblica,

subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado,
ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas:
I - quando imveis, depender de autorizao legislativa

para rgos da administrao direta e entidades autrquicas e
fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais,
depender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de
concorrncia (...) (destaque nosso).
Assim, as etapas deste processo de alienao so as seguintes:
- para bens imveis pblicos: desafetao (para os bens de uso comum do povo
e de uso especial) + avaliao prvia (para saber o preo do bem no mercado) + motivao
(colocar por escrito porque aquele imvel merece ser alienado) + autorizao legislativa por
meio de lei de efeito concreto (legislador em cada ente federado autoriza a alienao daquele
bem especfico) + licitao.
OBS1: Somente depois de todo esse procedimento que possvel a alienao. Se

todas as etapas foram respeitadas, a alienao lcita; se alguma delas no foi, a alienao
ilegal, viola o Direito Administrativo e dever ser anulada.
OBS2: A regra em termos da modalidade licitatria para a alienao de imvel

pblico a concorrncia, independente do valor do contrato. A exceo o uso do leilo,
cabvel para a alienao de imveis que passaram para o patrimnio pblico por meio de
processo judicial ou de dao em pagamento.
- para bens mveis pblicos: desafetao (para os bens de uso comum do povo
e de uso especial) + avaliao prvia (para saber o preo do bem no mercado) + motivao
(colocar por escrito porque aquele imvel merece ser alienado) + licitao.
OBS1: A licitao empregada para alienao de mveis pblicos depende do valor
do contrato em regra. Para a alienao de movei inservveis, cabe o leilo.
OBS2: No demais lembrar que, em se tratando de alienao, tanto para imveis

quanto para mveis, o prego nunca ser utilizado, porque modalidade para aquisio de
bens ou servios.
OBS3: As coisas tombadas que pertenam Unio, aos Estados, ao Distrito Federal
ou aos Municpios so inalienveis por natureza, somente podendo serem transferidas de uma
outra das referidas entidades nos termos do artigo 11 do decreto-lei n 25/37. importante
destacar que os bens privados tombados NO sofrem de inalienabilidade.
Cursos Jurdicos
13 - SERVIO PBLICO
So vrias as atividades administrativas: servio pblico, poder de polcia, fomento,

gesto de bem pblico, interveno do Estado no domnio econmico e interveno do Estado
no direito de propriedade.
O principal fundamento jurdico do servio pblico encontra-se no artigo 175 da
CR/88, segundo o qual:
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei,

diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs
de licitao, a prestao de servios pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:

I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de
servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem
como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou
permisso;
II - os direitos dos usurios;
III - poltica tarifria;
IV - a obrigao de manter servio adequado. (destaque nosso).
A Lei Geral de Servio Pblico a lei n 8.987/95. Tambm chamada de Lei geral
de Concesses e Permisses.
So exemplos de servio pblico a distribuio de energia eltrica, distribuio de
gua, sade, educao, correios e telgrafos, saneamento bsico, coleta de lixo, iluminao
pblica, tratamento de esgoto, transporte areo de passageiros, transporte
urbano/intermunicipal/interestadual de passageiros, dentre outros.
13.1 ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO SERVIO PBLICO
Para que uma atividade possa ser considerada servio pblico, necessria a
conjugao cumulada de trs elementos:
Elemento Material servio pblico toda atividade que traz uma utilidade ou
comodidade material diretamente fruvel pelo usurio. Isso significa que a atividade
extremante importante para a sociedade e que sempre h interesse pblico ligado a ela. A
despeito disto, o usurio tambm diretamente beneficiado pela sua prestao.
Essa uma das grandes diferenas entre o servio pblico e o poder de polcia,
porque esse traz sempre um benefcio que no fruvel diretamente pelo particular, de modo
que este usufrui do poder de polcia enquanto membro do corpo social. J o servio pblico, ao
lado do interesse social, traz vantagens pessoais e diretas ao seu usurio.
Elemento Subjetivo nesse ponto, deve ser analisada a titularidade (a quem

pertence a atividade) e execuo (quem coloca a mo na massa).
Com relao titularidade, o servio pblico SEMPRE pertence Administrao
Pblica Direta ou Indireta; particular nunca poder ser o seu dono. A ordem jurdica traz a
previso da titularidade de cada servio pblico, seja na Constituio da Repblica, seja em
leis infraconstitucionais.
J com relao execuo, h duas hipteses: a execuo direta quando o titular
presta a atividade ex: o EstadoMembro titular no exclusivo do servio pblico de sade e
presta essa atividade num hospital pblico estadual - ou indireta quando outra pessoa que no
seja o titular presta a atividade ex. o Municpio titular do transporte urbano de passageiros
e transfere essa prestao para um particular.
Elemento Formal incidncia do regime jurdico administrativo que determina

uma srie de regras a fim de proteger a prestao e a qualidade do servio pblico. Exemplos:
a modalidade de licitao dos contratos que tenham por objeto o servio pblico deve ser a
concorrncia; os bens diretamente empregados no servio pblico so impenhorveis por
apresentarem afetao; a responsabilidade civil extracontratual de pessoa jurdica de direito
Cursos Jurdicos
privado que presta o servio pblico objetiva; regras peculiares para os contratos que tem
por objeto o servio pblico, que so a concesso de servio pblico e a permisso de servio
pblico.
Da conjugao dos elementos material, subjetivo e formal, surge a conceituao do
servio pblico.
13.2 - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLCITOS DO SERVIO PBLICO

