P. 1
Direito Constitucional - LFG - Intensivo I - 2012

Direito Constitucional - LFG - Intensivo I - 2012

|Views: 1.215|Likes:
Publicado porClarissa França

More info:

Published by: Clarissa França on Jan 25, 2013
Direitos Autorais:Attribution Non-commercial

Availability:

Read on Scribd mobile: iPhone, iPad and Android.
download as PDF, TXT or read online from Scribd
See more
See less

01/31/2014

pdf

text

original

Direito Constitucional – Prof.

Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012

ÍNDICE

1.

A CONSTITUIÇÃO ..................................................................................................................................... 1 1.1 OBJETO: .................................................................................................................................................... 1

2.

O CONSTITUCIONALISMO ........................................................................................................................ 1 2.1 2.2 2.3 a)
i.

CONCEITO ................................................................................................................................................. 1 IDEIAS PRINCIPAIS ....................................................................................................................................... 1 FASES DO CONSTITUCIONALISMO ................................................................................................................... 2 Constitucionalismo Antigo (da Antiguidade Clássica até o fim do século XVIII) .................................... 2
Características principais desse período .............................................................................................................2

b)
i.

Constitucionalismo Clássico/Liberal (Fim do século XVIII – Fim da 1ª Guerra Mundial) ........................ 2
  ii.  iii.  iv.  A experiência americana .....................................................................................................................................2 Síntese das principais características da experiência americana. ..................................................................3 Caso Paradigmático MARBURY v. MADISON ..................................................................................................3 A experiência francesa ........................................................................................................................................3 Síntese das principais características da experiência francesa: .....................................................................4 A teoria das dimensões dos Direitos Fundamentais ...........................................................................................4 Direitos Fundamentais de 1º dimensão (individuais ou negativos) ...............................................................4 Paradigma de Estado: Estado de Direito/Estado Liberal .....................................................................................4 Experiências de concretização do Estado de Direito: .....................................................................................5

c) Constitucionalismo Moderno/Social (Fim da 1ª Guerra Mundial – Fim da 2ª Guerra Mundial – 1918/1945) ..................................................................................................................................................... 5
 i. Direitos Fundamentais de 2º dimensão (sociais, econômicos e culturais ou direitos positivos) ...................5 Paradigma de Estado: o Estado Social ................................................................................................................6

d)

Constitucionalismo Contemporâneo (Fim da 2º Guerra Mundial – Dias atuais) ................................... 6
Direitos Fundamentais de 3º dimensão (difusos e coletivos) ........................................................................6 Direitos Fundamentais de 4º dimensão .........................................................................................................6 Direitos Fundamentais de 5º dimensão .........................................................................................................7 i. Paradigma de Estado: Estado Democrático de Direito ou Estado Constitucional Democrático. ........................7  Características do Estado Democrático de Direito .........................................................................................7   

e)
i. ii.

Pós-Positivismo e Neoconstitucionalismo .............................................................................................. 8
Nomenclatura .....................................................................................................................................................8 Concepções Jusfilosóficas ...................................................................................................................................8  Relação entre Direito e Moral ........................................................................................................................8  Pós-positivismo metodológico (neoconstitucionalismo metodológico) ........................................................9 iii. Concepções Teóricas .........................................................................................................................................10  Neoconstitucionalismo Teórico....................................................................................................................10

f) 2.4 a) b) c)

Quadro sintético da evolução do Constitucionalismo (Pedro Lenza+Aula) .......................................... 11 CLASSIFICAÇÃO ONTOLÓGICA DAS CONSTITUIÇÕES........................................................................................... 12 Constituição Semântica ........................................................................................................................ 12 Nominal................................................................................................................................................ 12 Normativa ............................................................................................................................................ 12

3) PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO ...................................................................................12 3.1 OS PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS DA CONSTITUIÇÃO.................................................................................................. 12
 Princípios instrumentais X Princípios materiais .........................................................................................12

a) b) c) d)

Princípio da unidade da Constituição ................................................................................................... 13 Princípio do efeito integrador .............................................................................................................. 13 Princípio da concordância prática ou harmonização ........................................................................... 13 Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas ........................................................ 13

Direito Constitucional – Prof. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012

e) f) g) 4)

Princípio da força normativa da Constituição ...................................................................................... 14 Princípio da máxima efetividade das normas constitucionais ............................................................. 14 Princípio da justeza ou conformidade funcional .................................................................................. 14

ALGUNS CONCEITOS IMPORTANTES: EFETIVIDADE, EFICÁCIA E VALIDADE .............................................15 4.1 4.2 a) b) 4.3 EFETIVIDADE OU EFICÁCIA SOCIAL ................................................................................................................. 15 EFICÁCIA OU EFICÁCIA JURÍDICA ................................................................................................................... 15 Eficácia positiva ................................................................................................................................... 15 Eficácia negativa .................................................................................................................................. 15 VALIDADE ................................................................................................................................................ 15

5)

TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ....................................................................15 5.1 SUPREMACIA CONSTITUCIONAL ........................................................................................................................... 15 a) Supremacia material ............................................................................................................................ 15 b) Supremacia formal ............................................................................................................................... 15 5.2 PARÂMETRO PARA O CONTROLE ................................................................................................................... 15 a) Bloco de constitucionalidade ............................................................................................................... 16
i. ii. Bloco de constitucionalidade em sentido estrito ..............................................................................................16 Bloco de constitucionalidade em sentido amplo ..............................................................................................16

5.3
i.

FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE ........................................................................................................... 16
  ii.   iii.   iv.   v.   Quanto ao tipo de conduta praticada pelo Poder Público ................................................................................16 Inconstitucionalidade por ação: ...................................................................................................................16 Inconstitucionalidade por omissão ..............................................................................................................17 Quanto à norma constitucional ofendida: (parâmetro constitucional violado) ................................................18 Formal ..........................................................................................................................................................18 Material ........................................................................................................................................................19 Quanto à extensão da inconstitucionalidade ....................................................................................................19 Total: ............................................................................................................................................................19 Parcial:..........................................................................................................................................................19 Quanto ao momento em que ocorre a inconstitucionalidade ..........................................................................19 Originária .....................................................................................................................................................19 Superveniente ..............................................................................................................................................20 Quanto ao prisma de apuração.........................................................................................................................20 Direta ou antecedente .................................................................................................................................20 Indireta .........................................................................................................................................................20 Quanto à natureza do órgão que exerce ..........................................................................................................21 Controle jurisdicional ...................................................................................................................................21 Controle político...........................................................................................................................................21 Quanto ao momento em que o controle é exercido.........................................................................................21 Preventivo ....................................................................................................................................................21 Repressivo ....................................................................................................................................................22 Quanto à finalidade principal do controle ........................................................................................................24 Concreto (Incidental, por via de exceção, por via de defesa) ......................................................................24 Controle abstrato (por via principal, por via de ação, por direta) ................................................................24 Quanto à competência jurisdicional (só se aplica ao Poder Judiciário) ............................................................24 Controle Difuso (aberto) ..............................................................................................................................24 Controle Concentrado ..................................................................................................................................25

5.4
i.

FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE .......................................................................................... 20
  ii.   iii.   iv.  

5.5 a) b) c)

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO ................................................................................................ 25 Competência: ....................................................................................................................................... 25 Legitimidade ........................................................................................................................................ 25 Parâmetro ............................................................................................................................................ 25

Direito Constitucional – Prof. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012

d) e)
i. ii. iii.

Objeto (que tipo de ato pode ser impugnado) ..................................................................................... 25 Efeitos da decisão ................................................................................................................................ 25
Aspecto Subjetivo .............................................................................................................................................26 Aspecto objetivo ...............................................................................................................................................26 Aspecto temporal..............................................................................................................................................26

f) g) 5.6 a) b) c)
i.

Papel do senado ................................................................................................................................... 26 Possibilidade de utilização da ação civil pública como instrumento de controle (Lei 7.347/85) ......... 26 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO ABSTRATO ....................................................................... 27 Introdução ............................................................................................................................................ 27
 Súmulas ........................................................................................................................................................27

Alguns aspectos comuns à ADI, ADC e ADPF........................................................................................ 28 Legitimidade ativa ............................................................................................................................... 28
     ii. Legitimados ativos universais e legitimados ativos especiais ......................................................................29 Alguns aspectos sobre legitimados específicos.................................................................................................29 Presidente e Governador .............................................................................................................................29 Mesas das Câmara e do Senado ...................................................................................................................29 Partido político .............................................................................................................................................29 Confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional .................................................................29 Capacidade postulatória dos legitimados .........................................................................................................30

d) e)
i. ii. iii.

Parâmetro utilizado ............................................................................................................................. 30 Objeto do controle ............................................................................................................................... 30
Natureza do objeto ...........................................................................................................................................30 Aspecto temporal..............................................................................................................................................33 Aspecto espacial ...............................................................................................................................................33

5.7 a) b) c) d) 5.8 6)

LIMINAR E DECISÃO DE MÉRITO .................................................................................................................... 34 Quórum ................................................................................................................................................ 34 Efeitos da declaração ........................................................................................................................... 34
 Diferenças entre eficácia erga omnes e efeito vinculante ...........................................................................34

Eficácia Temporal da Decisão .............................................................................................................. 36 Extensão da declaração ....................................................................................................................... 36 INSTRUMENTOS DE CONTROLE DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS ....................................................................... 37

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................................................38 6.1 6.2 a) b) c) 6.3 a) b) c) d) 6.4 6.5 a)
i.

INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... 38
 Direitos Fundamentais X Direitos Humanos ...............................................................................................39

CLASSIFICAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .............................................................................................. 40 Classificação unitária ........................................................................................................................... 41 Classificação dualista ........................................................................................................................... 41 Classificação trialista ........................................................................................................................... 41 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................................................................. 41 Universalidade ..................................................................................................................................... 41 Historicidade ........................................................................................................................................ 42 Inalienabilidade, imprescritibilidade, e irrenunciabilidade .................................................................. 42 Limitabilidade ou relatividade ............................................................................................................. 42 DIREITOS FUNDAMENTAIS X GARANTIAS FUNDAMENTAIS ................................................................................. 42 EFICÁCIA VERTICAL E HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................................................... 42 Teoria da Ineficácia Horizontal ............................................................................................................ 43
Doutrina da State Action ...................................................................................................................................43

b) c) d)

Teoria da Eficácia Horizontal Indireta .................................................................................................. 43 Teoria da Eficácia Horizontal Direta (Nipperdey) ................................................................................. 44 Teoria Integradora ............................................................................................................................... 45

Direito Constitucional – Prof. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012

6.6 a)
i. ii. iii.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ............................................................................................................. 46 Máximas parciais ................................................................................................................................. 46
Adequação ........................................................................................................................................................46 Necessidade ou exigibilidade ............................................................................................................................48 Proporcionalidade em sentido estrito ..............................................................................................................48

6.7 7)

PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO INSUFICIENTE ......................................................................................................... 48

DIFERENÇAS ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS .............................................................................................48 7.1 7.2 7.3 7.4 DIFERENÇAS QUANTO AO TIPO DE COMANDO ................................................................................................. 48 QUANTO A NATUREZA DAS RAZÕES ............................................................................................................... 49 QUANTO À FORMA DE APLICAÇÃO ................................................................................................................ 49 QUANTO À DIMENSÃO ............................................................................................................................... 50

8) 9)

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS FUNDAMENTAIS .............................................................50 DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS EM ESPÉCIE ..................................................................................52 9.1 DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS ........................................................................................ 52 a) Estrangeiros X direitos fundamentais .................................................................................................. 52 b) Direitos fundamentais X Pessoa Jurídica .............................................................................................. 52 c) Destinatários dos deveres .................................................................................................................... 53 9.2 CONSIDERAÇÕES GERAIS ............................................................................................................................. 53 9.3 DIREITO À VIDA ......................................................................................................................................... 53 a) Âmbito de proteção ............................................................................................................................. 53
 Irrenunciabilidade X Inviolabilidade .............................................................................................................53

b)
i. ii. iii.

Restrição .............................................................................................................................................. 54
Restrição constitucional direta escrita ..............................................................................................................54 Restrição constitucional direta não escrita .......................................................................................................54 Restrição constitucional indireta ......................................................................................................................63  Legalização do aborto ..................................................................................................................................63

9.4 a)

DIREITO À IGUALDADE ................................................................................................................................ 64 Âmbito de proteção ............................................................................................................................. 64
  Igualdade formal X Igualdade material ........................................................................................................64 Igualdade perante a lei X Igualdade na lei ...................................................................................................64

b) c)
i. ii.

Intervenção (violadora) ........................................................................................................................ 64 Restrição .............................................................................................................................................. 64
- Restrições constitucionais diretas:..................................................................................................................64 - Restrições constitucionais indiretas................................................................................................................65  Ações afirmativas .........................................................................................................................................65  Igualdade entre homens e mulheres ...........................................................................................................66

9.5 a) b)
i. ii.

DIREITOS FUNDAMENTAIS À LIBERDADE ......................................................................................................... 66 Introdução – Liberdade positiva X Liberdade negativa ........................................................................ 66 Liberdade de Expressão ou de Manifestação do Pensamento ............................................................. 66
Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................66 Restrições (intervenções legítimas /constitucionalmente justificadas) ............................................................67  Vedação ao Anonimato X “Denúncia anônima” e escritos apócrifos ...........................................................67

c)
i.

Liberdade de consciência, de crença e de culto ................................................................................... 67
 ii. iii. Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................67 Escusa de consciência ..................................................................................................................................68 Intervenção violadora do direito ......................................................................................................................68 Restrições..........................................................................................................................................................69 Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................70

d)
i.

Liberdade de comunicação .................................................................................................................. 70

Direito Constitucional – Prof. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012

ii. iii.

Intervenção violadora .......................................................................................................................................70 Restrições (Intervenções constitucionalmente fundamentadas) .....................................................................70  Reserva de jurisdição ...................................................................................................................................70

e)
i. ii. iii.

Direito à privacidade ............................................................................................................................ 71
Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................71 Intervenção violadora .......................................................................................................................................72 Restrições..........................................................................................................................................................72

f)
i. ii. iii.

Direito de Propriedade ......................................................................................................................... 73
Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................73 Intervenções .....................................................................................................................................................73 Restrições..........................................................................................................................................................73

9.6 a) b) 10) 10.1 10.2 10.3 10.4 10.5 11) 11.1 11.2 a) b) c) 11.3

RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................................................... 74 Teoria Interna....................................................................................................................................... 74 Teoria externa ...................................................................................................................................... 75 CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO A SUA EFICÁCIA .....................................75 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA .............................................................................................. 75 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA CONTIDA ........................................................................................... 76 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA .......................................................................................... 76 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA ABSOLUTA (NORMAS SUPEREFICAZES) ..................................................... 76 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA EXAURIDA OU ESVAÍDA......................................................................... 77 DIREITOS SOCIAIS ...............................................................................................................................77 INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... 77 RESERVA DO POSSÍVEL................................................................................................................................ 77 Possibilidade fática .............................................................................................................................. 77 Possibilidade jurídica ............................................................................................................................ 78 Razoabilidade da exigência e a proporcionalidade da prestação ........................................................ 78 MÍNIMO EXISTENCIAL ................................................................................................................................ 78
  Relação entre mínimo existencial e reserva do possível ..............................................................................78 Proibição de retrocesso social ......................................................................................................................78

12) 12.1 a)

DIREITOS DE NACIONALIDADE............................................................................................................79 ESPÉCIES ................................................................................................................................................. 79 Nacionalidade primária ou originária .................................................................................................. 79
i. Nacionalidade originária e adoção ....................................................................................................................80

b)
i. ii.

Nacionalidade secundária ou adquirida .............................................................................................. 80
Naturalização tácita ..........................................................................................................................................80 Naturalização expressa .....................................................................................................................................81

12.2 12.3 12.4 13) 13.1 a) b) c) 13.2 a) 14)

QUASE-NACIONALIDADE ............................................................................................................................. 81 DIFERENÇAS DE TRATAMENTO ENTRE BRASILEIROS NATOS E NATURALIZADOS ........................................................ 81 HIPÓTESES DE PERDA DA NACIONALIDADE ...................................................................................................... 82 DIREITOS POLÍTICOS ...........................................................................................................................83 DIREITOS POLÍTICOS POSITIVOS .................................................................................................................... 83 Direito de sufrágio ............................................................................................................................... 83 Alistabilidade ....................................................................................................................................... 83 Elegibilidade ......................................................................................................................................... 83 DIREITOS POLÍTICOS NEGATIVOS ................................................................................................................... 84 Inelegibilidades .................................................................................................................................... 84 PODER CONSTITUINTE ........................................................................................................................86

Direito Constitucional – Prof. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012

14.1 14.2 14.3 a) 14.4 a)
i. ii.

INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... 86 HIATO CONSTITUCIONAL (REVOLUÇÃO — MUTAÇÃO — REFORMA — HIATO AUTORITÁRIO) .................................... 86 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO ............................................................................................................... 87 Características do Poder Constituinte Originário ................................................................................. 87 PODER CONSTITUINTE DECORRENTE ............................................................................................................. 87 Previsão constitucional: ....................................................................................................................... 87
Normas de observância obrigatória expressas .................................................................................................88 Normas de observância obrigatória implícitas ..................................................................................................88

14.5 a) b)
i. ii. iii.

PODER CONSTITUINTE REFORMADOR ............................................................................................................ 89 Previsão ................................................................................................................................................ 89 Limitações ao poder constituinte reformador ...................................................................................... 89
Limitações temporais: .......................................................................................................................................89 Limitações circunstanciais .................................................................................................................................89 Limitações formais ou procedimentais .............................................................................................................90  Subjetivas: ....................................................................................................................................................90  Objetivas: .....................................................................................................................................................90 iv. Limitações materiais ou substanciais ................................................................................................................91

14.6 15) 15.1 15.2 15.3 15.4 15.5 15.6 15.7

DIREITO ADQUIRIDO E CONSTITUIÇÃO ........................................................................................................... 93 NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO ............................................................................................93 REVOGAÇÃO ............................................................................................................................................ 93 TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO ........................................................................................................ 93 RECEPÇÃO ............................................................................................................................................... 94 CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ........................................................................................................ 94 EFEITO REPRISTINATÓRIO TÁCITO OU REPRISTINAÇÃO TÁCITA ............................................................................. 94 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL....................................................................................................................... 95 GRAUS DE RETROATIVIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL** ............................................................................. 96

vislumbra tanto uma perspectiva jurídica. preferindo falar em “movimentos constitucionais”. Capítulo 21. e. A Constituição é a lei suprema do Estado brasileiro e fundamento de validade de todas as demais normas jurídicas. como sociológica: O constitucionalismo “em termos jurídicos. de acordo com três temas principais. do Estado e das instituições democráticas. como o inglês. a estrutura e organização do Estado e de seus órgãos. dando origem à distinção doutrinária entre normas materialmente e formalmente constitucionais.Limitação do Poder (ela é feita através da garantia dos direitos) . é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas. para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades. e que se encontra acima dos detentores do poder.Direito Constitucional – Prof. emprega-se a referencia ao movimento político-social com origens históricas bastante remotas que pretende. Nada mais é do que uma história de evolução constitucional. Tem-se utilizado. Portanto. representa um movimento social que dá sustentação à limitação do poder. da ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição.2 Ideias Principais As ideias principais em torno das quais o constitucionalismo vai se desenvolver são: . Partindo. no fundo. 1. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 1. Numa segunda acepção.4. em sentido jurídico. pois é a busca da limitação do Poder pelo homem político. o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na condução do Estado”. Neste sentido. André Ramos Tavares identifica 4 sentidos para o constitucionalismo: numa primeira acepção. 1 . o modo de aquisição e a forma de exercício do poder. mas também de outros assuntos. então. Kildare Gonçalves Carvalho.1 Conceito Canotilho identifica vários constitucionalismos. enfeixado na Constituição. O CONSTITUCIONALISMO 1 2. O conceito de constitucionalismo transporta. a estruturação do Estado e a organização dos poderes. 2. É. item 19. A Constituição brasileira de 1988 tem como conteúdo básico os direitos e garantias fundamentais. Um fenômeno constatado no tocante a este aspecto é a ampliação gradativa do conteúdo das constituições.1 Objeto: O objeto das constituições pode variar conforme a sociedade. a defesa da Constituição.Garantia dos Direitos Fundamentais 1 Referências no livro do professor: (Capítulo 2. o americano e o francês. o Constitucionalismo trata da história das Constituições através da busca pela limitação do Poder. uma teoria normativa da política. em especial limitar o poder arbitrário. numa terceira acepção possível. item 21. o constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado. avança-se no sentido de que os textos constitucionais contém regras de limitação ao poder autoritário e de prevalência dos direitos fundamentais. Ele surgiu em contraposição ao absolutismo. os fins socioeconômicos do Estado. um claro juízo de valor. assim. Ele define o constitucionalismo como uma teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. 2. o local e a época. Numa vertente mais restrita. Percebe-se que essa busca varia de acordo com o tempo. A CONSTITUIÇÃO A Constituição pode ser definida. tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo. como o conjunto sistematizado de normas originárias e estruturantes do Estado que têm por objeto nuclear os direitos fundamentais. Capítulo 19. sociologicamente. por seu turno. afastando-se da visão autoritária do antigo regime.5). reporta-se a um sistema normativo. que passaram a tratar não apenas das normas constitutivas do Estado. razão pela qual estas só serão válidas se estiverem em conformidade com as normas constitucionais.

Ou seja. Estas ideias 2 nasceram durante a Idade Média e até hoje existem .Separação do Poderes 2. Havia uma participação direta do povo nas decisões políticas do Estado. São Paulo: Atlas. porém. Sem esquecer os textos da época colonial (antes de mais. na Grécia Antiga. pois é nela que ocorreu a primeira experiência constitucional. É nesse sentido que o autor alemão vê. p. em 1791. e da França. Von Jhering dizia que nenhum outro direito concedeu a liberdade de uma forma tão digna e correta quanto o direito romano. a Declaração de Virgínia e outras Declarações de Direitos dos primeiros Estados “ . Como ressaltado por Jorge Miranda. i. as Fundamental orders of Connecticut de 1639). limitando o seu Poder. Ela contribuiu com duas ideias fundamentais: governo limitado e igualdade dos cidadãos perante a lei. em Roma e na Inglaterra. nesse caso. Houve duas experiências importantes: a americana e a francesa.Direito Constitucional – Prof. Nas lições de Alexandre de Moraes “origem formal do constitucionalismo está ligada às Constituições escritas e rígidas dos EUA. Surgiu a partir do final do século XVIII. Os Juízes (como eram chamados os governantes) tinham que seguir as disposições da Torah (Lei de Deus). Nelas surgiram as primeiras constituições escritas e os direitos fundamentais de 1ª geração. após a Independência das 13 Colônias.3 Fases do Constitucionalismo a) Constitucionalismo Antigo (da Antiguidade Clássica até o fim do século XVIII) A primeira fase do constitucionalismo não é abordada por todos os autores. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 . por sua vez. Direito Constitucional. houve a experiência do “Rule of law” (governo das leis): governo das leis em substituição ao governo dos homens. Supremacia do Parlamento (sobretudo na Inglaterra) Constitucionalismo Clássico/Liberal (Fim do século XVIII – Fim da 1ª Guerra Mundial) Também chamado de Constitucionalismo Liberal. se presenciou a mais avançada forma de governo de que se tem notícia: a democracia constitucional. sendo este o principal ponto de identificação desta etapa. 1. a partir da Revolução Francesa. A experiência americana 3 2 3 Conferir isso na aula – copia de outro caderno que eu achei na internet MORAES. Na Inglaterra. Em Roma. Roma reviveu um pouco do sistema grego. 2008. Até então não existiam constituições escritas. Garantia da existência de direitos perante o Monarca. as Constituições não eram escritas. os hebreus já possuíam um “Estado” teocrático limitado pela Torah. integram-no. no nível de princípios e valores ou de símbolos da Declaração de Independência. Alexandre de. apresentando dois traços marcantes: organização do Estado e limitação do poder estatal.    b) Características principais desse período Existência de Constituições Consuetudinárias (baseada nos costumes e precedentes jurisprudenciais). “o Direito Constitucional norte-americano não começa apenas nesse ano”. quando ocorreram as Revoluções Liberais (francesa e americana) feitas pela burguesia em busca do direito de liberdade em face do Estado. 2 . desde logo. i. um prelúdio do Constitucionalismo Na Grécia. por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais. Segundo Karl Loewenstein. Ocorreram quatro experiências constitucionais de extrema importância: no Estado Hebreu. em 1787. o constitucionalismo associou-se à ideia de liberdade. Mas ela é importante.

e não o ato ordinário. Mas Karl Loewenstein aponta experiências federalistas anteriores. pois foi a partir dele que se “popularizou” a defesa dos direitos dos cidadãos. Em primeiro lugar. fossem inconstitucionais. Ao expor suas razões. afirmou a nulidade da lei que contrarie a Constituição: “Um ato do Poder Legislativo contrário à Constituição é nulo”. a segunda Constituição escrita da Europa (alguns livros falam que foi a primeira Europeia. o ponto mais controvertido de sua decisão: o Poder Judiciário é o intérprete final da Constituição: “É enfaticamente da competência do Poder Judiciário dizer o Direito. deve reger o caso ao qual ambos se aplicam “ ii. executivo e judiciário (regras do jogo político – quem manda. E. A importância histórica desse momento para o constitucionalismo é enorme. Segundo os americanos. Se a constituição estabelece as regras do jogo. Em segundo lugar. e como consequência natural da premissa estabelecida.  Ele foi fortalecido por ser o responsável por garantir a supremacia da Constituição através do controle de constitucionalidade. Se a lei estiver em oposição à Constituição a Corte terá de determinar qual dessas normas conflitantes regerá a hipótese. a supremacia da Constituição: “Todos aqueles que elaboraram constituições escritas encaram-na como a lei fundamental e suprema da nação”. que a Constituição não conferia a ela ou a qualquer outro órgão judicial.com. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Consagraram-se duas ideias importantes no constitucionalismo americano: supremacia da constituição e garantia jurisdicional. Fortalecimento do Poder Judiciário.Direito Constitucional – Prof. Assinale-se.pdf 3 . a França criou. É ela que atribui as competências dos poderes legislativo. E se a Constituição é superior a qualquer ato ordinário emanado do Legislativo. Madison foi a primeira decisão na qual a Suprema Corte afirmou o seu poder de exercer o controle de constitucionalidade. porque é o que possui maior neutralidade política. do sistema presidencialista. Luís Roberto Barroso afirma que “Marbury v. Marshall enunciou os três fundamentos que justificam o controle judicial de constitucionalidade. 4 Ler: http://www. competência dessa natureza. por diferença de alguns meses. mas não foi. Criação da primeira Constituição escrita. o sentido das leis.luisrobertobarroso. Criação. É da ideia de “regras do jogo” que surge a ideia da supremacia da constituição. Constituição concisa. a Corte procurou demonstrar que esta atribuição decorreria logicamente do sistema. 4 A experiência francesa A segunda experiência de destaque foi a francesa. A argumentação desenvolvida por Marshall acerca da supremacia da Constituição. a Constituição. de 1789. Logo após. Para os americanos. Possibilidade do Controle de Constitucionalidade. como manda e até aonde pode mandar). de acordo com sua interpretação. Ao julgar o caso. por uma questão lógica. por fim. em 1791.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/a_americanizacao_do_direito_constitucional_e_seus_paradoxos. pela constituição. em países menores na Europa)  Caso Paradigmático MARBURY v. o poder judiciário é o poder mais indicado para garantir a supremacia da constituição. A Revolução Francesa representou a derrocada final do Absolutismo. houve a Constituição Polonesa). de modo explícito. MADISON Sobre a origem do controle de constitucionalidade na experiência constitucionalista americana.         Síntese das principais características da experiência americana. Antes. Supremacia e rigidez da Constituição. por relevante. negando aplicação a leis que. em 1787. a constituição é a norma suprema porque ela dita as regras do jogo. como demonstra a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. ela tem que estar acima das outras normas. Desenvolvimento da Federação (A maior parte da doutrina atribui aos EUA a criação do federalismo. da necessidade do judicial review e da competência do Judiciário na matéria é tida como primorosa.

 Direitos Fundamentais de 1º dimensão (individuais ou negativos) Foram os primeiros a ser conquistados pela humanidade e se relacionam à luta pela liberdade e segurança diante do Estado. pela ideia de que os direitos fundamentais correspondem. nem a propriedade. O Estado de Direito tem características que o ligam tanto ao liberalismo político quanto ao liberalismo econômico. ou seja. por isso a doutrina atual prefere a denominação “dimensões” Seu desenvolvimento inicial se deve ao jurista Karel Vasak. nunca havia ocorrido na França o Controle de Constitucionalidade repressivo por parte do Judiciário. foi o Abade Sieyès. ela é um projeto político de transformação política e social que pretende participar diretamente do jogo. Essa distinção foi desenvolvida pelo Abade Emmanuel Joseph Sieyès (esse nome é cobrado em concursos). etc. iii. nem a vida. o principal divulgador dessa classificação foi o professor Paulo Bonavides. No Brasil. O controle de constitucionalidade preventivo.”  Síntese das principais características da experiência francesa:  Constituição prolixa. é no período do constitucionalismo Clássico que surge a chamada primeira dimensão dos Direitos Fundamentais. Eles se caracterizam por exigir do Estado uma abstenção. pelo menos. estarão subordinados a ela. a maioria da nação. Já os direitos políticos são classificados por parte da doutrina como direitos de participação. Os direitos civis são conhecidos pela doutrina como direitos de defesa. O principal formulador da Teoria do Poder Constituinte. que dizia que o poder constituinte tinha como titular a nação. Segundo a tradição francesa. na época das Revoluções Liberais. 16 Declaração do Homem “Toda sociedade na qual não é assegurada garantia de direitos.  Distinção entre Poder Constituinte originário (povo) e Poder Derivado (que decorre. pois antes dessa data. caracterizam-se por conterem uma proibição ao Estado de abuso do poder. nos moldes do que determinou a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão. 16 “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”. O liberalismo político postula um “Estado limitado” que é caracterizado pela ideia de que a limitação ao direito se estende ao soberano (ninguém está acima da lei).  Supremacia do Parlamento (é a ideia que prevaleceu. 2) Garantia dos Direitos Art. Importante ressaltar que uma geração não substitui a outra. feito dentro do próprio Parlamento já existia). sendo que ela se tornou famosa por meio da doutrina de Noberto Bobbio. basicamente. ao contrário do que ocorre com a norte-americana. iv. Por isso. Paradigma de Estado: Estado de Direito/Estado Liberal Estado de Direito deve ser associado à ideia de o império da lei. É a nação que dá aos poderes constituintes legitimidade para atuar. nem determinada a separação dos poderes não possuem uma constituição.Direito Constitucional – Prof. Ideia 1) Separação dos poderes. A teoria das dimensões dos Direitos Fundamentais A teoria das gerações dos Direitos Fundamentais trata-se de uma classificação que leva em conta a cronologia em que os direitos foram paulatinamente conquistados pela humanidade e a natureza de que se revestem. Segundo essa teoria. é constituído pelo Originário). o Estado NÃO PODE desrespeitar a liberdade de religião. 4 . PE e PJ). Todos os poderes constituídos (PL. estabelecendo diretrizes. em seu art. antes se acrescenta a ela. a Constituição não se contenta apenas em estabelecer as regras do jogo. estabelecidos pela Constituição. pela ideia de que a atuação da administração pública deve ser pautada pelo princípio da legalidade.  Separação dos Poderes do Estado e a garantia dos direitos fundamentais. São os direitos civis e políticos. até março de 2010. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Na França. aos direitos da burguesia (caráter meramente formal). a supremacia da Constituição está ligada à supremacia do Poder Constituinte.

o Estado Liberal não funciona.  Reconhecimento e garantia dos direitos fundamentais incorporados à ordem constitucional. posteriormente. pretendeu substituir a ideia de Estado de Polícia. construção de 5 . (iii) sujeição de todos os atos do executivo à soberania do Parlamento e (iv) igualdade de acesso aos tribunais para defesa dos direitos consagrados. não exigem do Estado uma abstenção e sim uma atuação positiva que pode ser material (fornecimento de medicamento.  Em alguns casos. pois acaba por aumentar essas desigualdades. ao contrário dos direitos civis e políticos. pensa-se em uma igualdade material/substancial. o Estado Liberal atua bem quando a possibilidade de competição se dá de forma equilibrada. Segundo Alexandre de Moraes. há o tratamento diferenciado para certas pessoas. por isso. em sua grande maioria. Nesse período as características das Constituições e dos Estados se alteram radicalmente. novas Constituições que servem de modelo para esse novo constitucionalismo. 3) État légal – consagrou-se no constitucionalismo francês com a construção de hierarquia na ordem jurídica. postula um “Estado mínimo” no qual o papel do Estado deve ser limitar à defesa da ordem e segurança públicas. são. Surgem. Destaque maior se dá à Constituição de Weimar que serviu de modelo para várias Constituições que surgiram depois. Os direitos criados para promover essa igualdade material são os direitos sociais.  Experiências de concretização do Estado de Direito: 1) Rule of law – Inglaterra  foi a primeira. c) Constitucionalismo Moderno/Social (Fim da 1ª Guerra Mundial – Fim da 2ª Guerra Mundial – 1918/1945) Também não é tratado por todos autores. o texto constitucional. prevendo no vértice da pirâmide as declarações de direitos e. direitos a prestações.  Direitos Fundamentais de 2º dimensão (sociais. por sua vez. Dessa forma. Como se sabe. Ressalta-se que o intuito da igualdade material é a redução das desigualdades existentes e. a existência de controle de constitucionalidade das leis como garantia ante o despotismo do Legislativo. O primeiro paradigma dessas Constituições é a Mexicana (1917) e a de Weimar (Alemã de 1919).  Separação de poderes como garantia da liberdade ou controle de possíveis abusos. Alexandre de Moraes aponta que sua interpretação deve se dar em quatro dimensões: (i) observância do devido processo legal. no sentido de proteção à ordem e segurança pública. Questões econômicas e sociais são deixadas à livre iniciativa. Quando se fala em igualdade. assim.  Reconhecimento da personalidade jurídica do Estado. que mantém relações jurídicas com os cidadãos. pela ideia de Estado de Direito. onde tudo é regulamentado e controlado pelo Estado. e garantindo-se um amplo modelo protetivo de jurisdição ordinária. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 O liberalismo econômico. que o Estado é abstencionista. o Estado de Direito caracteriza-se por apresentar as seguintes premissas:  Primazia da lei. Esses direitos. Contudo. econômicos e culturais ou direitos positivos) Destaca-se que essas constituições iniciam a 2ª Geração/Dimensão dos direitos fundamentais que são os direitos ligados à igualdade. como já dito. dessa maneira. Como decorrência da crise econômica há a crise do liberalismo. que promove o tratamento idêntico a todas as pessoas.  Sistema hierárquico de normas que preserva a segurança jurídica e que se concretiza na diferente natureza das distintas normas e em seu correspondente âmbito de validade. diferente daquela prevista na Revolução Francesa. 2) Rechtsstaat – surgido no início do século XIX na Alemanha (Prússia). quando não há esse equilíbrio. ao contrário da igualdade formal. (ii) predominância das leis e dos costumes do “país” perante a discricionariedade do poder real.Direito Constitucional – Prof. mas é importante para fins didáticos.  Observância obrigatória da legalidade pela administração pública. Tem-se assim. a crise do Estado Liberal. econômicos e culturais. Repara-se. porém com liberdade ao particular nos campos econômicos e sociais.

Paradigma de Estado: o Estado Social O Estado abandona sua postura abstencionista e passa a intervir em questões que antes eram deixadas à livre iniciativa. O Estado assume uma postura decisiva na produção e distribuição de bens essenciais. i. processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição. conforme tudo acima indica. Ex. XIII e XIV. Art.Direito à Informação (é decorrência direta tanto da democracia quanto da república). Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 escola.Direito à Democracia (a ser comentada na próxima aula). os direitos de 3ª dimensão são aqueles ligados à fraternidade e solidariedade. . por isso. 5º. V. observado o disposto no art. Segundo Paulo Bonavides. A manifestação do pensamento. Garantia de um mínimo de bem-estar (Essa característica é associada ao Estado do Bem-Estar Social/Welfare State que é um dos modelos do Estado Social).) ou jurídica (legislação regulamentando as relações de trabalho para proteger o empregado em face do empregador). Segundo o professor. [. ela está prevista no art. 4º (princípios que regem o Brasil nas relações internacionais): -Direito ao meio-ambiente. na CRFB/88. IV. § 2º . no Brasil: salário social na Lei Orgânica da Assistência Social. -Autodeterminação dos povos. consagrado. na parte final.Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social. surge um novo paradigma de Estado de Direito: o Estado Social. § 1º . 5º. CRFB: 6 . etc. Nessa fase. -Direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade.]  Direitos Fundamentais de 4º dimensão Não há consenso na doutrina sobre qual o conteúdo desse tipo de direitos.  Direitos Fundamentais de 3º dimensão (difusos e coletivos) Até a 2ª dimensão não há divergência entre os autores.. a criação. -Direito de comunicação (art. X. A partir da 3ª. d) Constitucionalismo Contemporâneo (Fim da 2º Guerra Mundial – Dias atuais) Esse constitucionalismo reúne as principais características do constitucionalismo norte-americano e do constitucionalismo francês. 220. a garantia jurisdicional da supremacia da Constituição é um aspecto fundamental herdado. Na CRFB/88. o constitucionalismo contemporâneo herdou a “rematerialização” das constituições (as constituições passam a consagrar novos direitos fundamentais além de diretrizes e opções políticas). XXXIII. Art. pode-se considerar direitos de 4º dimensão àqueles que se referem à luta pela participação democrática. será utilizada a do Paulo Bonavides que é a mais cobrada em concursos públicos e mais respeitada pela doutrina brasileira. Aqui não se trata apenas do desenvolvimento do Estado. . Da experiência norte-americana.Direito Constitucional – Prof. 220. CRFB). Da experiência francesa.. a expressão e a informação. como por exemplo: . observado o disposto nesta Constituição. sob qualquer forma. ideológica e artística.É vedada toda e qualquer censura de natureza política. há e. mas também do indivíduo.Rol exemplificativo dos direitos de 3ª dimensão: -Direito ao desenvolvimento ou progresso.