(ARTIGO 175 DA CR/88)
Abaixo esto os princpios peculiares do servio pblico. Todos eles tm seu

fundamento no artigo 175 da CR/88, sendo, portanto, princpios constitucionais implcitos. So
eles:
Continuidade do servio pblico se o servio pblico uma atividade to

importante assim que a titularidade conferida Administrao Pblica Direta ou Indireta
mas nunca ao particular -, isso ocorre justamente para que seja garantido que essa atividade
chegue at a sociedade. Assim, como regra geral, a atividade no pode sofrer interrupes
desarrazoadas em sua prestao.
H duas excees a esse princpio: se h problema de ordem tcnica ou de
segurana das instalaes (ex: a CEMIG no distribui energia eltrica durante um perodo
porque necessrio realizar um reparo na rede) e a falta de pagamento do usurio no caso
dos servios pblicos facultativos aqueles em que a adeso ou no atividade de livre
escolha do usurio que remunera o prestador por meio do pagamento de tarifa. Tal norma
vem prevista no artigo 6, 3 da lei n 8.987/95 com a seguinte redao:
Art. 6 - (...)
3o No se caracteriza como descontinuidade do servio a

sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso,
quando:
I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana
das instalaes; e,
II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse
da coletividade. (destaque nosso)
Vale ressaltar que a suspenso por parte da Administrao na prestao de servios

pblicos NO pode ocorrer em relao aos servios pblicos obrigatrios ou compulsrios
aqueles impostos coercitivamente pelo Estado e remunerados pelo usurio por meio do
pagamento de taxa uma vez que a coletividade precisa que o usurio continue sendo
beneficirio direto daquela atividade. So exemplos de servios pblicos obrigatrios ou
compulsrios: iluminao pblica e coleta de lixo.
J com relao aos servios pblicos facultativos como, por exemplo, a telefonia
fixa e celular, a falta de pagamento gera a suspenso na prestao sem que isso seja
44
considerado violao ao princpio da continuidade.
Mutabilidade do regime jurdico em muitos casos, o servio pblico possui

uma relao triangular. H o titular da atividade (Administrao Pblica Direta ou Indireta), o
prestador da atividade (que pode coincidir com o titular na prestao direta) e o usurio. As
regras vlidas para o servio pblico so sempre determinadas por meio de lei e, havendo
mudana no interesse pblico, a lei ser alterada. A alterao legislativa incidir sobre o
44
Nesse sentido: Se o servio for facultativo, o Poder Pblico pode suspender-lhe a prestao no caso de no
pagamento, o que guarda coerncia com a facultatividade em sua obteno. o que sucede, por exemplo, com os
servios prestados por concessionrios, cuja suspenso expressamente autorizada pela Lei n 8.987/95, que dispe
sobre concesses de servios pblicos (art. 6, 3, III). Tratando-se, no entanto, de servio compulsrio, no ser
permitida a suspenso, e isso no somente porque o Estado o imps coercitivamente, como tambm porque, sendo
remunerado por taxa, tem a Fazenda mecanismos privilegiados para cobrana da dvida. In: CARVALHO FILHO, Jos
dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 278-279.
Cursos Jurdicos
titular, o executor e o usurio, no havendo, para nenhum deles, o direito adquirido a sua
imutabilidade.
Modicidade dos preos pblicos preo pblico aquilo que o usurio paga
em virtude da prestao da atividade. Existem dois tipos de preos pblicos: taxa, que paga
em razo da prestao de um servio pblico obrigatrio ex: iluminao, esgoto - e tarifa,
paga pela prestao de um servio pblico facultativo ex: telefonia. Os preos pblicos
devem ser razoveis, porque, se forem inacessveis para a mdia da populao, isso
equivaleria a no estarem sendo prestados.
Igualdade entre os usurios decorre da isonomia, que no Direito

Administrativo o princpio da impessoalidade. Como regra geral, todas as pessoas tm o
mesmo direito de usufruir do servio pblico em igualdade de condies, sendo vedado
tratamento discriminatrio mas, ao mesmo tempo, devem cumprir as obrigaes que as leis
administrativas impem para tanto.
Essas obrigaes tm tanto carter material - aspectos materiais a serem
cumpridos pelo usurio peculiares a cada servio pblico - quanto carter jurdico. O principal
aspecto jurdico o pagamento do preo pblico.
H uma discusso grande na jurisprudncia com relao s conseqncias da falta
de pagamento do preo pblico, porque, se o servio cortado, questiona-se como ficaria o
princpio da continuidade. Parece que vem ganhando fora a corrente jurisprudencial segundo
a qual o se o servio pblico obrigatrio - pago por taxa -, mesmo ante a falta de pagamento
pelo usurio, a Administrao deve continuar prestando a atividade, porque, do contrrio,
haveria grave dano social. O dbito ser cobrado mediante ao de execuo fiscal. Ex: taxa
de incndio ou taxa de coleta individual de lixo ou taxa de iluminao pblica.
Por sua vez, se o servio pblico facultativo e no h o pagamento de tarifa, a
Administrao Pblica corta a prestao segundo a lei n 8.987/95, artigo 6, 3, II e cobra o
dbito mediante ao de execuo comum. De qualquer forma, este tema est longe de ser
pacificado, havendo ainda muita discusso a respeito.
Adequao do servio pblico a Lei Geral de Servio Pblico - lei n 8.987/95 traz
no seu artigo 6, 1 e 2 a exigncia de que o servio seja adequado. E define:
Art. 6 - Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de

servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido
nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
1o - Servio adequado o que satisfaz as condies de

regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade,
generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.
2o - A atualidade compreende a modernidade das tcnicas,

do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a
melhoria e expanso do servio. (destaque nosso)
13.3 CLASSIFICAES DOS SERVIOS PBLICOS45
Levando-se em conta a essencialidade, a adequao, a finalidade e os destinatrios

dos servios, podemos classific-los em:
a) Servios pblicos propriamente ditos - so os que a Administrao presta

diretamente comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a
sobrevivncia do grupo social e do prprio Estado. Por isso mesmo, tais servios so
considerados privativos do Poder Pblico, no sentido de que s a Administrao deve prest-
los, sem delegao a terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de imprio e medidas
compulsrias em relao aos administrados. Exemplos desses servios so os de defesa
nacional, os de polcia, os de preservao da sade pblica.
45
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros. 2009. p. 332-336.
Cursos Jurdicos
b) Servios de utilidade pblica - so os que a Administrao, reconhecendo sua
convenincia (no essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade,
prestados diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionrios,
permissionrios ou autorizatrios), nas condies regulamentadas e sob seu controle, mas por
conta e risco dos prestadores, mediante remunerao dos usurios. So exemplos dessa
modalidade os servios de transporte coletivo, energia eltrica, gs, telefone.
c) Servios prprios do Estado - so aqueles que se relacionam intimamente