CRFB: Art.Direito ao Pluralismo (é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil). 1º A República Federativa do Brasil.todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular. Paradigma de Estado: Estado Democrático de Direito ou Estado Constitucional Democrático. 7 . ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. o respeito à diversidade artística. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Art. o Estado Democrático de Direito não é um Estado totalmente diferente do Liberal e Social. do ponto de vista substancial (conteúdo). Sabe-se que o rol de direitos fundamentais é de difícil ampliação. etc. Salienta-se. garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida. entende-se que não basta que haja um império da lei. a dimensão material impõe o respeito aos Direitos Fundamentais de todos. Sendo assim. percebe-se um fortalecimento do Poder Judiciário. Nesse sentido.” Direitos Fundamentais de 5º dimensão  A doutrina de Paulo Bonavides identifica a paz como principal direito dessa dimensão. fazer com que eles deixem de ter apenas eficácia e passem a ter. Como exemplo de mecanismos de participação popular direta há plebiscito. Art. 1º. Ao escolher o termo Estado Democrático de Direito. a principal preocupação da atualidade é concretizar tais direitos. sob pena de responsabilidade. aqui. Sendo assim. 5º Todos são iguais perante a lei. Esse pluralismo está muito ligado ao “direito à diferença” que costuma ser associado ao princípio da igualdade. pois já é bem extenso. nem toda vontade da maioria pode ser considerada democrática. inclusive das minorias. Por sua vez.. sem distinção de qualquer natureza. Entretanto. o uso da expressão “Estado Constitucional Democrático” tem o intuito de destacar a mudança de paradigma para a ideia de “Supremacia e Normatividade da Constituição”.. Essa diferença na nomenclatura usada na doutrina se explica em virtude da escolha do aspecto que se deseja destacar. religiosa e de concepções de vida boa. à segurança e à propriedade. ou seja. à igualdade. Ou seja. Como exemplo. cultural. i.] XXXIII . .] V . a exemplo da previsão constitucional do Mandado de Injunção.. 2) O conceito de democracia passa a abranger uma dimensão material ao lado da dimensão meramente formal. em que o constituinte autoriza o Poder judiciário a suprir a omissão e a inércia do legislador e do administrador público. Abrange. dá-se ênfase à ideia de “império da lei”. V. referendo. tem-se o fortalecimento do Poder Judiciário 4) Fortalecimento do Poder Judiciário Neste paradigma o Poder Judiciário tem condições de atuar e fazer cumprir os dispositivos da CRFB e deve fazê-lo. temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. tem-se a questão relacionada ao casamento homoafetivo. Dessa forma. que serão prestadas no prazo da lei. 3) Preocupação com a efetividade e com a dimensão material dos Direitos Fundamentais. à liberdade. também.. ou seja. nos termos seguintes: [.  Características do Estado Democrático de Direito 1) A universalização do sufrágio e ampliação dos mecanismos de participação popular direta.Direito Constitucional – Prof.o pluralismo político. Esse modelo de Estado tenta superar as deficiências e sintetizar as conquistas dos modelos anteriores. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. Em consequência. Nos dizeres de Boaventura de Souza Santos: “Temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza. é necessário que a democracia esteja presente de modo direto. também. efetividade. que a dimensão formal é aquela que se confunde com a premissa majoritária. Quando se fala em pluralismo político compreende-se que ele não se restringe apenas a uma diversidade de concepções e partidos políticos. ou de interesse coletivo ou geral. com a vontade da maioria. constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [.

Um segundo aspecto desta característica é que não apenas as condutas comissivas. Ou seja. além do aspecto formal. por sua vez. como se vê no esquema abaixo: Positivismo Exclusivo POSITIVISMO Jurídico Positivismo Inclusivo Jurídico NÃO-POSITIVISMO Tese Forte (Jusnaturalismo) Tese Fraca (Pós-positivismo) – Ronald Dworkin e Robert Alexy  Relação entre Direito e Moral 5 Transformações no sistema jurídico contemporâneo (Antônio Maia). http://www. Sabe-se que o positivismo pode ser dividido em duas espécies: positivismo jurídico exclusivo e positivismo jurídico inclusivo. Antônio Maia chama atenção para a doutrina de Prieto Sanchís que sintetiza: “A constituição já não é mais uma norma normarum à moda de Kelsen. Nesse sentido. Entende-se que a limitação do legislador não é mais como a do início do século passado. mas também as omissivas são aspectos de controle do legislador. tem-se o princípio da individualização da pena nos crimes hediondos.br/pdf_seguro/transform_sistemas_jur%C3%ADdicos_acmaia2. Esta primeira 5 concepção é adotada por Antônio Maia .pdf 6 Neoconstitucionalismo e a constitucionalização do direito (L. não é o Judiciário que é proativo e sim a inércia tanto do Legislador quando do Administrador que o levam a atuar. aponta-se o direito de greve o servidor público. Dessa forma. tenta superá-lo sem abandonar suas contribuições.direitopublico. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Isso ocorre porque se o Legislativo e o Executivo não atuam. Como exemplo. O neoconstitucionalismo.Direito Constitucional – Prof. tem-se o não-positivismo que. tem-se como um aspecto distintivo o fato de que o póspositivismo tem a pretensão de ser universal (não é uma concepção filosófica para determinado tipo de Estado e sim para qualquer tipo de país). que entende que os dois termos são equivalentes. a constituição de 1988 estabelece dois instrumentos de controle de constitucionalidade por omissão: Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção.com. preocupa-se com a dimensão material (conteúdo das leis compatível com o conteúdo dos direitos fundamentais) dos direitos. A segunda acepção entende que os termos não são sinônimos: o pós-positivismo é o marco filosófico do 6 neoconstitucionalismo. ii. é uma teoria intermediária: tenta se apropriar de aspectos do jusnaturalismo e do juspositivismo que são importantes. Nomenclatura Existem no Brasil duas compreensões sobre esses dois termos. Ao lado do positivismo. que até hoje não foi disciplinado em lei como manda a CRFB. Destaca-se que o controle de constitucionalidade por omissão surgiu em 1974 com a Constituição da Iugoslávia. pois a supremacia da constituição defendida por Kelsen era apenas no aspecto formal (formas de se criar a legislação infraconstitucional). Atualmente. encarregada somente de distribuir e organizar o poder entre os órgãos estatais. e) Pós-Positivismo e Neoconstitucionalismo i. o póspositivismo é uma teoria que reconhece que o positivismo jurídico teve um papel fundamental dentro do direito e.com. Essa concepção é adotada pelo professor Luís Roberto Barroso Quando se fala que o póspositivismo é o marco filosófico do neoconstitucionalismo. o Judiciário é obrigado a agir (pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição). Concepções Jusfilosóficas O pós-positivismo é considerado uma terceira via entre o jusnaturalismo e o juspositivismo. Barroso) http://www.pdf 8 . Nesse sentido.luisrobertobarroso. R. é dividido em uma tese forte (jusnaturalismo) e uma tese fraca (pós-positivismo). Como exemplo. é uma teoria que se aplica apenas a um modelo de estado (Estado Constitucional Democrático). mas é uma norma com amplo e denso conteúdo substantivo que os juízes ordinários devem conhecer e aplicar a todo conflito jurídico”. 5) A limitação do legislador abrange os aspectos formais e materiais e as condutas comissivas ou omissivas. A primeira delas é a de que o neoconstitucionalismo passou a ser utilizado no lugar de pós-positivismo.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizacao_do_direito_pt. ainda. por sua vez. é visto como uma teoria particular. No Brasil.

bem coloca o professor Robert Alexy relembrando a derrota do nacional socialismo e a queda da Republica Democrática Alemã: “En ambos supuestos hubo que responder a la cuestión de si lo que era licito según el Derecho positivo del sistema jurídico desparecido tenía que seguir considerándose licito en caso de conculcar los principios fundamentales de la justicia y del Estado de Derecho”. o conteúdo moral do direito tem que ser levado em consideração. o direito injusto não é válido.Positivismo Jurídico Inclusivo A incorporação de argumentos morais é possível. não interessa o conteúdo do direito. . se denomina como não-positivista. Trata-se de postura de observação.Positivismo Jurídico Exclusivo Exclui qualquer possibilidade de se incorporar argumentos morais ao direito. Espanha. por sua vez.Robert Alexy. pois ela tem uma grande aproximação com o positivismo. Una Defensa de la Formula de Radbruch. que constituye el núcleo central de la justicia. Dogma do positivismo jurídico: “lei é lei” e. Para resolver o problema Gustav propôs a fórmula. O Não-positivismo. sino que más bien carece totalmente de naturaleza jurídica” . É uma visão valorativa. Obs. 1993. tem que ser respeitada. Os positivistas defendem uma insularidade da ciência jurídica em relação às demais ciências. Ele diz que a ciência do direito deve ter um caráter descritivo e. mas não necessária (relação contingente entre direito e moral). por isso. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 No Positivismo Jurídico não há uma conexão necessária entre direito e moral. Alexy. resumidamente nos seguintes termos: “El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debería poder solucionar-se en el sentido de que el Derecho positivo afianzado por la promulgación y la fuerza tenga también preferencia cuando sea injusto e inadecuado en cuanto al contenido. Isso é chamado de Princípio da Autonomia. descrição puramente dita. vez que ele não tem que se aproximar da ética ou da política. Ao destacar o labor do Tribunal Constitucional Alemão no século XX. . Isso significa que o papel da ciência do direito não é dizer como o direito deve ser e sim como ele é. Rodolfo Luiz Vigo. Para ele. A tese fraca prega que apenas quando o direito for extremamente injusto. In. em especial.: A tese fraca do não-positivismo é tanto uma tese jusnaturalista quanto pós-positivista. O pós-positivismo não adota essa tese forte. Ou seja. Ou seja. um caráter prescritivo. La Injusticia Extrema no es Derecho. gritantes! Isso é 7 denominado como “Fórmula de Radbruch” (o direito extremamente injusto não é direito) . a no ser que la contradicción entre la ley deba ceder como ‘Derecho injusto’ ante la justicia. além dele. a ética e a política. es negada conscientemente en el establecimiento del Derecho positivo. o termo é utilizado por outros autores para classificar os dois. São duas as teses: Tese Forte (não-positivismo exclusivo) Os defeitos morais sempre devem ter como efeito a perda da validade jurídica da norma. o pós-positivismo vai se utilizar da fórmula de Radbruch e vai além disso. ao contrário do positivismo que é neutra.Direito Constitucional – Prof. Na verdade. ahí la ley no es solo ‘Derecho injusto’. 9 . defende a existência de uma relação necessária entre direito e moral. De acordo com o positivismo.  Pós-positivismo metodológico (neoconstitucionalismo metodológico) De acordo com o positivismo jurídico (juspositivismo). donde la igualdad. ele perde a sua validade jurídica. por exemplo. a invalidade se dá apenas em casos extremo. O pós-positivismo. Es imposible trazar una línea más nítida entre los casos de la injusticia legal y las leyes validas a pesar de su contenido injusto. pero puede establecerse otra línea divisoria con total precisión: donde ni siquiera se pretenda la justicia. Tese Fraca (não-positivismo inclusivo ou pós-positivismo) Nem Dworkin e nem Alexy se denominam pós-positivistas. a ciência do direito deve ter uma função meramente descritiva (princípio da neutralidade). por sua vez. Ou seja. realizando uma análise neutra. 7 Em 1946 o jurista alemão Gustav Radbruch propôs sua fórmula para solucionar o conflito entre justiça material e segurança jurídica. tem uma concepção totalmente diferente.

Sendo assim. são hoje levadas ao Judiciário (Ex: Questões relativas a CPI´s. Obs. Rematerialização das Constituições. etc.). DESCRIÇÃO: Quando se fala nessa descrição.Direito Constitucional – Prof. basicamente. Entretanto. tem três aspectos que o caracterizam. pois o Judiciário é fortalecido para garantir o Texto Constitucional). iii. entende-se que ela nada mais é do que a descrição das mudanças do constitucionalismo contemporâneo (neoconstitucionalismo como modelo de Constituição e de Estado). quem estava no centro era a lei. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Neoconstitucionalismo Metodológico Caráter descritivo  Descreve as mudanças ocorridas no modelo de constituição e de Estado. Não se esquecer da “judicialização da política e das relações sociais” que aponta que questões que antes ficavam restritas ao âmbito político e outras que eram resolvidas apenas no ponto social. Esse fenômeno. As concepções teóricas entram nesse quesito de como o direito deve ser aplicado. apontando essa centralidade da Constituição. nas palavras do professor. mas que deve ser destacado: esse Positivismo Jurídico Teórico que é criticado é o do século XIX (o Juiz é a boca da lei. além deles tem-se o procedimento a ser utilizado para a aplicação da norma ao caso concreto.: Atualmente é inconcebível que um dispositivo da Constituição não seja vinculante e obrigatório. União homoafetiva. a expressão “constitucionalização do direito”. ao Positivismo Jurídico Teórico. Caráter prescritivo  Prescreve mecanismos aptos a operar este novo modelo. às relações entre particulares – eficácia horizontal –).). A dogmática jurídica entra justamente para tratar da questão da aplicação do direito: ela fornece instrumentos para que o procedimento de aplicação do direito não seja arbitrário e sim com base em argumentos racionalmente justificados.  Neoconstitucionalismo Teórico O Neoconstitucionalismo Teórico se opõe.  Fortalecimento do Poder Judiciário (ligado diretamente ao reconhecimento da força normativa da Constituição. “está decretada a morte das normas constitucionais programáticas”. Prescreve a revisão de três teorias juspositivistas: 10 . Concepções Teóricas No fenômeno de aplicação do direito tem-se a norma a ser aplicada e a situação conflitiva a ser resolvida (caso concreto). As características são:  Força Normativa da Constituição (Konrad Hesse – A força normativa da Constituição – traduzida para o português pelo Gilmar Mendes). Na aplicação do direito. O primeiro deles é a consagração. Como segundo aspecto tem-se a interpretação das leis conforme a Constituição. há um aspecto que nem todos os doutrinadores comentam. havia um ‘legicentrismo’. PREMISSA: As transformações ocorridas no modelo de Constituição e de Estado tornaram as teorias juspositivistas tradicionais (século XIX) insuficientes para dar conta das complexidades envolvendo este novo modelo. A concepção filosófica trata de uma metateoria do direito (uma teoria sobre a teoria jurídica). também. Por fim. cada vez maior. por sua vez. Tem-se. a terceira característica é a eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais (os Direitos Fundamentais deixam de ser oponíveis apenas em face do Estado – eficácia vertical – e passam a ser aplicados. de normas de outros ramos do direito no texto Constitucional.    Superioridade da Constituição (Supremacia formal e material). Antes.    Centralidade da Constituição e dos Direitos Fundamentais. etc.

cervantesvirtual. LEITURA RECOMENDADA: Las libertades en tiempos de neoconstitucionalismo (Luigi Ferrajoli). ao contrário do princípio que era uma espécie de diretriz não vinculante. premissa menor – fato – e.pdf?incr=1 f) Quadro sintético da evolução do Constitucionalismo (Pedro Lenza+Aula) Documentos e Características marcantes “lei do Senhor” – hebreus – limites bíblicos Democracia direta – Cidades-Estados gregas Roma Inglaterra (Rule of law) -Jon Locke -Montesquieu – Separação de Poderes que desenvolveu a ideia criada por Aristóteles -Rousseau *Até esse período não tinha constituição escrita: Sendo que a primeira constituição escrita foi a Americana de 1787 e Constituição da França 1791 **Ideias: 1) Supremacia da Constituição.com/servlet/SirveObras/80271953808130162900080/033827. 2) Constituições Escritas. pois a pessoa argumenta para demonstrar que aquela aplicação é melhor do que outra. Magna Carta de 1215 Pactos e forais ou cartas de franquia Petition of Rights de 1628 Habeas Corpus Act de 1679 Bill of Rights de 1689 Act of Settlement de 1701 Contratos de colonização Compact (1620) Fundamental Orders of Connecticut (1662) Carta outorgada por Carlos II (1662) Declaration of Rights do Estado da Virgínia (1776) Constituição da Confederação dos Estados Americanos (1781) Constituição norte-americana de 1787 Constituição francesa de 1791 Totalitarismo constitucional Dirigismo comunitário Constitucionalismo globalizado Direitos de segunda dimensão Direitos de terceira dimensão (fraternidade e solidariedade) Consolidação dos direitos de 3ª dimensão Momento histórico Antiguidade Clássico ou Liberal Idade Média Idade Moderna Constitucionalismo norte-americano Constitucionalismo moderno Constitucionalismo contemporâneo Constitucionalismo do 11 . ou seja. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012  Teoria das Fontes Substituição de legicentrismo juspositivista pela centralidade da Constituição. o enquadramento da norma ao fato). 3) Constituição tem que ser dotada de rigidez. http://descargas. No que se refere à argumentação jurídica. tem-se a subsunção lógica. em alguns casos. etc.Direito Constitucional – Prof. A norma era. pois não existe aplicação do direito sem ela. entende-se que ela tem um papel fundamental na aplicação do direito. pela argumentação jurídica e pela ponderação. A distinção que é feita hoje é no seguinte sentido: a norma é o gênero dentro do qual há as espécies princípios e regras (Dworkin e Alexy). No entanto. assim. dotada de obrigatoriedade. Obviamente a subsunção não foi abandonada. Antes.  Teoria da Interpretação O formalismo jurídico e a aplicação automática da lei são substituídos por novos cânones interpretativos. o método de aplicação do direito era apenas a subsunção (premissa maior – norma –. é necessário introduzir uma etapa intermediária denominada de ponderação.  Teoria das Normas Na teoria das normas do juspositivismo tradicional havia a distinção entre norma e princípio.

princípio da liberdade. visando a sua perpetuação no Poder. Por sua vez. já que ela não é assim classificada pela maioria da doutrina. de 1949 (Lei Fundamental de Bonn). metanormas. princípios formais. Um exemplo concreto é a Constituição Brasileira de 1967-1969 (a doutrina assim a denomina pois. é preciso compreender a teoria jurídica desenvolvida por Robert Alexy. contudo. não se preocupar. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 futuro Segundo Dromi. os princípios materiais são aqueles que impõem o dever de promoção de um estado ideal de coisas. 12 . não se verifica a dualidade entre as duas realidades. porém não consegue conformar o Poder às suas normas de forma plena. a emenda constitucional realizada em 1969 a alterou de forma tão profunda que o texto constitucional foi considerado por muitos uma nova Constituição). O critério por ele utilizado é a conformidade entre as normas constitucionais e a realidade do processo de poder. Esse doutrinador estabelece um sistema jurídico de três níveis.4 Classificação ontológica das Constituições 8 Essa teoria foi desenvolvida por Karl Loewenstein. que é sinônimo de princípio instrumental. não se deve citá-la nas provas como pertencente a esse grupo. ou seja. Um exemplo é a Constituição Alemã vigente. a Constituição nominal não consegue conformar plenamente o processo político às suas normas. ou seja. Sendo assim. a solidariedade. a continuidade. a verdade. (Ex: princípio da interpretação das leis conforme a Constituição  não estabelece um direito ou um dever. não hierarquizados (ou seja. c) Normativa É aquela cujas normas efetivamente dominam o processo político. já que não limita o poder político. 2. que foi cobrada na prova de defensoria pública do AM). Ela é Constituição só no nome. (Ex: princípio da isonomia. As Constituições semânticas são comumente outorgadas pelo Governante. a rigor. 3) PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO 3. o processo político é plenamente conformado na Constituição. os quais impedem que ela tenha a força normativa desejada.Direito Constitucional – Prof. mas sim determina como as normas deverão ser interpretadas). Embora o professor entenda que a nossa CF/88 seja nominal. Um melhor exemplo é a Constituição de Weimar de 1919. postulados normativos  Princípios instrumentais X Princípios materiais Os princípios instrumentais são aqueles utilizados na interpretação de determinadas normas constitucionais ou legais. Nesse contexto. b) Nominal Apesar de válida sob o ponto de vista jurídico. a integração e a universalidade são perspectivas para o constitucionalismo do futuro. as constituições das novas democracias. Loewenstein cita como exemplo as Constituições de democracias incipientes. pode-se dizer que ela possui uma vontade desvirtuada. segundo o jurista alemão. e a Constituição Brasileira de 1988 (Pedro Lenza é um dos defensores dessa classificação. são três as espécies de Constituição: a) Constituição Semântica É aquela utilizada pelos dominadores de fato. carecendo de força normativa adequada.1 Os princípios instrumentais da Constituição Os princípios instrumentais recebem diversas denominações conforme o doutrinador: princípios interpretativos. a participação. Ela é cheia de boas intenções. princípio da dignidade humana.) Para entender o termo metanorma. um nível não invalida o outro): 8 Não tem caído em concurso. a Constituição é de 1967. Os principais obstáculos por ela encontrados são os pressupostos econômicos e sociais. não desempenha o papel de uma real constituição. etc.

c) Princípio da concordância prática ou harmonização Este princípio também pode ser associado ao princípio da unidade. Segundo o STF. mas sim. Tudo isso. § 4º.361-SC.. pois ela já é o resultado de uma ponderação feita pelo legislador. aquele caso específico pode não ter uma regra que o regulamente. se dá no nível da argumentação jurídica. quando se depara com a necessidade de solução de um caso concreto. Nesse caso. nas resoluções de problemas jurídico-constitucionais deve ser dada primazia aos critérios que favoreçam a integração política e social. é com fundamento no princípio da unidade que esse pedido formulado pelo partido social cristão não poderia ser provido. d) Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas 13 . chegou-se á conclusão pela prevalência do direito à privacidade. pois ele é bastante semelhante ao princípio da unidade. é preciso sempre fazer uso da interpretação. o modo como esse dever deve ser realizado. para Alexy. dá-se prioridade à aplicação da regra. CONCEITO DE METANORMAS: situadas no nível da argumentação jurídica. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Nível da argumentação jurídica Nível dos princípios Nível das regras CASO CONCRETO Segundo essa teoria. com a diferença de que ele trata de questões relacionadas à colisão entre direitos no caso concreta. antagonismos ou antinomias entre suas normas. propondo uma classificação das normas constitucionais em inferiores e superiores. utilizando-se da doutrina. 14. nem de promover um estado ideal de coisas (tal como os princípios). Uma das principais utilidades deste princípio é afastar a tese da hierarquia entre normas da Constituição. sua definição é cobrada em concursos. segundo ele.Direito Constitucional – Prof. Essa tese foi muito defendida por Otto Bachof. que trata da inelegibilidade do analfabeto. inconstitucionais?”. busca-se apoio junto aos princípios (caso da lei de imprensa). já que ela tem prevalência na aplicação do direito. A ideia é basicamente de que em uma constituição democrática há vários direitos e garantias que podem ser conflitantes se examinados abstratamente. produzindo um efeito criador e conservador dessa unidade. Isso ocorre principalmente em razão do fato de a criação da norma constitucional ser dada após a reunião de vários interesses de classes e grupos diferentes da sociedade (ex: direito de propriedade e função social da propriedade são exemplos de antagonismos que podem surgir). jurisprudência e outras fontes. Na ADI 4997 o STF. Nesse livro ele trata de diversas situações em que normas emanadas pelo poder constituinte originário podem ser “inconstitucionais”. a constituição deve ser interpretada de forma a evitar contradições. Utilizado com frequência pelo STF. autor que escreveu uma obra clássica que se chama “Normas Constitucionais. Nesse contexto. realizando uma redução proporcional do âmbito de aplicação de cada um deles. Para se aplicar uma regra ou princípio. o autor da ação invocou a tese de Otto Bachof para tentar o reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo do art. Nesse caso paradigmático. Segundo o princípio do efeito integrador. Um caso de aplicação é o RE 476. Apesar disso. b) Princípio do efeito integrador Esse segundo princípio praticamente não é utilizado na jurisprudência e na doutrina brasileira. Konrad Hesse e Friederich Müller desenvolveram sete princípios interpretativos: a) Princípio da unidade da Constituição É uma subespécie da interpretação sistemática. as metanormas (ou como Humberto ávila denomina: postulados normativos) as metanormas não estabelecem diretamente o dever de adotar um comportamento (tal como as regras). Contudo. ele pode ser assim definido: cabe ao intérprete coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito. em que se discutiu a colisão entre a quebra de sigilo bancário (direito à privacidade) e a arrecadação tributária eficiente.

já no caso das decisões de controle concentrado. deve-se aplicar algumas restrições. X). contudo. A ideia é fazer com que cada poder. pois alguns autores entendem que há direitos absolutos. O principal destinatário desse princípio é o STF. No AI 555. O STF havia concedido uma liminar em uma ADI determinando um tipo de interpretação específica. É uma norma que estabelece o modo de aplicação das normas de direitos fundamentais. por isso deve-se ficar atento ao ler os votos de sua autoria. atue de acordo com a função que lhe foi atribuída. Esse entendimento. Gilmar Mendes na RCL 4335. Isso porque. o teor da súmula 343 do STF não é aplicável. são decisões vinculantes e erga omnes. 52. Ver também o AI 595. a interpretação foi modificada. Carlos Ayres Brito. Em regra. não é pacífico. se for de texto constitucional. os efeitos são. Essa forma de atuação do STF poderia afetar de certa forma a isonomia das decisões. A grande diferença que parte da doutrina costuma apontar entre os dois é que se por um lado o princípio da força normativa refere-se à Constituição como um todo. o que influenciou diversas decisões no país. para ver a colisão entre a liberdade de informação e o direito à honra. Norberto Bobbio afirma que “os direitos são relativos. Um exemplo de decisão do STF sobre o tema é o MS 23. § 1º (posição sustentada por Ingo Sarlet). não se aplica. com exceção do Min. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Como o próprio nome indica. Esse princípio pode ser assim definido: geralmente invocado no âmbito dos direitos fundamentais. por isso determinou o constituinte a possibilidade 14 . na hora de interpretar a constituição. em regra. ao julgar o mérito. chama-se a atenção para uma ação que está tramitando no STF há bastante tempo. argumenta-se que a obrigação imposta pelo estado à mãe no sentido de proibir o aborto nesses casos viola a dignidade da mãe. pode-se afirmar que para permitir que as liberdades públicas possam conviver entre si. Segundo o proponente da ADPF. veda a usurpação das competências alheias. Segundo o tribunal. Nesse contexto. e o Inquérito nº 2424-RJ que trata de caso em que um escritório foi invadido durante a noite para a instalação de escuta telefônica. admitiu-se que as decisões já transitadas em julgado que tinham se baseado no entendimento dado em sede de liminar pudessem ser alvo de ação rescisória. deve ser dada preferência às soluções concretizadoras de suas normas que as tornem mais eficazes e permanentes. Sobre a relativização dos direitos fundamentais. Na aplicação da Constituição. SINTETIZANDO: A súmula 343 do STF aplica-se unicamente em caso de controvérsia de interpretação de texto legal. Contudo. salvo raríssimas exceções. Tem por finalidade não permitir que os órgãos encarregados da interpretação da Constituição cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido pela Constituição. por outro. em relação ao papel do senado (art.Direito Constitucional – Prof. e) Princípio da força normativa da Constituição É bastante utilizado pelo Min. por isso. É um caso de DISTINGUISH: consiste em uma distinção criada em relação a um determinado precedente em razão da presença de circunstâncias essencialmente distintas g) Princípio da justeza ou conformidade funcional A doutrina cita muito a utilização desse princípio. 5º. Em outras palavras. Deve-se ficar atento. de acordo com esse princípio. É um princípio utilizado principalmente para afastar interpretações divergentes. O entendimento que o STF utilizou nesse caso foi o seguinte: se a interpretação divergente for sobre texto constitucional.452-RJ. impõe lhe seja dado sentido que confira a maior efetividade possível. pois a maioria dos ministros do STF entende que os direitos fundamentais são relativos entre si. já que ele é o maior guardião da Constituição. Um exemplo é a proposta de mutação constitucional feita pelo Min. tais como a dignidade da pessoa humana. Sobre a discussão acerca do caráter absoluto da dignidade da pessoa humana. Já os que se posicionam contrariamente à legalização do aborto nos mesmos casos. metanorma. Gilmar Mendes e é também muito importante na jurisprudência do STF. f) Princípio da máxima efetividade das normas constitucionais Relaciona-se de modo bastante íntimo com o princípio da força normativa da Constituição. todos os direitos encontram limites em outros direitos (direitos de terceiros) e interesses coletivos também consagrados na Constituição.395-SP. como o direito de não ser torturado e o direito de não ser escravizado”.806-AGr/MG o STF relativizou a coisa julgada com base nesse princípio. a premissa desse princípio é de que não existem direitos absolutos. a ADPF 34 que discute o aborto em caso da anencefalia ou acrania. Este princípio reflete a preocupação do neoconstitucionalismo de que se garanta a efetividade dos direitos fundamentais. Ver a RCL 2600 AGr-SE. dizem que a dignidade do feto é violada quando se permite o aborto. os julgamentos no STF funcionam da seguinte forma: nas decisões de controle difuso. apenas inter partes. o princípio da máxima efetividade seria específico dos direitos fundamentais e estaria consagrado no art. embora o STF não o tenha aplicado com frequência. com vistas à realização concreta de sua função social. as interpretações divergentes enfraquecem a força normativa da Constituição.

1 Efetividade ou eficácia social Ocorre quando a norma cumpre a sua finalidade. Consiste na relação de conformidade com as normas que estabelecem o modo de elaboração ou limitações ao conteúdo. como a maioria dos votos dos ministros dava efeitos erga omnes à proibição da vedação à progressão do regime. b) Supremacia formal Segundo a doutrina majoritária. Como exemplo. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 do Senado federal a suspensão da execução das normas declaradas inconstitucionais pelo STF na via do controle difuso. STF usurpando funções do senado Gilmar Mendes: Senado serve apenas para “dar publicidade” 4) ALGUNS CONCEITOS IMPORTANTES: EFETIVIDADE. mas nem toda possui efetividade. só tem supremacia formal a Constituição que for rígida. por meio de resolução. 37. A validade. pois a CF determina as características do processo legislativo. portanto.3 Validade É um conceito muito importante para a matéria de controle de constitucionalidade. É a produção de efeitos na prática.2 Eficácia ou eficácia jurídica É a aptidão da norma para produzir os efeitos que lhe são próprios. Existem duas espécies distintas de supremacia constitucional: a) Supremacia material Consiste na superioridade da Constituição. A relação de lei e Constituição é de validade. 4. estrutura do Estado e organização dos poderes. da Constituição. ou seja. Exemplo: art. a maioria da doutrina entendeu que a questão da lei de crimes hediondos estava pacificada. bem como determina algumas normas de conteúdo que as leis devem respeitar. b) Eficácia negativa É a aptidão para invalidar as normas que lhe forem contrárias.1 Supremacia Constitucional É um pressuposto para que haja o controle de constitucionalidade. a função social para a qual ela foi criada. Toda norma constitucional possui eficácia. é a supremacia formal que tem relevância para fins de controle de constitucionalidade.Direito Constitucional – Prof. sem exceções. a) Eficácia positiva É a aptidão da norma para ser aplicada aos casos concretos. 5) TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 5. engloba dois aspectos: o modo e o conteúdo estabelecidos pela Constituição. VII. em razão do conteúdo fundamental nela consagrado: direitos fundamentais. É uma característica comum a todas as constituições. A supremacia formal decorre da rigidez. não obstante tenha sido proferida na via do controle difuso. EFICÁCIA E VALIDADE 4. negativa. O dispositivo possui eficácia positiva. pois não é preciso nenhuma lei regulamentando-o para que ele possa ser invocado pelos parlamentares no caso concreto. que assegura a imunidade parlamentar. 4. mais árduo) do que o processo legislativo ordinário para a alteração de suas normas. 5. No caso da decisão do HC 82959 (que tratava da norma de vedação de progressão de regime). pode-se afirmar que toda norma constitucional tem eficácia. que trata do direito de greve do servidor público: “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”. ao menos.2 Parâmetro para o controle 15 . pode-se citar o artigo 53 da Constituição. Consiste na existência de um processo mais dificultoso (mais solene. Sendo assim.

5. a lei que porventura sobrevier fazendo a regulamentação faria parte do bloco de constitucionalidade. tem como razão maior a ressocialização do preso que. Nova inteligência do princípio da individualização da pena. a) Bloco de constitucionalidade Expressão criada pelo francês Louis Favoreu.INCONSTITUCIONALIDADE . No Brasil. a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão.PROGRESSÃO . Quanto ao tipo de conduta praticada pelo Poder Público Inicialmente. nas espécies fechado. assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º. inciso XLVI. o Min. integram esse bloco de constitucionalidade não apenas a Constituição francesa de 1958. Essa expressão bloco de constitucionalidade não é utilizada pelo STF.PROGRESSÃO . o único tratado aprovado dessa forma foi a Convenção sobre Pessoas Portadoras de deficiência (Decreto 6949/09). Bloco de constitucionalidade em sentido amplo Abrange não apenas as normas da Constituição. § 1º. 5º.) em suas normas expressas e princípios implícitos.3 Formas de inconstitucionalidade As formas de inconstitucionalidade são divididas segundo os seguintes critérios: i. mediante norma. que abrangem: a CF/88 com exceção do preâmbulo. No Brasil esse parâmetro foi ampliado.REGIME DE CUMPRIMENTO . § 1º.artigo 5º. no caso do direito de greve do servidor público. com a consideração dos tratados internacionais de direitos humanos. na França. voltará ao convívio social.072/90 . não existe ato de particular que seja objeto de controle concentrado.RAZÃO DE SER. mais dia ou menos dia. Lembre-se: PARÂMETRO DO CONTROLE Norma supostamente violada X OBJETO DO CONTROLE Ato impugnado Os parâmetros são todas as normas formalmente constitucionais.a imposição.Direito Constitucional – Prof. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Também denominado “normas de referência”. Sendo assim. Conflita com a garantia da individualização da pena . Já o objeto do controle é o ato impugnado. mas também aquelas vocacionadas a desenvolver a eficácia de preceitos constitucionais. tais como os princípios formulados pelo Conselho Constitucional (órgão de cúpula da jurisdição francesa).ÓBICE . quer dizer a norma constitucional supostamente violada. A expressão pode ser utilizada em dois sentidos i.REGIME DE CUMPRIMENTO . desde que aprovados por 3/5 e em dois turnos de votação pelo Congresso nacional (art. (inclusive os ADCT. da Lei 16 . um dos parâmetros foi o princípio da isonomia.ARTIGO 2º. § 3º da CF/88). de 1789. semiaberto e aberto. a inconstitucionalidade pode ser dividida em:  Inconstitucionalidade por ação: Ocorre quando o poder público pratica uma conduta comissiva (um agir) incompatível com a Constituição. PENA . da Constituição Federal . PENA . do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. norma constitucional que depende de lei regulamentadora. ii. Celso de Mello é quem utiliza essa expressão “bloco de constitucionalidade” (ver ADI 514/PI e ADI 595/ES). mas também o preâmbulo da Constituição Francesa anterior. Bloco de constitucionalidade em sentido estrito Compreende apenas as normas constitucionais que servem como parâmetro para o controle de constitucionalidade. é preciso destacar que a inconstitucionalidade no sentido estrito não pode ocorrer no que diz respeito à conduta dos particulares. etc. de 1946. Feitas essas A considerações. em evolução jurisprudencial. De acordo com essa teoria. o preâmbulo Constitucional. Designa as normas com status constitucional.EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. A progressão no regime de cumprimento da pena. além de outras normas de valor constitucional. Por exemplo. geralmente uma lei. Na jurisprudência do STF.CRIMES HEDIONDOS . No caso da ADI 4429 e da ADC sobre a lei Maria da Penha. mas podemos elencar como parte do bloco de constitucionalidade o pacto de San José da Costa Rica. Quando se refere a parâmetro. DA LEI Nº 8. Um exemplo HC 82959/SP: é o famoso HC sobre a lei de crimes hediondos que vedava a progressão de regime.

quando se trate da apreciação de mandados de injunção. Neste. então. INCISO VII. 3. MARCO AURÉLIO. e vice-versa. é a arma mais eficaz de que dispõem os trabalhadores visando à conquista de melhores condições de vida. ao dispor sobre os trabalhadores em geral. coloca em risco os interesses egoísticos do sujeito detentor de capital --. por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. Esta Corte não se presta. afirmado pelo artigo 9º da Constituição do Brasil. A Lei n. 8.artigo 37. 2O DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL] E À SEPARAÇÃO DOS PODERES [art. tal como se realiza no campo da exploração da atividade econômica pelos particulares. LXXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 7. 9º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. na hipótese dos autos. 60. 5º. mas se omite. que lhe incumbe. GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO. em diversas oportunidades. atuação legislativa que dê concreção ao comando positivado no texto da Constituição. senão protegê-lo. EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. não prevê limitação do direito de greve: a eles compete decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dela defender. O preceito veiculado pelo artigo 37.783/89 À GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA. Na relação estatutária do emprego público não se manifesta tensão entre trabalho e capital. Precedentes. 6. Daí porque não deve ser aplicado ao exercício do direito de greve no âmbito da Administração tão-somente o disposto na Lei n. DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O argumento de que a Corte estaria então a legislar --. Reclama-se. mesmo porque "serviços ou atividades essenciais" e "necessidades inadiáveis da coletividade" não se superpõem a "serviços públicos". APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N.indivíduo ou empresa --que. de omissão do Congresso Nacional no que respeita ao dever. A norma veiculada pelo artigo 37. Como a greve pode conduzir à diminuição de ganhos do titular de capital. Sua auto-aplicabilidade é inquestionável. A regulamentação do exercício do direito de greve pelos servidores públicos há de ser peculiar. Por isso a lei não pode restringi-lo. 2. III] --. ART. III.783/89 dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral. CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À NORMA VEICULADA PELO ARTIGO 37. sendo constitucionalmente admissíveis todos os tipos de greve. em tese. Ato normativo de início inaplicável aos servidores públicos civis. Reconhecimento. GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL [ART. LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. Verifica-se. O que deve ser regulado. da Constituição do Brasil reclama regulamentação. PREVALÊNCIA DO INTERESSE SOCIAL. poder de fato. antagonicamente. 5. que a prestação continuada dos serviços públicos assegura. algumas vantagens mercê do seu exercício. VII. O acesso de entidades de classe à via do mandado de injunção coletivo é processualmente admissível. julgado em 23/02/2006. Relator(a): Min. A esta Corte impõe-se traçar os parâmetros atinentes a esse exercício. por esta Corte. 9. A greve. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 nº 8. 7. a fim de que seja adequadamente assegurada a coesão social. O mesmo não se dá na relação estatutária. § 4o. 1. a greve. DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. mas sim os interesses dos cidadãos que necessitam da prestação do serviço público. INCUMBE AO PODER JUDICIÁRIO PRODUZIR A NORMA SUFICIENTE PARA TORNAR VIÁVEL O EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS. CONSAGRADO NO ARTIGO 37. interesses egoísticos do detentor de capital. em tese.Direito Constitucional – Prof. 60. diretamente. Tribunal Pleno. para fins de plena incidência do preceito. 11. A Constituição do Brasil reconhece expressamente possam os servidores públicos civis exercer o direito de greve --. no âmbito da qual. INSUBSSISTÊNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DAR-SE-IA OFENSA À INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES [ART. DJ 01-092006 PP-00018 EMENT VOL-02245-03 PP-00510 RTJ VOL-00200-02 PP-00795)  Inconstitucionalidade por omissão Ocorre quando o poder público tem o dever de agir. desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. (HC 82959. A Constituição. A greve no serviço público não compromete. o exercício do poder de fato.é insubsistente. da CB/88 exige a edição de ato normativo que integre sua eficácia. 10. inciso VII. 13. os trabalhadores podem em tese vir a obter.783/89. a emitir decisões desnutridas de eficácia. senão o interesse social. de dar concreção ao preceito constitucional. potencial ou efetivamente redução de sua capacidade de acumulação de capital. 2o da Constituição do Brasil] e a separação dos poderes [art. em face dela. suporta. O 17 . 4. que trata da omissão do legislativo em regulamentar o direito de greve. § 4o. DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. cumpre ao Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omissão dessa ordem. oposição direta entre os interesses dos trabalhadores e os interesses dos capitalistas. VII. aos interesses dos trabalhadores não correspondem. Diante de mora legislativa. 7. Um exemplo é o caso do MI 712. 12. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO.o que se afiguraria inconcebível. 7. inciso VII.072/90. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO À SUBSTÂNCIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO. efetiva ou potencialmente. é a coerência entre o exercício do direito de greve pelo servidor público e as condições necessárias à coesão e interdependência social. 14. trata-se de direito fundamental de caráter instrumental. PARÂMETROS CONCERNENTES AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS SERVIDORES PÚBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE. interesses individuais.

No STF.Direito Constitucional – Prof. CR). Divide-se.  Quanto à norma constitucional ofendida: (parâmetro constitucional violado) Formal Pode ser subdividida em três espécies: . em outras palavras. mas o prof.: Se a competência privativa do Presidente da República para iniciar o processo legislativo for tomada por outro órgão. não pode ser suprido pela sua sanção. é preciso ficar atento para o fato de que. mas caberá ADIN por omissão). EROS GRAU. o vício de origem é insanável. que reduzia a jornada de trabalho do servidor público.Inconstitucionalidade Formal Objetiva: está relacionada às outras fases do processo legislativo. Ex. 16. publicação. Pode ser chamada por alguns autores de inconstitucionalidade nomodinâmica. . Aqui. ii. entre outros. 15. que é bastante interessante: “O poder público. quando se omite no cumprimento de um dever constitucional.: nem toda norma de princípio programático gera um direito subjetivo. (MI 712. Mas atenção.Inconstitucionalidade formal propriamente dita: ocorre quando a norma constitucional violada está relacionada ao processo legislativo constitucional. ver a ADI 3739. há uma divergência na doutrina. Tribunal Pleno. Não Autoexecutável. no caso. supletivamente. e se justifica uma vez que o processo de criação de normas é dinâmico. que pode ser verificada na ADI 1484/DF. às vezes. 18 . em duas espécies: Subjetiva: A inconstitucionalidade formal subjetiva se refere a não observância da iniciativa para a elaboração da norma. 154. estimula o preocupante fenômeno da ‘erosão da consciência constitucional’ consistente no perigoso processo de desvalorização funcional da Constituição escrita”. (Obs. tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37. promulgação. §1º. No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão.: as normas de princípio institutivo podem ser: facultativas (não geram omissão inconstitucional) ou impositivas (geram omissão inconstitucional). Sendo assim. 61. a sanção do Presidente da República não supre o vício de iniciativa. Um exemplo de inconstitucionalidade formal objetiva é a violação do art. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Poder Judiciário está vinculado pelo dever-poder de. Não Auto-aplicável. as normas constitucionais que podem gerar uma omissão constitucional são somente as Normas de Eficácia Limitada: . também a Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão são instrumentos para combater esse tipo de inconstitucionalidade. sempre que houver uma violação ao que determinam as normas constitucionais previstas nos artigos 59 e seguintes da Carta magna. no mandado de injunção. as pessoas deixam de acreditar na eficácia da Constituição.de princípio programático. ocorre quando não é respeitada uma norma que diz respeito a alguma formalidade do procedimento em si tais como quórum necessário. I – que exige Lei Complementar para instituir impostos residuais. para remover o obstáculo decorrente da omissão legislativa e. outro exemplo é a violação do art. Relator(a): Min. diz que essas normas geram omissão inconstitucional sim. 69 – desrespeito a quórum de aprovação. julgado em 25/10/2007.de princípio institutivo (Obs. Em outras palavras. que se discutiu a constitucionalidade da elaboração de uma norma. após a CRFB/88. formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurídico. ocorrerá esse tipo de inconstitucionalidade formal subjetiva (art. por sua vez. Assim. mas enuncia o texto normativo que faltava para. tem-se uma inconstitucionalidade formal. pelo Congresso. termo atribuído especialmente a Luiz Alberto David Araújo. o STF abandonou o entendimento adotado na Súmula nº 5 (“A sanção do projeto supre a falta de iniciativa do poder executivo”). ou seja. Sendo assim. Além do Mandado de injunção. não será cabível mandado de injunção. Assim. tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos. A inconstitucionalidade por omissão só ocorre quando houver descumprimento a: Norma de eficácia Limitada. De acordo com o entendimento atual. . ou seja. quando a omissão ocorre. da Constituição do Brasil. Celso de Mello utiliza uma expressão cunhada por Karl Loewenstein. VII. o fenômeno ocorre quando não é respeitada uma norma de competência. DJe206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-03 PP-00384) O Min. Mandado de injunção julgado procedente. e Não Bastante em Si.

Direito Constitucional – Prof. Ação julgada parcialmente prejudicada e na parte remanescente julgada procedente. mas sim. (ADI 2220. haverá uma inconstitucionalidade formal. ocorre no caso de violação de norma que estabelece competência para legislar sobre determinado tema. 10. Não se pode confundir a regra do veto parcial (art. parágrafo. 49 e do art. 5º da Constituição será uma inconstitucionalidade material iii. É preciso observar. disciplinada pelo art. 50. Segundo essa norma constitucional. 22. 49. que trata de uma violação ao art. CRIME DE RESPONSABILIDADE. §2º) com a declaração de inconstitucionalidade. Exemplos podem ser vistos na ADC 2930 e ADI 4578 (Ações referentes à Lei da Ficha Limpa). dos §§ 1º. iv. da Constituição do Estado de São Paulo. ou seja. Nesse contexto. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 . Exemplo de inconstitucionalidade parcial Em regra decorre de vício material (viola direito fundamental). como altera sentido do texto. item 2. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. COMPETÊNCIA DA UNIÃO. E 50. ARTS. CÁRMEN LÚCIA. Quanto à extensão da inconstitucionalidade Divide-se em duas espécies:  Total: Ocorre quando o vício atinge todo o ato normativo ou todo o artigo. 48. Ação julgada procedente quanto às normas do art. não pode ser retirada). todos da Constituição do Estado de São Paulo. julgado em 16/11/2011.: a palavra “não”. 66.Inconstitucionalidade formal por violação de norma que estabelece pressupostos objetivos: ocorre quando a norma constitucional violada estabelece pressupostos objetivos para a elaboração do ato infraconstitucional. 1. da expressão “ou nos crimes de responsabilidade. perante Tribunal Especial” do caput do art. CAPUT. item 1. Tribunal Pleno. § 2º. da Constituição: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. estaduais ou municipais envolvidos são da competência legislativa privativa da União e devem ser tratados em lei nacional especial (art. 62. desde que a declaração de inconstitucionalidade dessa palavra ou expressão não altere o sentido da frase (ex. inciso. direitos e deveres. Caso esses pressupostos não forem observados. Pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à prejudicialidade da ação direta de inconstitucionalidade. pois dele decorre a determinação do tipo de ação a ser utilizado para invocar a inconstitucionalidade do ato normativo. I. ou alínea. 48. contudo. 3.Inconstitucionalidade formal orgânica: classificação vista principalmente no direito português. §§ 1º.  Originária Ocorre quando o surgimento do objeto (lei ou ato normativo) posterior ao surgimento do parâmetro (norma constitucional). ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 06-122011 PUBLIC 07-12-2011) . quando sobrevém a revogação da norma questionada em sua constitucionalidade. Ação julgada prejudicada quanto ao art. Exemplos: caso da lei de crimes hediondos e caso descrito na ADI 4451 MC –REF. Relator(a): Min. do art. 85 da Constituição da República). lembre-se que é PLENAMENTE possível que a declaração de inconstitucionalidade parcial pelo STF atinja apenas uma palavra ou expressão da norma. para se contrapor à inconstitucionalidade nomodinâmica. 2º E 3º. ITEM 2. Há uma violação de conteúdo e é também denominada nomoestática. Exemplo de inconstitucionalidade total da lei é a ADI 2808/RS e de inconstitucionalidade total de artigo de lei é o HC 81134/RS.  Material Ocorre quando há violação de uma norma constitucional de fundo. que a frase deve permanecer com o mesmo sentido. Um exemplo é o caso da elaboração de Medida Provisória. Quanto ao momento em que ocorre a inconstitucionalidade É o critério mais importante de todos para a compreensão do controle de constitucionalidade. 2. Um exemplo é a ADI 2220/SP. Precedentes. ou seja. 10. ITEM 1. § 2º. Toda lei que violar o art. 19 . há dois pressupostos objetivos para que o Presidente da República possa editar uma Medida Provisória (relevância e urgência). A definição das condutas típicas configuradoras do crime de responsabilidade e o estabelecimento de regras que disciplinem o processo e julgamento das agentes políticos federais. norma que não estabelece formalidades e procedimentos. por perda superveniente de objeto e de interesse de agir do Autor. 2º e 3º.  Parcial: Ocorre quando apenas uma parte da lei ou de um dispositivo é incompatível com a Constituição. 49.

Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Para a sua análise. Reflexa (ou mediata ou oblíqua): ocorre quando um determinado ato viola diretamente uma lei e.sancionar. viola o art. 5. 84. 1967 05/out/1988 1990 -----------------------------------------------------------------------------------------------------------Lei de Imprensa CF/88 Lei de crimes Hediondos (Lei 8072/90) v. para ver se a ligação do ato é direta ou indireta com a Constituição..Direito Constitucional – Prof. Em outras palavras.. nesse caso existe uma lei compatível com a constituição (lei não inconstitucional) e um decreto ilegal.4 Formas de controle de constitucionalidade 20 . cabe ADPF.) Quando um decreto feito pelo presidente estiver regulamentado diretamente a Constituição e a violar.) IV . Consequente: Ocorre quando a inconstitucionalidade de um ato é uma consequência da inconstitucionalidade de outro. OBS: não adianta decorar o nome do ato. bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução. considera-se como hipótese de “não-recepção”. ADI e ADC. Obs. Art. por via reflexa.: poderá ocorrer a inconstitucionalidade direta de um decreto ou de uma portaria. Compete privativamente ao Presidente da República: (. a inconstitucionalidade será direta. (. Exemplo ADI 2758/MG.. Um exemplo é o caso da ADPF 130. Caso contrário. Para a sua análise. promulgar e fazer publicar as leis. desde que estes estejam diretamente ligados à Constituição federal.  Superveniente Ocorre quando a criação do objeto é anterior ao parâmetro invocado. já que de maneira indireta. Neste caso. a Constituição. porque o ato não fere diretamente a CR). cabe apenas ADPF. Divide-se em duas espécies. mas sim analisar cada caso concreto. No Brasil não se admite a tese de inconstitucionalidade superveniente. Se o decreto é ilegal. a inconstitucionalidade é indireta. reflexamente (ou de maneira oblíqua) será inconstitucional..  Quanto ao prisma de apuração Direta ou antecedente Ocorre quando o ato impugnado (objeto) viola diretamente a Constituição. 84 CR/88 (não cabe ADI em hipótese alguma. que tratou da lei de imprensa.  Indireta Ocorre quando há algum ato interposto entre o objeto impugnado e a Constituição.

quando ele participa do processo legislativo.Poder Executivo: o Poder Executivo. participa do processo legislativo quando analisa os projetos de lei aprovados pelo poder legislativo. por isso aqui não há que se falar em controle). que podem ser exercidas por órgãos dos três poderes. Mas atenção. Existem. O veto pode ser total ou parcial (desde que incida sobre todo o art. o plenário também realiza esse controle.  Quanto à natureza do órgão que exerce Controle jurisdicional É feito por um órgão do Poder Judiciário. ele não precisaria impetrar o MS. se ele entender que o projeto é inconstitucional. . O veto se dará em duas hipóteses: se o projeto de lei for inconstitucional (veto jurídico) ou se for contrário ao interesse público (veto político – aqui não há um controle de constitucionalidade. pois ele é um tipo de controle exercido para assegurar um direito subjetivo do parlamentar ao devido processo legislativo (e não para assegurar a supremacia da Constituição). 21 .Poder Legislativo: o Poder Legislativo sempre vai exercer esse controle quando se tratar de projeto de lei ou proposta de emenda. apesar de muitos afirmarem que adotamos o sistema misto. O que ocorre é que o sistema jurisdicional adotado no Brasil é do tipo misto. mas. o direito líquido e certo à observância do processo legislativo constitucional. não existe veto tácito (a sanção é que poderá ser tácita – prazo de 15 dias). é realizado com vistas a prevenir uma lesão à Constituição. O chefe do Poder Executivo. somente o parlamentar da respectiva casa na qual o projeto esteja em tramitação é quem tem legitimidade para impetrar tal mandado de segurança. se submetem ao controle jurisdicional e outras ao controle político. isso não é verdade. . através da CCJ (Comissão de Constituição e Justiça). por exemplo quando veta um projeto que.  Preventivo É aquele que ocorre durante o processo de elaboração do ato normativo. já está na fase de sancionar ou vetar o projeto.Sistema de controle jurisdicional  em regra. Exemplo: Suíça. ele deve apenas vetar o projeto de lei por inconstitucionalidade (e se o veto dele for derrubado. Atente-se. é reputado inconstitucional pelos demais parlamentares. §2º. e ai então o controle passaria a ser repressivo e não mais preventivo). esse controle feito pelo Poder Judiciário é um controle concreto (incidental).Sistema de controle político  é aquele adotado nos países nos quais o controle é feito por órgão não jurisdicional. segundo o STF. ii. Adotamos o sistema jurisdicional (sistema misto é ≠ de sistema jurisdicional de controle misto). . por meio de seu chefe. a única hipótese é o Mandado de Segurança impetrado por parlamentar. inciso ou alínea). porque o chefe do Poder Executivo. parágrafo. há quem chame o controle adotado no Brasil de controle combinado. Por isso. O veto tem que ser expresso. todos os poderes poderão realizalo.. Exemplos: França (Conselho Constitucional). a regra é que seja feita por algum desses órgãos do Poder Judiciário. para não gerar essa confusão. para o fato de que a finalidade principal desse mandado de segurança é proteger o direito subjetivo do parlamentar. o controle é exercido pelo Poder Judiciário.Direito Constitucional – Prof. Cada órgão do Poder Legislativo tem uma CCJ para exercer esse controle de constitucionalidade.Sistema de controle misto  mistura o sistema jurisdicional e político e pode ser definido como aquele adotado nos países em que algumas espécies de leis. como dito. embora participe do processo legislativo. . nos termos do art. alguns sistemas de controle: . por inobservância do devido processo legislativo constitucional. É o controle feito por um órgão que não tem natureza jurisdicional. .Poder Judiciário: o controle pelo PJ é raríssimo. não pode impetrar o MS. o projeto de lei deixa de ser projeto e vira lei. O poder legislativo realiza esse controle primordialmente. Além da Comissão. 66. ainda. 66. mas uma mera análise política. Exemplos: Brasil e EUA.  Controle político Ele é definido por exclusão. Sendo assim. pois pode ser derrubado (☺art. Quanto ao momento em que o controle é exercido São duas espécies. O veto é relativo. assim. No Brasil. de acordo com essas definições. CR). No Brasil. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 i. mesmo considerado compatível com a Constituição pela CCJ. porque pode ser tanto difuso quanto concentrado.

49. b) sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem dos limites de delegação legislativa: como veremos ao estudar as espécies normativas. mediante delegação do Congresso Nacional. devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional (poder legislativo). IV). o voto direto. pois o que se verifica é em que medida o decreto regulamentar extrapolou os limites da lei. universal e periódico. CR: “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado. Portanto. 84. a Constituição atribuiu competência ao Presidente da República para elaborar a lei delegada. Como veremos adiante. os órgãos de controle verificarão se a lei. como ocorre no controle preventivo. Pergunta-se: o Presidente da República. é exercido pelo Poder Judiciário. indignado com o Decreto Legislativo que sustou os atos que exorbitaram a delegação do Congresso Nacional. já que se trata de um ato normativo. haja vista que. pode ajuizar uma ADI. fixando-se hipóteses de controle posterior ou repressivo pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo. . Nesses casos o Poder legislativo pode realizar o controle tanto sob o aspecto formal (se foram preenchidos os requisitos de relevância e urgência) e quanto sob o aspecto material (se o conteúdo da Medida Provisória for incompatível com a Constituição). Nesse caso. tendo como objeto esse Decreto Legislativo? Sim. 22 . nessa hipótese. A segunda exceção à regra geral está prevista no art. e não mais sobre o projeto de lei. no caso de elaboração de lei delegada pelo Presidente da República. a separação dos poderes. um Deputado poderá impetrar um MS no STF para que se observe o processo legislativo constitucional. Como vimos. Entendendo-a inconstitucional (vejam: as medidas provisórias têm força de lei). o Congresso Nacional estará fazendo um controle de constitucionalidade com base no art. extrapolando os limites da aludida resolução. disciplinando além do limite nela definido. um vício material.Direito Constitucional – Prof. ao Chefe do Executivo compete regulamentar uma lei expedida pelo Legislativo. No entanto. mas um processo legislativo constitucional. se no momento de regulamentar a lei o Chefe do Executivo extrapolá-la. em caso de relevância e urgência. as cláusulas pétreas. especificando o conteúdo e os termos de seu exercício (art. O controle preventivo não impede o controle repressivo posterior. da CF/88. qual seja. os direitos e garantias individuais” – ou seja. através de decreto legislativo. a essa regra surgem exceções. Pois bem. Trata-se de exceção à regra geral. 68 da Constituição. tanto de forma concentrada como difusamente. 62 da CF/88. ou qualquer ato com indiscutível caráter normativo. Mencionado controle será realizado através de decreto legislativo a ser expedido pelo Congresso Nacional. Atenção: só cabe impetração de MS se o dispositivo violado for norma da Constituição (não cabe MS se se tratar de norma do Regimento Interno – não é um processo legislativo apenas. é de competência exclusiva do Presidente da República expedir decretos e regulamentos para a fiel execução da lei (art. poderá o Congresso Nacional. e as normas do RI são questões interna corporis). V. o Congresso Nacional estará realizando controle de constitucionalidade. Segundo alerta Pedro Lenza. secreto. com força de lei. o controle não é exercido pelo Judiciário (lembrem: o Brasil adotou o sistema de controle jurisdicional misto). através de resolução. Pois bem. como apontado por parte da doutrina. mas sim pelo Legislativo. ou ato normativo. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 ☺art. Vejamos as hipóteses: a) sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar: como veremos melhor ao tratar do Poder Executivo. §4º. sustar o referido ato que exorbitou dos limites da delegação legislativa.Controle repressivo exercido pelo Poder Legislativo: A primeira exceção à regra geral do controle posterior jurisdicional misto (difuso e concentrado) vem prevista no art. 68).  Repressivo O controle posterior ou repressivo será realizado sobre a lei. esse controle é de legalidade e não de inconstitucionalidade. no fundo. Vale dizer. por regra. que estabelece ser competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. 60. o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias. possuem um vício formal (produzido durante o processo de sua formação). Assim. este “a mais” poderá ser afastado pelo Legislativo por meio de decreto legislativo. o controle posterior ou repressivo (sucessivo) no Brasil. é ele o parâmetro constitucional. se houver uma proposta de emenda consagrando pena de morte para crimes hediondos. ou se possuem um vício em seu conteúdo. e tal procedimento será feito através de decreto presidencial.

embora tivesse o seu controle final (Caio Tácito. o Tribunal de Contas não pode declarar uma lei inconstitucional. com o advento da CF/88. expandida para a ADC pela EC n. O grande problema surge quando a lei é inconstitucional. sem qualquer formalidade. Pode ser considerado um controle exercido dentro do Poder Legislativo porque de acordo com o art. o argumento para justificar a possibilidade de descumprimento da lei pelo Executivo fundava-se no fato de a legitimação para o controle concentrado de constitucionalidade das leis ser exclusiva do PGR. alertaram para uma realidade: de fato. acarretava maior atribuição de poderes aos Chefes dos Executivos municipais em detrimento dos estaduais e em relação ao Presidente da República. pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.Controle posterior ou repressivo exercido pelo Poder Executivo: Como se sabe. os Chefes do Executivo (Presidente da República. quem exerce o controle é um órgão auxiliar ao Poder Legislativo e não ele propriamente dito. buscou a doutrina outra justificativa. Essa tese. devem cumprir as leis que se coadunem com a Constituição. em certa medida. Nesse caso. deixar de cumpri-la sob o fundamento de violação da Constituição? Entendimento antes do advento da CF/88: como vimos. Naturalmente a ação ou omissão do Poder Executivo poderia ser discutida no Judiciário. V). não mais se admitiria o descumprimento de lei inconstitucional pelo Chefe do Executivo. e somente eles. mostrou-se bastante complicada. STF: STF Súmula nº 347 – Tribunal de Contas . ainda. pela nova regra. RDA 59/339 e s. que estabelece. Ainda com relação à supracitada súmula. 16/65. 23 . contudo. para que os seus subordinados também não cumprissem a lei. I) e os Governadores dos Estado e do DF (art. assim. não tendo ocorrido seu afastamento. antes do texto de 1988. . Outros. o princípio da supremacia da Constituição produz efeitos irradiantes em todos os Poderes da República. 45/2004).). Em razão dessa situação. determinando a sua não aplicação para os subordinados hierárquicos. Isso porque a análise da constitucionalidade da lei não era tida como monopólio do Judiciário. Obviamente. após a decisão. em controle concentrado.Apreciação da Constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público O Tribunal de Contas. A terceira hipótese de controle repressivo pelo Poder Legislativo está prevista na Súmula 347. o controle concentrado surge somente com a EC n. ou podem. 103. que ampliou a legitimação ativa para o ajuizamento da ADI. 103. são legitimados o Presidente da República (art. há que se salientar que o Min.123-MC/DF. pois aparentemente. enquanto superior hierárquico. Portanto. 103. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Em resumo: “trata-se de um controle preventivo porque a medida provisória tem eficácia desde a sua edição”. obrigando. doutrina e jurisprudência consolidaram o entendimento de que o Chefe do Executivo poderia deixar de aplicar uma lei por entendê-la inconstitucional. A tese ganhou alguns adeptos na doutrina. A súmula. descumprir a lei flagrantemente inconstitucional.Direito Constitucional – Prof. na verdade. Assim. baixar determinação. porém. o PGR. Entendimento a partir do advento da CF/88: conforme visto. por sua vez. 103. Contudo. diz que o Tribunal de Contas no exercício de suas atribuições (caso concreto) pode afastar a aplicação daquela lei. E quanto aos Prefeitos? Estes não estão previstos no rol de legitimados do art. o Judiciário é o intérprete final da lei). que daria a “palavra final” sobre a aplicação ou não da lei (como se sabe. no exercício de suas atribuições. que ampliou a legitimação para o ajuizamento da ADI (art. Devem os Poderes necessariamente aplicá-la. 71/CF. pois. a polêmica sobre a questão instaurou-se na doutrina. mas pode deixar de aplicá-la a um determinado caso concreto. no exercício de suas atribuições. Governadores dos Estados e do DF e Prefeitos) não tinham competência para ajuizar ação buscando. que. para a configuração da tese do descumprimento da lei e. que não a meramente formal. nesse primeiro momento. ressalta-se que a súmula continua sendo válida. manter a regra que prevalecia antes do texto de 1988: princípio da supremacia da Constituição e da regra de que a aplicação de lei inconstitucional é o mesmo que a negativa de aplicação da própria constituição. discutir a constitucionalidade da lei. Gilmar Mendes questionou sua validade no meio do MS 29. o Tribunal de Contas é considerado um órgão auxiliar desse Poder. como exclusivo legitimado. Então alguns sustentavam que poderiam os Prefeitos. à necessária observância do dispositivo legal. Assim. cabendo-lhe.

Salienta-se que o sistema jurisdicional brasileiro adota um modelo de controle misto ou combinado. Nesse caso. Os Poderes Executivo e Legislativo. Esta é a resposta a ser marcada caso a questão seja cobrada em provas objetivas de concurso. a possibilidade de intervenção e o não cumprimento da lei? Para que não caiba intervenção federal ou estadual e para que o chefe do PE não pratique crime de responsabilidade. Por isso. O poder executivo deve negar execução a ato normativo que lhe pareça inconstitucional” (REsp 23121/GO. Humberto Gomes de Barros. Quanto à finalidade principal do controle De acordo com a finalidade principal. por via indireta. o Chefe do Executivo pode negar cumprimento. Pedro Lenza afirma. iv. iii. nesse sentido. já que foi adotado em algumas decisões do STJ (“Lei inconstitucional — Poder Executivo — Negativa de eficácia. O terceiro posicionamento é aquele defendido pelo Min. o juiz defere ou indefere o pedido para proteger determinado direito subjetivo e apenas na fundamentação que ele fala sobre a inconstitucionalidade da lei.  Concreto (Incidental. Rel.  Controle abstrato (por via principal. a análise da constitucionalidade da lei será o objeto principal. há 2 requisitos: o Poder Executivo tem que motivar o seu ato e tem que dar publicidade a esta negativa de cumprimento (por ex. 1. Nesse tipo de controle. através da edição de um Decreto. admite-se a negativa de cumprimento.Direito Constitucional – Prof.10. também chamado controle pela via principal (abstrata ou pela via de “ação”). o controle será exercido como questão prejudicial e premissa lógica do pedido principal. como fundamento da pretensão do autor.Como compatibilizar o crime de responsabilidade. no sistema de controle pela via incidental. Min. apesar de também serem utilizados para denominar tal controle. por direta) Tem como principal finalidade a proteção da supremacia constitucional.. após a Constituição de 1988. Repara-se. Nesse sistema. acaba por declarar a inconstitucionalidade da lei. por via de ação. na medida em que será possível que a via incidental (análise de questão prejudicial) se dê. 23521.  Controle Difuso (aberto) 24 . ajuizar uma ADI. por via de defesa) É aquele que surge a partir de um caso concreto e que tem como principal finalidade a proteção de direitos subjetivos.11. que a inconstitucionalidade da lei é uma questão incidental. podem tão só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais” (ADI 221-MC/DF. Gilmar Mendes na AO 1415/SE. DJ de 08. o judiciário se manifesta no dispositivo de decisão se a lei atacada é constitucional ou não. por via de exceção. processo cuja finalidade é a proteção da ordem constitucional objetiva. simultaneamente. já visto. p. assim. 22251. Sendo assim. Completa o professor que. por sua chefia — e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade —. 28 — grifamos). j.. 06. 01722-01. mas por uma questão de coerência deve.1993. p. a exemplo do mandado de segurança”. os termos “por via de exceção” e “por via de defesa” estão equivocados. o qual prega que. o controle concreto também é chamado de controle incidental. Em outras palavras. De acordo com o segundo posicionamento. Quanto à competência jurisdicional (só se aplica ao Poder Judiciário) Nessa classificação o controle pode ser difuso (aberto) ou concentrado. é de que não pode haver essa negativa de cumprimento após a Constituição de 1988. ou seja. v.1993. autônomo e exclusivo da causa. o controle pode ser classificado em concreto ou abstrato. que “é conveniente fazer uma crítica ao uso da terminologia “pela via de exceção ou defesa”. o juiz analisa a constitucionalidade daquela norma e. p. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 EM RESUMO: são três os posicionamentos sobre o tema: O primeiro deles. diante da violação do direito de uma pessoa provocado por uma lei. LEXSTJ 55/152) e do STF (“. Moreira Alves. Rel.10. O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competência exclusiva do Poder Judiciário. Min.. Questão . também.. o controle jurisdicional pode ser difuso ou concentrado. Vale dizer. A pretensão é deduzida em juízo através de um “processo constitucional objetivo”. destacandose as ações constitucionais.ª T. expondo os motivos pelos quais ele não irá cumprir a referida lei). Ement. DJ de 22. no dispositivo.1993.

United States (1796) que foi julgado pela Suprema Corte Norte-americana que considerou constitucional um ato do Congresso Americano. “no controle difuso concreto o que deve ser levado em consideração é a constituição e a lei vigentes na época em que o fato ocorreu”.  Controle Concentrado É aquele cuja competência é reservada a determinado órgão do Poder Judiciário. O primeiro deles é o Hayburn´s Case (1792) no qual houve uma decisão das “cortes do circuito” declarando uma lei de pensão para inválidos como inconstitucional. No Brasil. é a época em que o direito subjetivo foi violado. vez que surgiu na Áustria com a Constituição de 1920 e depois passou a ser adotado por vários países europeus. todo controle difuso é também um controle concreto. Nesse momento se estabeleceram as bases teóricas do controle difuso e pela primeira vez a Suprema Corte Norte-americana declara a inconstitucionalidade de uma lei. ADC. via de regra. É conhecido como Sistema norte-americano de controle. analisa-se a lei e o direito subjetivo em face do tempo em que ela foi válida e em face da constituição daquele momento. Exceções: ADI interventiva e ADPF incidental – controle concentrado concreto). é importante salientar que há dois precedentes de declaração de inconstitucionalidade de lei menos famosos. Sendo assim. mesmo que já tenham sido revogadas. c) Parâmetro Qualquer norma formalmente constitucional. mas que apontam para igual sentido. quando o parâmetro é a Constituição Federal. vale o “tempus regit actum”. aqui. Ele tem esse nome pelo fato de não existir uma reserva no que diz respeito a que órgão pode exercer esse controle: esse tipo de controle é aberto para qualquer órgão do Judiciário. a competência para exercer esse controle é reservada ao STF (as ações são a ADI. dentro de sua competência. No Brasil. em 1803. e) Efeitos da decisão 25 . Contudo. via de regra. emenda essa realizada na Constituição de 1946. abstrato. Se o controle difuso é controle concreto. no Brasil não há controle difuso abstrato. concreto e controle concentrado é. (Regra: o controle difuso é. Questão de concurso: Pode haver controle difuso tendo como parâmetro uma norma revogada? Resp. o controle difuso surgiu com a Constituição de 1891 (Primeira Constituição Republicana). ele foi introduzido pela emenda constitucional nº 16 de 1965. Esse controle também é conhecido como Sistema Austríaco ou Europeu. Segundo o professor. no Brasil. ADO e ADPF). o fato de uma norma ter sido revogada não impede que ela funcione como parâmetro. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 É aquele que pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal. por isso.5 Controle de constitucionalidade difuso a) Competência: Qualquer órgão do Poder Judiciário. Quando o parâmetro é a Constituição Estadual.: Sim. O segundo precedente é o Case Hylton VS. Nas palavras do professor.Direito Constitucional – Prof. sendo que sua origem é atribuída ao paradigmático caso Marbury x Madison. porque surgiu nos EUA. Aqui. O que interessa. b) Legitimidade Qualquer pessoa que tenha um direito subjetivo violado por um ato do Poder Público incompatível com a Constituição. a competência para exercer esse controle é reservada ao TJ. Seu criador foi Hans Kelsen e. sua finalidade é assegurar direitos subjetivos e. 5. No Brasil. d) Objeto (que tipo de ato pode ser impugnado) No controle difuso concreto não existe qualquer restrição em relação à natureza do ato.

fixação de um momento futuro para que a decisão possa valer. que trata do controle difuso no âmbito dos tribunais.159).suspender a execução. percebe-se que ela tem um vício de origem e. ou seja. ii. isso nada mais é do que o efeito “ex tunc”. Aspecto temporal No Brasil. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. 97 da CF/88. Por ser ato nulo. E o juiz ou tribunal julgará o pedido como procedente ou não procedente. iii.664/RS. que esse dispositivo só se aplica ao controle difuso (art. Art. dessa forma. Com ela. a declaração de inconstitucionalidade. Outro dispositivo importante para a matéria trata-se do art. a CF/88 prevê em seu art. A inconstitucionalidade do ato será discutida no controle difuso na fundamentação da decisão. Quando o STF julga a inconstitucionalidade de uma lei realizando esse tipo de controle. A esta regra.868/99 (que trata do controle concentrado abstrato): Art. STF).917/SP. Para que não haja uma usurpação da competência do STF. Trata-se do que a doutrina denomina de cláusula da reserva de plenário e constitui na vedação de declaração de inconstitucionalidade pelos órgãos fracionários (câmaras): Art. a lei é declarada inconstitucional com efeitos retroativos até a data de sua criação. retroativo. toda regra tem sua exceção. tem efeitos “ex tunc”. os efeitos da decisão no controle de constitucionalidade proferida em controle difuso é inter partes. o STF aplica por analogia o art. f) Papel do senado Como dito.Direito Constitucional – Prof. Aspecto Subjetivo O primeiro aspecto importante é o subjetivo: a decisão proferida em sede de controle de constitucionalidade difuso tem efeito inter partes. de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. apenas aqueles que fazem parte do processo (RCl 10. 2) a decisão deve ser proferida por maioria de dois terços. o que não pode ocorrer. restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 52. 27. 27 da Lei 9. pelo Senado. Exemplo de decisão do STF com efeito ex nunc: RE 556. como se sabe. por maioria de dois terços de seus membros. não retroativo e. ainda. STF RE 227. O pedido que será analisado no dispositivo da ação será a proteção do direito subjetivo. em regra. a ação civil pública estará sendo utilizada como sucedâneo da ADI. inclusive. Ora. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 i. efeitos prospectivos (também conhecido como efeito “pró futuro”). ou seja. poderá o Supremo Tribunal Federal. O Regimento interno do STF estabelece. X. ou seja. Sendo assim. 97. Possibilidade de utilização da ação civil pública como instrumento de controle (Lei 7. 178). dessa forma. Dessa forma. no todo ou em parte. Aspecto objetivo Parte da decisão na qual a inconstitucionalidade é apreciada. para que ela possa ser estendida às demais pessoas. a inconstitucionalidade não pode ser objeto do pedido. do efeito “ex tunc”. Essa modulação de efeitos não é prevista legalmente. de uma resolução com o objetivo de suspender a execução da lei julgada inconstitucional pelo STF no controle difuso. Se o objeto do pedido for a declaração de inconstitucionalidade.013-Agr/RJ. A inconstitucionalidade é apreciada de forma incidental. a lei inconstitucional tem a natureza de ato nulo e não anulável. a exceção é a possibilidade de “modulação temporal dos efeitos da decisão” (admitida no AI 531.403/RJ). e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. Destaca-se que existem dois requisitos para que a modulação temporal possa valer: 1) razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. o STF pode fazer com que a decisão tenha efeito “ex nunc”. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X . mas apenas o seu fundamento ou uma questão incidental (STJ REsp 557.646.347/85) g) Tanto o STJ quanto o STF admitem a possibilidade de utilização da ação civil pública como instrumento de controle incidental. Exemplo de decisão do STF com efeitos prospectivos: RE 197. atingindo. Contudo. a possibilidade de edição. 26 .

882/99: Art. o STF se tornaria um mero órgão de consulta. 14.a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória. a ADI e a ADC. II . como o próprio nome já diz. Trata-se da existência de controvérsia judicial relevante. será apresentada em duas vias.o pedido. A primeira delas é que a ADC possui um pressuposto de admissibilidade exclusivo. quando uma mesma lei é objeto de ADI e ADC. Nesse contexto. ou seja. acompanhada de instrumento de procuração. como toda lei conta com uma presunção de constitucionalidade. geralmente. de modo que. Se o STF diz que uma lei é constitucional. ou seja. quando subscrita por advogado. faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta. só é cabível ADPF quando não existir outro meio igualmente eficaz para sanar a lesividade. Parágrafo único. 24. mas. só podem ser objeto de controle perante o STF leis e atos normativos federais ou estaduais. III. apenas quando se constata a existência de controvérsia judicial relevante é que surge a justificativa para a provocação e a manifestação do STF. Por uma questão didática. quando não for o caso de arguição de descumprimento de preceito fundamental. Apesar de as ações de controle concentrado abstrato possuírem a mesma essência. A petição inicial. Como a ADPF possui um caráter subsidiário. Súmula de jurisprudência não possui o grau de normatividade qualificada. Proclamada a constitucionalidade.868/99: Art. considera-se que a ADI proposta é julgada improcedente e a ADC é procedente. pelo relator. Outra diferença trata-se de um requisito de admissibilidade exigido especificamente nas ADPF. não podendo. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Se a ação civil pública for utilizada como uma espécie de ADI.868/99 e a última pela Lei 9. amplitude e imediaticidade da ADPF. 4º. III .  Súmulas De acordo com a ADI 594-DF. Mas atenção. ou seja. da Lei 9. 27 . julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória. devendo conter cópias do ato normativo questionado e dos documentos necessários para comprovar a procedência do pedido de declaração de constitucionalidade. As primeiras são regulamentadas pela Lei 9. a natureza dessas ações é a mesma. E vice-versa.Direito Constitucional – Prof. deve ter a mesma efetividade. para o STF. no prazo de cinco dias. § 1o Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória. 24 da Lei 9. serão analisadas conjuntamente.o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido. Tanto é assim que. 14. ser questionada perante o STF através do controle concentrado.6 Controle de constitucionalidade concentrado abstrato Três serão as ações objeto de nosso estudo: Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI). Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Está previsto no art. O que significa dizer que são ações “com o sinal trocado”. Essa previsão do caráter ambivalente está prevista no art. Fosse diferente. § 1º. mas há exceções.868/99: Art. o que muda nelas é o sinal: em uma se pede a declaração de constitucionalidade e na outra se pede a declaração de inconstitucionalidade. portanto. se se constatar a usurpação da competência do STF. da Lei 9. e. A petição inicial indicará: I . se pede para que a lei seja declarada constitucional. convém destacar algumas diferenças.882/99). isso é o que ocorre na maior parte dos casos. 5. proclamada a inconstitucionalidade. 4o A petição inicial será indeferida liminarmente. trata-se de outras ações de controle concentrado abstrato. a) Introdução O primeiro aspecto importante a ser examinado é compreender que a ADI e a ADC são ações que possuem um caráter dúplice (ou ambivalente). § 2o Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo. essas ações são julgada conjuntamente (é o que ocorreu com a lei Maria da Penha recentemente). admite-se a propositura de Reclamação para o STF. A determinação desse pressuposto de admissibilidade se justifica uma vez que a ADC é uma ação na qual. ou seja. com suas especificações. que não se aplica à ADI. um “meio igualmente eficaz”. conforme determina o art.