com as atribuies do Poder Pblico (segurana, polcia, higiene e sade pblicas etc.) e para a
execuo dos quais a Administrao usa da sua supremacia sobre os administrados. Por esta
razo, s devem ser prestados por rgos ou entidades pblicas, sem delegao a
particulares.
Tais servios, por sua essencialidade, geralmente so gratuitos ou de baixa
remunerao, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade.
d) Servios imprprios do Estado - so os que no afetam substancialmente as

necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por
isso, a Administrao os presta remuneradamente, por seus rgos ou entidades
descentralizadas (autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes
governamentais), ou delega sua prestao a concessionrios, permissionrios ou
autorizatrios. Esses servios, normalmente, so rentveis e podem ser realizados com ou sem
privilgio (no confundir com monoplio), mas sempre sob regulamentao e controle do
Poder Pblico competente.
e) Servios administrativos - so os que a Administrao executa para atender a

suas necessidades internas ou preparar outros servios que sero prestados ao pblico, tais
como os da imprensa oficial, das estaes experimentais e outros dessa natureza.
f) Servios industriais - so os que produzem renda para quem os presta,

mediante a remunerao da utilidade usada ou consumida, remunerao, esta, que,
tecnicamente, se denomina tarifa ou preo pblico, por ser sempre fixada pelo Poder Pblico,
quer quando o servio prestado por seus rgos ou entidades, quer quando por
concessionrios, permissionrios ou autorizatrios. Os servios industriais so imprprios do
Estado, por consubstanciarem atividade econmica que s poder ser explorada diretamente
pelo Poder Pblico quando "necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei" (CR/88, artigo 173).
g) Servios "uti universi" ou gerais - so aqueles que a Administrao presta

sem ter usurios determinados, para atender coletividade no seu todo, como os de polcia,
iluminao pblica, calamento e outros dessa espcie. Esses servios satisfazem
indiscriminadamente a populao, sem que se erijam em direito subjetivo de qualquer
administrado sua obteno para seu domiclio, para sua rua ou para seu bairro. Estes
servios so indivisveis, isto , no mensurveis na sua utilizao. Da por que, normalmente,
os servios uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e no por taxa ou
tarifa, que remunerao mensurvel e proporcional ao uso individual do servio.
h) Servios uti singuli ou individuais - so os que tm usurios determinados

e utilizao particular e mensurvel para cada destinatrio, como ocorre com o telefone, a
gua e a energia eltrica domiciliares. Esses servios, desde que implantados, geram direito
subjetivo sua obteno para todos os administrados que se encontrem na rea de sua
prestao ou fornecimento e satisfaam as exigncias regulamentares. So sempre servios de
utilizao individual, facultativa e mensurvel, pelo qu devem ser remunerados por taxa
(tributo) ou tarifa (preo pblico), e no por imposto.
13.4 - DESCONCENTRAO E DESCENTRALIZAO
Tanto na desconcentrao quanto na descentralizao h transferncia de servio

pblico do centro para a periferia.
Cursos Jurdicos
Desconcentrao: h transferncia de servio pblico do centro para a periferia

dentro de uma mesma pessoa jurdica a fim de espalhar a prestao da atividade num mbito
territorial maior.
Exemplo: O INSS Instituto Nacional de Seguro Social uma autarquia federal
que, dentre outras atividades, presta servio pblico previdencirio. Cada novo posto do INSS
corresponde criao de um rgo e ocorre na estrutura da mesma pessoa jurdica.
Dica: descOncentrao rgo.
Descentralizao: h transferncia de servio pblico do centro para a

periferia, sendo de uma pessoa jurdica para outra. H, na descentralizao, pelo menos duas
pessoas jurdicas.
Exemplo: a Constituio da Repblica no artigo 21, X concedeu a titularidade a
titularidade do servio pblico de correios e telgrafos Unio Federal. A Unio, ento,
transferiu esse servio para a EPCT - Empresa Pblica de Correios e Telgrafos. Aqui, existem
duas pessoas Unio e EPCT -, uma transferindo servio pblico para a outra.
Outro ex. o Municpio recebeu do artigo 30, da Constituio da Repblica a
titularidade do servio de transporte urbano de passageiros e transfere a execuo para outra
pessoa jurdica, que, como regra, um particular.
Dica: descEntralizao Entidade.
13.5 - MECANISMOS DE DESCENTRALIZAO ADMINISTRATIVA
H dois mecanismos de descentralizao:

Outorga, descentralizao por servios ou funcional transferncia da
titularidade e da execuo do servio pblico a um ente da Administrao Pblica Indireta.
necessariamente feita por meio de lei (a lei especfica que cria ou autoriza a criao do ente da
Administrao Pblica Indireta). Nesse caso, a pessoa jurdica que recebe a titularidade nunca
ser um particular.
Exemplo: A Unio Federal transfere por meio de lei especfica para a ANATEL
Agncia Nacional de Telecomunicaes, que uma autarquia, a titularidade e a
responsabilidade pela prestao do servio pblico de telefonia fixa e celular.
Delegao ou descentralizao por colaborao transferncia somente da
execuo do servio pblico a um ente da Administrao Pblica Indireta ou a um particular,
feita por meio de ato administrativo (autorizao de servio pblico) ou contrato administrativo
(concesso e permisso de servio pblico). No h mudana na titularidade da atividade.
Exemplo: O Municpio titular do servio pblico de transporte urbano de
passageiros. Se ele transfere a um particular (vencedor da licitao, que necessariamente a
modalidade de concorrncia) somente a prestao dessa atividade por meio do contrato de
concesso de servio pblico, h a delegao. Esse particular no se torna titular da atividade,
sendo apenas prestador.
13.6 - PONTOS IMPORTANTES DA LEI N 8.987/95
A lei n 8.987/95 a Lei Geral de Servio Pblico ou Lei Geral de Concesses e