417/06. vinculando os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta. a Ministra Ellen Gracie entendeu que o mecanismo para se rever a súmula vinculante seria a própria ADI (com o que não concordamos. naturalmente.10. 06. o Presidente do STF. A causa de pedir é aberta. 2º Podem propor arguição de descumprimento de preceito fundamental”): I . revisão e cancelamento de súmulas. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 E a súmula vinculante. É por essa razão a identidade de ações perante o STF ocorre se houver o mesmo objeto do pedido. ou seja. revisão ou cancelamento de súmula. Ellen Gracie).Direito Constitucional – Prof. disciplinando o processamento de proposta de edição. Nesse sentido. O cancelamento desta significará a não mais aplicação do entendimento que vigorava. Estabelece-se a tramitação em forma eletrônica da proposta. O STF entendeu a lei 11. a partir de sua publicação na imprensa oficial. difere. independentemente daqueles que foram invocados na inicial.os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade. A decisão de mérito é irrecorrível. após reiteradas decisões sobre matéria constitucional. Existem outros aspectos comuns que serão vistos no decorrer do curso. Convém destacar que se trata de rol exaustivo (numerus clausus) que se aplica também à ADPF por expressa previsão legal (Lei 9. Não cabe ação rescisória. a EC n. 11. serão idênticas (e portanto julgadas conjuntamente) as ações que tem por objeto uma mesma lei.. pode ser objeto de ADI? Como se sabe. não se pode aceitar a técnica do “controle de constitucionalidade” de súmula. por seu turno. proceder-se à aprovação.12. mediante decisão de 2/3 dos seus membros. ou seja. 103-A O seu § 2. 103. 1199 sobre o uso de algemas (HC 96. Tratava-se de hipótese na qual se discutia a impetração de habeas corpus tendo em vista a edição da SV n.2008. qualquer norma da Constituição pode ser utilizada como parâmetro na fundamentação dada pelo STF.2008.º. A legitimidade ativa tem que ter previsão constitucional. mediante provocação daqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. n. nas esferas federal. assistência. Cabe alertar que o procedimento de aprovação. c) Legitimidade ativa A legitimidade ativa é idêntica nas três ações. Em outras palavras. em algumas decisões. 45/2004 fixou a possibilidade de o STF (e exclusivamente o STF). 388. salvo embargos declaratórios. no uso de suas atribuições. Os legitimados para a propositura dessas ações é previsto pela CF/88 em seu art. b) Alguns aspectos comuns à ADI. editou a Res. (ver caso da importação de pneus usados). Min. fixa a possibilidade de.882/99: “Art. a nova posição produzirá as suas consequências a partir do novo entendimento. Assim. revisão ou cancelamento de súmula vinculante foi disciplinado pela Lei n. estadual e municipal. do processo de ADI. mesmo no caso da súmula vinculante. terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta. aprovar súmula que. já houve um caso em que outros meios foram considerados eficazes: foi o que ocorreu no julgamento de uma súmula vinculante. abrange todos os dispositivos da Constituição. em substância. Em 05. de ofício ou por provocação. conforme determinam as leis que regulam as ações de controle concentrado e o próprio regimento interno do STF. diferentemente do que acontece com as leis. nem intervenção de terceiros (ver amicus curiae). O que existe é um procedimento de revisão pelo qual se poderá cancelar a súmula. tendo em vista o fato de a súmula não ser marcada pela generalidade e abstração. nas esferas federal. pelos motivos acima expostos).417/2006. uma vez que não há necessidade de violação de um direito subjetivo para a atuação do controle concentrado abstrato. 28 .301. que. ADC e ADPF Não se admite desistência. em nosso entender. estadual e municipal (art. Nesse caso. sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei. o que corrobora a nossa posição acima exposta de se tratar de um procedimento próprio e distinto da ADI. pois a finalidade é a proteção da própria ordem constitucional. Todavia.

A MESA DO CONGRESSO NACIONAL NÃO TEM LEGITIMIDADE PARA A PROPOSITURA DESSAS AÇÕES. apenas a mesa da câmara e do senado podem propor ADI. segundo a qual os legitimados ativos especiais precisam demonstrar a existência de pertinência temática. Legitimados ativos universais e legitimados ativos especiais É uma distinção feita pela jurisprudência do STF (ver ADI 305 e ADI 1507-MC-AGr). . ADC E ADPF. entende-se que VICE-PRESIDENTE E VICE-GOVERNADOR NÃO PODEM PROPOR AÇÕES DE CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO. 7º. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012  Art. OUTROS PP.a Mesa de Assembleia Legislativa. de 2004) I . Sendo assim. PR LEGITIMADOS UNIVERSAIS (Universal=União) E LEGITIMADOS ESPECIAIS (Especial=Estadual) i. EXEC.  G M CL DF Alguns aspectos sobre legitimados específicos Presidente e Governador MP PGR M SF AL LEGIS. (CN) OAB Conf. a CUT e a CGT não têm legitimidade ativa. para que uma ação proposta pelo Governador seja admitida pelo STF é preciso que ele demonstre que a norma questionada viola os interesses do Estado que representa.  Confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional Inicialmente.096/95.a Mesa do Senado Federal.partido político com representação no Congresso Nacional. CL (AN) Como se trata de rol numerus clausus.o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. destacam-se alguns entendimentos importantes do STF: . III . A mesma regra é utilizada para as entidades de classe. de 2004) V .A definição de entidade de classe de âmbito nacional foi definida a partir do critério hermenêutico presente na Lei 9. Por exemplo.a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal. IX . VII . social ou econômica. de 2004) VI . ainda que o partido perca o seu único representante após a propositura da ação. já que não são confederações sindicais e são entidades de classe que representam categorias diversas (ADI 271 e ADI 1442). para ser considerado de caráter nacional.  Partido político A legitimidade ativa do partido político deve ser aferida no momento da propositura da ação. convém lembrar que “confederação” já implica na compreensão de sua abrangência nacional.o Presidente da República. Sind Ent. II . que nada mais é do que o nexo de causalidade entre o interesse defendido pelo legitimado ativo e o objeto impugnado. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45. em seu art. IV .A entidade deve ser representativa de uma determinada categoria profissional. CD JUD. pois se trata da denominação da organização sindical no âmbito nacional. Em relação à entidade de classe. 103. VIII . deve estar presente em pelo menos um terço do território nacional.a Mesa da Câmara dos Deputados. (ADI 2866-MC). IV . Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45. Portanto. a legitimidade ativa permanece.confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.Direito Constitucional – Prof. No 29 .  Mesas das Câmara e do Senado Pelo mesmo motivo acima citado. segundo a qual o partido político.o Procurador-Geral da República.o Governador de Estado ou do Distrito Federal.o Governador de Estado. V .

como por exemplo.até 2004. Exemplos: normas contidas no título I (arts. Natureza do objeto ADI/ADC: A constituição exige que o objeto dessas ações seja uma lei ou um ato normativo (CF/88 art. Capacidade postulatória dos legitimados Dentre estes legitimados. I. X)  ver ADI 15 30 . inclusive os tratados internacionais de direitos humanos aprovados conforme estabelece o art. Compete ao Supremo Tribunal Federal. desde que seja um decreto autônomo e.Normas constitucionais originárias  esse tema já foi tratado nos princípios interpretativos. 60.processar e julgar. a): Art. 34. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 entanto. um decreto. por sua vez. . o STF admitiu uma exceção: quando a atividade desempenhada pelo legitimado possui relevância nacional. portanto.leis ou atos normativos com eficácia suspensa pelo senado (art. Como seu nome diz. possui um parâmetro diferente. ela será indireta. a guarda da Constituição. É importante ficar atento para essa característica pois esse posicionamento é relativamente novo no STF.leis ou normas de efeitos concretos já exauridos se uma lei ou determinada norma não produz mais efeitos no ordenamento jurídico.Atos tipicamente regulamentares  um ato tipicamente regulamentar é um ato que está regulamentando uma lei. 102. § 4º) e) Objeto do controle O objeto de controle é variável de acordo com o tipo de ação e deve ser analisado de acordo com três perspectivas: i. 52. (ver ADI 3664). pode ser objeto de ADI e ADC. surgiu em 2004. §3º da CF/88 (por 3/5 e em dois turnos). no título II (art. esse entendimento foi modificado. precipuamente. originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal Só se admite que esses atos sejam objeto de ADI e ADC se eles violarem diretamente a Constituição. Os preceitos fundamentais são aquelas normas imprescindíveis à identidade e ao regime adotado pela CF/88. 1º ao 4º). d) Parâmetro utilizado O parâmetro da ADI e da ADC são as normas formalmente constitucionais. O STF não admite como objeto de ADI e ADC: . O princípio da unidade da constituição afasta a tese de hierarquia entre as normas constitucionais (adi 4097) . princípios constitucionais sensíveis (art. as confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito nacional. Decreto pode ser objeto de ADI e ADC? Sim. ii. viole diretamente a CF. A ADPF. Qualquer lei. também prevista na já mencionada decisão. os únicos que não têm capacidade postulatória (os únicos que vão precisar de um advogado para propor a ação) são os partidos políticos. Contudo. cabendo-lhe: I . a ADPF possui um parâmetro mais restrito: apenas os preceitos fundamentais servem de parâmetro para a ADPF.Direito Constitucional – Prof. essas entidades de classe só eram admitidas como legitimadas ativas se fossem formadas por pessoas físicas. 5º. com a ADI 4048-MC. 5º ao 17) . ela já não ameaça mais a supremacia da CF (ADI 2980) . Se ele representar algum tipo de violação às normas constitucionais. VII) e cláusulas pétreas (art. passando-se a admitir também as ações propostas por entidades de classe compostas por pessoas jurídicas. . 102. mesmo lei de efeitos concretos (têm um destinatário certo ou objeto determinado).

A IMUPGNAÇÃO DE ATO COM TRAMITAÇÃO AINDA EM ABERTO POSSUI NÍTIDA FEIÇÃO DE CONTROLE PREVENTIVO E ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. ela não pode ser questionada novamente. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TEM SINALIZADO NO SENTIDO DE QUE A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL VEIO A COMPLETAR O SISTEMA DE CONTROLE OBJETIVO DE CONSTITUCIONALIDADE. A PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO NÃO SE INSERE NA CONDIÇÃO DE ATO DO PODER PÚBLICO PRONTO E ACABADO. ela produzir efeitos para o futuro (adi 4426). À LUZ DA LEI Nº 9. não se justificando esse tipo de controle.Norma declarada constitucional ou inconstitucional pelo pleno do STF. Mas há duas exceções a essa regra: .882/99. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 . julgado em 20/11/2003. Exemplo: ADPF 43-AGr: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL ADVERSANDO DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. consoante preceitua a Lei 9. Tribunal Pleno. ainda que no controle difuso  se uma determinada norma já foi questionada e decidida perante o STF.882/99. ESTA DEVE RECAIR SOBRE ATO DO PODER PÚBLICO NÃO MAIS SUSCETÍVEL DE ALTERAÇÕES.quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal. ADEMAIS.231-8. UMA VEZ QUE.Direito Constitucional – Prof. 1º: A arguição prevista no § 1o do art. (Vide ADIN 2. DJ 19-12-2003 PP-00049 EMENT VOL-02137-01 PP-00001) . estadual ou municipal. para que o STF admita o julgamento de leis revogadas e temporárias.quando houver mudanças significativas na situação fática ou a superveniência de novos argumentos nitidamente mais relevantes (ADI 4071-agr). resultante de ato do Poder Público  NA VERDADE. incluídos os anteriores à Constituição. questão ainda não decidida. PORQUE AINDA NÃO ULTIMADO O SEU CICLO DE FORMAÇÃO. (ADPF 43 AgR. pois não precisa ser necessariamente lei ou ato normativo. Exceção: “fraude processual” – ocorre quando as leis são sucessivamente revogadas com a intenção de burlar a jurisdição constitucional (ADI 3306). . Ou quando. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental: I . Relator(a): Min. pois o que ocorre hoje violaria o princípio da máxima efetividade e a força normativa da CF.leis temporárias  é o mesmo raciocínio utilizado para a lei revogada (ausência de ameaça da supremacia constitucional). e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental. ELA QUER DIZER OBJETIVO. Exceção: o STF tem admitido uma exceção quando estiverem presentes dois fatores: (1) impugnação em tempo adequado (2) sua inclusão em pauta antes do exaurimento da eficácia. CARLOS BRITTO. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal.Proposta de emenda à CF/88 (PEC): a impossibilidade de ser analisada em ADPF se justifica pois a PEC é ato ainda em formação. ADPF: o objeto da ADPF é mais amplo do que o da ADI e ADC.Veto do Chefe do Poder Executivo: ADPF 73 31 . Gilmar Mendes. ASSIM. de 2000) II – (VETADO) Atos do Poder Público geralmente questionados por ADPF: . JÁ QUE O OBJETO DAS ADPF SÃO OS ATOS DO PODER PÚBLICO Parágrafo único. A REDAÇÃO DO DISPOSITIVO NÃO É DAS MELHORES. Existe uma proposta de revisão feita na ADI 1244-QO pelo Min. A ADPF pode ter como objeto uma lei. em seu art. O QUAL NÃO ENCONTRA SUPORTE EM NORMA CONSTITUCIONALPOSITIVA. um ato normativo e qualquer ato do poder público.Decisões judiciais (Ex: ADPF 101 – importação de pneus usados) O STF não admite como objeto de ADPF: . NA VERDADE. mas é preciso acompanhar. POIS QUANDO ELA SE REFERE A OBJETO. .leis revogadas  no controle abstrato a finalidade principal é a proteção da supremacia constitucional e as leis revogadas não apresentam qualquer ameaça à ordem constitucional. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. apesar do fim do lapso temporal fixado para a sua duração.

numa das poucas aberturas . afirmou: "[n]o presente caso. porque vinculava a execu9. também examinando ADPF cujo tema restringia-se a lei orçamentária. 333). Era uma norma de vigência temporária.108. estadual. admitimos a ação direta. não é taxativo quanto à falta de abstração e generalidade das normas orçamentárias. cabível a medida judicial 'quando for relevante o fundamento da controvérsia sobre lei ou ato normativo federal. A admissibilidade em tese da ação direta basta a inviabilizar a arguição" [ADPF n. O objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental há de ser 'ato do Poder Público' federal. O arguente afirma que o veto presidencial ao § 3º do artigo 59 da Lei 10.934. sempre. 10. numa das poucas aberturas . acentuei: 'Na jurisprudência do Tribunal. (. pendente de deliberação política do Poder Legislativo . 12. 7. o veto. em que conhecemos com relação a uma norma da LDO.. mas pareceu-nos geral e.. qualquer seja o motivo desse juízo. No julgamento da ADI 2925 (Ellen Gracie. discutiu o cabimento de ADPF cujo ato lesivo era veto presidencial.934 consubstanciaria lesão a preceito fundamental. devidamente fundamentado. estadual ou municipal. Refiro-me à ADIn 2. verifica-se que o arguente equivoca-se ao afirmar que a Suprema Corte tem entendimento pacificado no sentido de que leis de natureza orçamentária não podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade" [ADPF n. O argumento. A questão posta nestes autos diz com a possibilidade de análise.005]. 333).CN. assim. ressaltou. não merece acolhida. O Ministro CARLOS VELLOSO. O arguente sustenta inicialmente que o requisito da subsidiariedade. Inf. nos termos de recentes decisões de membros deste Tribunal. enquadrável. porém a sua não aprovação até o momento implica na continuidade das regras estabelecidas para os exercícios de 2001 a 2004. então fixando entendimento no sentido de sua inadmissibilidade: "EMENTA: [. de veto aposto no projeto de lei de diretrizes orçamentárias do ano de 2005.exemplo típico de norma concreta que se esgota com o ato que se destina a regrar. no ponto concernente aos recursos destinados às ações e serviços de saúde. 9. alínea 'b'. ao analisar ADPF que tinha por objeto lei orçamentária do Estado do Amapá.005]. de 2004 . Não é. normativo ou não.pelo menos as minhas anotações consignam -. não merece acolhida. a elaboração do projeto do orçamento anual -. do artigo 77 1 . Na espécie.] 6. susceptível do controle direto de constitucionalidade.]. mesmo em norma de LDO . O Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE. normativo ou não. admitimos a ação direta. O ato do indicado Poder Executivo municipal é veto aposto a dispositivo constante de projeto de lei aprovado pela Câmara Municipal da Cidade do Rio de Janeiro. 10. incluídos os anteriores à Constituição'. também. em parte. acentuei: 'Na jurisprudência do Tribunal. previsto no art. no tocante à impossibilidade de exame dessa matéria pelo Tribunal: "[a]demais. O argumento. e a deliberação legislativa de manter ou recusar o veto. no tocante à impossibilidade de exame dessa matéria pelo Tribunal: "[a]demais. estatuídas no inciso I. 32 . com pedido de liminar. indicando como ato lesivo o veto parcial do Presidente da República ao Projeto de Lei n. No julgamento da ADI 2925 (Ellen Gracie. ressaltou.PSDB propõe arguição de descumprimento de preceito fundamental. DJ de 11 de fevereiro de 2. No processo legislativo. distrital ou municipal. 63. porque vinculava a execução orçamentária mensal à receita líquida. distrital ou municipal. DJ de 13 de junho de 2. ao contrario do que afirma a requerente. 2º da Lei Magna da República de 1988. o preceito fundamental da 'separação de poderes'. Assim também parece no caso concreto. em oportunidade anterior.. isto é. mesmo em norma de LDO . 3. compõem procedimentos que se hão de reservar à esfera de independência dos Poderes Políticos em apreço. creio. O Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE.exemplo típico de norma concreta que se esgota com o ato que se destina a regrar. em que conhecemos com relação a uma norma da LDO. ainda sem me aventurar a anunciar critérios gerais de orientação da jurisprudência' [. 64. 8.004. 9. Isso porque "o piso de aplicação em saúde em 2005 deveria estar sob a égide da Lei Complementar prevista na EC nº 29.108. não é taxativo quanto à falta de abstração e generalidade das normas orçamentárias. por ato do Poder Executivo municipal do Rio de Janeiro. também.. cabível a medida judicial 'quando for relevante o fundamento da controv6. em parte. ao contrario do que afirma a requerente.. sendo. em princípio. 11. de 11 de agosto de 2.pelo menos as minhas anotações consignam -. o entendimento desta Corte. o entendimento desta Corte. creio.que pode.) . nos termos de recentes decisões de membros deste Tribunal. O objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental há de ser 'ato do Poder Público' federal. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 DECISÃO: O Partido da Social Democracia Brasileira . 8. estadual. relativo ao IPTU. o ato de vetar.. isto é. Refiro-me à ADIn 2. Inf. inerente à arguição de preceito fundamental. ao analisar ADPF que tinha por objeto lei orçamentária do Estado do Amapá. a elaboração do projeto do orçamento anual -. portanto.Direito Constitucional – Prof. Há outros julgados no mesmo sentido. 7. a inicial aponta como descumprido. pelo Supremo Tribunal Federal. estaria atendido em razão do caráter orçamentário da lei que sofreu o veto presidencial. por motivo de inconstitucionalidade ou de contrariedade ao interesse público. sendo. O Supremo Tribunal Federal. que resultou na Lei n.

158 e 159. ADPF: Pode ter como objeto atos posteriores ou anteriores à CF/88. reduzida a diferença à razão de.Atos tipicamente regulamentares. doze por cento do produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. não confere ao Supremo Tribunal Federal. até o exercício financeiro de 2004. ii. julgado em 07/05/2007.no caso da União: (EC nº 29/00) a) no ano 2000.poder que a ordem jurídica. EROS GRAU. (EC nº 29/00) § 2º Dos recursos da União apurados nos termos deste artigo.no conceito de 'ato do Poder Público'. DJ de 7 de novembro de 2. deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios. do RISTF. Impossibilidade de intervenção antecipada do Judiciário. na parte vetada. . não é lei. 198. nem ato normativo.Súmulas comuns: ver ADPF 80-AGr . 157 e 159. não recepcionado. 1º. Até o exercício financeiro de 2004. e inciso II. (EC nº 29/00)". Publique-se. na espécie. Aspecto temporal ADI e ADC: Um ato só pode ser impugnado por ADI e ADC se for elaborado posteriormente ao parâmetro. a aplicação será de pelo menos sete por cento. (EC nº 29/00) § § 3º Os recursos dos Estados. tendo a ADPF caráter subsidiário. 2007. 10. [ADPF n. Relator(a): Min. quinze por cento. (EC nº 29/00) § 4º Na ausência da lei complementar a que se refere o art. Arguição de descumprimento de preceito fundamental não conhecida. mas sim uma arguição de descumprimento de preceito fundamental. nenhum ato anterior à CF/88 pode ser impugnado nessas ações. ver ADPF 47AGr . na forma da lei. segundo o critério populacional. (EC nº 29/00) b) do ano 2001 ao ano 2004. ao Distrito Federal e aos Municípios o disposto neste artigo. a partir do exercício financeiro de 2005. os recursos mínimos aplicados nas ações e serviços públicos de saúde serão equivalentes: (EC nº 29/00) I . além da data de promulgação da CF/88. . alínea a. da Lei nº 9882/1999. 1 (ADPF 73. em via de controle concentrado.no caso dos Estados e do Distrito Federal.Súmulas vinculantes: existe um mecanismo próprio para buscar a revogação das súmulas vinculantes e. do Distrito Federal e dos Municípios destinados às ações e serviços públicos de saúde e os transferidos pela União para a mesma finalidade serão aplicados por meio de Fundo de Saúde que será acompanhado e fiscalizado por Conselho de Saúde. (EC nº 29/00) II . a data do parâmetro constitucional. porque não admissível. em face da natureza do ato do Poder Público impugnado". 21. A presente arguição de descumprimento de preceito fundamental carece de condições que viabilizem o seu prosseguimento.____________________________ 1 Art.eis que o projeto de lei. no mínimo. Abrange qualquer incompatibilidade com a CF/88. pelo menos. aplicar-se-á à União. sendo que. em ações e serviços básicos de saúde. aos Estados. 7 de maio de 2007. 1/QO. Ver o caso do Convênio da OAB/SP e Defensoria ADI ADC E ADPF são fungíveis. Isso porque nenhum ato incompatível que é anterior à CF/88 é inconstitucional. Brasília. Vale dizer. quinze por cento do produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. o montante empenhado em ações e serviços públicos de saúde no exercício financeiro de 1999 acrescido de. um quinto por ano. . Nego seguimento à arguição nos termos do art. Isso se justifica pois a ADPF não é uma arguição de inconstitucionalidade. 74 da Constituição Federal. 155 e dos recursos de que tratam os arts. o valor apurado no ano anterior. 13.Direito Constitucional – Prof.no caso dos Municípios e do Distrito Federal. 77. iii. para os fins do art. serão aplicados nos Municípios.003]. no caso concreto. publicado em DJ 11/05/2007 PP-00122 RDDP n. Ministro Eros Grau . no mínimo. Mas é preciso observar. inciso I. e (EC nº 29/00) III . não pode ela ser utilizada para questionar a constitucionalidade das súmulas vinculantes. mas sim. § 1º. Descumprimento é um termo mais amplo que inconstitucionalidade. Aspecto espacial 33 . o Distrito Federal e os Municípios que apliquem percentuais inferiores aos fixados nos incisos II e III deverão elevá-los gradualmente. Ver ADPF 169 e ADPF 192. alínea b e § 3º. p. § 3º. 52. já que ele pode ter sido criado por meio de emenda constitucional posterior a 05 de outubro de 1988. cinco por cento. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 mantê-lo ou recusá-lo. (EC nº 29/00) § 1º Os Estados. 156-158) .Relator . 156 e dos recursos de que tratam os arts. corrigido pela variação nominal do Produto Interno Bruto PIB. inciso I. sem prejuízo do disposto no art. a partir de 2000.

muito embora alguns autores considerem que sejam partes formais no processo (Daniel Assumpção).  Diferenças entre eficácia erga omnes e efeito vinculante Basicamente. originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Atenção no caso das leis elaboradas pela Câmara Legislativa do Distrito Federal.processar e julgar. exige-se a maioria absoluta. tanto particulares quanto poderes públicos. b) Efeitos da declaração Toda decisão em ADI. os proponentes não estão defendendo interesse próprio. que têm competência tanto estadual quanto municipal: ADC: incabível. de 1993). Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Esse terceiro aspecto é o mais simples de todos e é muito cobrado em prova. é sempre cabível. são dois os aspectos diferenciadores: 1) Diferença quanto ao aspecto subjetivo Erga omnes: atinge a todos. o que será feito no período de recesso pelo Presidente do STF. Vinculante: atinge diretamente apenas alguns poderes públicos: TODA a ADM Pública de TODAS as esferas.7 Liminar e decisão de mérito a) Quórum Tanto em liminar. ADC e ADPF. estadual ou municipal. É importante destacar essa diferença entre o legislador e a função legislativa propriamente dita. ou seja. ESTADUAL E MUNICIPAL . Art. do próprio STF. competência que não possui a Câmara legislativa do DF. SEMPRE terão efeitos erga omnes e vinculante. se houver urgência ou perigo de grave lesão perigo. cabendo-lhe: I . de objeto amplo.Direito Constitucional – Prof. o mínimo de 06 ministros. a guarda da Constituição. já que só é possível impugnar lei ou ato normativo FEDERAL por ADC. 9 Art. como regra geral.882/99. “quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal. 8o A decisão sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental somente será tomada se presentes na sessão pelo menos dois terços dos Ministros Para declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade. devem estar presentes pelo menos 08 ministros (2/3 do STF) para o julgamento de ADI. 11 Lei 9. Compete ao Supremo Tribunal Federal. Isso se justifica uma vez que. Uma dica é colocar as ações em ordem alfabética: 1) ADC: SOMENTE Lei ou ato normativo da esfera FEDERAL 9 10 11 2) ADI: Lei ou ato normativo das esferas FEDERAL e ESTADUAL 3) ADPF: QUALQUER ato do poder público das esferas FEDERAL. é claro. já que o poder executivo pode desempenhar função legislativa. incluídos os anteriores à Constituição”. nessas ações. No caso de ADI. a lei do DF só pode ser impugnada se tratar de competência estadual (Súmula 642 do STF: “Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal”). o relator pode concedê-la. O Legislador NÃO FICA VINCULADO À DECISÃO DO STF (a rigor. 1º. 10 Idem. ADC ou ADPF. com exceção. art. excepcionalmente. 102. 34 . No caso de liminar. TODOS os órgãos do Poder Judiciário. seja ela liminar ou de mérito. I. precipuamente. 5. o efeito vinculante não atinge direta ou indiretamente a função legislativa. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3. quanto em decisão de mérito. A ADPF.

21: “O Supremo Tribunal Federal. de 2004) Também.475-Agr).. relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta. inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto. 21 da Lei 9.014/SP. O entendimento majoritário é o de que na ADPF o legislador (função legiferante) não fica vinculado. §2º. estadual e municipal. contra o desrespeito da fundamentação.868/99. Concedida a medida cautelar. no prazo de dez dias. o STF tem aplicado. Sendo assim. p. 10. 10. parte da doutrina (Corrente Extensiva) sustenta que os motivos determinantes da decisão (ratio decidendi – fundamentação) também seriam vinculantes. 28. por decisão da maioria absoluta de seus membros. sob pena de perda de sua eficácia.868 e art. estadual e municipal. A não vinculação tem por objetivo evitar o inconcebível fenômeno da “fossilização da Constituição”). CRFB: § 2º As decisões definitivas de mérito. art. ao invés da propositura de uma nova ADI.: Rcl 3. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 no que não estará vinculado à decisão do STF. devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias. nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante. Se o chefe do Executivo ficasse vinculado em relação aos atos do processo legislativo indiretamente a função legislativa também seria obstaculizada. O STF vem adotando o entendimento de que não se aplica a teoria da “transcendência dos motivos” (Ex. Outros efeitos específicos: ADC: suspende o julgamento de processos por 180 dias (Lei 9. Isso é o que se vê no art. proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. Nesta toada. 2) Diferença quanto ao aspecto objetivo Entende-se que esse aspecto se refere às partes da decisão que produzem esses efeitos. art. 28. é necessário perceber que a decisão tem três partes: Relatório Fundamentação Dispositivo É inquestionável que o dispositivo da decisão é atingido pela eficácia erga omnes e pelo efeito vinculante. [. poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade. têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal. Entretanto. Esta tese é conhecida como “Transcendência dos motivos” ou “Efeito transcendente dos motivos determinantes”.990-Agr e Rcl 2. caberia apenas uma simples reclamação ao STF.u da Lei 9. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade.. ADI: apesar de não haver previsão expressa. consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo. §3º da Lei 9882/99: Art. por analogia. [. 102. não se analisa aqui os sujeitos e sim quais são as partes da decisão do STF que produzem eficácia erga omnes e vinculante.Direito Constitucional – Prof. Rcl 2. Até 1993 (data em que foi introduzido o efeito vinculante na CRFB). A grande diferença prática é que com base nessa teoria. o art. o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão. a decisão do STF que julgava uma ADI improcedente não vinculava os demais órgãos do Judiciário e nem o Chefe do Executivo.] Parágrafo único. Art. nas esferas federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45.] § 3o A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público. 35 . Parágrafo único..”).868/99.

poderá o Supremo Tribunal Federal. 3) Declaração de nulidade/inconstitucionalidade sem redução de texto Para que essa técnica seja utilizada é necessário que a norma impugnada seja polissêmica ou plurissignificativa.: ADI 3685/DF 4) Inconstitucionalidade consequente ou por arrastamento ou por atração No controle abstrato. o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão. quando há uma relação de interdependência entre dois dispositivos ou entre dois diplomas normativos (lei e decreto. 27. assim. A ação é julgada parcialmente procedente para excluir a interpretação incompatível com o texto constitucional. Contudo. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 ADPF: a liminar suspende a tramitação de processos ou efeitos de decisões judiciais ou medidas administrativas. 5º. Relembra-se. poderá o Supremo Tribunal Federal. restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Concedida a medida cautelar. Isso se dá devido ao fato de que no Brasil a lei inconstitucional é considerada um ato nulo e. o Tribunal fica adstrito aos dispositivos impugnados. relembra-se. §1º da 9. O STF vem considerando que no controle abstrato a declaração de nulidade sem redução de texto é equivalente à interpretação conforme a Constituição. tem um vício desde a sua origem. é exigido um quórum de 2/3 (8 Ministros) e que seja justificado pela segurança jurídica ou por excepcional interesse social. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. enquanto a outra lei (9. por maioria de dois terços de seus membros. não se pode esquecer da possibilidade da “modulação temporal dos efeitos da decisão” que para ocorrer. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. no que couber. o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo. a regra geral é o efeito ex tunc. dotada de eficácia contra todos. Ou seja. salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. 11 da Lei 9.Direito Constitucional – Prof. restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. No entanto. devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato. 27 da Lei 9. essa suspensão só ocorre se decorrentes de decisão NÃO TRANSITADA EM JULGADO (Lei 9.: ADI 4. Em relação à liminar.451 MC-Ref. o § 1 A medida cautelar. Art. por maioria de dois terços de seus membros.: ADI 4029. § 3º “A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais.868 e o art. 2) Declaração de nulidade/inconstitucionalidade com redução parcial de texto A declaração atinge apenas uma parte da lei ou de um dispositivo. por exemplo) pode haver uma declaração de inconstitucionalidade por arrastamento.882/99) não trata sobre o tema: Art. c) Eficácia Temporal da Decisão Em relação à decisão de mérito. no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental. salvo se decorrentes de coisa julgada. ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental. a regra geral é que o efeito é ex nunc. e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.882/99. O art. O art. salvo se decorrentes da coisa julgada”). será concedida com efeito ex nunc. Em outras palavras. Repara-se que aqui também pode haver modulação de efeitos. observando-se. e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.882/99 tratam sobre a modulação temporal em decisão de mérito: Art. que os efeitos da modulação temporal podem ser ex nunc ou pro futuro (prospectivo). Ex. 11. art. é necessário que ela tenha mais de um significado possível. ainda. 11. Ex. d) Extensão da declaração São quatro as técnicas utilizadas: 1) Declaração de nulidade/inconstitucionalidade com redução total de texto Declara-se a inconstitucionalidade de toda a lei ou de todo o dispositivo. Ex. 36 .868/99 trata sobre o tema. 11. no prazo de dez dias.

CE: cada uma pode atribuir competências a juízes estaduais ou ao TJ.868/99. TSE/TRE).Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional. . em se tratando de órgão administrativo. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 5.8 Instrumentos de controle de omissões inconstitucionais Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão (ADO) e Mandado de Injunção (MI) são instrumentos de controle das omissões inconstitucionais.CF/88.I. . seria só para direitos fundamentais. 192.MI Individual: qualquer indivíduo que tenha um direito constitucional e que não 37 . Essas omissões podem levar a um fenômeno que tem sido muito citado nos votos do Min. no RE 482. Art.Lei Federal: quando existir poderá estabelecer outros órgãos competentes (por enquanto utiliza-se a lei do MS para processar e julgar o MI) -É controle difuso limitado Norma constitucional de eficácia limitada (NEL). A erosão constitucional consiste no perigoso processo de desvalorização funcional da Constituição decorrente da omissão dos poderes públicos em regulamentar as suas normas. que tratava dos juros de 12% a. Controle concreto/Processo Constitucional Subjetivo Finalidade Proteção da norma constitucional objetiva (assegurar a supremacia da Constituição).. . . chamado de “erosão constitucional”.868/99): O MI só pode ser processado e julgado por órgãos do judiciário.é controle concentrado Parâmetro Só há omissão inconstitucional quando a norma for limitada (NEL) Legitimidade ativa É a mesma da ADI. nas Constituições Estaduais ou em uma lei federal. 12-A da Lei 9. 5º. . M.atualmente sem regulamentação infraconstitucional Tornar viável o exercício (proteger) dos direitos subjetivos de caráter fundamental. cuja competência esteja prevista na CF/88. Obs. ADC e ADPF (art. Tipo de controle/Tipo de processo que examina a pretensão deduzida em juízo Competência Controle abstrato/Processo Constitucional Objetivo -Varia de acordo com o tipo de omissão: Competência Federal  no STF Competência Estadual  Tribunais de Justiça. no STF é feita uma interpretação extensiva do MI (a exemplo do art. 103 § 2º .Direito Constitucional – Prof. Art.Na CF/88 (STF.611). 103 e art. CRITÉRIOS Previsão Constitucional/legal ADO . à soberania e à cidadania”. . para fazê-lo em trinta dias. STJ. Apesar da doutrina entender que é possível o MI apenas para a proteção dos direitos subjetivos de caráter fundamental. mas o STF não faz essa interpretação.: em interpretação literal do art.a. .Lei 9. . Celso de Mello. em relação ao qual o STF admitiu MI para proteção do direito nele previsto – hoje já revogado). § 2º. da CR. será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e. que é uma expressão cunhada pelo Karl Loewenstein (por exemplo.CF/88. LXXI: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade.

LXX: PP c/ CN. houve polêmica quanto ao prazo de 18 meses mencionado na decisão do STF. que exige. Já no caso de omissão no exercício da função legislativa não há prazo. Provimento (decisão de mérito) Duas teorias tratam do tema referentes aos possíveis provimentos: a) Teoria não-concretista: = o mesmo efeito da ADO (só ciência). 12-H.2) individual: efeitos inter partes (MI 721 – aposentadoria especial do servidor público. QO no MI 795 – o STF autorizou o relator a decidir monocraticamente nos casos em que já houvesse precedente da Corte).3) intermediária: ciência + prazo para suprir.o Conselho Federal da OAB.relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa. determina que as normas definidoras dos direitos fundamentais têm aplicação imediata.o Governador. organização sindical. b. .as Mesas do SF. .PP c/ CN. a CF/88 determina que a omissão deva ser suprida no prazo de 30 dias. o que seria incongruente se as normas realmente tivessem aplicabilidade imediata: 38 . sob pena de exercício do direito (Ex: MI 232).o Procurador-Geral da República. O prazo de 30 dias não é rígido. 5º. nos termos de lei complementar. em alguns casos. pois não se pode dar prazo para o legislador legislar. 12-F e 12-G da Lei 9. outras normas regulamentadoras para a implementação de determinados direitos. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. Em relação aos órgãos da AP. . 6) Teoria dos direitos fundamentais 6. Desde 2009. (Ver arts. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 CRITÉRIOS ADO . da CD e das AL ou da CL do DF. Não cabe. § 1º) Decisão liminar M. 5º ao art. 5º. 17). É o caso do art. esse dispositivo se refere a todos os direitos fundamentais (a título exemplificativo.o Presidente da República. ECAN e associação (c/ 1 ano). § 1º. usando. que preverá indenização compensatória. Na ADI 3682 (referente à regulamentação de criação de município). b) Concretista: concretiza a norma. . Divide-se em: b. é possível tanto nos casos de omissão total ou omissão parcial. . . é a previsão do mandado de injunção por falta da norma regulamentadora. Outro exemplo de norma que levanta a problemática da “aplicação imediata” determinada pelo art.1) geral: efeitos erga omnes (MI 708 – direito de greve do servidor). possa exercê-lo em razão da ausência de norma regulamentadora.1 Introdução O art. § 1º. dentre outros direitos. 5º.868/99) É apenas dar ciência ao poder competente de sua omissão (pode ser tanto ao Poder legislativo – ou órgão que exerce função legislativa ou para o Poder Executivo). 5º. (art. por analogia. além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I . a legitimação do MS Coletivo (art. A interpretação da determinação de “aplicação imediata” desse dispositivo encontra alguns problemas no próprio texto constitucional. esclareceu-se que esse prazo era meramente indicativo de razoabilidade.MI Coletivo: o STF o tem admitido. Essa norma. 7º: Art. apesar de estar no art.I.Direito Constitucional – Prof. os dispostos no art. é passível de aumento tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido. b.

§ 3º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45.conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade. Em outras palavras. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados.343): 12 13 Todos os direitos fundamentais 39 . defendem.Direito Constitucional – Prof. são direitos fundamentais: (1) os expressos no texto da CF/88. É a interpretação cobrada pelo CESPE. como Flávia Piovesan e Cançado Trindade. 2º) Todos os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma imediata. § 2º . ou seja. É exatamente a forma exigida pela CF/88 para a aprovação de emendas constitucional. são materialmente semelhantes). É o posicionamento adotado por Dirley da Cunha Jr. A diferença é o plano no qual tais direitos encontram-se consagrados: direitos humanos no plano internacional e direitos fundamentais no plano interno. com base nessa norma. ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. 5º. consagra uma teoria material dos direitos fundamentais. Nesse sentido. o STF considerava que todos as convenções internacionais. mas sim. 5º. sendo que a exceção ocorre em relação àqueles dispositivos que exigem expressamente lei regulamentadora. (4) os extraídos dos tratados internacionais (aqueles que têm o conteúdo dos direitos humanos). é importante destacar que alguns autores. direitos fundamentais e direitos humanos se assemelham. tinham status de lei ordinária.Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros 13 decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados. 3º) A aplicação imediata é a regra geral. É preciso observar que a norma cria duas exigências para dotar de status constitucional as normas emanadas de tradados: (1) um aspecto material consistente no fato de serem instrumentos internacionais de direitos humanos e (2) um aspecto formal. em dois turnos. entendida como aptidão/capacidade da norma para produzir efeitos desde já. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Art. Art. que os tratados de direitos humanos teriam status constitucional. que criava uma divergência acerca da hierarquia dos tratados de direitos humanos. É o entendimento do Marcelo Novelino. 4º) Esse dispositivo não deve ser interpretado como uma regra. foi introduzido pela EC/45. Além desse dispositivo consagrar uma teoria material dos direitos fundamentais. São quatro os entendimentos sobre a interpretação desse dispositivo do art. É a interpretação feita por Ingo Sarlet. Depois dessa modificação feita pela EC/45. todavia.  Direitos Fundamentais X Direitos Humanos 12 No Brasil. 1º) O texto seria mais preciso se dissesse “eficácia imediata”. § 2º. 5º. bem como (3) decorrentes dos princípios por ela adotados e. à soberania e à cidadania. (2) os implícitos decorrentes do regime democrático republicano. serão equivalentes às emendas constitucionais. o STF passou a entender que os tratados internacionais devem ser analisados de acordo com uma tripla hierarquia (RE 466. Essa tese. a doutrina majoritária sustenta que esses direitos se assemelham por estarem relacionados à liberdade e à igualdade. São direitos que possuem como fim último a proteção e promoção da dignidade da pessoa humana. de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes. uma vez que a identificação desses direitos é feita pelo conteúdo e não apenas pela forma. Virgílio Afonso da Silva adota esse entendimento. independentemente da matéria de que tratavam. de 2004) Antes da EC/45. por três quintos dos votos dos respectivos membros. em cada Casa do Congresso Nacional. eles conferem direitos subjetivos que podem ser imediatamente desfrutados. como um princípio. O art. 5º. em 2004. LXXI . não foi adotada pelo STF. 5º. com o intuito de proteger e promover a dignidade da pessoa humana (ou seja. mas isso não significa que outros direitos não possam ser reconhecidos como fundamentais. por fim. § 1º. independentemente da forma de aprovação. a CF/88 consagra vários direitos fundamentais de maneira expressa. As normas jusfundamentais devem ser aplicadas imediatamente na maior medida possível. em termos de conteúdo. O art. Esse parágrafo foi introduzido por emenda exatamente em razão desse posicionamento defendido pelos internacionalistas. consistente na aprovação do tratado por 3/5 e em dois turnos do Congresso Nacional.

ou seja. já que uma interpretação literal do art. das leis ordinárias e desses tratados. CF/88 +TIDH aprovados nos termos do art. No nível logo abaixo. O único exemplo que atualmente se têm é a Convenção sobre os direitos das pessoas portadoras de deficiência (Decreto 6949/09). Essa classificação é importante para compreender as cláusulas pétreas da CF/88. estão acima das leis ordinárias. . o parâmetro é a norma emanada de uma convenção internacional. nos leva a concluir que o texto constitucional apenas consagra como imodificáveis os direitos individuais.direitos coletivos. 40 . 6. mas abaixo da CF/88. No terceiro nível. . junto com a CF/88. Nesse tipo de controle. ele é advindo da doutrina internacionalista.Direito Constitucional – Prof.direitos de nacionalidade. . ver o julgamento da prisão civil do depositário infiel. aprovados antes da EC/45.direitos individuais .direitos políticos (A CF/88 também tem uma parte específica destinada aos partidos políticos). mas ele foi quem trouxe a expressão para o direito brasileiro. § 4º. que serão equivalentes a lei ordinária. tem-se os tratados internacionais que não são de direitos humanos. estariam os tratados de direitos humanos aprovados por 3/5 e em dois turnos. Esses tratados teriam status supralegal. 60. teríamos os tratados de direitos humanos. 5º. O exemplo mais conhecido é o Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos). dentro do qual se tem as seguintes espécies: .direitos sociais.2 Classificações dos Direitos Fundamentais A CF/88 trata os direitos fundamentais como um gênero. § 3º TIDH aprovados antes da EC/45 (supralegal) Lei ordinária + Outros tratados Valério Mazzuoli denomina de controle de convencionalidade aquele que tem como parâmetro tratados internacionais de direitos humanos. sejam os de nível constitucional ou supralegal. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 No nível máximo de hierarquia. Na verdade esse termo não foi criado por ele. Sobre o conflito das normas da CF/88.

que determinam a proibição da censura. Por sua vez. ao contrário dos demais. Essa classificação é a mais adotada no Brasil. Visam proteger o valor igualdade. prestacionais e direitos de participação. não de direitos. jurídica (criação de leis que regulamentam direitos quando necessário – ex: direito de greve). Essa classificação se baseia na teoria de Jellinek. educação. exige uma abstenção. é aquele no qual o indivíduo se encontra submetido ao Estado. É o posicionamento defendido por Ingo Sarlet.Direito Constitucional – Prof. daí se dizer que possuem um caráter negativo. Os direitos prestacionais relacionam-se ao status positivo. São os direitos políticos. status ativo e status passivo. igualdade e dignidade conduz à sua universalidade. os direitos de defesa são basicamente os direitos individuais do art. na esfera das obrigações individuais. segundo a qual há quatro status que o indivíduo pode ter em relação ao estado: status negativo. no sentido de proteção a um núcleo mínimo que deve estar presente em qualquer sociedade. de modo indiscriminado. c) Classificação trialista Divide os direitos fundamentais em direitos de defesa. visam à proteção das liberdades individuais (elementos limitativos). Referem-se. moradia). de defesa do indivíduo em face do Estado. Exigem uma abstenção do Estado em face da liberdade individual. podendo-se citar Dimitri Dimoulis como um de seus defensores. ou seja. Todos os direitos sociais são prestacionais e todos direitos sociais são prestacionais? Não. no texto constitucional. Os direitos de defesa relacionam-se ao status negativo. O status passivo. Pode-se citar como exemplo de status passivo é o alistamento eleitoral. os direitos de participação possuem um status ativo. pode-se elencar: a) Universalidade A vinculação desses direitos à liberdade. não tratam de obrigações do indivíduo. Sendo assim. O direito à liberdade de associação sindical é um direito social. aos direitos sociais (arts. 6º ao 11. as situações que se relacionam ao status passivo dos indivíduos não são levados em conta nessa classificação de direitos fundamentais. mas que não exige do Estado uma prestação positiva. O indivíduo goza de um espaço de liberdade diante das ingerências dos poderes públicos. status positivo. dentre outras. que pode ser de ordem material (saúde. na teoria de Jellinek. da violação de domicílio e da violação de correspondência. Conferem ao indivíduo competências para influenciar na formação da vontade do Estado. O direito à assistência gratuita é uma prestação que não é direito social. daí se dizer que possuem um caráter positivo. 41 . O indivíduo tem o direito de exigir uma atuação positiva do Estado. b) Classificação dualista Diferencia os direitos de defesa (nos quais estão incluídos os direitos políticos) dos direitos a prestações. São direitos fundamentais clássicos. a todos os seres humanos. 5º. Destinam-se. CR/88).3 Características dos direitos fundamentais Dentre as características dos direitos fundamentais. O indivíduo está em uma posição de sujeição perante o Estado. 6. Jairo Schafer é um autor que adota essa classificação unitária no Brasil. portanto. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Classificação unitária A classificação doutrinária se divide em três: Classificação dualista Classificação trialista a) Classificação unitária Considera que a profunda semelhança entre todos os direitos fundamentais impede sua classificação em categorias estruturalmente distintas. Na CF/88. Têm caráter positivo e negativo. ao contrário. uma vez que.

a sua garantia nem sempre estará nas regras definidas constitucionalmente como remédios constitucionais (ex. como Norberto Bobbio.direito ao juízo natural (direito) – o art. A constatação dessa característica não é pacífica na doutrina. ao analisar a Constituição de 1891. ou magistrado. d) Limitabilidade ou relatividade Os direitos fundamentais não podem ser considerados absolutos. e irrenunciabilidade Todas essas três características partem da premissa de que os direitos fundamentais não têm caráter patrimonial. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Alguns problemas surgem da atribuição dessa característica aos direitos fundamentais. pois entende que esses direitos não comportam qualquer tipo de mitigação.4 Direitos Fundamentais X Garantias Fundamentais Ruy Barbosa foi o primeiro a tratar deste tema. conjugando-a com a sua mínima restrição.). prescrição ou negociação da titularidade desses direitos (total e perpétua). ainda que isso fosse possível. em oposição ao entendimento jusnaturalista de que os direitos fundamentais são inatos. limitam o poder. veda a instituição de juízo ou tribunal de exceção (garantia). São características eminentemente jusnaturalistas. ou caberá ao intérprete. estas as garantias. imprescritibilidade. caso violados. E por evoluírem com o passar do tempo.: direito de propriedade versus desapropriação). distinguindo: “as disposições meramente declaratórias. XXXVII. MI. MS. Isso porque. Até que ponto as culturas regionais devem ser respeitadas? b) Historicidade Os direitos fundamentais são históricos. enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara. Já o STF entende que o direito do brasileiro nato de não ser extraditado trata-se de direito absoluto. com a atribuição dessa característica. Garantias são instrumentos criados para assegurar a proteção e a efetividade dos direitos fundamentais. 6. A solução ou vem descriminada na própria Constituição (ex. VI (direito) – garantindo-se na forma da lei a proteção aos locais de culto e suas garantias (garantia). . decidir qual direito deverá prevalecer. sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos – art. por terem surgido em épocas distintas. em parte. Não se admite renúncia. 6. pois encontram limites em outros direitos (direitos de terceiros e interesses coletivos) também consagrados pela CF/88. que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos e. mas essa discussão é complexa. principalmente em razão do multiculturalismo e de aspectos intranacionais de variação de culturas (diferenças que não surgem necessariamente dentro de países diferentes – caso dos indígenas colombianos em relação aos castigos corporais). de se diferenciar ainda as garantias fundamentais dos remédios constitucionais: estes últimos são espécies do gênero garantia.a presunção de inocência é uma garantia da liberdade do indivíduo. HD.5 Eficácia vertical e horizontal dos direitos fundamentais 42 . no caso concreto. Outros autores sustentam que a dignidade da pessoa humana seria um direito absoluto. na mesma disposição constitucional ou legal. em defesa dos direitos. É traduzida pelo princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas.Direito Constitucional – Prof. Sua natureza é instrumental: são meios para alcançar determinados fins. em relação ao exercício (parcial e temporário). ante a impossibilidade de se determinar o conceito de dignidade e. ocorrendo não raro juntar-se. Exemplos: . 5º. levando em consideração a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos. Por fim. Norberto Bobbio concorda.: HC. uma vez consagrado o direito. Aquelas instituem os direitos. ante a dificuldade de se determinar qual seriam as esferas abrangidas por essa amplitude de proteção. Essa é uma característica apontada principalmente pelos positivistas. . fazendo as ressalvas quanto aos direitos de não ser torturado e o direito a não ser escravizado. com a declaração do direito”. mas se admite. os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional.é inviolável a liberdade de consciência e de crença. 5º. as disposições assecuratórias. c) Inalienabilidade. Assim. a fixação da garantia. que são as que. etc. Em determinadas situações a garantia poderá estar na própria norma que assegura o direito.

sendo oponíveis ao Estado – proteção do indivíduo em face do Estado. i. O pressuposto desta doutrina é justamente o de que os Direitos Fundamentais só podem ser violados por meio de uma ação estatal. Doutrina da State Action Nesse contexto. Essa eficácia horizontal (ou privada ou externa) nada mais é. uma cidade administrada autonomamente. então. Posteriormente. por haver uma necessidade de intermediação do legislador. eles tinham uma função bem definida: visavam a defesa dos indivíduos. verificou-se que a opressão aos direitos dos indivíduos não vinham apenas do Estado.Direito Constitucional – Prof. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Quando os direitos fundamentais de 1ª geração surgiram. O Caso Company Town é o clássico exemplo de aplicação dessa teoria: nesse caso. pois. Deste modo. falava-se apenas em eficácia vertical dos direitos fundamentais. os Direitos Fundamentais não ingressam no cenário privado como direitos subjetivos. Sua finalidade é tentar afastar a impossibilidade de aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares e definir. Esta teoria tem como ponto de partida a existência de um direito geral de liberdade. deveria respeitar a liberdade de expressão assegurada pela I emenda. Como parte das violações dos direitos fundamentais era feita pelos próprios particulares. Não se admitiria. é defendida pelo Ministro Gilmar Mendes. remontando a uma época em que ainda não existiam os direitos de 3ª geração. pois. A Suprema Corte entendeu então que apesar de estar sobre terreno privado. Assim. os direitos fundamentais não podem ser invocados nas relações entre particulares. exatamente às críticas que os defensores dessa teoria fazem a teoria a ser estudada no próximo tópico): 43 . ou seja. fala-se. b) Teoria da Eficácia Horizontal Indireta Desenvolvida por Günter Dürig. tendo apenas eficácia vertical e não horizontal. como a relação entre o Estado e o particular é de subordinação. quando Marsh. É a teoria de menor prestígio nos ordenamentos jurídicos. Como a relação entre particulares é de coordenação (e não de verticalidade). Um dos poucos países que ainda adota esta teoria é os EUA. e não de igualdade (já que eles não estão no mesmo plano jurídico). prevalece hoje na Alemanha e. ainda que de forma casuística. testemunha de Jeová tentou adentrar nesta cidade para distribuir panfletos e foi barrado por seus administradores. passou a considerar a Corte norte-americana que. apesar de ser particular. foi criada nos EUA a “Doutrina da State Action” (doutrina da ação estatal). em mais outros julgados. surgiu a necessidade de se estender a proteção dos direitos fundamentais em fase desse tipo de opressão. uma companhia privada edificou sobre terreno próprio uma chamada Company Town. exercendo desta maneira uma função estatal. em eficácia horizontal ou privada dos direitos fundamentais. Essa adoção encontra justificativa no fato de a Constituição Americana ser mais antiga. pelos seguintes motivos (que são. a aplicação direta de Direitos Fundamentais às relações entre particulares. no Brasil. De acordo com ela. De acordo com essa concepção clássica de direitos fundamentais. O artifício que a doutrina utiliza para tentar contornar essa proibição (para que os Direitos Fundamentais sejam aplicados às relações entre particulares) é a equiparação dos atos privados aos atos estatais (em determinados casos ela diz que um ato particular é equiparado a uma ação estatal – por isso o nome da teoria). do que a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares. as situações nas quais eles podem ser aplicados. Eficácia vertical = DF oponíveis ao Estado Eficácia horizontal = DF oponíveis entre particulares Há 4 teorias principais sobre essa eficácia horizontal dos direitos fundamentais: a) Teoria da Ineficácia Horizontal De acordo com esta teoria. esta Company Town possuía todas as características de uma cidade administrada pelo Estado. então. naquele momento esta praticando uma função tipicamente pública. todas as vezes que um particular exercer uma função tipicamente estatal devera se submeter aos direitos fundamentais constitucionalmente resguardados. só trazendo relações entre o Estado e o particular.

1967. aí sim. Os Direitos Fundamentais seriam utilizados na interpretação dessas cláusulas gerais. por não ser francês. Nestas seria necessário fazer uma ponderação para saber qual é o grau de aplicação desses direitos. assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso. não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa.Direito Constitucional – Prof. etc. caput).). Podemos citar. Isso é chamado de “Efeito Irradiador” dos Direitos Fundamentais: os Direitos Fundamentais irradiam os seus efeitos nas relações entre particulares através de mediação legislativa. independentemente de artimanhas legislativas.. por falta de previsão legal.Ao recorrente. que concede vantagens aos empregados. na Alemanha não se garantiria a aplicação da ampla defesa entre particulares.).. da separação dos poderes e o princípio democrático  daria uma margem muito grande ao Magistrado para decidir as relações entre particulares (o Juiz estaria atuando em uma área reservada ao Legislador). no Brasil.A discriminação que se baseia em atributo. para que os princípios pudessem ser concretizados. Ofensa ao princípio da igualdade: C. nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo. C. (2) A eficácia horizontal dos direitos fundamentais aniquilaria a autonomia da vontade. Mas. O juiz. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa.F. contrato de adesão. de 2005). ordem pública. em razão da autonomia da vontade. isso poderia causar uma série de problemas. Com a existência do dispositivo normativo. C. (Redação dada pela Lei nº 11. não havendo a regulamentação legal nesses casos. não obstante trabalhar para a empresa francesa. mas. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. os Direitos Fundamentais podem ser aplicados às relações entre particulares. a nacionalidade.. e essa porta de entrada seriam as cláusulas gerais (bons costumes. é inconstitucional. etc. I. então. mas sim. A autonomia da vontade requer tal ponderação. 44 . Os Direitos Fundamentais não se aplicariam diretamente nas relações entre particulares. art. a raça. Os Direitos Fundamentais são expressados. art. (3) Violaria os princípios da segurança jurídica. com base em um Direito Fundamental poderia decidir um caso concreto entre dois particulares. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 (1) A primeira razão para isso é o fato de que aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas causaria uma desfiguração do direito privado e uma perda de sua clareza conceitual. II.127. 5º. etc. essa aplicação não deve ocorrer com a mesma intensidade que ocorre na eficácia vertical. do Código Civil. § 1º. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. quando se tratar de uma relação em que não haja uma igualdade fática entre os particulares (ex. Segundo esta teoria.. No entanto.: empregado e empregador. os direitos fundamentais podem ser aplicados diretamente às relações entre particulares.243/DF o STF decidiu que o princípio da isonomia impede que sejam adotados estatutos diferentes para os empregados de uma mesma empresa: EMENTA: CONSTITUCIONAL. 153. por meio da intermediação de cláusulas gerais estabelecidas pelo legislador. seria preciso que existisse uma porta de entrada dos Direitos Fundamentais nessas relações. se exteriorizam. como ficaria a autonomia da vontade com essa aplicação direta dos Direitos Fundamentais a essas relações? Aqueles que defendem esta teoria não dizem que os Direitos Fundamentais se aplicariam com a mesma intensidade nas relações entre o Estado e o particular e nas relações entre particulares. .F. cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa.. . art. muito abertos. Por isso deveria haver essa intermediação legislativa. se for permitido ao juiz utilizar qualquer princípio para fundamentar sua decisão. E como os princípios soam muito vagos. através de princípios. C. o direito fundamental passa a ser exigível nas relações estabelecidas entre particulares. Assim. nos termos previstos no estatuto. § 1º. 1988. em geral. como o sexo. Espanha e Portugal. art. que é um dos princípios basilares do direito privado. na década de 50. 57. para isso. 5º. qualidade.F. o credo religioso. Art. além do Brasil. 57. 1988.F. No RE 161. Antes desse dispositivo existir. c) Teoria da Eficácia Horizontal Direta (Nipperdey) Surgiu na Alemanha. TRABALHO. caput. Um exemplo de aplicação dessa teoria pode ser vislumbrado no art. 153. 1967. outros 3 países que adotam esta teoria: Itália.

819: exclusão de membro de sociedade sem a possibilidade de sua defesa – violação do devido processo legal. Segundo essa teoria. há de ser direta e frontal. devendo prevalecer os Direitos Fundamentais sobre a autonomia da vontade.INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS EXAME . ao contraditório e à ampla defesa (art.24. d) Teoria Integradora Dois autores importantes que defendem essa teoria são Robert Alexy e Böckenförde. RTJ 119/465. DJ 07-06-1996 PP-19830 EMENT VOL-01831-02 PP-00307 RTJ VOL-00164-02 PP-00757) . Célio Borja. 5º. o min. Simples desafio do associado à assembleia geral.RE 158. Em seu voto. mesmo realizando atividades idênticas. Caso a caso. . no entanto. .Resp. partir-se do que previsto na legislação comum. houver uma desigualdade fática. a proteção tem que ser maior. com a garantia da ampla defesa.700.222-8: entendeu-se como constrangimento ilegal a revista íntima em mulheres em fábrica de lingerie. . Ellen Gracie). .EXCLUSÃO DE ASSOCIADO .R. CR) ao processo de exclusão de sócio de entidade”.215-4: entendeu-se como violado o princípio do devido processo legal e ampla defesa na hipótese de exclusão de associado de cooperativa sem direito à defesa (anterior à previsão do art. do CCB): DEFESA . Assim. é possível que ocorra 45 . afirmou que “esse caráter público ou geral da atividade parece decisivo aqui para legitimar a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal. a transgressão a texto constitucional. IV.321: cláusula de indenização tarifada em caso de responsabilidade civil do transportador aéreo – violação ao Princípio da dignidade da pessoa humana. compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa. muito embora torne-se necessário. SEGUNDA TURMA. julgado em 29/10/1996. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República. quando se tratar de uma relação em que haja igualdade fática entre os particulares nela envolvidos.846(AgRg)-PR. com procedência.RE 161. DJ 19-12-1997 PP-00057 EMENT VOL-01896-04 PP-00756) Em contrapartida. COOPERATIVA . (RE 158215. viabilizado o exercício amplo da defesa. não é de molde a atrair adoção de processo sumário.00 para R$ 86. Segunda Turma. suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário.HC 12.CARÁTER PUNITIVO . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Precedente do STF: Ag 110. III. . MARCO AURÉLIO. Violação ao Princípio da dignidade da pessoa humana. Relator(a): Min. Determinação de observância do Princípio da isonomia. (RE 161243. .243-6: discriminação de empregado brasileiro em relação ao francês na empresa “Air France”. até mesmo.547/STJ: prisão civil em contrato de alienação fiduciária em razão de aumento absurdo do valor contratado de R$ 18. Veja-se alguns precedentes em relação aos quais o Judiciário entendeu como razoável a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas: .RE 160.DEVIDO PROCESSO LEGAL.858. a autonomia da vontade deve ter um peso maior do que os Direitos Fundamentais. sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. a aplicação dos direitos fundamentais entre particulares deve ocorrer por meio de lei. aí sim a autonomia de vontade terá um peso maior. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito .Direito Constitucional – Prof. se esta não existir. CARLOS VELLOSO. Se. Este último caso nos parece ser o início de forte tendência que surge no âmbito do STF para a aplicação da Teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais às relações privadas. impõe-se a observância ao devido processo legal.RE 175.Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso.161-4: contrato de consórcio que prevê devolução nominal de valor já pago em caso de desistência – violação ao Princípio da razoabilidade e proporcionalidade (devido processo legal substantivo).E. 249. Relator(a): Min. conhecido e provido. 57. contraditório e ampla defesa (voto do Min.RE 201.o da legalidade e do devido processo legal. quando há uma relação de igualdade real na relação. Gilmar Mendes (que divergiu da Relatora Min. No entanto. . Gilmar Mendes). A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada. LIV e LV. devendo sobre eles prevalecer. julgado em 30/04/1996.LEGISLAÇÃO COMUM.DEVIDO PROCESSO LEGAL . no que toca à exclusão.

Já Robert Alexy. Destaca-se. CF/88). a) Máximas parciais A doutrina alemã divide o Princípio da Proporcionalidade (em sentido amplo) em 3 regras ou máximas parciais – é o que se chama de densificação do princípio (dar ao princípio uma feição mais concreta. postulados normativos aplicativos são normas de segundo grau (metanormas) que estabelecem a estrutura de interpretação e aplicação de outras normas. mas sim como uma estrutura formal que serve como condição de possibilidade para o raciocínio com princípios. Aplicação do princípio da prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus não são uma raça. o entendimento do STF é diverso já que. O professor ressalta que o sentido ora estudado é aquele originado na jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão e não a razoabilidade originada no Direito Inglês. divulgar e comerciar livros "fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatórias" contra a comunidade judaica (Lei 7716/89. Raça humana. assim como a jurisprudência do STF. Nesse sentido. Para que uma medida seja considerada proporcional. não está textualmente consagrado. 1º. as duas teorias anteriormente vistas: a teoria da eficácia indireta com a teoria da eficácia direta. integra. CONCEITUAÇÃO. CRIME IMPRESCRITÍVEL.Direito Constitucional – Prof. Subdivisão. uma densidade semântica que ele não tinha antes). Gilmar Mendes e do Min. LIMITES. RACISMO. Inexistência. não como um princípio material para decidir casos concretos. A doutrina alemã entende que a proporcionalidade pode ser extraída do princípio do Estado de Direito (no ordenamento brasileiro. que chegaram a conclusões diferentes usando o raciocínio de ponderação. mas sim para promovê-lo. mas é possível abstraí-lo de outros princípios contidos na Constituição. que a proporcionalidade e a ponderação são mecanismos de justificação das decisões. ORDEM DENEGADA. artigo 20. O princípio da proporcionalidade (assim como o da razoabilidade) não está expresso na Constituição. buscando apoio na jurisprudência norte-americana. entende que a proporcionalidade pode ser extraída da cláusula do devido processo legal em seu caráter substantivo. Para os propósitos desse estúdio. que não têm a pretensão de levar a um único resultado. Luís Roberto Barroso). artigo 5º. segundo Alexy.424 do STF. Adequação O meio utilizado deve ser apto para fomentar o fim almejado. segue-se que contra eles não pode haver discriminação capaz de ensejar a exceção constitucional de imprescritibilidade. interessante a leitura do HC 82. têm estruturas de regras e não de princípios. todavia. 3. Segundo Humberto Ávila. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. HABEAS-CORPUS. 1. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. Essa teoria conjuga. 6. Todavia. em especial à comparação aos votos do Min. ou seja. na redação dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF. Com a definição e o mapeamento 46 . editar. 2. a maior parte da doutrina (e. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 a aplicação direta. É um princípio consagrado implicitamente. Escrever. entende a proporcionalidade como uma máxima que informa a aplicação de todos os demais princípios da Constituição.6 Princípio da Proporcionalidade Também chamado de Postulado da proporcionalidade ou Máxima da proporcionalidade. o princípio da proporcionalidade será entendido neste momento. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. É importante destacar que no Brasil. XLII). no art. Essas máximas parciais.g. Inconsistência da premissa. Meio Fim É necessário frisar que o meio não deve ser apto para atingir o fim almejado. utilizam os termos razoabilidade e proporcionalidade como se fossem sinônimos. já que esta última é utilizado para os casos em que há uma atuação absurdamente desarrazoada por parte dos poderes públicos. ela deve passar por três “testes”. na seguinte ordem: 1) Adequação 2) Necessidade ou exigibilidade 3) Proporcionalidade em sentido estrito i. Marco Aurélio.

"negrofobia". já que ele entende por adequado apenas o meio capaz de atingir o fim almejado. pelos ou por quaisquer outras características físicas. pela gravidade e repulsividade da ofensa. Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam repulsiva ação estatal por se revestirem de densa intolerabilidade. Raça e racismo. 6. Tribunal Pleno. a cláusula de imprescritibilidade. Liberdade de expressão. primeira parte). Garantia constitucional que não se tem como absoluta. cor. como sucede com os delitos contra a honra. equivalem à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista. por sua vez. visto que todos se qualificam como espécie humana. Manifestações da Suprema Corte Norte-Americana. Compatibilização dos conceitos etimológicos. que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais. Na essência são todos iguais. de modo a construir a definição jurídicoconstitucional do termo. reforçadas pelas consequências históricas dos atos em que se baseiam. Relator(a) p/ Acórdão: Min. baseada na equivocada premissa de que os judeus não só são uma raça. 4. O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o "direito à incitação ao racismo". no caso. 47 . dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas. para que fique. descendência ou origem nacional ou étnica. manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrático. com as consequências gravosas que o acompanham. para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem. "Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade. entretanto. baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no meio social. 12. "islamafobia" e o antissemitismo. gera a discriminação e o preconceito segregacionista. políticas e sociais que regeram sua formação e aplicação. Ordem denegada. nefasta e infecta. apelo do passado à disposição dos vivos. de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País. Marco Aurélio parte é equivocada. mas. Interpretação teleológica e sistêmica da Constituição Federal. seja pela segmentação da pele. 15. verberado o repúdio e a abjeção da sociedade nacional à sua prática. As liberdades públicas não são incondicionais. formato dos olhos. negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto. Explícita conduta do agente responsável pelo agravo revelador de manifesto dolo.Direito Constitucional – Prof. O professor destaca. 5. consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu. artigo 5º. aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça. características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo. 8. que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista. Discriminação que. Estigmas que por si só evidenciam crime de racismo. A exemplo do Brasil as legislações de países organizados sob a égide do estado moderno de direito democrático igualmente adotam em seu ordenamento legal punições para delitos que estimulem e propaguem segregação racial. em sua abrangência. Relator(a): Min. Os primeiros seriam raça inferior. julgado em 17/09/2003. se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus. altura. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 do genoma humano. etnológicos. observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF. § 2º. que configura ato ilícito de prática de racismo. da Câmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelação da Califórnia nos Estados Unidos que consagraram entendimento que aplicam sanções àqueles que transgridem as regras de boa convivência social com grupos humanos que simbolizem a prática de racismo. antropológicos ou biológicos. A ausência de prescrição nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã. asseverando que a punição levada a efeito pelo Tribunal de Justiça não é capaz de extinguir a prática do racismo. credo. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. A Constituição Federal de 1988 impôs aos agentes de delitos dessa natureza. Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas. (HC 82424. No estado de direito democrático devem ser intransigentemente respeitados os princípios que garantem a prevalência dos direitos humanos. ad perpetuam rei memoriam. inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro. Limites morais e jurídicos. por isso devem ser exercidas de maneira harmônica. que a premissa a partir da qual o Min. O direito à livre expressão não pode abrigar. 16. mais do que isso. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. MOREIRA ALVES. um segmento racial atávica e geneticamente menor e pernicioso. Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana. Jamais podem se apagar da memória dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável. 9. Racismo. 11. a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. cientificamente não existem distinções entre os homens. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Abrangência. Direito comparado. A edição e publicação de obras escritas veiculando ideias antissemitas. e a memória. sociológicos. 13. DJ 19-03-2004 PP-00017 EMENT VOL-02144-03 PP-00524). conjugando fatores e circunstâncias históricas. este tempo jurídico que se escoa sem encontrar termo. triunfo da lembrança sobre o esquecimento". 7. de que são exemplos a xenofobia. Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais. Desse pressuposto origina-se o racismo que. 14. 10. MAURÍCIO CORRÊA.

Exige que os órgãos estatais adotem medidas que sejam adequadas e necessárias para proteger um determinado direito fundamental. segundo a qual quanto maior o grau de afetação ou de não satisfação de um determinado princípio. Proporcionalidade em sentido estrito Deve ser aferida a relação custo-benefício. 7. III. Ex. Necessidade ou exigibilidade Dentre os meios aptos para fomentar um determinado fim.7 Proibição de proteção insuficiente Também conhecido como proibição de proteção por defeito. No Brasil. CRFB: 48 . A análise das circunstâncias fáticas é o primeiro fator envolvido e se dá em face do caso concreto. previsto no art. Os críticos à utilização da ponderação vão utilizar apenas os dois primeiros testes da proporcionalidade. são normas que exigem que algo seja cumprido na maior medida possível. de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes (Robert Alexy). a proporcionalidade em sentido estrito corresponde à ponderação e nessa ponderação deve-se aplicar a “lei material do sopesamento”. ou seja. através de uma ponderação entre as vantagens promovidas pelo meio e as desvantagens que ele provoca. Segundo Alexy. deve se optar por aquele que seja o menos gravoso possível. 3º. Ex.1: Princípio da redução das desigualdades ou igualdade material. Uma definição muito citada é aquela de Celso Antônio Bandeira de Mello. sendo que o exame das circunstâncias jurídicas. ou seja. exige que haja criminalização da conduta? DIFERENÇAS ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS Vamos analisar essa diferença partindo-se do pressuposto que norma é gênero dentro do qual se têm duas espécies: os princípios e as regras. a questão é resolvida através da “margem de ação estrutural” conferida ao legislador democraticamente eleito. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 ii. segundo a qual os princípios são mandamentos nucleares do sistema. Dois exemplos citados por Canotilho: 1) 2) 7) A inviolabilidade do direito à vida exige a criminalização do aborto? A proteção contra a exploração do trabalho infantil. maior deve ser o grau de satisfação do princípio oposto. a análise das demais normas envolvidas é o segundo fator a ser levado em conta.Direito Constitucional – Prof. Essa definição não tem nada a ver com as diferenças que serão aqui tratadas. Os meios devem ser similarmente eficazes e não necessariamente iguais. Alexy faz uma escala de princípios da seguinte forma: Séria P afetado média Leve P Fomentado média Séria leve Quando houver empate entre o grau de afetação e o grau de satisfação. Nesse contexto.1 Diferenças quanto ao tipo de comando Princípios = Comandos de otimização Regras = Comandos definitivos Princípios são “mandamentos de otimização”. 6. ADI 4103 iii. um dos mais tradicionais é o que considera os princípios dotados de maior generalidade ou fundamentalidade do que as regras. Existem vários critérios para diferenciar os princípios das regras.

Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Art. 49 .: Princípio da livre iniciativa foi afastado. Segundo este autor. Para Robert Alexy tanto os princípios quanto as regras possuem um caráter prima facie. Enquadramento do fato ocorrido no âmbito de proteção da norma. que no caso da regra. Segundo Dworkin. As razões prima facie são aquelas que podem ser afastadas por outras razões de peso maior.1: Proibição de avançar o sinal vermelho é regra ou princípio? É uma regra. Peczenik usa um outro termo. como ocorre com os princípios. assim. em face das razões oferecidas pelo Direito à saúde e o direito ao meio-ambiente. Por isso. e afirma que os princípio fornecem razões contributivas para a decisão. Regras – razões definitivas. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [. Ex.: ambulância). Repara-se. 14. o princípio não é decisivo para que o Juiz solucione o caso. Percebe-se. As razões de uma regra são consideradas “decisivas” (Peczenick) por serem conclusivas para se chegar a uma determinada solução.3 Quanto à forma de aplicação Essa diferença decorre diretamente das duas anteriormente expostas. 7. Ex. assim. assim.erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.2: ADPF 101 – princípio da livre iniciativa e direito à saúde e meio-ambiente. na ADPF 101. Ex. 7. Princípios – razões prima facie. Ela ocorrerá de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas envolvidas. Se uma regra é válida e não comporta qualquer exceção. Ex. Princípios – ponderação (Robert Alexy).] III . VI-A.2: Proibição de trabalho escravo é uma regra de caráter absoluto. Os princípios fornecem razões chamadas de prima facie e as regras fornecem razões definitivas. §3º. que as razões fornecidas por uma regra funcionam de forma contrária às razões fornecidas pelos princípios.: Segundo Ronald Dworkin os princípios fornecem sempre razões prima facie e as regras possuem sempre um caráter definitivo. então se deve fazer exatamente aquilo que ela exige. não muito empregado no Brasil. as regras são aplicadas segundo a lógica do tudo ou nada (ao contrário dos princípios que são mais ou menos aplicados). Ex. pois elas determinam a decisão. ele apenas contribui para que se chegue a uma decisão. ainda que no caso das regras este caráter prima facie seja essencialmente mais forte que o dos princípios. Mas ela sempre prevalecerá ou pode ser afastada em alguns casos? Pode ser afastada em alguns casos (Ex.. para Alexy essa é uma regra prima facie.: Idade mínima de 35 anos como condição de elegibilidade para o Presidente da República (art. que pode haver uma colisão entre grupos de princípios e pode ser que um grupo afaste a aplicação do outro grupo. Regras – subsunção. Ou seja. Regras – comandos definitivos. sua aplicação não se dá em uma medida maior ou menor. CRFB).Direito Constitucional – Prof. Regras são normas que sempre devem ser satisfeitas ou não. Repara-se. As regras fornecem razões definitivas para as decisões. Não tem como a medida exata dessa redução ser determinada. apenas quando não possuem qualquer exceção as regras têm um caráter definitivo.. Obs.2 Quanto a natureza das razões Os princípios e as regras eram fornecer razões de natureza distinta.