Permisses e tem por objeto os contratos de concesso e permisso de servio pblico. Ela
traz as seguintes peculiaridades:
Art. 2 - A modalidade de licitao para servio pblico SEMPRE a

concorrncia, independente do valor do contrato. O artigo 18-A estipula ainda que o edital
poder prever a inverso na ordem das fases de habilitao e julgamento.
Art. 11 H a possibilidade, na concesso comum, do Poder Pblico Concedente
arcar com uma parte dos custos do contrato, complementando o que o usurio paga, para
atender ao princpio da modicidade dos preos pblicos.
Cursos Jurdicos
Art. 13 Existe a possibilidade de estabelecimento de tarifas diferenciadas para
categorias ou classes de usurios. Desde que isto atenda ao interesse pblico, no ferir o
princpio da isonomia.
Art. 18, X e XI; 23, X e 36 Bens reversveis consistem no conjunto de bens
diretamente empregados na prestao de servio pblico. J vm indicados no instrumento
convocatrio da licitao.
Art. 36 - Quando o contrato acaba, estes bens passam para o patrimnio do
Poder Pblico-contratante juntamente com o servio pblico para que ele tenha condies de
prestar imediatamente essa atividade. Dessa forma:
Art. 36. A reverso no advento do termo contratual far-se- com a

indenizao das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversveis, ainda
no amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de
garantir a continuidade e atualidade do servio concedido.
Art. 35 - As formas de extino da concesso e da permisso de servio pblico

produzem muitas conseqncias jurdicas. As mais importantes so as seguintes:
Art. 35. Extingue-se a concesso por:
I - advento do termo contratual;

II - encampao;
III - caducidade;
IV - resciso;
V - anulao; e
VI - falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento
ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
1o Extinta a concesso, retornam ao poder concedente

todos os bens reversveis, direitos e privilgios transferidos ao
concessionrio conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.
2o Extinta a concesso, haver a imediata assuno do
servio pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos,
avaliaes e liquidaes necessrios.
3o A assuno do servio autoriza a ocupao das
instalaes e a utilizao, pelo poder concedente, de todos os bens
reversveis.
4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder
concedente, antecipando-se extino da concesso, proceder aos
levantamentos e avaliaes necessrios determinao dos montantes da
indenizao que ser devida concessionria, na forma dos arts. 36 e 37 desta
Lei. (destaques nossos).
Art. 37 Encampao a resciso do contrato tendo em vista o interesse

pblico. No h prtica de ilegalidade por parte do concessionrio. Depende de lei autorizativa
especfica - lei de efeito concreto, ou seja, um ato administrativo revestido da forma de lei -
e indenizao prvia de todos os prejuzos que o concessionrio ter com a resciso do
contrato.
Art. 38 Caducidade a extino do contrato que tenha por objeto o servio
pblico por motivo de ilegalidade contratual praticada pelo concessionrio. Para que a
caducidade seja declarada, so necessrios um decreto autorizativo e processo administrativo.
O concessionrio ter que arcar com todos os prejuzos que est causando ao Poder Pblico-
Concedente.
Art. 38. A inexecuo total ou parcial do contrato acarretar, a critrio

do poder concedente, a declarao de caducidade da concesso ou a aplicao
Cursos Jurdicos
das sanes contratuais, respeitadas as disposies deste artigo, do art. 27, e as
normas convencionadas entre as partes.
1o A caducidade da concesso poder ser declarada pelo poder

concedente quando:
I - o servio estiver sendo prestado de forma inadequada ou
deficiente, tendo por base as normas, critrios, indicadores e parmetros
definidores da qualidade do servio;
II - a concessionria descumprir clusulas contratuais ou disposies
legais ou regulamentares concernentes concesso;
III - a concessionria paralisar o servio ou concorrer para tanto,
ressalvadas as hipteses decorrentes de caso fortuito ou fora maior;
IV - a concessionria perder as condies econmicas, tcnicas ou
operacionais para manter a adequada prestao do servio concedido;
V - a concessionria no cumprir as penalidades impostas por
infraes, nos devidos prazos;
VI - a concessionria no atender a intimao do poder concedente
no sentido de regularizar a prestao do servio; e
VII - a concessionria for condenada em sentena transitada em
julgado por sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais.
2o A declarao da caducidade da concesso dever ser

precedida da verificao da inadimplncia da concessionria em processo
administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.
3o No ser instaurado processo administrativo de inadimplncia

antes de comunicados concessionria, detalhadamente, os descumprimentos
contratuais referidos no 1 deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as
falhas e transgresses apontadas e para o enquadramento, nos termos
contratuais.
4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a
inadimplncia, a caducidade ser declarada por decreto do poder
concedente, independentemente de indenizao prvia, calculada no
decurso do processo.
5o A indenizao de que trata o pargrafo anterior, ser devida na

forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais
e dos danos causados pela concessionria.
6o Declarada a caducidade, no resultar para o poder concedente

qualquer espcie de responsabilidade em relao aos encargos, nus, obrigaes
ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionria. (destaque
nosso)
Art. 39 Esse artigo cuida da exceo do contrato no cumprido ou exceptio non

adimplenti contractus nos contratos de concesso e de permisso de servio pblico.
Determina que:
Art. 39. O contrato de concesso poder ser rescindido por iniciativa

da concessionria, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo
poder concedente, mediante ao judicial especialmente intentada para esse
fim.
Pargrafo nico. Na hiptese prevista no caput deste artigo, os

servios prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou
paralisados, at a deciso judicial transitada em julgado. (destaque nosso).
Como j foi explicado no captulo Contratos Celebrados pela Administrao

Brasileira quando foi abordada a clusula exorbitante da retomada do objeto, se o objeto
contratual for servio pblico, no possvel parar de cumprir o contrato at o trnsito em
julgado da deciso judicial na ao de resciso. Isso significa que, de acordo com a lei, no
Cursos Jurdicos
possvel liminar ou antecipao de tutela para garantir ao particular o direito de parar de
executar tais contratos no caso de descumprimento da Administrao.
Isso viola o artigo 5, XXXV que garante o princpio da inafastabilidade do controle
judicial, sendo, portanto, inconstitucional.
Art. 40 Todas as regras aplicadas concesso so tambm aplicveis
permisso de servio pblico.
Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante
contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas
pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e
revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei.
13.7 PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS - LEI N 11.079/04
Antes do advento da lei n 11.079/04 Lei das Parcerias Pblico-Privadas-, havia o

contrato de concesso de servio pblico regido pela lei n 8.987/95 Lei Geral de Servio
Pblico ou Lei geral de Concesses e Permisses. Suas caractersticas principais so:
- tem por objeto servios pblicos econmicos (comerciais ou industriais), estando,