4 Quanto à dimensão Essa diferença de dimensão decorre das outras e é importante para o caso de conflito de normas.construir uma sociedade livre. que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I . II . raça. formam o seu alicerce: Art. Princípios – importância. Todo o poder emana do povo.  Princípio do desenvolvimento nacional: o desenvolvimento deve ocorrer na maior medida possível.erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. 50 .Direito Constitucional – Prof.o pluralismo político. mas sem afetar o meio ambiente. nos termos desta Constituição. Art. II . denominado colisão. no quadro abaixo: Critério Comando Natureza das razões Forma de aplicação Dimensão Princípios De Otimização Prima Facie Ponderação (Robert Alexy) Importância. No caso de conflito entre regras. ou seja. Peso (Dworkin) ou Valor Regras Definitivos Definitiva Subsunção Validade 8) DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS FUNDAMENTAIS É um dos alicerces da República Federativa do Brasil (art. 3º da CF/88 são externos ao Estado. é resolvido na dimensão da importância. Tradicionalmente denominados de normas programáticas esses objetivos tem a natureza de princípios (mandamentos de otimização que determinam que algo deva ser cumprido na maior medida possível. Os objetivos fundamentais previstos no art.a soberania. deve ser buscada na maior medida possível. sem preconceitos de origem. em um determinado caso concreto o afastamento de um princípio para aplicação do outro não significa que ele seja inválido ou que não possa prevalecer em um caso seguinte no qual as circunstâncias sejam diversas.a dignidade da pessoa humana. constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I . III .garantir o desenvolvimento nacional. Os fundamentos da República Federativa do Brasil previstos no art.  A meta de redução das desigualdades sociais relaciona-se ao alcance da isonomia material. idade e quaisquer outras formas de discriminação. III . III. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. da CF/88). O conflito entre princípios.a cidadania. Parágrafo único. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 7. peso (Dworkin) ou valor. Regras – validade. sexo.os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. IV .  A promoção do bem de todos não tem uma medida exata. cor. Constituem metas a serem alcançadas. ou uma delas é inválida (critérios hierárquico e cronológico) ou deve lhe ser introduzida uma exceção.promover o bem de todos. de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas). V . Esquematicamente. IV . justa e solidária. 1º. 1º da CF/88 são inerentes à própria estrutura do Estado brasileiro. 1º A República Federativa do Brasil.

mesmo estando no art. O primeiro aspecto importante aqui é saber qual a relação entre a dignidade da pessoa humana e os Direitos Fundamentais. no que concerne à concretização do dever de respeito à dignidade. moradia e trabalho. o dever de respeito. Ela é considerada pela doutrina como uma qualidade intrínseca a todo ser humano. como já afirmava Kant (já que todas as coisas têm preço. Vol. e. pp.Direito Constitucional – Prof. Hoje a dignidade está presente em praticamente todos os textos constitucionais em razão da barbárie ocorrida no durante o Nazismo e Segunda Guerra Mundial. Sendo assim.). Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Sobre o valor da dignidade da pessoa humana. aos particulares. proteção e promoção de condições dignas de existência. 2005. Tal valor postula a existência de garantias que assegurem a respectiva proteção. 5º. Contudo. Vasco Duarte de. Já a promoção de condições dignas. mas algo absoluto. promover e respeitar a dignidade das pessoas. seja no plano subjetivo. 5º. refere-se. nº 1. independentemente de qualquer condição (cor. tendo peso maior na ponderação com os demais valores (mas atenção: ela não é a norma suprema. De resto. que é o conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma vida humana digna. a dignidade da pessoa humana é tratada como um reforço argumentativo e como um vetor interpretativo (art. 623-648. A dignidade não é algo relativo. 14 ALMEIDA. Por fim. afirmando o aludido autor que a dignidade: refere-se ao reconhecimento do valor intrínseco e soberano da pessoa perante quaisquer condições externas. valor que se impõe por igual a todos os membros da sociedade e vai muito para além da dignitas ligada à honra. 46. seja no plano objetivo. caput). saúde. a promoção dos direitos sociais relaciona-se de maneira direta com a noção de “mínimo existencial”. sobretudo. tais como o direito de liberdade e de igualdade. mas sim o valor supremo). Trata-se de um valor constitucional supremo. ou seja. é a “coisificação do indivíduo”. a dignidade deve ser afirmada em todas as circunstâncias e fases da existência humana. e o ser humano tem dignidade). religião. aos direitos individuais. a função dos direitos fundamentais é justamente proteger. Quando se fala em proteção à dignidade. Lisboa. etc. além disso. A dignidade da pessoa humana pode ser considerada como um direito fundamental. acrescenta-se a essa expressão a chamada “expressão de desprezo”. III? O fato de estar fora do título II. Na maioria das vezes em que é citada nas decisões judiciais. ao prestígio ou ao mérito social de qualquer cidadão em particular. como um meio. e nem mesmo como um direito. este tratamento é fruto de uma expressão de desprezo por aquele ser humano. A dignidade da pessoa humana é o núcleo entorno do qual gravitam os direitos fundamentais. raça. No Tribunal Alemão. só pelo fato de o ser. tais como a educação. pode-se destacar a norma contida no art. Nesse sentido. É ela que confere a esses direitos um caráter sistêmico e unitário. não é a sua localização no texto constitucional que nos leva à conclusão de que não se trata de direito fundamental. 1º. mas não apenas isso. preventiva ou sucessivamente. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Geralmente a dignidade é mencionada como o valor constitucional supremo pelos doutrinadores. Nesse sentido. Cada pessoa. é merecedora do máximo respeito e proteção sociais. A dignidade não é considerada como um direito fundamental. Nesse sentido. em alguns casos. como algo a integrar nos bens comuns da coletividade e a proteger. como bem ou conjunto de bens jurídicos atribuídos e titulados pelas pessoas individualmente consideradas. é feita principalmente a partir dos direitos sociais. Até meados do século passado praticamente nenhuma constituição consagrava expressamente a dignidade da pessoa humana em seus textos. em qualquer posição social em que se encontre a pessoa e independentemente da organização política a 14 que se encontra sujeita A dignidade é o que diferencia o ser humano de todas as demais coisas. ela não comporta gradações. sempre que for questionada ou posta em perigo a incolumidade da pessoa humana. segundo o qual “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. A dignidade da pessoa humana é considerada como um fundamento da República. não impede que um direito seja reconhecido como fundamental. III. 51 . entendendo aquela Corte que a dignidade é violada quando o ser humano é tratado como um objeto. A consagração da dignidade no texto constitucional impõe ao Estado e. a explicação do termo dignidade da pessoa vem frequentemente relacionada à chamada “fórmula do objeto”: esse termo relaciona-se à concepção filosófica kantiana e determina que a dignidade é violada quando o ser humano é tratado como um meio e não como um fim em si mesmo. as lições de VASCO DUARTE DE ALMEIDA. sobretudo em contextos que tornam evidente a fragilidade da condição humana.

A doutrina minoritária entende que no que tange aos estrangeiros não residentes deveriam invocar os tratados internacionais para assegurar seus direitos fundamentais. intimamente relacionado à autonomia individual de cada ser humano de desenvolver livremente a sua personalidade (autodeterminação). b) Direitos fundamentais X Pessoa Jurídica 15 Nesse sentido também se posiciona MALBY. principalmente as de origem europeia. 5º. Vol. de forma que OS DIREITOS BÁSICOS SEJAM ASSEGURADOS A TODOS aqueles que se encontrem em território nacional. e não a proteção de sua baixeza ou a promoção do imoralismo criminal’. A dignidade da pessoa humana na jurisprudência do Tribunal Constitucional. São Paulo: Quartier Latin. o caso Lancer des Nains [Lançamento de anões] do Conselho de Estado francês. Jorge. 6.l. 83. julgando-a inadequada. discorda dessa interpretação literal. o Conselho de Estado francês decidiu que era uma afronta à dignidade humana para permitir o lançamento (por esporte) de uma pessoa escolhida por causa de sua deficiência física. nº 1. supra nota 15. à segurança (trata-se da segurança jurídica e não pública.. Em Brown. Essa interpretação extensiva que assegura os direitos básicos a todos os estrangeiros. nem mesmo nas situações em que o indivíduo age voluntariamente no sentido de renunciá-la . Segundo esse posicionamento. a garantia da dignidade não poderá 15 ser eliminada. In: MIRANDA. à igualdade. mas também se limita por um aspecto objetivo. ou da raça humana como um todo. nem esta pode. 52 . 102-135. Desse modo. mesmo se nenhuma perda concreta para o grupo ou a sociedade possa ser diretamente identificada. interfiram na dignidade de um indivíduo. Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. 16 MATOS. e a decisão alemã Peep Show mostram que. já que os direitos aqui assegurados são individuais) e à propriedade. Em Lancer des Nains [Lançamento de anões]. é forçoso concluir que não se pode deixar de assegurá-los a um indivíduo. em momento algum.. 2008. trazendo à luz alguns casos paradigmáticos do direito europeu: “o caso Brown da ECtHR [Corte Europeia de Direitos Humanos]. trad. à liberdade. a) Estrangeiros X direitos fundamentais Em uma interpretação literal da norma constitucional. simplesmente em razão de sua nacionalidade e local de residência. ser 16 olvidada” . ou até mesmo à dignidade das pessoas diretamente afetadas pela ação. Steven. [s. cit. Health and Human Rights. independentemente de qualquer condição e (ii) se os direitos individuais são aqueles que a protegem mais diretamente. mormente em matéria de direito penal e direito processual penal. 110. p. ou mesmo serem incompatíveis com uma (mais metafísica) noção de dignidade.. p. SILVA. em relação aos masoquistas consentidos ‘a proteção da vida privada significa a proteção da intimidade da pessoa e da dignidade. e inclusive a jurisprudência do STF. Harvard School of Public Health/François-Xavier Bagnoud Center for Health. 12.). 17 MALBY. já que nos casos dos estrangeiros não residentes ficariam sem qualquer proteção.Direito Constitucional – Prof. 9) DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS EM ESPÉCIE 9. o tribunal declarou que. conforme aduz MATOS. conforme afirma MALBY : Esta abordagem sugere que o Estado pode introduzir regulamentações para restringir a liberdade das pessoas de fazer escolhas que. op. a grande maioria da doutrina atual. Esses cinco direitos fundamentais são concretizados nos 78 incisos do art. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 A dignidade humana possui não apenas um aspecto subjetivo. no espírito europeu.]. mesmo os não residentes. de um grupo social. não obstante a participação voluntária do anão envolvido” MALBY. 2002. tem corroborado esse 17 caráter objetivo da dignidade da pessoa humana. da CF/88 – natos e naturalizados) e aos estrangeiros residentes no país (a CF/88 restringiria a norma apenas aos residentes). Marco Antônio Marques da. Todavia. pode-se entender que tais direitos são assegurados aos brasileiros (art. Pelo contrário. do ponto de vista do Estado. p. livre. as ações de um indivíduo podem ser capazes de violar a dignidade coletiva. Inês Lobinho. (Org. 110. justamente com fundamento no seguinte raciocínio: (i) se a dignidade é uma qualidade intrínseca a todo ser humano. Human Dignity.1 Destinatários dos direitos e deveres fundamentais A CF/88 garante os direitos à vida. pp. isto é. deve ser feita uma interpretação extensiva desse dispositivo. O posicionamento da doutrina e jurisprudência. a dignidade não está indissoluvelmente ligada a uma visão liberal-individualista dos seres humanos como pessoas cujas escolhas de vida merecem respeito. “o homem não escolhe se quer ter ou não dignidade. representado pela indisponibilidade dos direitos fundamentais. Note que este recurso para o elemento objetivo da dignidade da pessoa não é necessariamente um recurso à dignidade do indivíduo interessado. Human Dignity and Human Reproductive Cloning.

sedimentou o entendimento segundo o qual “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. A ordem econômica. em que não há necessariamente uma relação de igualdade horizontal (caso da relação empregado-empregador). notadamente os de caráter procedimental. segundo a doutrina majoritária.Direito Constitucional – Prof. 1º. 5º: não apenas os direitos de natureza processual (impetrar MS). como Direito Fundamental é pressuposto dos demais direitos. III e art. Intervenção “violadora”: intervenção em um direito fundamental que não seja constitucionalmente fundamentada. mas também de natureza material (proteção da honra objetiva). Não só as pessoas jurídicas privadas. se discute muito se é ou não possível a eutanásia ou a ortotanásia (eutanásia passiva – quando desligam-se os aparelhos que mantêm a pessoa viva). Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Além disso. c) Destinatários dos deveres Os poderes públicos são os principais destinatários desses deveres relacionados aos direitos fundamentais (eficácia vertical dos direitos fundamentais). 170. tem por fim assegurar a todos existência digna. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. Mas. observando-se o princípio da autonomia da vontade. Nesse sentido. Sobre o tema. 170.3 Direito à vida a) Âmbito de proteção O bem protegido é a vida. conforme os ditames da justiça social. Ainda há os casos de eficácia diagonal. O direito à vida. É nesse sentido que a súmula 227. As pessoas não podem abrir mão destes direitos. Art. fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. em uma primeira dimensão. Em segundo lugar. o entendimento atual da doutrina e da jurisprudência que igualmente as pessoas jurídicas podem invocar alguns desses direitos do art. outros destinatários dos deveres impostos pelos direitos fundamentais são os particulares (eficácia horizontal). Restrição: é uma intervenção em um direito fundamental constitucionalmente fundamentada. pois a vida é um direito irrenunciável. Mas prevalece no Brasil o entendimento de que nenhuma das modalidades de eutanásia é admitida. 1º A República Federativa do Brasil. também não pode ser renunciado. sobretudo. Essa contenção constitucional da vida como bem jurídico deve ser entendida. do STJ. Garante-se. constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III . o direito do indivíduo de permanecer vivo. o art. Mas atenção. ver A morte como ela é: 53 . em uma dupla dimensão ou acepção. observados os seguintes princípios:  Irrenunciabilidade X Inviolabilidade Não devemos confundir irrenunciabilidade a inviolabilidade. 9. observando-se a três aspectos: 1) 2) 3) Âmbito de proteção: Bem jurídico protegido. A irrenunciabilidade protege o direito contra o seu próprio titular. mas também as pessoas jurídicas de direito público também podem invocar alguns direitos e garantias individuais.2 Considerações gerais A análise dos direitos fundamentais em espécie deve ser observada. 9. em geral. o que as autoriza a invocarem esses direitos é o fato deles servirem à contenção do arbítrio e não a dignidade da pessoa humana.a dignidade da pessoa humana. de acordo com a segunda acepção entende-se que esse direito deve ser entendido como o direito a uma existência digna. da Constituição: Art. Porque o direito à vida é irrenunciável.

Restrição constitucional direta não escrita São aquelas impostas por outros princípios de hierarquia constitucional que diante das circunstâncias do caso concreto tenham um peso maior que o direito restringido. o ordenamento jurídico não determina o início da vida.434/97 determina que a vida termina com a morte encefálica.. a proteção só teria início com o desenvolvimento do encéfalo. b) Restrição As restrições constitucionais ao direito à vida podem ser divididas em: diretas (que por sua vez podem ser escritas e não escritas)e indiretas (feitas pela lei). entende grande parte da doutrina que nessa hipótese sua vontade deve ser respeitada. Por outro lado. O STF utilizou uma interpretação conforme para excluir qualquer entendimento que considerasse essa hipótese como crime. Carlos Ayres Brito entende que a inviolabilidade do direito à vida é garantida apenas aos já nascidos. em 1940. “a”: XLVII . de Luís Roberto Barroso e Letícia de Campos Velho Martel (http://static.  No Brasil. obrigar a gestante a manter por nove meses uma gestação de um feto que não sobreviverá viola a dignidade tanto na dimensão física quanto psíquica. já que estas razões podem ser afastadas por outras razões mais fortes. diante da qual é preciso fazer uma ponderação entre o direito à vida e a autonomia da vontade e liberdade religiosa.ADI 3510 – Discutiu a constitucionalidade da lei que permitia pesquisa com células tronco-embrionárias.. 03) Dignidade da pessoa humana. se a vida humana deixa de ser juridicamente protegida a partir da morte encefálica.pdf). Assemelha-se a uma forma de tortura psicológica. nos termos do art.não haverá penas: a) de morte. a inviolabilidade protege o direito do indivíduo contra terceiros (Estados e particulares). Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 dignidade e autonomia individual no final da vida. pois tem objetivo apenas de facilitar a compreensão dos tipos de restrição que podem acontecer. Segundo esse argumento. Segundo esse argumento. porquanto apenas eles são brasileiros. dizendo que existe uma colisão entre o direito à vida do embrião e o direito à vida das inúmeras pessoas que poderão ser salvas com os resultados de pesquisas de células troncoembrionárias. Dois exemplos podem ser extraídos da jurisprudência do STF: . 128. por ser pressuposto para o exercício dos demais direitos deve prevalecer. não existiam meios técnicos para se detectar a acrania.atualidadesdodireito. 02) Ainda que seja considerada aborto. 54 . mas na lei 9. Da mesma forma também se mostra polêmica a questão dos “Testemunhas de Jeová”. 128 do Código Penal). XIX. Já o Ministro Joaquim Barbosa se posiciona diferentemente. 84. analogia à tortura e interpretação conforme a CR/1988.. Essa classificação não deve ser memorizada.ADPF 54 Foram 03 os principais argumentos usados no caso pelos representantes da confederação nacional dos trabalhadores na área da saúde: 01) A antecipação terapêutica do parto não é aborto. ii. o que não ocorre nos casos de anencefalia. XLVII. Sendo assim. essa hipótese não seria punível (interpretação evolutiva do art. O entendimento do Min. i. Segundo a jurisprudência dominante o direito à vida. na época em que foi feito o art. Gilmar Mendes. a contrario sensu. Restrição constitucional direta escrita É a previsão da pena de morte contida no art. Se isso fosse possível. apesar de não haver manifestação da harmônica jurisprudência sobre os casos em que a pessoa é absolutamente capaz e está consciente.Direito Constitucional – Prof. os casos que se apresentam na jurisprudência caso o paciente seja incapaz ou esteja inconsciente o medico poderá realizar a transfusão e não será responsabilizado por isso. o legislador teria incluído essa hipótese dentre aquelas previstas como extintivas da punibilidade (junto com o aborto sentimental e o aborto terapêutico). 5º. Por sua vez.com. salvo em caso de guerra declarada. O professor entende que essa precedência do direito à vida deve ser considerada prima facie ou provisória. .br/marcelonovelino/files/2012/04/BARROSO-A-morte-como-ela-%C3%A9.  foi um argumento muito próximo ao daquele utilizado pelo Min. De modo geral.

6. visto que ações de cunho meramente imoral não mereceriam glosa do direito penal. diante 55 . Nesse contexto. de outro. enfatizou que o Estado seria simplesmente neutro — não seria religioso.4. Marco Aurélio. os interesses legítimos da mulher em ver respeitada sua dignidade e. que essa má-formação seria doença congênita letal. à privacidade. a saúde e o reconhecimento pleno de direitos individuais. Entendeu que.2012. a mobilidade. pois não haveria possibilidade de desenvolvimento de massa encefálica em momento posterior. De início. ADPF 54/DF. não deteria atividade cortical. 11 e 12. relembrou que não haveria colisão real entre direitos fundamentais. à liberdade de expressão. no sentido de que a locução “sob a proteção de Deus”. apenas conflito aparente. pois. relator. que consistiria na malformação do tubo neural. comunicação. aludiu que o anencéfalo. a Corte decidira pela prejudicialidade do writ em virtude de o parto e o falecimento do anencéfalo terem ocorrido antes do julgamento. Versou que o Supremo fora instado a se manifestar sobre o tema no HC 84025/RJ (DJU de 25. da privacidade e da saúde. inclusive majoritária. expostos de forma que a adesão a eles independesse de qualquer crença. o feto anencefálico não desfrutaria de nenhuma função superior do sistema nervoso central “responsável pela consciência. do cerebelo e de um tronco cerebral rudimentar ou a inexistência parcial ou total do crânio. os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. os de parte da sociedade que desejasse proteger todos os que a integrariam. a integração de quase todas as funções corpóreas. tais como os direitos à autodeterminação. sobrelevou que crença não poderia conduzir à incriminação de suposta conduta de mulheres que optassem por não levar a gravidez a termo.2003). A respeito. dessumiu que a questão debatida não poderia ser examinada sob os influxos de orientações morais religiosas. a dignidade da pessoa humana.3 No que tange à anencefalia. o pleito colimaria tão somente que os referidos enunciados fossem interpretados conforme a Constituição. rememorou orientação da Corte.CNTS. Ademais. Marco Aurélio. seria necessária a ausência dos hemisférios cerebrais. todavia.2004). mas também a sensibilidade. Assim. afastou as expressões “aborto eugênico”. especialmente porque existiria distinção entre aborto e antecipação terapêutica de parto. não seria norma jurídica. Realçou que o pleito da requerente seria o reconhecimento do direito da gestante de submeter-se a antecipação terapêutica de parto na hipótese de gravidez de feto anencéfalo. a liberdade. previamente diagnosticada por profissional habilitado. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo .Direito Constitucional – Prof. Nesse tocante. Logo. em uma democracia. rel. Destacou a alusão realizada pela própria arguente ao fato de não se postular a proclamação de inconstitucionalidade abstrata dos tipos penais em comento. Prevaleceu o voto do Min. da liberdade.2 Ao frisar que laicidade não se confundiria com laicismo. sem estar compelida a apresentar autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão do Estado.4. salvaguardaria as diversas confissões religiosas do risco de intervenção abusiva estatal nas respectivas questões internas e protegeria o Estado de influências indevidas provenientes de dogmas. vida relacional.2012. I e II. à liberdade de orientação sexual e à liberdade no campo da reprodução. a caracterizar-se pela ausência parcial do encéfalo e do crânio. pelo que inexistiria.1 O Plenário. a fim de declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta tipificada nos artigos 124. assim como o morto cerebral. do CP. afetividade e emotividade”. os argumentos provenientes dos grupos religiosos deveriam ser devidamente “traduzidos” em termos de razões públicas. Ressurtiu que a tipificação penal da interrupção da gravidez de feto anencéfalo não se coadunaria com a Constituição. a autodeterminação. pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde . cognição. entretanto. independentemente da condição física ou viabilidade de sobrevivência. resultante de defeito no fechamento do tubo neural durante o desenvolvimento embrionário. para se tornarem aceitáveis no debate jurídico. explicou que as informações e os dados revelados na audiência pública em muito teriam contribuído para esclarecer seu conceito. em razão do indiscutível viés ideológico e político impregnado na palavra eugenia. ou seja. Ressaiu. “eugenésico” ou “antecipação eugênica da gestação”. o direito à vida e a proteção da autonomia. No ponto. à saúde física e mental. Explanou que. Dessa maneira. o usufruto da vida. especificamente. constante no preâmbulo da Constituição.8. Sublinhou que o tema envolveria a dignidade humana. Nestes termos. 11 e 12. julgou procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada. o que os retiraria do sistema jurídico. Min. para o diagnóstico dessa anomalia. de modo a afastar a prejudicial confusão entre o poder secular e democrático e qualquer doutrina de fé. Ressaltou que as garantias do Estado secular e da liberdade de culto representariam que as religiões não guiariam o tratamento estatal dispensado a outros direitos fundamentais. dado que lhe faltariam não somente os fenômenos da vida psíquica. proferida na ADI 2076/AC (DJU de 8. apesar de a oitiva de entidades ligadas a profissão de fé não ter sido em vão. não seria legítimo excluir qualquer ator do âmbito de definição do sentido da Constituição. Min.(ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . de modo que se mostraria deficiente de forma grave no plano neurológico. Portanto. Na espécie. reputou imprescindível delimitar o objeto sob exame. ADPF 54/DF. por maioria. de um lado. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Informativo 661 ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . 126 e 128. rel. a laicidade estatal revelar-se-ia princípio que atuaria de modo dúplice: a um só tempo. tampouco ateu. notadamente com os preceitos que garantiriam o Estado laico. Marco Aurélio. Isso porque. aduziu inescapável o confronto entre. exprimiu que se mostraria despropositado veicular que o Supremo examinaria a descriminalização do aborto.

à cultura. sexo dúbio. os exames complementares a serem observados para a constatação de morte encefálica deveriam demonstrar. o qual pressuporia a vida extrauterina de seres que discrepassem de padrões imoralmente eleitos. ao passo que a deficiência. Min. por meio de ultrassonografia. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . estimularão e assegurarão a prestação da assistência solicitada.4. na espécie. pés tortos. Marco Aurélio. Nesse aspecto. por ser vedado obrigar a manutenção de gravidez apenas para viabilizar a doação de órgãos. Do mesmo modo. vir-se a cogitar de criança e.4. registrou que a anencefalia diagnosticar-se-ia na 12ª semana de gestação. como instrumento para geração de órgãos e posterior doação. ainda. de maneira a resultar em posterior necrose celular. ao respeito. ao ocorrer o parto. Ainda sobre os contornos da anomalia. oito meses e doze dias. porém. 2. a vida extrauterina. mediante a Resolução 1. de morte. enfim. Repisou que os médicos prefeririam repetir o exame em uma ou duas semanas para haver o diagnóstico de certeza e que seria medida salutar que órgãos e entidades competentes estabelecessem protocolos e cuidados a serem tomados para torná-lo ainda mais seguro. porém. Os Estados Partes reconhecem que a criança portadora de deficiências físicas ou mentais deverá desfrutar de uma vida plena e decente em condições que garantam sua dignidade.2012.752/2009). O segundo seria a parada irreversível das funções cardiorrespiratórias.Direito Constitucional – Prof. deveria ser tratada como fim em si mesma. à alimentação. o Parecer 24/2003. apontou não se poder qualificá-lo. mencionou que a solidariedade não poderia ser utilizada para fundamentar a manutenção compulsória da gravidez de feto 56 . Expôs que a mulher. dos preceitos da Convenção sobre Direitos da Criança das Nações Unidas. de sorte que a eles fosse viabilizado o direito à vida. Isso porque seria inimaginável falar-se desses objetivos no caso de feto anencéfalo. 1. os artigos 6º e 23 (“Art. Rechaçou. de adolescente. igualmente. até porque seria consenso na medicina que o falecimento diagnosticarse-ia pela morte cerebral.4 Afirmou que. e sim de meroencefalia. Marco Aurélio. a indicar a inutilidade desses órgãos. em termos médicos. 6º.. Os Estados Partes reconhecem que toda criança tem o direito inerente à vida. O primeiro consistiria na parada total e irreversível das funções encefálicas. Elucidou que. 23. a assertiva de que a interrupção da gestação de feto anencéfalo consubstanciaria aborto eugênico. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . ausência de membros. 11 e 12. 11 e 12.480/97. Min.4. favoreçam sua autonomia e facilitem sua participação ativa na comunidade. seguramente.752/2004. bem assim que a rede pública de saúde estaria capacitada para fazê-lo. comunicação interauricular ou inversões viscerais.6 No tocante ao argumento de possibilidade de doação de órgão dos anencéfalos. compreendido no sentido negativo em referência a práticas nazistas. repeliu a aplicação da Constituição no que determinaria a proteção à criança e ao adolescente. do Conselho Federal de Medicina . descreveu que anencéfalo não teria vida em potencial. que teria sobrevivido por um ano. cardiopatias congênitas. extrofia de bexiga. embora precariamente. o diagnóstico estaria equivocado. Articulou que não se trataria de anencefalia no sentido corriqueiramente utilizado pela literatura médica. Anotou que. à liberdade e à convivência familiar e comunitária. posteriormente. portanto. Exprimiu. presunção de vida extrauterina. o CFM. . à dignidade. eles jamais se tornariam pessoa. bem como por se revelar praticamente impossível o aproveitamento dos órgãos dos fetos em questão. haveria dois processos que evidenciariam o momento morte: o cerebral e o clínico. porquanto o feto possuiria partes do cérebro — cerebelo e pedaço do lóbulo temporal — que viabilizariam. ainda que o tronco cerebral estivesse temporariamente em atividade. de sorte que não se poderia cogitar de aborto eugênico.5 Afastou a aplicação. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo .. conforme a Resolução 1. que seja adequada ao estado da criança e as circunstâncias de seus pais ou das pessoas encarregadas de seus cuidados”). Min. de modo inequívoco. em virtude da impossibilidade de. o qual jamais seria dotado dessas estruturas. Desse modo. a ausência de atividade elétrica cerebral ou metabólica deste órgão ou. ADPF 54/DF.2012. não se cuidaria de feto com deficiência grave que permitisse sobrevida fora do útero. não. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 desse diagnóstico. por essa razão. mas tão somente de anencefalia. consignara serem os anencéfalos natimortos cerebrais. Nessa senda. com a finalização das atividades cardíaca e cerebral pela ausência de irrigação sanguínea. Recordou haver autorização pelo CFM quanto ao transplante de órgãos de anencéfalos (Resolução 1. Os Estados Partes reconhecem o direito da criança deficiente de receber cuidados especiais e. especialmente. à saúde. consoante teriam informado renomados especialistas. 1. em sentido técnico. do qual teria decorrido a resolução. Art. ficando a salvo de toda forma de negligência. à educação. 2. que a anencefalia mostrar-se-ia incompatível com a vida extrauterina. rel. Os Estados Partes assegurarão ao máximo a sobrevivência e o desenvolvimento da criança. Síndrome de Down. pois. como anencéfalo. rel. ao lazer. 11 e 12. Acentuou que a respiração e o batimento cardíaco não excluiriam o diagnóstico de morte cerebral e que no conhecido caso da suposta portadora de anencefalia. em razão de hipoxemia. e não sob perspectiva utilitarista. crueldade e opressão. Assim. violência. sob pena de se coisificar a mulher e ferir a sua dignidade. sintetizou que não se cuidaria de vida em potencial. inexistência de perfusão sanguínea nele. Neste contexto. asseverou que não seria dado invocá-lo em prol da proteção destes. Discorreu que não se trataria de feto ou criança com lábio leporino.2012. discriminação. de acordo com os recursos disponíveis e sempre que a criança ou seus responsáveis reúnam as condições requeridas. à profissionalização. exploração. rel. em consequência de causa conhecida. Marco Aurélio. ADPF 54/DF.CFM. ADPF 54/DF.

justamente. Marco Aurélio. rel. Destarte.7 Observou que seria improcedente a alegação de direito à vida dos anencéfalos. admitiria a pena de morte no caso de guerra declarada na forma do seu artigo 84. não se encontraria o direito à vida ou à dignidade humana de quem estivesse por vir. Consignou que impenderia distinguir-se ser humano de pessoa humana: o embrião obviamente seria humano.4. ainda. 11 e 12. de início. por isso. porém. entreviu ser lógico que. esta Corte cuidara.5. XLVII.4. se a proteção ao feto saudável fosse passível de ponderação com direitos da mulher. 11 e 12. contrastar valores e sentimentos de ordem estritamente 57 . cujo art. pelo que qualquer restrição aos direitos da gestante sobre o próprio corpo retiraria toda a magnitude do ato de doar órgãos. Min. seria juridicamente morto. elemento inexistente ao feto anencéfalo. relembrou que se trataria do mesmo legislador que. a caracterizar o estatuto constitucional da pessoa humana. simplesmente porque aqueles não se igualariam a estes. para fazê-los cessar. de forma que se poderia classificar como tortura o ato estatal de compeli-las a prosseguir na gestação de feto portador da anomalia.Direito Constitucional – Prof. quando inexistiam recursos aptos a identificar a anencefalia durante a gestação. — premissa da qual discordaria —. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 anencefálico e que a doação seria ato intrinsecamente voluntário.2012. que toda gravidez acarretaria riscos à mãe. como também a viabilidade. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . Assim. Marco Aurélio. Nesse aspecto. ou seja. a literalidade do Código Penal de 1940 certamente estaria em harmonia com o nível de diagnósticos médicos existentes à época. o início da vida pressuporia não só a fecundação do óvulo pelo espermatozoide. de maneira que não deteria proteção jurídica. à igualdade. o da ligação do feto à parede do útero (nidação). razão pela qual não se justificaria sua tutela jurídico-penal. principalmente a jurídico-penal.2010). Ponderou. Reforçou esse ponto ao deduzir que a pena cominada ao crime de homicídio seria superior àquela de aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento. todavia. o feto sem potencialidade de vida não pudesse ser tutelado pelo tipo incriminador em comento. por ser o anencéfalo absolutamente inviável. em contraposição aos direitos da mulher. destinatário dos “direitos fundamentais à vida. sujeito de direitos e deveres. a medicina não possuiria recursos técnicos necessários para identificar previamente a anomalia fetal. natimorto cerebral. o que explicaria a ausência de dispositivo que previsse expressamente a atipicidade da interrupção da gravidez de feto anencefálico. XIX. salientou que. ADPF 54/DF. motivo pelo qual o conflito entre direitos fundamentais seria apenas aparente. Advertiu que. entretanto. haja vista que estes seriam termos antitéticos. quando a Constituição reportara-se a “direitos da pessoa humana” e a “direitos e garantias individuais” como cláusulas pétreas. Marco Aurélio. jamais imposto.8 Reputou inquestionável o caráter não absoluto do direito à vida ante o texto constitucional. dado que. Por fim. pessoa. de modo que seria impróprio falar em direito à vida intra ou extrauterina do anencéfalo. o da percepção pela mãe dos primeiros movimentos. tendo em conta a certeza do óbito. Pronunciou que. haja vista que predominariam. Descreveu o sofrimento dessas mulheres. ADPF 54/DF. No entanto. o da viabilidade em termos de persistência da gravidez e o do nascimento. à segurança e à propriedade”. 5º. e não ao Estado. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . Outrossim. sob o ângulo biológico. 11 e 12. a revelar que o direito à vida ganharia contornos mais amplos. Explicou que. a interrupção de gestação de feto anencefálico não configuraria crime contra a vida.434/97. evidenciou que caberia à mulher. à liberdade. aduziu. não configuraria. porquanto se revelaria conduta atípica. Corroborou esse entendimento ao inferir o conceito jurídico de morte cerebral da Lei 9. mesmo que se concebesse a existência de direito à vida de fetos anencefálicos. não seria titular do direito à vida. considerara impunível o aborto provocado em gestação oriunda de estupro em hipótese de feto plenamente viável. ADPF 54/DF. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . porquanto a colocaria em espécie de cárcere privado de seu próprio corpo. quanto ao direito à vida.4. avanços tecnológicos serviriam não para a inserção de sentimentos de angústia. para proteger a honra e a saúde mental ou psíquica da mulher. rel. nas décadas de 30 e 40. situação em que o legislador teria priorizado os direitos da mulher em detrimento dos do feto. impotência. o choque com a notícia projetava-se para o momento do parto. Aclarou que. dever-se-ia admitir ser a tutela conferida nesse caso menos intensa do que a deferida às pessoas e aos fetos em geral. desprovida do mínimo essencial de autodeterminação e liberdade. ser vivo. Min. com maior razão o seria em relação àquela eventualmente atribuída ao anencéfalo. mas. consoante o que estabelecido na ADI 3510/DF. espontâneo em sua essência. Recordou que a proteção ao direito à vida comportaria diferentes gradações. Ressaltou que. o da formação das características individuais do feto. principalmente na hipótese em que esbarraria em direitos fundamentais da mulher. mesmo que biologicamente vivo. no julgamento da ADI 3510/DF (DJe de 28. de diversos enfoques. porque feito de células e tecidos vivos. atualmente. de forma a atrair proteção estatal mais intensa à medida que ocorresse seu desenvolvimento. rel.9 No que pertine aos direitos da mulher em contraposição aos do feto anencéfalo. apesar da falta de previsão expressa no Código Penal de 1940. teria tratado de direitos e garantias do indivíduo-pessoa. angústia. Assim. luto e desespero. citou previsão de aborto ético ou humanitário como causa excludente de ilicitude ou antijuridicidade no Código Penal. Assentou que o feto anencéfalo. sopesou que. na maioria das vezes. Min. que jamais haveria indivíduo-pessoa no caso do anencéfalo. Aludiu que. reputou incontroverso que impor a continuidade da gravidez de feto anencéfalo poderia conduzir a gestante a quadro psíquico devastador. assim compreendido majoritariamente pela medicina. sentimentos mórbidos de dor.2012. No mesmo sentido. Além disso.2012. dentre os quais o da concepção. constatou que estes seriam maiores à gestante portadora de feto anencéfalo do que os verificados em gravidez comum.