portanto, dele excludos os servios pblicos gratuitos.
- o pagamento ao concessionrio feito apenas pelo usurio em regra, havendo,
entretanto, a POSSIBILIDADE da Administrao Pblica arcar com uma parte das despesas
quando o princpio da modicidade dos preos pblicos assim o exigir.
Aps o advento da lei n 11.079/04, o contrato de concesso de servio pblico
previsto na lei n 8.987/95 passou a ser denominado pelo legislador de CONCESSO COMUM.
Assim, ele continua existindo na ordem jurdica brasileira com as caractersticas acima
descritas.
A lei n 11.079/04 criou dois novos contratos de concesso:
- concesso patrocinada - possui o mesmo objeto da concesso comum, ou seja,

servios pblicos econmicos (comerciais ou industriais). H uma importante diferena com
relao ao pagamento feito ao concessionrio em relao h concesso comum: aqui, sempre
h o pagamento tanto do usurio quanto da Administrao, necessariamente. Da o nome
patrocinada. Sua definio legal vem no artigo 2, 1 da lei n 11.079/04:
Art. 2o Parceria pblico-privada o contrato administrativo de

concesso, na modalidade patrocinada ou administrativa.
1o Concesso patrocinada a concesso de servios pblicos ou

de obras pblicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995,
quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios contraprestao
pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.
- concesso administrativa seu objeto so os servios pblicos gratuitos e

outras atividades de que a Administrao seja usuria direta ou indireta. O pagamento ao
concessionrio feito exclusivamente pela Administrao Pblica. Est prevista no pargrafo
2 do artigo 2 da lei n 11.079/04 com a seguinte redao:
Art. 2 (...)
2o Concesso administrativa o contrato de prestao de servios

de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que
envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens.
Cursos Jurdicos
OBS1: Os dispositivos da Lei das Parcerias Pblico-Privadas NO so aplicveis
concesso comum segundo o artigo 3, 2 da lei n 11.079/04, sendo essa regida somente
pela lei n 8.987/95.
J s concesses patrocinada e administrativa, aplica-se, em carter principal, a lei
n 11.079/04 e, em carter subsidirio, a lei n 8.987/95 nos termos do artigo 3, caput e
1 da lei n 11.079/04.
OBS2: O artigo 2, 4 da lei n 11.079/04 probe a utilizao dos contratos de

parceria pblico-privada, seja na modalidade patrocinada, seja na administrativa, nos casos
abaixo:
Art. 2 - (...)
4o vedada a celebrao de contrato de parceria pblico-

privada:
I cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00
(vinte milhes de reais);
II cujo perodo de prestao do servio seja inferior a 5
(cinco) anos; ou
III que tenha como objeto nico o fornecimento de mo-
de-obra, o fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de
obra pblica. (destaque nosso).
OBS3: O artigo 5 da lei n 11.079/04 traz o prazo mximo de durao dos

contratos de parceria pblico-privada e a possibilidade de aplicao de penas ao parceiro
pblico no caso de inadimplemento contratual.
Art. 5o As clusulas dos contratos de parceria pblico-privada

atendero ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no
que couber, devendo tambm prever:
I o prazo de vigncia do contrato, compatvel com a

amortizao dos investimentos realizados, no inferior a 5 (cinco), nem
superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogao;
II as penalidades aplicveis Administrao Pblica e ao
parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre
de forma proporcional gravidade da falta cometida, e s obrigaes
assumidas; (destaque nosso)
No que se refere aplicao de penas ao parceiro-pblico, uma grande parte da

doutrina defende ser tal previso inconstitucional diante do princpio da indisponibilidade do
interesse pblico pela Administrao.
Cursos Jurdicos
14 - CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA BRASILEIRA
O controle da Administrao Pblica consiste no conjunto de mecanismos por meio

dos quais se exerce o poder e o dever de fiscalizao e correo das atividades
46
administrativas.
Abrange todos os rgos pblicos e pessoas fsicas e jurdicas de todos os Poderes
da Repblica em todas as atividades que contenham funo administrativa.
14.1 - ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO CONTROLE
- FUNDAMENTO
O grande fundamento para que a Administrao Pblica seja controlada o artigo
1 da CR/88 segundo o qual A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpio e do Distrito federal, constituiu-se em Estado Democrtico de Direito
.... Como tal, a ordem jurdica, que incide sobre todos delimitando direitos e
condicionamentos, deve estar a servio da democracia.
- QUEM SOFRE O CONTROLE

Todos os rgos, pessoas fsicas e jurdicas em todas as esferas federativas
federal, estadual, distrital e municipal que exeram atividade administrativas, ou seja, toda a
Administrao Pblica Brasileira sofre este controle mas ele vai alm de quem Administrao.
Quem sofre esse controle :
Administrao Pblica Direta Unio Federal, Estados-Membros, Distrito Federal

e Municpios;
Administrao Pblica Indireta autarquias, empresas pblicas, sociedades de
economia mista, fundaes de direito pblico criadas pelo Poder Pblico, fundaes de direito
privado criadas pelo Poder Pblico e associaes pblicas;
Terceiro Setor servio social autnomo, organizao social, entidade de apoio e
organizao da sociedade civil de interesse pblico;
Empresas controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico.
- OBJETO
O controle que a Administrao sofre pode ser de duas modalidades: legalidade -
adequao ordem jurdica - e mrito - adequao aos critrios de convenincia,
oportunidade, justia e equidade.
- FINALIDADES
As finalidades do controle so a fiscalizao e, caso a conduta no esteja adequada
ou legal, haver a correo cabvel. Se o problema estiver ligado legalidade, ser corrigido
por anulao que gera efeitos retroativos (ex tunc); se for com relao ao mrito, haver a
revogao que gera efeitos no retroativos (ex nunc).
14.2 - QUADRO DAS CARACTERSTICAS MAIS IMPORTANTES SOBRE O

CONTROLE DA ADMINISTRAO
46
Cursos Jurdicos
CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA BRASILEIRA