Asseverou que a ciência não poderia determinar dever de cuidado a partir de fato que considerasse verdadeiro ou falso. Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher). em prol dos direitos à dignidade da pessoa humana.4.2012. parágrafo único. por meio de procedimentos médicos utilizados na gravidez comum. mas a possibilidade de atividades psíquicas. mas que estas seriam fruto das necessidades procedimentais e descritivas de acordo com o padrão de conhecimento de determinado momento. que a morte encefálica ocorreria quando não houvesse mais atividade cerebral no indivíduo. Lei 11. e 6º. articulou que o exercício de direitos do nascituro estaria condicionado a seu nascimento com vida.10 Definiu como violência todo ato ou conduta baseada no gênero que causasse morte. Retomou dispositivos que indicariam interesse na proteção do feto ao reconhecer-lhe direitos (CC. como na esfera privada (Convenção Interamericana para Prevenir. Com isso. as quais demonstrassem que o indivíduo pudesse minimamente ser parte do convívio social. rel. ADPF 54/DF. já que nada justificaria o emprego de recursos tecnológicos para tornar viável o que não disporia congenitamente de viabilidade. caput e II. não decorreriam definições lógicas. nem lhe seria dada a pretensão de estabelecer verdades que vinculassem outras áreas do conhecimento. porquanto a discussão sobre a existência. Logo. determinaria garantir o direito da mulher de manifestar-se livremente. Chamou atenção para o fato de que.798. se o interesse jurídico protegesse as capacidades de convivência. quando adquiriria personalidade civil.4. psicológica e moral e à saúde (CF. ao direito de privacidade.11 A Min Rosa Weber acrescentou que. este não receberia manobra médica de reanimação. Assim. sexual ou psicológico à mulher.779. Após realizar digressão sobre epistemologia a respeito de verificacionismo. de modo a privilegiar aquele que.609. Min. explanou que. de vida do feto anencéfalo configuraria equívoco. não se poderia exigir da mulher aquilo que o Estado não forneceria. fosse para fim utilitário — transplante de órgãos —. III. em razão da inocuidade de qualquer medida. ao reconhecimento pleno dos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. à integridade física. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 privada. à saúde. em breve. rel. não se coadunaria com o princípio da proporcionalidade proteger apenas um dos seres da relação. Extraiu. cederia. ante a criminalização da interrupção da gravidez de feto sem viabilidade de vida extrauterina. a indicar imprecisão terminológica ou erro de diagnóstico na designação do fenômeno. em contrapartida. a fim de deliberar pela interrupção. 1.4. 1. cognição e consciência. 11 e 12. não decorreria o dever jurídico de protegê-lo ou ignorá-lo.2012. dano ou sofrimento físico. 3º da Lei 9. por exemplo. sem o temor de tornar-se ré em possível ação por crime de aborto.Direito Constitucional – Prof. Demonstrou que. essa proteção não seria absoluta. 11 e 12. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . Sublinhou que a imposição estatal da manutenção de gravidez cujo resultado final seria irremediavelmente a morte do feto iria de encontro aos princípios basilares do sistema constitucional. Marco Aurélio.2012. discorreu que. Por derradeiro. Indicou que o debate teria se estruturado em torno de falácia naturalista. dado que a família poderia. da gravidez. Min. clarificou que impenderia discutir o conceito de vida de acordo com significação própria no âmbito da dogmática do direito. Assim. 11 e 12. da legislação e da jurisprudência. doar o corpo para laboratório de anatomia. não deteria sequer expectativa de vida fora do útero e aniquilar-se. 5º. como o de vida. 542.804/2008). a não importar ao direito o simples funcionamento orgânico. Todavia. sucumbiriam. ou não. calcados na Constituição e desprovidos de qualquer dogma ou paradigma moral e religioso. artigos 1º. Marco Aurélio. Marco Aurélio. c) ponderação de valores entre liberdade. conquanto os favoráveis à permissão da antecipação terapêutica do parto dissessem que a anencefalia seria fatal na totalidade dos casos e que no brevíssimo período de vida existissem apenas reações automáticas do organismo. 1.12 Reportou que o critério utilitário de morte encefálica permitiria o reconhecimento da irreversibilidade do estado de morte ao mesmo tempo em que reconheceria o funcionamento de outras partes do organismo humano que. acaso existisse. mais precisamente à autodeterminação. ADPF 54/DF. dignidade e saúde da mulher e a vida do feto anencefálico. caput). dos conceitos em ciência. tanto na esfera pública. visto que não se poderia derivar um dever ser de um ser. artigos 2º. Expôs que seria possível discutir a questão com fulcro nos seguintes argumentos: a) tipicidade da antecipação terapêutica do parto como crime de aborto. ou não. e d) violação de direito fundamental reprodutivo da mulher. No entanto. emoção. III e X. empiricamente precisas ou inquestionáveis. sumarizou que o conhecimento jurídico seria independente em relação às demais ciências. interrelação. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . no caso da anencefalia. em juízo de ponderação. tampouco procedimento de suporte vital. dado que não possuiria total controle dos seus próprios conceitos. fosse como respeito à família e à sociedade — no sentido de preservação dos sentimentos sobre a memória e a integridade do corpo do ente querido. Nestes termos. haveria relatos de fetos anencéfalos com sobrevida por meses e até mesmo mais de ano. do art. falsificacionismo e empirismo. se ocorresse o nascimento do anencéfalo. à autonomia. Esclareceu que a integridade que se colimaria alcançar com a antecipação terapêutica de uma gestação fadada ao fracasso seria plena e que eventual direito à vida do feto anencéfalo. rel. os direitos da mulher ao lhe impingir sacrifício desarrazoado. Min.434/97. à medicina cumpriria esclarecer 58 . da circunstância de a medicina descrever determinado fenômeno como fato. b) vontade do legislador no que toca a retirada da anencefalia do rol das excludentes de ilicitude. Não objetou haver proteção ao organismo em funcionamento. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . Reiterou não haver definição jurídica sobre o que poderia ser considerado como conteúdo da expressão vida. à privacidade. versou que atuar com sapiência e justiça. à liberdade no campo sexual. ADPF 54/DF.

reputou certo que a vontade do legislador sempre levaria em conta.Direito Constitucional – Prof. a vontade e a situação da mulher. ADPF 54/DF. 5º. Finalizou que o direito penal moderno apresentar-se-ia como ultima ratio. Acenou que a tendência do uso semântico do conceito de vida no direito relacionar-se-ia com as ideias de dignidade. Também considerou que a Constituição determinaria os limites dessa vontade. como no penal e no biodireito. Outrossim. pois as ações que preservariam os valores em concorrência para a situação concreta seriam necessárias e adequadas. de modo que a do legislador não poderia lhe ser contrária. recorreu à proporcionalidade em sentido estrito. de forma que deveria ser mínima a sua intervenção nas relações sociais. o conceito de morte cerebral utilizar-se-ia para definição de vida e morte tanto no direito civil. Nesse contexto. deixando-se a resolução das dúvidas futuras ao Judiciário. e não apenas atos reflexos e atividade referente ao desenvolvimento unicamente biológico. e c) racionalidade. não apenas possíveis condições biológicas. a discussão fundar-se-ia a respeito do conteúdo do tipo. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . o que se inferiria na diferenciação do grau de reprovabilidade das condutas que se relacionariam ao direito à vida. e b) não se trataria de interpretação do art.4. rel. relacionamento. consoante seus preceitos de: a) idoneidade. no direito contemporâneo. rel.15 Comentou que haveria dúvida sobre aplicação da proteção à vida do feto anencéfalo.14 Expressou que a tese da ausência de vontade do legislador para previsão da anencefalia como causa excludente da ilicitude não seria bom parâmetro hermenêutico para o caso.92) à espécie.2012. b) subsidiariedade. o direito positivo teria entendido que a declaração de morte encefálica seria suficiente para o indivíduo ser considerado morto. como elas se perderiam e como funcionariam.4. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . Marco Aurélio. que seria a anencefalia.13 Lembrou posicionamento da Corte — o qual deveria permear a compreensão de vida como direito. haja vista que. para ser vida cuja proteção interessasse ao direito. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . registrou que não seria rara a criação da lei de maneira ambígua e atécnica de forma proposital. demonstração de inexistência de alternativas para a regulação da conduta indesejada.4. não sendo mais necessário aguardar a falência cardiorrespiratória. rel. Marco Aurélio. Igualmente. interação. 11 e 12. ao passo que inexistiria hesitação sobre os direitos fundamentais da gestante. que já possuíra suas capacidades cerebrais.16 O Min. Também não haveria certeza sobre a sustentabilidade da vontade do legislador sobre a inclusão da interrupção da gestação nessas circunstâncias como crime. Afastou a aplicação do precedente proferido no julgamento do RE 121336/CE (DJU de 26. concluiu que a ponderação dos argumentos valorativos direcionaria a decisão em favor da mulher. a dificultar a aferição da vontade real do Legislativo e que seus documentos preparatórios nem sempre se mostrariam fontes seguras.4. Min. Luiz Fux reforçou que o bem jurídico em eminência seria exatamente a saúde física e mental da mulher. Assim. os critérios para o diagnóstico e declaração de morte cerebral perfariam certeza de que indivíduo. da CF. Salientou que. de forma que o direito assumiria estes dados de acordo com o conhecimento atual da técnica. 128 do CP (que de finiria as excludentes de ilicitude). confrontada em face da desproporcionalidade da criminalização do aborto levado a efeito por gestante de feto 59 . porquanto: a) identificar essa faculdade empírica seria dificílimo. No que diz respeito ao método da ponderação valorativa. concordou com o argumento de que o crime de aborto diria respeito à interrupção de vida em desenvolvimento e que a anencefalia não se compatibilizaria com as características que consubstanciariam a noção de vida para o direito.2012. que justificariam a restrição de abrangência de um princípio sobre outro. Min. mas dos artigos 124 e 126. sempre com relação ao caso sob análise. ADPF 54/DF. referiu que não se avaliariam propriamente os valores em jogo. Marco Aurélio. a criminalização como meio útil para resolver o problema social. rel. Min. a fim de que sua aprovação fosse politicamente viável. nos casos de gestação. Segundo esse princípio. a proibição da antecipação do parto feriria a liberdade de escolha da gestante. 11 e 12. ADPF 54/DF. viabilidade de desenvolvimento e presença de características mentais de percepção. que levaria à técnica da ponderação. Ao sobrelevar a dificuldade de justificar a proteção do feto anencefálico por meio da criminalização da conduta da gestante. mas de interpretação conforme a Constituição para mantê-lo e impedir que ele se estendesse a outra hipótese. Min. o processo legislativo seria muito complexo. e não como fato em todos os demais microssistemas do ordenamento jurídico — no sentido de que embrião fecundado in vitro não conformaria ser vivo no sentido do disposto no art. consciência e intersubjetividade. Evidenciou que. emoção.2012. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . e não sobre eventual existência de excludente. ADPF 54/DF. 11 e 12. impenderia estabelecer as razões argumentativas. A respeito. caput. Por outro lado.2012. necessária a possibilidade de desenvolvimento de indivíduo com capacidades mínimas intrínsecas ao ser humano. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 em quais circunstâncias essas capacidades estariam presentes. comparação dos benefícios e dos custos sociais decorrentes da criminalização. no tocante ao fato de a anencefalia estar ou não incluída no conteúdo do tipo aborto.6. Marco Aurélio. Além disso. tendo em conta que não se trataria de vontade inconstitucional com atribuição de conteúdo para salvar o texto. não mais apresentaria chance alguma de tê-las no estágio hodierno da medicina. 11 e 12. diante dessas características. mas os argumentos esgrimidos. Nestes termos.

seria suficiente a conduta dolosa com o intuito de impedir que o feto concluísse o ciclo de sua formação. rel. seria luto e libertação. Ademais. destacou ser estranho criminalizar a interrupção da gravidez sem a definição de início da vida. Celso de Mello repisou que não se trataria de disputa entre Estado e Igreja. visto que o feto anencéfalo poderia nascer com vida. contra a vontade da mulher. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . Cármen Lúcia ressaltou que a questão discutida seria o direito à vida e à liberdade. dado o sofrimento decorrente do diagnóstico da condição do feto. A respeito. Aquilatou que a dignidade do ser humano iria além da dignidade da pessoa. Entendeu haver três acepções semânticas acerca dos dispositivos penais em comento: na primeira delas.4. fundamental para o reconhecimento de direitos e a realização de garantias constitucionais. a terceira interpretação exprimir-se-ia no juízo de que a antecipação terapêutica do parto de feto anencéfalo seria fato típico. Min. previstas no CP. Por sua vez. Por sua vez. Por fim. Assim. quer interrompendo a gravidez. rel.2012. as autoridades incumbidas de aplicá-lo deveriam evitar a repercussão. Sublinhou que. No tocante ao pedido ora formulado. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . em que a intenção da norma seria proteger a integridade psicológica da mãe. “aborto” de anencéfalo seria coloquialismo. embora não atingida a gravidade requerida no art. no sentido jurídico. levar às últimas consequências esse martírio. Ocorre que o abalo psíquico e a dor moral da gestante seriam bens jurídicos a tutelar.19 O Min. visto que seu objeto seria natimorto cerebral. atentou a possibilidade de interpretar o aborto de anencéfalo a partir das opções legislativas já existentes acerca da isenção de punibilidade para o aborto em geral. afirmou que o aborto seria típico. Gilmar Mendes realçou a importância da ADPF. de que careceriam tanto a Constituição quanto o Código Penal. Asseverou que essa ponderação de preceitos denominar-se-ia “estado de necessidade justificante”. como processo de índole objetiva. Nesse ponto. Assim. seria a cerebral. a antecipação terapêutica do feto anencéfalo seria crime.Direito Constitucional – Prof. mãe. de algumas entidades que tentaram se habilitar como amici curiae. incluir a hipótese no texto legal. Acentuou a indefinição de vida e de morte no texto constitucional. corresponderia a tortura. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . 128 do CP deveria receber releitura moral. encontrar-se-iam Estados com população de forte base religiosa. que transitariam entre o estado de necessidade e a inexigibilidade de conduta diversa. para além da potencialidade de vida do feto. sua gestação dificultaria sobremodo a gravidez. sobre o processo de poder. na segunda intelecção.4. considerada a possibilidade jurídica de grávida de feto anencéfalo escolher qual seria o melhor caminho a ser seguido. bem como nos diversos campos do saber humano. tendo em conta o caráter pluralista e aberto de sua admissão. De igual modo. o direito não se submeteria à religião. inexistiria o crime de aborto. Marco Aurélio. ainda. consignou que a gestação de feto anencefálico representaria maior risco para a saúde da mãe do que uma gravidez comum. Rememorou que o princípio da dignidade da pessoa humana também tutelaria o nascituro. para que a regra legal da apenação passasse a incidir. Verificou. Evidenciou a relevância do amicus curiae como fonte de informação para a Corte. Assim. que a morte. A Min. ser padecente de inviabilidade vital. porquanto parte da sociedade defenderia a vida e a dignidade desses fetos. ADPF 54/DF. embora a respeitasse. de suas próprias convicções religiosas. Min. comentários sobre o tratamento do aborto no direito comparado. Assim. ADPF 54/DF. Nesse sentido. ao aborto de feto resultante de estupro. entretanto. Enfatizou o princípio constitucional da dignidade da vida e reportou-se ao direito à saúde. Teceu. na instrumentalidade da proteção dos direitos fundamentais. reputou não razoável a ausência. pai e irmãos. Ayres Britto frisou que a gestação de anencéfalo seria arremedo de gravidez. mas seria inimaginável para o legislador de 1940. a fim permitir o preenchimento da omissão legislativa com aquilo que teria dito o legislador se tivesse conhecido os dados aterrorizantes da gestação de feto anencefálico.17 O Min. o art. 128. Concluiu. considerada a laicidade daquele. a partir da base plural de significados exposta.2012. ADPF 54/DF.2012.4. 11 e 12. pelas limitações tecnológicas existentes. consectariamente. que o fato seria atípico. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 anencefálico. Aduziu que os direitos ora tratados deveriam ser avaliados sob o prisma de toda a família: feto. e não uso correto da linguagem jurídica. Min. além de cumprir função integradora importante no Estado de Direito. a saúde psíquica da genitora também seria vulnerada. 11 e 12. Esclareceu que o luto pelo qual a mãe passaria. a proteção à incolumidade da gestante assemelhar-se-ia. nesse julgamento. Arrematou que a interrupção da gravidez não seria criminalizável. rel. Ademais. ainda que breve. pois o desenvolvimento da vida passaria pelo estágio fetal. para a legislação brasileira. nessa listagem. entendeu inadequado tratar o fato como atípico. por configurar caso de recurso à equidade integrativa. 11 e 12. a lacuna normativa atual não deveria conduzir à incriminação da conduta. Ademais. na hipótese de optar pela antecipação do parto. e demonstrou que praticamente metade dos países membros da ONU reconheceriam a possibilidade de interrupção da gravidez no caso de anencefalia do feto. I. No ponto. em sua estrutura lógico-funcional. Marco Aurélio. quer continuando. Marco Aurélio. do ponto de vista físico. Constatou que o aborto de anencéfalo estaria compreendido entre as duas causas excludentes de ilicitude previstas no CP.18 O Min. do CP. Assim. considerada a atipicidade da conduta. Avaliou que seria plausível vislumbrar hipótese de causa supralegal de exclusão de ilicitude e/ou culpabilidade. mas não configuraria prática de delito. Assim. esse fato poderia ser considerado omissão legislativa não condizente com o espírito do CP e incompatível com a Constituição. Discorreu sobre os avanços dos direitos das 60 . pela antecipada certeza de frustração do processo em que consistiria.

e que a retirada de tecidos do neonato anencéfalo para esse propósito deveria ser precedida de diagnóstico de parada cardíaca irreversível. ainda que brevemente. as seguintes condições de diagnóstico da anencefalia e de realização do procedimento cirúrgico de interrupção da gravidez: a) atestado subscrito por. no mínimo. o Congresso Nacional. os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello ficaram vencidos na medida em que acrescentavam. por sua vez. que quando a lei fosse clara não haveria espaço para interpretação. como parte integral e indivisível dos direitos humanos universais.4. que sequer fora implantado no útero e jamais viria a sê-lo. rememorava o princípio básico da conservação das normas — derivado da presunção de constitucionalidade destas —.20 Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso. seriam dotados de capacidade de movimento autógeno. rel. a evitar lacunas no ordenamento. desde que praticado por médico. o aborto. tanto antes quanto depois do procedimento cirúrgico. à época da promulgação do Código Penal ou de sua reforma não existiriam métodos científicos para detectar eventual degeneração fetal. por médico distinto daqueles que produziram o diagnóstico. sempre que possível. a menos que já estivessem mortos. o que não seria a situação do anencéfalo. nos termos em que requerido. por parte do Poder Público. rel. de acompanhamento psicológico. dois médicos especialistas. de forma que o nome mais correto para a doença seria meroencefalia. 128. reputou atípica a conduta. mas de parte dele. Por outro lado.4. jurídico e científico. afastava o argumento de que. Trazia a lume a preocupação das autoridades médicas com o sofrimento dos fetos anencéfalos. b) cirurgia realizada. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . Esclarecia que a morte encefálica seria situação de prognóstico. Presidente. vinculada ao processo contínuo da vida e regida pela lei natural que lhe seria imanente. realizada na Corte acerca do tema.2012. Além disso. teria afirmado que toda a pessoa humana.21 Registrava que a Organização Mundial de Saúde arrolaria diversas patologias fetais em que as chances de sobrevivência dos recém-nascidos seriam nulas ou muito pequenas. estaria dividido em relação ao tema — dada a existência de projetos de lei a seu respeito —. visto que. ademais. Sintetizava que. os quais. Lembrava que a audiência pública. ele só poderia fazê-lo por estar vivo. 11 e 12. primeiramente. intérprete último da vontade soberana do povo. processo contínuo e progressivo da vida. 3º. sem declará-las inconstitucionais. c) observância de período de três dias entre a data do diagnóstico da anencefalia e a da intervenção cirúrgica. pois ausente o fenômeno do processo vital que a caracterizaria. art.Direito Constitucional – Prof. segundo o qual seria desejável conferir às leis interpretação conforme a Constituição.4. e d) disponibilização. ADPF 54/DF.2012. sentiriam dor e reagiriam a estímulos externos. A ideia de vida humana estaria afastada daquela questão. Asseverava. para extirpar do ordenamento jurídico as normas incompatíveis com a Constituição. Assim. excepcionalmente. a isenção de pena relacionada ao aborto nesses casos seria discutível do ponto de vista ético. sem consenso até o momento. 11 e 12. considerada a vontade soberana do legislador. Enfatizava haver nítida diferença entre o aproveitamento científico-terapêutico de material genético congelado e qualquer hipótese de aborto. Por fim.22 O Presidente considerava. que julgavam o pedido improcedente. ainda que provável ou até mesmo certo que a criança nascesse com deformidade ou enfermidade incurável. Ademais. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . O Min. Frisava que. Min. se nascessem. na hipótese de aborto necessário ou terapêutico. Reconhecia que. produzira resultados contraditórios e. inaproveitáveis quanto à questão da existência de atividade e ondas cerebrais no anencéfalo. seria penalmente imputável o abortamento induzido de feto mal formado. não obstante dotados de sistema nervoso incompleto. poderia ter alterado a legislação para incluir o aborto de fetos anencéfalos dentre as hipóteses de interrupção da gravidez isentas de pena. No tocante à interpretação da lei conforme a Constituição. Marco Aurélio. em duas hipóteses taxativamente definidas: no chamado “aborto necessário” e no denominado “aborto sentimental” (CP. rel. sua 61 . III). Assim. Aduzia que o Ministério da Saúde. em que se tratara do embrião excedente. ou seja. Consignava que o Poder Legislativo. Consignava que a morte encefálica seria distinta da anencefalia. deveria ser tratada como fim em si mesma (CF. Assim. a qual integraria. sob pena de enquadramento nas cominações previstas na lei dos transplantes de órgãos. diante dos distintos aspectos que a deficiência poderia apresentar. anotava que anencefalia não corresponderia à ausência total do encéfalo. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . art. seriam natimortos cerebrais. que o caso seria distinto do referente às células-tronco embrionárias. de forma que a procedência do pedido aduzido nesta ADPF implicaria a inconstitucionalidade deles.2012. Marco Aurélio. não haveria vida a ser tutelada pela norma penal. Marco Aurélio. de modo que não seria dado ao intérprete afrontar sua expressão literal. em favor de gestantes de menor poder aquisitivo. caso desejasse. ao discutir anencefalia e doação de órgãos. 11 e 12. ADPF 54/DF. Relembrava a existência de vários dispositivos infraconstitucionais em vigor a resguardar a vida intrauterina. ao dispositivo da decisão prolatada pelo Colegiado. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 mulheres. I e II). Min. ADPF 54/DF. a pretexto de extrair dela conteúdo em conformidade com o texto constitucional. indistintamente. de irreversibilidade em que não haveria sequer respiração espontânea. Em relação ao aborto de anencéfalos. Min. se o anencéfalo morresse. Reputava caber ao STF apenas o papel de legislador negativo. não seria legítimo o aborto eugenésico. Ricardo Lewandowski sublinhava que o legislador infraconstitucional isentara de pena. abriria as portas para a interrupção da gestação em inúmeros outros casos. Destacava que todos os fetos anencéfalos. portanto.

não coisa ou objeto de direito alheio. Frisava que a imposição de pena capital ao feto anencefálico atentaria contra a própria ideia de um mundo diverso e plural. 11 e 12. ser destruída para satisfazer sentimento de frustração e insuportabilidade personalíssima de uma dor. e que bastaria. lesão corporal. fosse aplicável à espécie. ADPF 54/DF. quais as hipóteses de anencefalia.2012. de modo a diferenciá-los de outras afecções da mesma classe nosológica. Min. Destacava que.4. portanto sujeito de direito. na sua baixa qualidade ou na efêmera duração pressuposta. Expunha que no aborto justificado por estupro. com precisão absoluta. por exemplo. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . além de violação ao direito à vida e à dignidade humana. sua consequência não poderia ser interrompida sem expressa previsão legal. Marco Aurélio. por outro lado. portanto. Min. infanticídio. a quem. embora ainda sem personalidade civil. 11 e 12. Rememorava que tanto a vida intrauterina quanto extrauterina guardariam idêntico nível de dignidade constitucional. o qual não abarcaria mero evento psíquico do sofrimento da mãe ou vaga possibilidade de complicações na gestação. I). haveria crime sem previsão de excludente. o que refletiria no prognóstico da viabilidade do feto fora do útero. 11 e 12. a mulher engravidaria em decorrência de ação violenta e ilícita. sem contraste ostensivo com o ordenamento jurídico.24 Acrescentava que a argumentação da autora poderia ser empregada para a defesa de assassinato de bebês anencéfalos recém-nascidos. a prática de condutas semelhantes antes do parto. Mencionava haver. Não se poderia cogitar. Não haveria como legitimar. abstraída toda especulação quanto a sua viabilidade futura ou extrauterina. portanto. Versava que o sofrimento ao qual a gestante — de feto cuja possibilidade de sobrevida seria incerta — submeter-se-ia não seria equiparável à tortura. estupro. art. ADPF 54/DF. Por conseguinte. supostamente.26 Negava que o argumento de perigo. inexistiria inflicção proposital de sofrimento. se vítima de alguma agressão. Min. 11 e 12. a dignidade advinda de sua incontestável ascendência e natureza humanas. pois a hipótese seria de crime típico. ADPF 54/DF. rel. estaria configurado o crime correspondente. dever-se-ia reconhecer autonomia para 62 . ainda que legítima. para a configuração do crime.23 Afastava a invocação dos princípios da autonomia da vontade. Ressurtia que esse argumento. explicitava a impossibilidade de se apurar. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . Asseverava que o simples fato de o anencéfalo ter vida e pertencer à espécie humana garantir-lhe-ia. ADPF 54/DF. de maneira que seria imperioso proibir o aborto ainda naquelas situações. No caso de aborto como método para evitar ou encurtar o sofrimento. Considerava que essa discriminação não seria diferente do racismo. rel. Retirar-se-lhe-ia. Isto porque de tortura só se poderia cogitar com seriedade quando sofrimento injusto e intencional pudesse ser esquivado de maneira compatível com o ordenamento jurídico. apesar da deficiência. rel. poderia repelir a tipicidade penal de sacrifícios humanos em cultos satânicos. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 evolução natural não poderia ser abreviada em nome de razões autorizadoras da extração de órgãos no caso de morte encefálica. imputável exclusivamente a outrem. Julgava impertinente a ideia de que a prática do referido crime teria relação com o planejamento familiar e com os direitos sexuais e reprodutivos da mulher. portanto. inclusive. visto que. Reputava imprópria a remissão à liberdade de crença. Avaliava que falar-se em morte inevitável e certa seria pleonástico. para a gestante. levado às últimas consequências. que não seria justo nem injusto. A vida não poderia. assim. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo .4. também. Marco Aurélio. quando preordenada ao indisfarçável cometimento de delito. Marco Aurélio. bem como ao caráter laico do Estado. porque todas as hipóteses de risco de vida à genitora já estariam sob o pálio do aborto terapêutico (CP. da liberdade pessoal e da legalidade como fatores de legitimação do aborto doloso de anencéfalo. se a ação criadora do feto anencefálico fosse espontânea e consentida. a qual não poderia ser relativizada segundo critérios sempre arbitrários. 128. Marco Aurélio. Discorria sobre a punibilidade da eutanásia e afirmava que vislumbrar na ínfima possibilidade de sobrevida.2012. proteção jurídica e constitucional. rel.2012. Registrava que a conduta seria claramente banida pelo direito penal pátrio. Articulava que seria evidente a vida do anencéfalo após o nascimento. Ademais. fosse homicídio. com a segurança necessária. já que apenas o momento da execução do ato seria distinto. dissensos irreconciliáveis no mundo científico. Acrescia que toda gravidez implicaria risco teórico à saúde da mulher.4. se dado caso seria de anencefalia. do sexismo e do especismo. na gravidez de feto anencefálico. Esta asseguraria valor supremo à vida humana. Desse modo. Min.Direito Constitucional – Prof. argumento racional para ceifá-la seria insustentável à luz da ordem constitucional. o nascituro seria investido pelo ordenamento. das quais se distinguiria apenas por questão de grau. dentre outros.25 Explanava a dificuldade técnico-científica de se detectar. a eliminação da vida. mas apenas humana. Nesse sentido. a duração da vida não poderia estar sujeita ao poder de disposição das demais pessoas.2012. de resguardo à autonomia da vontade.4. este resultante de mero acaso biológico. dada sua certeza e inevitabilidade para todos. e que eventual concretização desse perigo não legitimaria a realização de aborto. defendida pelos partidários da arguente.

da CF/88: “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz. Reserva legal implícita: é aquela que ocorre quando. (ADPF-54) iii. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 se livrar de gravidez incômoda ou dolorosa.2012. não há reserva legal. art. nele entrar. rel. Já houve um projeto de lei desenvolvido por uma comissão de juristas no sentido de descriminalizar o aborto no início da gestação (primeiro trimestre). mas limita o conteúdo destas. Reserva legal qualificada: é aquela que ocorre quando a Constituição autoriza que a lei estabeleça restrições. Min. na Constituição.Autonomia reprodutiva e liberdade de escolha: A dignidade da pessoa humana compreende o direito de autodeterminação da gestante sem interferência do Estado. Surgida nos EUA em 1971. Argumentos favoráveis à legalização do aborto:  Partem da premissa de que existem outras medidas adequadas à proteção da vida do feto. Os argumentos dividem-se em dois grupos: (1) Relacionados aos direitos fundamentais da gestante: . XII: “XII . possui restrições legítimas ao direito à vida tendo em vista a necessidade de se proteger direitos fundamentais de terceiros. Ex: art. a teoria do impacto desproporcional permite o reconhecimento da 63 . que trata do aborto necessário (ou terapêutico) e do aborto sentimental.  Legalização do aborto Outro tema muito importante que está sendo discutido no Brasil atualmente é a questão da legalização do aborto (não nos casos já discutidos. deve ser utilizado o princípio da proporcionalidade para verificar a constitucionalidade da restrição. 5º. nos termos da lei. Ex. por ordem judicial. Agora. convém destacar as três espécies de reserva legal: Reserva legal simples: é aquela que ocorre quando o dispositivo constitucional consagra uma competência para estabelecer restrições sem fazer qualquer tipo de exigência quanto ao conteúdo ou a finalidade da lei restritiva. de dados e das comunicações telefônicas. Outro exemplo é a disposição do art. salvo.Direito à igualdade: é um argumento muito utilizado pelas feministas nos EUA. nem simples nem qualificada.Direito Constitucional – Prof. com o projeto de novo Código Penal. Haveria nesse caso um comando constitucional de criminalização.296. A legislação do aborto é uma legislação androcêntrica (feita e pensada pelos homens) e gera um impacto desproporcional nas mulheres. 11 e 12. sendo que neste último caso. Especialmente ao direito à vida. ADPF 54/DF.4. Neste caso. . podendo qualquer pessoa. fixando condições especiais ou estabelecendo os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados. egoisticamente. Qualquer outra medida diferente da criminalização não será capaz de proteger esse direito de forma suficiente (princípio da proibição de proteção deficiente). eliminar a vida de outrem. 5º. segundo a qual as restrições a um direito fundamental são estabelecidas a partir de outros direitos (ideia essa que também se relaciona ao princípio da unidade da constituição). 128 do Código Penal. Marco Aurélio. há outra iniciativa semelhante que vai tramitar no Congresso. OBS: Esta ideia está relacionada à j (pensamento de intervenção e limites). mas de modo geral). (Vide Lei nº 9. mas essa iniciativa foi rejeitada pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara. devendo este ser protegido a partir da concepção. segundo o STF. há uma prevalência da liberdade sexual e da dignidade da mãe sobre o direito à vida do feto. Concluía não se poder invocar esses direitos para. apesar de não existir previsão expressa. de 1996)”. no último caso. É um argumento mais forte no contexto da sociedade norte americana. São argumentos contrários à legalização do aborto:  A Constituição consagra a inviolabilidade do direito à vida. XV.105/05 (lei de biossegurança) que. outros princípios constitucionais justificam a criação de uma restrição por lei. Exemplo de restrição implícita: a Lei 11. nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas. permanecer ou dele sair com seus bens”. Restrição constitucional indireta É a restrição indiretamente constitucional estabelecida mediante lei Sobre o assunto das restrições.

a igualdade na lei refere-se ao momento de elaboração da lei. 64 . no qual se discutiu a questão do aborto. não há dúvidas de que este princípio se dirige a todos os poderes públicos. Por sua vez. Dirige-se ao executivo e ao judiciário.RE 161. com a igualdade material. Os defensores desse posicionamento entendem que a questão relacionada à interrupção da gravidez deve ser tratada na esfera da saúde pública e não na esfera criminal. a igualdade formal da igualdade material. consiste no tratamento isonômico conferido a todos os seres de uma mesma categoria.ADI 3443. Por exemplo. Dirige-se. XVII (licença gestante de 120 dias) e ADCT. 10. quando o objetivo do tratamento desigual é a redução de desigualdades fáticas. é aquela que tem por fim a igualização das desigualdades no plano fático por meio da concessão de direitos sociais substanciais. causem um ônus desproporcional para determinados grupos em situação de inferioridade. em alguns casos. . Nessa decisão. diferente dos empregados celetistas. art. 7º. já que não se trata de indivíduos da mesma categoria. também chamada de igualdade civil.Restrições constitucionais diretas: . ao legislador. São exemplos: i. Observa-se. ele está associado à igualdade formal. no STF: b) Intervenção (violadora) São exemplos paradigmáticos de intervenção sem justificação constitucional: . § 1º (licença paternidade de 5 dias). Já a igualdade material. no qual o STF adotou o seguinte entendimento: viola o princípio constitucional da isonomia norma que estabelece como título um mero exercício de função pública.Direito Constitucional – Prof. portanto. primeiramente. A proteção à igualdade material pode ser extraída da CF/88 no art. também chamada de igualdade real ou fática. ao legislador. Sobre essa distinção. Por sua vez. (2) Relacionados à questão da saúde pública: . Um tema polêmico é a classificação da ideia de justiça aristotélica: tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual. Está consagrada no caput do art. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 inconstitucionalidade de normas que. não viola essa igualdade formal. .Direito à privacidade: esse terceiro argumento foi o principal utilizado pela Suprema Corte Norte Americana no caso Roe v. . ver o AI 360.É um argumento muito utilizado na França. mas o professor entende que quando o tratamento desigual tem por finalidade tratar situações diversas de forma diferenciada. c) Restrição Apesar de restringir o direito. jurídica. na proporção de suas desigualdades. III. embora aparentemente regulares. 3º.CF/88. há uma justificação constitucional que a legitima. o que exige um tratamento jurídico desigual.461-Agr. já que o constituinte elenca a redução das desigualdades no plano fático. 5º da CF/88. pode-se dizer que o tratamento dispensado aos servidores públicos. ele se relaciona à igualdade material. sobretudo. art.  Igualdade perante a lei X Igualdade na lei A igualdade perante a lei está relacionada ao momento de aplicação da lei. 9. trata-se de critério de justiça formal ou material? A questão é controvertida.4 Direito à igualdade a) Âmbito de proteção  Igualdade formal X Igualdade material É preciso diferenciar. inclusive. concluiu a Corte que o direito à privacidade da mulher é amplo o suficiente para compreender o direito de interromper ou não a gestação. ou igualdade perante a lei. Não obstante a Constituição de 1988 utilizar a expressão “igualdade perante a lei”. Wade em 1971.243 (caso Air France): viola o princípio constitucional da isonomia a adoção de estatutos diferentes em razão da nacionalidade do empregado. que a igualdade formal é incompatível. A igualdade formal.

(. ii. O STF tem entendimento sumulado a este respeito (Súm.. ou seja.  Ações afirmativas Consistem em políticas públicas ou programas privados.Restrições constitucionais indiretas . quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.Critérios de admissão em concurso público: em princípio. quando a igualdade nos descaracteriza”. desenvolvidos com a finalidade de reduzir desigualdades fáticas. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 . o art.) § 3 Do número de vagas resultante das regras previstas neste artigo. Câmara Legislativa. a democracia constitucional exige o tratamento de todos com igual respeito e consideração.o direito à diferença. Esse direito à diferença está diretamente ligado ao que Dworkin denomina de “democracia constitucional”.504/97 .Trata-se de medida imediatista e inapropriada. 683).Direito Constitucional – Prof. . Um exemplo da aplicação desse 18 argumento de justiça distributiva é o art. todavia. Reservando um CONTRA AS COTAS . há decisões do STF em que o mesmo entendimento é utilizado para outros critérios de admissão. Argumentos favoráveis e contrários ao sistema de cotas (ADPF 186): A FAVOR DAS COTAS . O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. seja pelo governo.Viola a igualdade formal (discriminação reversa). . Ex: tem determinados cargos que exigem certo porte físico – agente policial. Ex: Cargo de um agente penitenciário para previsão feminina para fazer revista de mulheres. 10. temos o direito de ser diferentes. . São espécies de ações afirmativas: cursinho pré-vestibular para alunos carentes. até cento e cinquenta por cento do número de lugares a preencher. bolsas de estudo. revela-se como uma faceta do direito à igualdade. XXX.CF/88. 5º. da Lei 9. § 7º (estabelece prazos distintos para aposentadoria). Mas. da . §3º.. 7º. 201. 208. Boaventura de Sousa Santos afirma que “temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza. Esse critério é razoável. Este argumento costuma ser criticado por impor às gerações atuais um ônus decorrente de falhas praticadas por gerações passadas. 7º. art. Segundo ele. veda a adoção de critérios de admissão diferenciados. Razoabilidade da exigência decorrente da natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. etc. existem certas hipóteses em que se permite a distinção no critério de admissão. justifica-se a exigência de altura mínima. o que somente é possível quando reconhecido o direito de ser diferente de viver de acordo com esta diferença.Viola o mérito. 37). violando o 19 disposto no art. O STF analisou o tema e determinou serem necessário três requisitos para a validade de tais critérios diferenciados:   Previsão legal (art. programas especiais de treinamento. 18 Art. 10. defendido por alguns autores como Daniel Sarmento. Para esses casos. II e art. Não irá fazer concurso para homens participarem. em nome do princípio da eficiência da administração pública. seja por particulares – utilizado pelo Min. que é um critério republicano. XXX.Argumento de justiça compensatória  é baseado ne retificação de injustiças ou falhas cometidas contra indivíduos ou falhas cometidas contra indivíduos no passado. geralmente de caráter temporário. sistema de cotas. decorrentes de uma hipossuficiência física ou econômica. Argumento de justiça distributiva consiste na promoção de oportunidades para aqueles que não conseguem se fazer representar de maneira igualitária. V. Cada partido poderá registrar candidatos para a Câmara dos Deputados. . ou de discriminações por meio da concessão de algum tipo de vantagem compensatória de tais condições. É um argumento que busca concretizar a igualdade material. 65 . o sistema de cotas não resolve o problema em sua origem. Assembleias o Legislativas e Câmaras Municipais. Esta súmula trata especificamente sobre o limite de idade. Luiz Fux. cada partido ou coligação preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo.

ele quer expressá-las e. com o objetivo de concretizar a igualdade material. tolerante. A Liberdade negativa (também chamada de liberdade civil. Pelo menos por enquanto.Direito Constitucional – Prof. De acordo com a teoria democrática. Dentre os ministros que utilizaram esse argumento.acesso aos níveis mais elevados do ensino. no final do séc. A decisão do STF que considerou constitucional a Lei11. 66 . Essa lei não protege igualmente os homens em relação às mulheres. 19 Art. 208 O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: V . desde que seja para atenuar desníveis. Ela apenas protege a parte mais vulnerável. aberta. o legislador pretende possibilitar que a participação da mulher se mostre no plano fático. miscigenada e multicultural. A liberdade positiva é. Observe que o que está consagrado na Constituição não é a liberdade de pensamento. Como nessa época se lutava pela ausência das ingerências do Estado.212. mas não é inconstitucional. Um exemplo disso é a Lei Maria da Penha. a lei pode estabelecer diferenciações. ou liberdade dos antigos).Promoção da diversidade  argumento utilizado pela Suprema Corte dos EUA para considerar constitucional o sistema de cotas para negros na Universidade de Michigan. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 A FAVOR DAS COTAS percentual mínimo. fazer o proselitismo (tentativa de convencimento das outras pessoas). Para compreendê-la. ou seja.5 Direitos fundamentais à liberdade a) Introdução – Liberdade positiva X Liberdade negativa Os direitos fundamentais ligados à liberdade são muitos. IV: “É livre a manifestação de pensamento. segundo a capacidade de cada um. O que a Constituição protege é a liberdade de manifestar. mas nos restringiremos a apenas alguns deles. no período da Revolução Francesa. César Peluso e Lewandowski  Igualdade entre homens e mulheres CONTRA AS COTAS Mesmo tendo a CF/88 determinado a igualdade formal entre homens e mulheres (art. cumpre fazer a distinção entre liberdade negativa e liberdade positiva. O ser humano não se contenta apenas em ter suas próprias opiniões. Antes de ver esses direitos propriamente ditos. a finalidade desse direito é assegurar a livre competição no “mercado de ideias”. pela concretização das liberdades civis. Essa expressão “mercado de ideias” é atribuída a um juiz da Suprema Corte dos EUA chamado Oliver Wendell Holmes. que objetivavam substituir o Estado absolutista pelo Estado de Direito.340/06 é o HC 106. uma medida que estabeleça o sistema de cotas deverá ser considerada constitucional quando contribuir para o surgimento de uma sociedade mais diversificada. a única vedação estabelecida pelo dispositivo é o anonimato. 5º). estão a Min. É uma ausência de constrangimento por parte do Estado. b) Liberdade de Expressão ou de Manifestação do Pensamento i. em oposição às liberdades dos antigos (gregos). 5º. de expressar o pensamento. é preciso levar em consideração o contexto dessas revoluções liberais. Âmbito de proteção Essa liberdade está consagrada no art. em muitos casos. pois. liberdade de agir ou liberdade dos modernos) é a situação na qual um sujeito tem a possibilidade de agir sem ser impedido ou de não agir sem ser obrigado. A princípio. 9. Este argumento foi utilizado pelos Ministros . A liberdade positiva é também chamada liberdade política (no sentido amplo de fazer opções) ou liberdade de querer. Rosa Weber. É uma liberdade que se relaciona a autodeterminação. Essa distinção de nomenclatura que classifica a liberdade em “dos antigos” e “dos modernos” foi cunhada por Benjamin Constant. no qual se manifestou que “o melhor teste da verdade é a capacidade do pensamento de se fazer aceito na competição do mercado”. até mesmo. XVIII. a situação na qual um sujeito tem a possibilidade de orientar o seu próprio querer no sentido de uma finalidade sem ser determinado pelo querer dos outros. essa liberdade não precisa de proteção. sendo vedado o anonimato”. à autonomia da vontade. da pesquisa e da criação artística. Benjamin Constant classificou-as como “dos modernos”. que a teria cunhado em um voto proferido em 1916.