Quem Exerce Natureza
mbito Objeto Provocao Momento
Jurdica
Administrao prvio,
legalidade e ex officio ou
interno administrativa concomitante
mrito provocado
ou posterior
Legislativo
(com ou sem externo
prvio,
ajuda dos (art. 2 poltica e legalidade e ex officio ou
concomitante
Tribunais de da financeira mrito provocado
ou posterior
Contas) CR/88)
Judicial apenas
externo
legalidade provocado por prvio,
(art. 2
jurisdicional (art. 5, XXXV meio da concomitante
da
da CR/88) propositura de ou posterior
CR/88)
ao judicial
14.3 - CONTROLE ADMINISTRATIVO
A Administrao Pblica deve fiscalizar suas prprias condutas. Por ser regida pelo
princpio da legalidade ou juridicidade, obrigada a exercer suas atividades em conformidade
com a ordem jurdica e em atendimento ao interesse pblico.
No mbito federal, chamado de superviso ministerial pelo decreto-lei n
200/67.
H dois mecanismos de controle administrativo:
- AUTOTUTELA - tambm chamada de controle interno-interno. Suas principais

caractersticas so:
1) A fiscalizao ocorre no mbito de uma mesma pessoa jurdica;

2) exercido fundamentado no poder hierrquico e na hierarquia existente entre o
chefe e os seus subordinados;
3) A autotutela exercida independente de previso legal expressa porque, quando
cria o cargo de chefe, automaticamente confere a ele o dever de fiscalizar as condutas de seus
subordinados.
- TUTELA - tambm chamado de controle interno-externo. Suas caractersticas

mais importantes so:
1) D-se entre pessoas jurdicas distintas, ou seja, o ente criador controla as

atividades exercidas pelo ente da Administrao Indireta por ele criado;
2) exercido com base no princpio da legalidade, uma vez que a lei especfica de
cada ente da Administrao Pblica Indireta que prev os mecanismos de controle. Este
controle NO exercido com base na hierarquia e nem com base no poder hierrquico;
3) Depende de previso legal expressa para poder ser exercido.
Tanto na autotutela quanto na tutela, a provocao do controle feita por meio da
interposio de recurso administrativo. Em sentido amplo, recurso administrativo significa
qualquer pedido, questionamento, denncia, reclamao, dvida, sugesto entregue por
escrito Administrao e que pode ser feita por pessoa fsica ou jurdica diretamente
interessada ou no. Recebem diversos nomes nas leis administrativas: recurso administrativo
em sentido estrito, representao, reclamao, pedido de considerao, reviso, denncia, etc.
Como regra geral, no tm efeito suspensivo.
A interposio de recurso administrativo independe de previso legal expressa, uma
vez que decorre do direito de petio previsto no artigo 5, XXXIV, a da Constituio da
Repblica de 1988. Assim, o direito de petio consiste no direito de dirigir pretenso a
qualquer dos poderes do Estado sendo pessoa fsica ou jurdica, brasileira ou estrangeira na
Cursos Jurdicos
defesa de direitos prprios ou de terceiros, individuais ou coletivos. Independe do pagamento
de taxas.
14.4 - CONTROLE LEGISLATIVO
Como o controle do Poder Legislativo sobre a Administrao tem natureza jurdica

de ser poltico e exercido com relao a legalidade e a mrito.
Podem ser dados como exemplo de mecanismos de controle poltico exercido pelo
Poder Legislativo sobre a Administrao Pblica vrios artigos, como o 51, II e 52, V, todos da
CR/88. Destacam-se, contudo, os seguintes:
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:

(...)
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do
poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa;
(...)
X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas
Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da administrao indireta;
Art. 50. A Cmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer

de suas Comisses, podero convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares
de rgos diretamente subordinados Presidncia da Repblica para prestarem,
pessoalmente, informaes sobre assunto previamente determinado,
importando crime de responsabilidade a ausncia sem justificao adequada.
(...)
2 - As Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal

podero encaminhar pedidos escritos de informaes a Ministros de Estado ou a
qualquer das pessoas referidas no caput deste artigo, importando em crime de
responsabilidade a recusa, ou o no - atendimento, no prazo de trinta dias, bem
como a prestao de informaes falsas.
Os Tribunais de Contas so rgos auxiliares do Poder Legislativo, compostos por

pessoas de notrio conhecimento jurdico, contbil, financeiro e em Administrao Pblica.
Tm por finalidade maior auxiliar o Poder Legislativo a controlar a Administrao Pblica em
termos das contas pblicas. So tratados nos artigos 70 e seguintes da CR/88.
Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria,

operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e
indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das
subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional,
mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica,

pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre
dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em
nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria.
Os Tribunais de Contas tm funes sancionatrias, corretivas e de ouvidoria.

Merecem destaque os dispositivos do artigo 71 da CR/88:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser

exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da
Repblica, mediante parecer prvio que dever ser elaborado em sessenta dias
a contar de seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis
por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta,
includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico
federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra
irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico;
Cursos Jurdicos
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de
admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta,
includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as
nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a das
concesses de aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas as
melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato concessrio;
IV - realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do
Senado Federal, de Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias
de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e
patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e
Judicirio, e demais entidades referidas no inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de
cujo capital social a Unio participe, de forma direta ou indireta, nos termos do
tratado constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados
pela Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos
congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio;
VII - prestar as informaes solicitadas pelo Congresso Nacional,
por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comisses, sobre a
fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial e sobre
resultados de auditorias e inspees realizadas;
VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa
ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre
outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio;
IX - assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as
providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada
ilegalidade;
X - sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado,
comunicando a deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou
abusos apurados.
1 - No caso de contrato, o ato de sustao ser adotado

diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitar, de imediato, ao Poder
Executivo as medidas cabveis.
2 - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de
noventa dias, no efetivar as medidas previstas no pargrafo anterior, o
Tribunal decidir a respeito.
3 - As decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito
ou multa tero eficcia de ttulo executivo.
4 - O Tribunal encaminhar ao Congresso Nacional, trimestral e
anualmente, relatrio de suas atividades. (destaques nossos).
Tambm possvel a interposio de recursos administrativos para provocar o

controle legislativo.
14.5 - CONTROLE JUDICIAL
O controle judicial o que tem menor amplitude, uma vez que a discricionariedade
administrativa no pode ser analisada pelo juiz.
sempre provocado por meio da interposio de uma ao judicial. Vem previsto
no artigo 5, XXXV da CR/88 nos seguintes termos:
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou

ameaa a direito;
Dentre as aes judiciais, destacam-se as aes constitucionais que, alm de

assegurarem direitos, consistem em garantias constitucionais. So elas: mandado de
segurana, ao popular, habeas data, mandado de injuno, ao civil pblica e o habeas
corpus.
Cursos Jurdicos
- MANDADO DE SEGURANA
O mandado de segurana individual est previsto no artigo 5, LXIX e o coletivo no
5, LXX, ambos da CR/88.
Art. 5 - (...)
LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito
lquido e certo, no amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o
responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente
de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico;
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:

a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou associao
legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa
dos interesses de seus membros ou associados;
A principal lei que regulamenta essa matria a Nova Lei de Mandado de

Segurana, lei n 12.016/99.
Para que um mandado de segurana seja julgado, necessrio haver:
- leso ou ameaa de leso (ilegalidade que j ocorreu ou vai acontecer);
- direito lquido e certo aquele comprovado de plano;
- prova pr-constituda no h dilao probatria no mandado de segurana; a
prova exclusivamente documental.
O mandado de segurana individual tutela direito individual. O legitimado ativo o
titular do direito lquido e certo individual violado que pode ser pessoa fsica, jurdica, rgo
pblico e universalidade.
No mandado de segurana coletivo, protegido direito coletivo em sentido amplo,
que composto dos direitos difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogneos. A
definio de tais direitos vem prevista no artigo 81, pargrafo nico da lei n 8.078/90
Cdigo de Defesa do Consumidor da seguinte forma:
Art. 81. (...)
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida

quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para

efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que
sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de
fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para
efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que
seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou
com a parte contrria por uma relao jurdica base;
III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim
entendidos os decorrentes de origem comum. (destaque nosso)
Os legitimados ativos do mandado de segurana coletivo, como pode ser visto na

transcrio do artigo 5, LXX da CR/88, so: partido poltico com representao no Congresso
Nacional, organizao sindical, entidade de classe ou associao. Apenas a associao deve ser
legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano.
O legitimado passivo em todos os casos a autoridade coatora definida segundo o
artigo 6, 3 da lei n 12.016/99 como:
Artigo 6 - (...)
3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha
praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua
prtica. (destaque nosso).
Cursos Jurdicos
Por sua vez, estipula do artigo 1 que:
Art. 1o Conceder-se- mandado de segurana para proteger

direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data,
sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica
ou jurdica sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte
de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as
funes que exera.
1o Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta Lei, os

representantes ou rgos de partidos polticos e os administradores de
entidades autrquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurdicas ou
as pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico,
somente no que disser respeito a essas atribuies.
2o No cabe mandado de segurana contra os atos de gesto

comercial praticados pelos administradores de empresas pblicas, de
sociedade de economia mista e de concessionrias de servio pblico.
Assim, nos termos do exposto acima, a autoridade coatora pode estar lotada em
pessoas jurdicas da Administrao Brasileira ou de pessoas jurdicas criadas pelo particular ou
serem pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico.
- AO POPULAR
Ao popular uma ao constitucional de rito especial que consiste no exerccio de
um direito poltico. Vem prevista no art. 5, LXXIII da CR/88, regulamentado pela lei n
4.717/65, com a redao:
Art. 5 - (...)
LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular
que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o
Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio
histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas
judiciais e do nus da sucumbncia;
Visa proteo de interesse exclusivamente pblico, de modo que no deve ser

utilizada para a proteo de direito individual.
Ataca a ilegalidade que cause leso ou ameaa de leso ao interesse pblico
relativo ao patrimnio pblico, moralidade, meio ambiente, patrimnio histrico e cultural.
O legitimado ativo o cidado, ou seja, pessoa fsica no gozo de direitos polticos.
Em termos de legitimao passiva, h um litisconsrcio necessrio entre pessoa
jurdica envolvida (AP Direta, AP Indireta, 3 setor ou empresa controlada direta ou
indiretamente pela AP), o(s) agente(s) pblico(s) ligado(s) ilegalidade e os beneficirios
(pessoas fsicas e/ou jurdicas, agente pblico ou particulares).
Os efeitos da sentena na ao popular so erga omnes no mbito territorial do
rgo julgador como regra geral. Se, contudo, a sentena for julgada improcedente por
insuficincia de provas valer apenas inter partes.
- HABEAS DATA
O habeas data uma ao constitucional de rito especial prevista no art. 5, LXXII,
CR/88.
Art. 5 - (...)
LXXII - conceder-se- "habeas-data":
a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas
pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades
governamentais ou de carter pblico;
b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por
processo sigiloso, judicial ou administrativo;
Cursos Jurdicos
Regulamenta o habeas data a lei n 9.507/97, que possui rito inspirado na ao de

mandado de segurana.
Esta ao combate leso ou ameaa de leso a direito lquido e certo de obteno
de informaes de carter pessoal existente em banco de dados com possibilidade de
circulao. Assim, como o mandado de segurana, deve ter prova pr-constituda.
O legitimado ativo o titular da informao pessoal, que pode ser pessoa fsica ou
jurdica.
O legitimado passivo pessoa fsica, jurdica ou rgo pblico que contenha um
banco de dados com informaes de carter pessoal que possam circular. Pode ser um
particular.
- MANDADO DE INJUNO
Ao constitucional, prevista no art. 5, LXXI, CR/88 que no possui lei especfica.
Art. 5 - (...)
LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de
norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania;
Utiliza o mesmo rito do mandado de segurana com as adaptaes pertinentes.

Combate a ausncia de norma regulamentadora de alguma direito constitucional.
O legitimado ativo o titular do direito constitucional carente de regulamentao.
O legitimado passivo a pessoa fsica, pessoa jurdica ou rgo pblico que tenha
competncia para iniciar o processo legislativo regulamentador.
- AO CIVIL PBLICA
Ao civil pblica uma ao constitucional de rito especial prevista no artigo 129,
III da CR/88, no captulo destinado ao Ministrio Pblico, na lei n 7.347/85. Visa, em regra,
proteo de interesse exclusivamente pblico.
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:

(...)
III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a
proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos;
Ataca ilegalidade relativa a interesse pblico, consistente num direito difuso,

coletivo ou individual homogneo.
Os legitimados ativos so todas as entidades que compem a Administrao Pblica
Direta e Indireta, o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica e as associaes legalmente
constitudas h pelo menos um ano.
O legitimado passivo qualquer pessoa fsica ou pessoa jurdica que tenha
praticado ou se beneficiado dolosa ou culposamente da ilegalidade.
Mais um ponto em comum com a ao popular: os efeitos da sentena na so erga
omnes no mbito territorial do rgo julgador como regra geral. Se, contudo, a sentena for
julgada improcedente por insuficincia de provas valer apenas inter partes.
Cursos Jurdicos
BIBLIOGRAFIA
BAPTISTA, Patrcia. Transformaes do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003,

322 p.
BRASIL. Novo cdigo civil texto comparado. VENOSA, Slvio de Salvo (Org.). 3. ed. So Paulo:
Atlas. 2003, 928 p.
BRASIL. Constituio federal coletnea de legislao administrativa. Odete Medauar. (Org.).

5. ed. ver, atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, 1.275 p.
BRASIL. Cdigo de processo civil. 12. ed. ver., ampl. e atual. Obra coletiva. So Paulo: Revista
dos Tribunais. 2007, 1.055 p.
BRASIL. Constituio da repblica federativa do Brasil. 40. ed. atual. e ampl. So Paulo:
Saraiva, 2007, 448 p.
CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo parte geral: interveno
do estado e estrutura da administrao. 1 ed. Salvador: Juspodivim, 2008, 1174 p.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 11. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004. 1002 p.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Atlas, 2009, 864 p.
_________. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao,

parceria pblico-privada e outras formas. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005, 449 p.
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. 2. ed. ver., atual. e ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, 298 p.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35. ed. So Paulo: Malheiros, 2009,
839 p.
_________. Mandado de segurana, ao popular, mandado de injuno, habeas data. So

Paulo: Revista dos Tribunais. 31. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, 869 p.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 19. ed. rev. e atual. So
Paulo: Malheiros, 2005, 1016 p.

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DIREITO ADMINISTRATIVO

1 ETAPA EXAME OAB

Pro Labore Cursos Jurdicos

Ao Estado Democrtico de Direito no basta a submisso

Carlos Ari Sundfeld

Desta forma, apreende-se que, no sistema jurdico atual,

Ana Cristina Sette Bicalho Goulart

Nesta oportunidade, agradeo ao Pro Labore a oportunidade de trabalho.

Agradeo tambm a Joo e a minha me por todo amor e compreenso. Com

E agradeo a todos os meus alunos, que me ensinaram muito mais do que eu a

1 - CONCEITUAO DE ADMINISTRAO PBLICA .............................. 6

Existem vrios sentidos para o conceito de Administrao Pblica.

Tanto a funo de governo, quanto a funo administrativa em sentido estrito,

1.1 - ASPECTO SUBJETIVO DA EXPRESSO ADMINISTRAO PBLICA

QUEM pode ser chamado de Administrao Pblica em se tratando de pessoas

1.2 - ASPECTO MATERIAL DA EXPRESSO ADMINISTRAO PBLICA

O QUE FAZ, ou seja, quais so as atividades da Administrao Pblica?

2. Poder de Polcia atividade de fiscalizao da Administrao. Ningum

3. Fomento consiste no incentivo, na atividade-estmulo que a Administrao faz

4. Interveno no domnio econmico Prevista nos artigos 173 e seguintes da

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade

Consiste na atividade em que a Administrao atua por meios diretos e indiretos no

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a interveno no domnio econmico no

5. Gesto de Bens Pblicos Atividade de cuidar para que a utilizao do bem

6. Interveno no Direito de Propriedade do Particular desapropriao,

1.3 - CONCEITUAO DE ADMINISTRAO PBLICA

Da unio dos aspectos subjetivo e material, surge o conceito de Administrao

A Administrao Pblica Brasileira composta por todas as pessoas fsicas,

O regime jurdico administrativo consiste no conjunto de regras e princpios que estruturam o

2.1 - PRINCIPAIS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS QUE ESTRUTURAM O

Os princpios possuem um carter de dever, de obrigao. Sempre que a

- Princpios Constitucionais Expressos: os princpios constitucionais expressos

Legalidade Hoje, tambm chamado de princpio da juridicidade. Exige adequao de

A barreira protetora justamente o princpio da legalidade. Quando os poderes da

Smula 346: A administrao pblica pode declarar a nulidade de

Smula 473: A administrao pode anular seus prprios atos,

Segundo a doutrina, da incidncia do princpio da legalidade decorre:

Impessoalidade Princpio da isonomia no Direito Administrativo. No significa

Moralidade Obrigao de honestidade, de probidade. Ser honesto quer dizer

Publicidade Dever de clareza, de transparncia. Como a Administrao no

Eficincia Foi tornado expresso no caput do artigo 37 da CR/88 por meio da

Devido Processo Legal Administrativo O direito ao devido processo legal

Consiste no direito de que seja rigorosamente respeitada uma srie concatenada de

- Princpios Constitucionais Implcitos: tais princpios tm a mesma fora

Supremacia do Interesse Pblico sobre o Interesse Particular o

Indisponibilidade do Interesse Pblico pela Administrao a

Razoabilidade ou Proporcionalidade Dever de pesar os prs e os

2.2 - PODERES ADMINISTRATIVOS

Ao mesmo tempo em que a Administrao possuiu maiores limitaes do que o

Poder Normativo Poder que a Administrao Pblica tem de criar atos

Assim, em nenhuma hiptese a Administrao Pblica poder criar, por fora

Art. 84 Compete privativamente ao Presidente da Repblica:

Assim, o conceito de Poder Normativo diferente do de Poder Regulamentar;

Poder de Polcia a atividade administrativa de fiscalizao se o particular

O poder de polcia apresenta as seguintes caractersticas peculiares e

Poder hierrquico A Administrao Pblica estruturada em cada ente

Poder disciplinar Poder que a Administrao Pblica tem de aplicar punies

3.1 - ASPECTOS QUE COMPEM A NOO DE ATO ADMINISTRATIVO

Os aspectos so de ordem material, subjetiva e formal.

Aspecto Material O ato administrativo decorrncia da classificao do

Subjetivo A manifestao de vontade praticada pela Administrao Pblica

Formal Incidncia do regime jurdico administrativo com todos os princpios e