5º. Hipóteses nas quais o STF tem admitido escritos apócrifos como prova: 1) 2) Quando produzidos pelo próprio acusado. não existem direitos absolutos. a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva. O objetivo do disque denúncia é fazer com que a informação chegue às autoridades. já que o dever funcional da autoridade é investigar. ela é geralmente relacionada a aspectos religiosos. intimidade. Mas é claro que a autoridade deve agir com prudência e parcimônia. nos termos da lei.a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível. Quando se fala em liberdade de crença. A lei que regulamenta esses dispositivos é a Lei 7. não significa que tais direitos sejam absolutos. 5º. a honra e a imagem). sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida. abrangendo-a. pode ser responsabilizado.  Vedação ao Anonimato X “Denúncia anônima” e escritos apócrifos O STF tem um entendimento firmado no sentido de que “denúncia anônima” não se presta à instauração de inquérito policial nem pode ser utilizada como prova processual (ver INQ 1957). ou seja. 5º . moral ou à imagem. salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa.é assegurada. A liberdade de consciência é a mais ampla do que a liberdade de crença. por sua vez. VIII . Essa inviolabilidade atribuída à a liberdade de consciência e de crença pela CF/88 no art. A liberdade de consciência. pois todos encontram limites em outros direitos também consagrados na Constituição (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas). XLI e XLII determinam que: XLI . Afinal. Assim. XLII .369). 5º. Como não existem direitos absolutos. possibilitando a verificação de sua veracidade. CF/88: VI . VI a VIII. Restrições (intervenções legítimas /constitucionalmente justificadas) A primeira restrição é aquela contida no próprio dispositivo. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 ii. Ex: sequestrador escreve bilhete. Ex: uma carta no caso de crime contra a honra. 5º. 20 Art. (2) Finalidade repressiva ou reparatória: permitir a responsabilização civil e penal de quem emite o pensamento e 20 assegurar o direito de resposta (art. 67 .é inviolável a liberdade de consciência e de crença. referente à vedação ao anonimato. se alguém age de forma abusiva e viola direitos de terceiros (sobretudo o direito à privacidade – vida privada. a depender da veracidade da informação e das provas colhidas pela autoridade na averiguação da denúncia. nos termos da lei. Essa averiguação é autônoma à denúncia. Âmbito de proteção Estas liberdades estão consagradas no art. Essa vedação tem basicamente duas finalidades: (1) Finalidade preventiva: desestimular manifestações abusivas do pensamento. proporcional ao agravo. VI. se desvincula da irregularidade da denúncia (Ver STF. Deve usar de meios para saber de onde veio o bilhete. MS 24. V ).é assegurado o direito de resposta. não interessando de que maneira ela teve conhecimento do fato. na forma da lei.116/89. por exemplo. c) Liberdade de consciência. já que o art. pedindo resgate. de crença e de culto i. além da indenização por dano material. Quando se constituírem no próprio corpo de delito do crime.Direito Constitucional – Prof.ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política.V . sujeito à pena de reclusão.a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais. VII . fixada em lei. a proteção aos locais de culto e a suas liturgias. será possível instaurar um inquérito. engloba também convicções filosóficas e políticas. Pode fazer um exame grafotécnico. Trata-se de reserva legal qualificada.

O Estado Brasileiro é. após alistados. consoante determina o art. contudo. protegendo-a. É vedada a cassação de direitos políticos. ao Distrito Federal e aos Municípios: I . 5º. Isso significa que. Como determinar se a escusa de consciência é ou não legítima? A Corte EDH determinou em um caso paradigmático uma diretriz para interpretar esses casos: a objeção deve surgir a partir de um pensamento suficientemente estruturado. A escusa de consciência pode ser alegada amplamente ate o advento de lei que venha regular determinada obrigação. quando se tem um Estado Laico. Em relação ao culto.recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa. Essa escusa abrange aspectos filosóficos. Mas. Esta liberdade de culto. Em caso de recusa no cumprimento da prestação alternativa poderá haver sanção que consiste na suspensão de direitos políticos. seja em templos ou em lugar aberto ao público. para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar. 19. permitindo desarmar o potencial conflituoso existente entre as diversas concepções. mas também os políticos e filosóficos. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 A liberdade de culto nada mais do que a manifestação/exteriorização da crença. ao contrário. VIII.) IV . No entanto. 143. § 1º: Art. atribuir serviço alternativo aos que. cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (. não podendo prejudicar nem beneficiar religiões. para garantir a simetria da liberdade religiosa. decisões politicas só serão legítimas se baseadas em argumentos acessíveis a todos (a transformação de um argumento religioso em um argumento racionalmente justificado é chamada por Habermas de “tradução institucional”). mas determina que o Estado deve possuir uma postura neutra: Art. É vedado à União. eles podem e devem fazer parte do debate. ii.Direito Constitucional – Prof. caracterizado pela neutralidade em relação às várias concepções religiosas: o exercício do poder deve ser neutro.. no art. a CF/88 reconhece que religião desempenha um papel fundamental. há um aspecto interessante: o culto pode ser exercido em qualquer local. e que poderá limitar a escusa – trata-se de norma de eficácia contida. Intervenção violadora do direito O art. nos termos do art. é preciso que o indivíduo cumpra uma prestação alternativa que não tem cunho sancionatório. VIII. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei. houve a total separação entre Estado e Igreja. § 1º . políticos e religiosos. desde que não viole o direito de terceiro. embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança. subvencioná-los. 143. não significa que os argumentos religiosos devam ser excluídos. o imperativo de consciência. 15. com o advento da República. ressalvada.. atenção. também conhecido como objeção ou escusa de consciência. da CF/88 consagra o Estado brasileiro como laico (ou não confessional ou estado secular). alegarem imperativo de consciência. conforme determina o art. em tempo de paz. É a possibilidade que a pessoa tem de alegar uma escusa para se eximir de determinada obrigação imposta a todos. coerente e sincero. é preciso destacar que a escusa de consciência só pode ser invocada em tempos de paz. 5º. é especialmente protegida quando ocorrem nos templos (recebendo inclusive imunidade tributária). IV: Art. Contudo. 19. 15. pois. a CF/88 consagra. aos Estados. na forma da lei. Em relação ao serviço militar. 68 . a colaboração de interesse público É relevante estabelecermos uma distinção entre os seguintes 3 conceitos: -Laicidade (neutralidade religiosa): o exercício do poder deve ser neutro.estabelecer cultos religiosos ou igrejas. No caso do Brasil.  Escusa de consciência Além disso. na forma da lei.às Forças Armadas compete. entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política. mas serve apenas para assegurar a escusa de consciência. Não são apenas os aspectos religiosos que recebem a proteção de escusa de consciência. I.

Sendo o Estado brasileiro um estado laico. O tribunal entendeu que deveria ser feita uma ponderação entre os princípios. iii. a competência é em relação à cultura. 23. cita-se o caso da realização de provas de concurso pelos adventistas. mas apenas dá uma visão expositiva das várias religiões. sendo o Estado brasileiro um estado laico? Essa questão foi levantada perante o CNJ. Uma das questões mais polêmicas ligadas à intervenção violadora da liberdade de consciência é a colocação de símbolos religiosos em locais públicos (sobretudo o crucifixo): Seria legítima a colocação em locais públicos de símbolos religiosos. Isso acaba criando um repúdio da pessoa contra aquela religião. O argumento principal utilizado pelo CNJ foi que os crucifixos são símbolos da cultura brasileira e. portanto. O trecho diz o seguinte: “não se deve considerar ilegal símbolos religiosos. Conforme o tipo de obrigação que o Estado pretende impor. Relativa: ocorre quando o comportamento objetado é condição para se obter um benefício ou se evitar um prejuízo. Os feriados são de competência do Direito do trabalho. CR – os feriados estão dentro do capítulo relacionado à cultura. 215. Como exemplo. logo. Restrições A primeira restrição que se pode mencionar refere-se à invocação da escusa de consciência. Como exemplo. 69 . há algumas ações. então. Determinada família quer matricular o filho naquela escola. Mas. ele deve se submeter aos dogmas daquela religião. imagine uma cidade pequena. a escola não deve impor ao menino. não é o caso do Estado brasileiro. e cultura é competência comum – da União. estados e municípios (☺art. Todavia. a competência é da União.. com o pedido feito foi para retirar o crucifixo dos Tribunais. Essa questão foi suscitada perante o Tribunal. . O ateísmo não deixa de ser uma concepção contrária à religião. Ele discute a questão da liberdade religiosa. questionando o estabelecimento de feriados religiosos pelos estados. e quanto às escolas particulares? Existem muitas escolas particulares que são confessionais. Para o prof. não violam o dever de neutralidade do Estado. Um grupo de mórmons ajuizou uma ação. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 -Laicismo: é uma espécie de anti-religião. inegavelmente. o ensino deve ser interconfessional ou não confessional. Os feriados estão relacionados aos aspectos culturais. CR). pedindo que fossem retirados os crucifixos das escolas públicas. Neste caso. a intervenção pode ser: 1) 2) Absoluta: é aquela que obriga a pessoa a assumir uma conduta sob pena da perda da liberdade ou de direitos. Esses feriados religiosos violam a neutralidade do Estado? Fere a simetria? Será que podemos considerar os feriados religiosos como feriados culturais? Existem feriados que. -Ateísmo: o Estado brasileiro não é um estado ateu. Entretanto. onde se tem poucas escolas boas. não poderia ser confessional. ela só diz que o ensino religioso deve fazer parte do horário normal de aula e a matrícula deve ser facultativa (☺art. §1º. pode-se citar o serviço militar obrigatório em tempo de guerra. Há um trecho do livro do Dworkin. O STF. Não teria sentido acabar com esses feriados. Segundo o prof.Feriados religiosos: Seriam constitucionais? No STF. Será que uma escola privada poderia obrigar os alunos a fazer a matéria da religião? Se a escola é privada. decidindo que os crucifixos deveriam ser retirados. houve um caso muito semelhante.Ensino religioso: Os EUA estão seguindo uma tendência completamente contrária à Europa. Na Alemanha. A Lei de Diretrizes e Bases da Educação não diz se como será o ensino religioso. É importante respeitar o ensino de cada um. existem outros feriados que não estão ligados às questões culturais. São feriados puramente religiosos. Não confessional: Não ensina os princípios comuns. decidiu sobre o tema (ver na Constituição Comentada para concursos). e não à justiça do trabalho – ☺art. Os EUA estão se transformando de estado secular tolerante para um estado religioso tolerante.. §2º. o argumento supracitado não está correto. mas não quer que ele aprenda a religião da escola. . 210. são culturais. mas não se deve instalar tais símbolos em qualquer lugar público”. onde ele comenta a questão religiosa. Existem 3 formas de ensino religioso: a) b) c) Confessional: Ensina os princípios e dogmas de uma determinada religião. na decisão da STA 389 (suspensão de tutela antecipada). Interconfessional: Ensina os princípios comuns das várias religiões. e o aluno optou a se matricular nessa escola. Essas escolas não podem ser obrigadas a ensinar princípios de outras religiões. esse caso possui diversas peculiaridades que impedem que seja considerado um paradigma para a resolução das restrições relativas. A CR não diz qual é o conteúdo a ser adotado em ensino religioso em escolas públicas. Ela diz que a sociedade civil que deve discutir qual o conteúdo mais adequado. Entretanto. CR). O principal é que os estados não teriam competência para estabelecer feriados. tanto que no preâmbulo há menção a palavra “Deus”.Direito Constitucional – Prof.

5º. Quanto ao sigilo telefônico. Por outro lado. ou seja. Ex1. há outro entendimento no sentido de que o que o inciso XII protege não são os dados em si. Sepúlveda Pertence). por ordem judicial. A proteção dos dados estaria em outro dispositivo constitucional (artigo 5º. O que se quer dizer é que em determinados casos esta inviolabilidade poderá ser afastada para que prevaleçam razões mais fortes fornecidas por outros princípios constitucionais. X – direito à intimidade e vida privada) e não no inciso XII.296. Segundo deles.  Reserva de jurisdição 70 . de 1996) Tem como objeto de proteção quatro bens: -a liberdade de comunicação epistolar (carta). informática e telefônica. Intervenção violadora Uma possível intervenção no âmbito da liberdade de comunicação é a chamada interceptação das comunicações. Âmbito de proteção A liberdade de comunicação que vamos analisar é especificamente aquela assegurada no art.a liberdade de comunicação de dados e . Dentre os autores que defendem este entendimento estão: Tércio Sampaio Ferraz Jr. Restrições (Intervenções constitucionalmente fundamentadas) Esta é uma inviolabilidade que não é absoluta. de dados e das comunicações telefônicas. em certos casos. é preciso diferenciar três conceitos: . mas apenas a sua comunicação. Nesse sentido: STF. Nelson Jobim) e RE 21729 (Min. a interceptação telefônica exige a observância de alguns requisitos (também regulamentados pela Lei nº 9296/96). No que tange ao sigilo de dados.Para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Os requisitos são: . pessoal ou telefônica.: este é um exemplo de uma reserva legal qualificada (a Constituição traz as finalidades que devem ser alcançadas).: Em nome do princípio da segurança pública. salvo.interceptação das comunicações: consiste na interrupção ou intromissão por parte de um terceiro. . realizada por um dos interlocutores.a liberdade de comunicação telefônica. o âmbito da proteção não atinge o conteúdo dos dados.: por diversas vezes a Polícia já pegou caixas de Sedex contendo animais silvestres ou até mesmo bombas. nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. mas sim a liberdade da comunicação. viola o direito à privacidade (art.é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas. Ex2.780 – (voto do Min. Obs. 5º. quando ilegítima. Segundo o STF: “O sigilo epistolar não pode servir como um escudo protetivo para salvaguardar práticas ilícitas”. .gravação clandestina: é uma gravação ambiental. iii.a liberdade de comunicação telegráfica. . no último caso. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 d) Liberdade de comunicação i. parte da doutrina e o STF têm feito uma interpretação mais restritiva de quais seriam estes dados. sem o conhecimento dos demais. . os dados protegidos por este direito seriam apenas os dados informáticos. Para a compreensão da hipótese de intervenção. sem o conhecimento de um dos interlocutores (é o que alguns autores chamam de escuta telefônica) ou de ambos (interceptação telefônica propriamente dita).Direito Constitucional – Prof. bancária. .Mediante ordem judicial (para o STF esta é uma cláusula de reserva de jurisdição). Essa gravação. interferir no âmbito deste direito do preso. (Vide Lei nº 9. o sigilo poderá ser restringido – o diretor do presídio poder.quebra de sigilo: consiste no acesso ao registro ou histórico relativos a determinadas informações de natureza fiscal. XII: XII . X). antes de tudo. e Manoel Gonçalves Ferreira Filho. ii. RE 219.

Exemplos de reserva de jurisdição: . contra outros servidores. . 1.050).artigo 5º. Âmbito de proteção A Constituição protege o direito à privacidade basicamente em dois dispositivos: Artigo 5º. inclusive. Este foi o caso concreto em que um familiar fugiu com uma criança contrariando uma ordem judicial.Direito Constitucional – Prof. estabelecimentos comerciais industriais (na parte que não é aberto ao público). O conceito de “casa” deve ser interpretado de maneira extensiva de modo a abranger espaços privados ou reservados onde alguém exerce atividade profissional. a vida privada.: há um entendimento do STJ no sentido de que a boleia de caminhão não será considerada “casa” para fins de crime posse ou porte de arma (Informativo 496: Resp. Com medo de ser preso. b) Fiscal.405  é admissível interceptação telefônica no âmbito civil em situação de extrema excepcionalidade quando não houver outro meio para resguardar direitos ameaçados e o caso envolver indícios de conduta criminosa. XI (inviolabilidade de domicílio). A jurisdição reserva a intervenção em alguns direitos fundamentais ao Poder Judiciário.artigo 5º. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 O STF criou a chamada “Cláusula de Reserva de Jurisdição” (no Ms 23. boleia de caminhão onde o motorista passa a noite. entram no conceito de casa: escritórios. este funcionário impetrou o HC que chegou ao STJ que decidiu pela interceptação. LX e 93. IX (sigilo legal ou constitucionalmente imposto a processo judicial) (inserido após o julgamento do MS 27. . Assim. Outra decisão importante (prova): Decisão da 3ª Turma do STJ. O juiz de direito de família já havia tentado todos os meios possíveis para localizá-los. mas também. Logo. desta proteção nós podemos extrair a proteção a alguns sigilos. Quando a Constituição protege a intimidade e a vida privada. HC 203.  Isto é o que o Alexy chama de “Norma Fundamental Adstrita” produzida pelo STJ por meio de ponderação de princípios. contra outros servidores. Obs. com fundamento nos argumentos supracitados. QO 2424  O entendimento que o STF adotou foi no sentido de que a interceptação produzida para fins de investigação criminal ou instrução processual penal pode ser legitimamente utilizada em processo administrativo disciplinar (PAD) instaurado contra o mesmo servidor e.: Quando o STF fala que a proteção dos dados das comunicações não estaria protegido pelo inciso XII. quartos de hotel habitados. a honra e a imagem.901). . Assim. o que foi recusado pelo funcionário da empresa de telefonia.483 – CPI carece de legitimidade para revogar. 71 . dentre eles: a) Bancário. XI  inviolabilidade do domicílio.artigo 5º. HC 93. (Nesse sentido: STF. o juiz determinou a interceptação telefônica. X  a privacidade é um gênero composto pela intimidade. ele quer dizer que tal conteúdo está protegido no inciso X. uma prisão só pode ser emanada de uma autoridade judiciária competente). compartilhar ou quebrar o sigilo imposto a processo judicial). como defende algumas pessoas. d) Telefônico. Se durante a interceptação descobriu-se outros servidores também estavam envolvidos. Obs. Decisão importante (prova): Inq. LXI (prisão – tirando o flagrante e as transgressões militares.artigo 5º. cassar.219.452 foi utilizada esta expressão) que significa que a intervenção no âmbito de proteção de determinados direitos fundamentais só será considerada legítima quando determinada por autoridade judicial. ela será válida não só para o próprio servidor. XII (liberdade de comunicação telefônica – só o juiz pode determinar). a interceptação produzida também poderá ser utilizada contra ele no processo disciplinar. consultórios. e) Direito à privacidade i. c) Informático. Artigo 5º.

as CPI’s – artigo 58. A casa é o local onde mais se verifica a proteção deste direito. Restrições a) Gravações clandestinas  trata-se de uma gravação feita por um dos interlocutores sem que o outro saiba. estando no máximo a casa do indivíduo. no julgamento do RE 389808 o STF entendeu que: “A LC 105/01 deve ter uma interpretação conforme a Constituição para permitir a requisição apenas com ordem judicial”. Outro órgão que não tem legitimidade é o Tribunal de Contas. existe uma gradação de proteção a depender do local onde a pessoa se encontra. ii. Esta captação pode ser feita por meio de microfone individual.. O STF. 72 . municipais) também não podem determinar a quebra do sigilo. Este é um entendimento muito próximo daquela fornecido pelo Código Penal em seu artigo 150. alguns conceitos são mais controversos. b) Inviolabilidade do domicílio  o próprio artigo 5º traz as hipóteses de restrições legítimas. não pode determinar a quebra dos sigilos. no julgamento do AI 560. fiscal. ou distrital). demonstrou o entendimento de que é lícita a prova consistente em gravação de conversa realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva de conversação (ex. também interlocutora da conversa.) são: o juiz. mas esta lei é objeto de diversas ADI’s que ainda não foram julgadas. as provas obtidas por este meio seriam consideradas ilícitas. mas o STF entendeu na decisão do MS 21729.Critério de Alexandre de Moraes: dia = utilização conjunta dos dois critérios supracitados. informáticos. §3º (somente aquelas federais – decisão do STF no AI 655.Critério Físico-astronômico: dia = período entre aurora e crepúsculo. 3º. apesar da lei permitir.223 – Agr. somente o juiz poderá autorizar esta restrição. ambiental etc. Portanto. Ou seja. estaduais. as autoridades fazendárias não poderão determinar diretamente a quebra do sigilo bancário. que o MP poderá requisitar diretamente dados bancários quando a investigação envolver dinheiro público (esta foi uma decisão excepcional). §4º. Não se confunde com a quebra do sigilo. Assim. As autoridades fazendárias (fiscais federais.: a informação que a pessoa recebeu em razão da profissão) – quando não há causa legal ou reserva a pessoa. O Ministério Público. Intervenção violadora a) Quebra do sigilo  pode ser de duas formas: Legítima: as autoridades que podem determinar a quebra dos sigilos (bancário.: como se trata de uma cláusula de reserva de jurisdição. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Por outro lado. Uma pessoa pública terá uma proteção menor do que aquela dada às pessoas comuns. Estas autoridades são reguladas pela LC 105/01 que permite a quebra do sigilo bancário diretamente. Contudo. para prestar socorro ou no caso de um desastre. telefônico etc. pode utilizar como prova em um processo para se defender. iii. É o mesmo que o ocorre com o tipo de pessoa. como é o caso de carro. sendo que a invasão só pode ocorrer durante o dia.298. mas é importante destacar que existem outros locais de proteção que sofrerão uma escala de proteção. ou seja. Ilegítima (violação): a primeira autoridade que não pode determinar a quebra destes sigilos é a CPI Municipal. há alguns critérios para determiná-lo: 1º. estudais – decisão do STF na ACO 730. Obs.325: O atributo da autoexecutoriedade dos atos administrativos não prevalece sobre a garantia da inviolabilidade do domicílio. Quanto à expressão “durante o dia”. em regra. em sede de controle de constitucionalidade difuso.Critério Cronológico: dia = 06h às 18h.Direito Constitucional – Prof. Não emergencial: por determinação judicial. Podem ser dividas em dois grupos: Emergenciais: no caso de flagrante delito. 2º. HC 103. b) Inviolabilidade de domicílio  STF. o STF entende que seria uma violação por parte de um fiscal fazendário uma empresa para fiscalizar.

Assim. este é o entendimento mais correto. civil e administrativo. No direito constitucional. as possíveis sanções são: I – parcelamento ou edificações compulsórios. XXIII  a propriedade deverá atender a sua função social. XXIII  a propriedade deverá atender a sua função social. nestes casos (sanção). tais como (STF): . Se a propriedade não cumprir a sua função social. mas vale lembrar que este direito não é absoluto. . Quanto aos requisitos da propriedade rural. não porque há um interesse social. a indenização não será em dinheiro (mas sim em títulos).000 habitantes – quando tem menos não há que se falar em função social da propriedade urbana). ou seja. a própria Constituição os determina. mas sim por não dar o destino que deveria ser dado. iii. §2º) e rural (artigo 186). A única diferença para a desapropriação comum é que. Intervenções a) Artigo 5º. ii. Âmbito de proteção O direito de propriedade tem aplicação no direito constitucional. No que tange à natureza do regime jurídico do direito de propriedade. A consequência jurídica do não cumprimento da função social é desapropriação-sanção. XXII  prevê o direito à propriedade.Não autoriza invasões de terra por movimentos sociais organizados ainda que a pretexto de promover a reforma agrária (ADI-MC 2213). José Afonso da Silva ainda afirma que o que o CC disciplina são as relações civis decorrentes do direito de propriedade e não o direito de propriedade em si. b) Bem imóvel rural: artigo 184  a desapropriação-sanção da propriedade rural que não atende a sua função social visa atender o interesse social para fins de reforma agrária. Artigo 5º. o regime jurídico seria de direito público. Restrições a) Artigo 5º. Segundo o professor. pois quem vai estabelecer os requisitos para o que seja atendida a função social da propriedade urbana será o Plano Diretor do Município (obrigatório para os municípios que possuem mais de 20. A Constituição faz menção à função social da propriedade urbana (artigo 182. b) Desapropriação e Requisição DESAPROPRIAÇÃO REQUISIÇÃO 73 .Direito Constitucional – Prof. II – IPTU progressivo. defendem que o direito de propriedade pertence ao direito público. existe uma discussão se seria direito público ou privado. Esta desapropriação-sanção só poderá ocorrer em duas hipóteses: a) Bem imóvel urbano: artigo 182. como o José Afonso da Silva. A Constituição protege o direito de propriedade material e imaterial.949). Mas atenção. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 f) Direito de Propriedade i. mas ainda precisa de uma legislação infraconstitucional para regulamentá-la (é uma norma de eficácia limitada). a pessoa poderá ter a sua propriedade desapropriada. alguns autores. III  se não cumprir a função social. pois a sede do direito de propriedade é a Constituição e toda a sua estrutura está prevista no texto constitucional. §4º. Mesmo quando a propriedade não cumpre a sua função social não são autorizadas intervenções que não estejam baseadas em uma justificação constitucional. não obstante ser prévia e justa. III – desapropriação-sanção. este direito poderá ser restringido.Retirada arbitrária da propriedade sem observância do devido processo legal (MS 23.

. Obs. em regra.974: o STF entendeu que o confisco será de toda a gleba. o direito fundamental e seus limites constituem um só objeto. §5º (são isentos de impostos) e artigo 185 (as pequenas. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Refere-se a bens. são exigidos outros requisitos específicos: . Quando se limita o âmbito de proteção do direito não é preciso fazer ponderação. MS 26192).: Há uma PEC a ser aprovada pelo Senado que acrescenta mais uma hipótese. em abstrato.Glebas em que há o plantio de plantas psicotrópicas. nem sopesamento. São exigidos apenas 05 anos para que possa haver a usucapião. a) Teoria Interna Os limites imanentes ou internos dos direitos fundamentais são fixados a priori.Teoria externa. qual seja: nos casos em que ficar constatado que há trabalho escravo naquela propriedade. CAI EM PROVA: artigo 184. 74 . a interpretação apenas revela o direito inicialmente protegido. Decisão no RE 543.Bens ou valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas. c) Confisco (artigo 243)  Traz duas hipóteses: . Pode ser civil ou militar.Imóveis Rurais (artigo 191). justa e. Para atender necessidades e interesses permanentes. Refere-se a bens ou serviços Para atender necessidades emergencial e transitória. ainda que o sujeito só planta drogas em parte da propriedade. Além disso.Imóveis Urbanos (artigo 183). posterior. . Na teoria interna não admite ponderações.Direito Constitucional – Prof. 9.6 Restrições aos direitos fundamentais Há duas estratégias para definir as restrições aos direitos fundamentais: . §4º. Só haverá indenização se houver dano e sempre. Há apenas a ocupação temporária da propriedade. Depende de acordo ou decisão judicial Há indenização prévia. É autoexecutória. parágrafo único). Há uma aquisição da propriedade. A Constituição veda a usucapião de bens públicos: urbanos (artigo 183. III e artigo 184). mas não para fins de reforma agrária – STF.se urbano: máximo de 250 m². Ou seja. d) Usucapião Especial Constitucional  A Constituição prevê duas hipóteses: . O direito definitivo é revelado com sua interpretação.utilizar o imóvel como moradia sua ou de sua família. .§3º) e rurais (artigo 191. .se rural: máximo de 50 Hectares e tornar a propriedade produtiva.Teoria interna. paga em dinheiro (salvo o artigo 182.não possuir outro imóvel (urbano ou rural) . . médias e produtivas propriedades podem ser desapropriadas para fins sociais. através da interpretação que tem um caráter meramente declaratório.

não necessita de qualquer lei regulamentadora ou de qualquer ato intermediário para ser aplicável. Na teoria externa o direito fundamental é uma coisa e a restrição é outra coisa diferente. Joaquim Barbosa A importância da compreensão dessas duas teorias para a classificação das normas constitucionais de José Afonso da Silva reside no fato de que esta só é compatível com a teoria interna. Exemplo: art. 53. não há a possibilidade de uma lei infraconstitucional limitá-la. Exemplo: na ADI 3510 há dois votos que utilizam claramente essa estratégia. por isso. palavras e votos. Através dessa interpretação restritiva não é necessário ponderação com outros direitos. o que vai variar é apenas o GRAU DE EFICÁCIA. mas daquelas pessoas que já nasceram e são dotadas de personalidade. . 5º. Só é possível saber o direito definitivamente protegido pela Constituição diante de um caso concreto. 10) CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO A SUA EFICÁCIA Existem na doutrina diversas classificações. o voto de Gilmar Mentes tem uma ponderação entre os direitos da gestante e o direito à vida do feto e. imediata e integral. José Afonso da Silva classifica as normas constitucionais em três tipos: . CRFB): O direito à vida protegido pela Constituição não é qualquer vida humana. Por fim. Maior eficácia. Também não há nenhum limite temporal ou outra condição que determine sua aplicabilidade. XII. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Ex. ela se aplica imediatamente aos casos previstos por ela. por sua vez. todas as normas constitucionais possuem eficácia. Dizer que a norma é tem aplicabilidade direta significa dizer que a norma não depende da intermediação de nenhuma vontade ou ato normativo. Essa característica significa que a hipótese abrangida pela norma não pode ser restringida por nenhuma lei infraconstitucional.Direito Constitucional – Prof. Ex. Celso de Melo e o outro é o voto do Min. a comunicação de dados é que estaria protegida e não os dados em si. São dois objetos distintos. Isso só será possível diante de um caso concreto e com a utilização do princípio da proporcionalidade (que na verdade é uma regra) e da ponderação. Os limites na teoria interna são imanentes ao próprio direito.1 Normas constitucionais de eficácia plena Segundo José Afonso da Silva. Os Deputados e Senadores são invioláveis. normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que têm aplicabilidade direta. que consagra a imunidade parlamentar material. Nesta classificação. civil e penalmente. por quaisquer de suas opiniões.2: ADI 3510 (art. mas a classificação quanto à eficácia de José Afonso da Silva é a mais cobrada em concursos. significa que a norma independe de condições. referente à aplicabilidade integral. Um deles é o voto do Min. caput. A última característica. Ex. 53. aplicando-se integralmente às hipóteses previstas por ela.Normas constitucionais de eficácia contida.Normas constitucionais de eficácia limitada.Normas constitucionais de eficácia plena. 5º. Por outro lado. pois difere as normas de eficácia plena das demais. 75 . a teoria dos princípios de Robert Alexy apenas é compatível com a teoria externa. b) Teoria externa A identificação do conteúdo inicialmente protegido (direito prima facie) deve ser feita da forma mais ampla possível. CRFB é restringido o âmbito de proteção do direito relativo a dados. da CF/88. Art. Dizer que a norma é imediata.3: ADPF 54: A maioria dos ministros adotou a teoria interna e através da interpretação eles excluíram o feto anencéfalo do direito à vida. A delimitação do conteúdo definitivamente protegido será estabelecida por limites externos advindos de outros direitos também consagrados na CF/88. tem-se a adoção da teoria externa. Eficácia é a aptidão (capacidade em potencial) da norma para produzir os efeitos que lhe são próprios. 10. De modo. . Menor eficácia. é a mais importante delas.: Através de interpretação do art.

Direito Constitucional – Prof. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012

Nesta classificação a norma de eficácia plena não admite restrição, mas admite regulamentação. A distinção entre restrição e regulamentação, todavia, é muito tênue e esse é um dos pontos mais fracos dessa teoria.

10.2 Normas constitucionais de eficácia contida A norma constitucional de eficácia contida deve ser associada à norma de eficácia plena, não à norma de eficácia limitada. A escolha do termo “contida” é muito criticada pela doutrina, pois não reflete o real significado da norma. A norma de eficácia contida também é chamada de restringível ou redutível. A rigor, trata-se de normas cuja eficácia poderá ser reduzida (ou seja, não necessariamente é reduzida, mas apenas pode ser). Essas normas têm aplicabilidade direta, imediata e POSSIVELMENTE NÃO INTEGRAL. Só haverá restrição caso o legislador elabore a lei. O exemplo que é cobrado na quase totalidade das provas de concurso é o da norma do art. 5º, XIII, que trata da liberdade do exercício profissional. De acordo com a classificação de José Afonso da Silva, trata-se de norma de eficácia contida, que exige reserva legal qualificada. XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; 10.3 Normas constitucionais de eficácia limitada São normas constitucionais de aplicabilidade indireta e mediata. Enquanto não existir norma regulamentadora, as normas de eficácia limitada terão eficácia negativa (para invalidar ou bloquear legislações contrárias), mas não terão eficácia positiva (aptidão para serem aplicadas ao caso concreto). José Afonso da Silva subdivide-as em: - Normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo - Normas constitucionais de eficácia limitada de princípio programático. As normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo são aquelas que dependem de uma vontade intermediária para dar forma ou estrutura a determinadas instituições consagradas na Constituição (ex: art. 102, §1º, que trata da ADPF). § 1.º A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em § 1º pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93) Quando a ação foi criada na CF/88, não existia regulamentação, que surgiu apenas em 1999. Sendo assim, era impossível o ajuizamento de ADPF antes dessa data. Normas constitucionais de eficácia limitada de princípio programático são aquelas que estabelecem programas de ação (metas/diretrizes/objetivos) a serem implementadas pelos poderes públicos. Um exemplo clássico dessas normas é o art. 3º da CF/88: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. A CF/88 não diz que tipo de medidas serão adotadas para atingir esses quatro fins.

10.4 Normas constitucionais de eficácia absoluta (normas supereficazes) Classificação desenvolvida por Maria Helena Diniz. As normas supereficazes possuem a mesma aplicabilidade que as de eficácia plena. No entanto, segundo esta autora, enquanto as normas de eficácia plena só não podem ser restringidas por lei, as de eficácia absoluta não podem ser restringidas nem por lei, nem por emenda. Para Maria helena Diniz, as normas de eficácia absoluta são as cláusulas pétreas.

76

Direito Constitucional – Prof. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012

10.5 Normas constitucionais de eficácia exaurida ou esvaída São aquelas normas constitucionais que após terem sido aplicadas exauriram a sua eficácia. Como exemplo, há algumas normas do ADCT, e. g., arts. 2º e 3º: Art. 2º. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País. (Vide emenda Constitucional nº 2, de 1992) § 1º - Será assegurada gratuidade na livre divulgação dessas formas e sistemas, através dos meios de comunicação de massa cessionários de serviço público. § 2º - O Tribunal Superior Eleitoral, promulgada a Constituição, expedirá as normas regulamentadoras deste artigo. Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. 11) DIREITOS SOCIAIS 11.1 Introdução Os direitos e garantias individuais estudados nas aulas anteriores, em sua grande maioria, são direitos de defesa do indivíduo em face do Estado, que exigem abstenção. Por sua vez, os direitos sociais, em sua grande maioria, são classificados como direitos prestacionais, ou seja, exigem do Estado prestações materiais ou jurídicas. Os direitos sociais, quando exigem prestações materiais por parte do Estado, representam um gasto relativamente maior do que os outros, de modo que a questão financeira envolvida adquire especial relevância, em vista do grande impacto que isso traz no orçamento estatal. Nesse contexto, pode-se dizer que cada decisão alocativa de recursos é também uma decisão desalocativa, ou seja, se o Poder Judiciário condena o Estado a pagar determinada despesa na área da saúde, será preciso desalocar recursos de outras áreas para cumprir essa determinação. É o que os autores norte americanos chama de “escolhas trágicas”, expressão muito utilizada pelo STF, a exemplo da STA 175-AGr. 11.2 Reserva do possível Essa expressão surgiu no Direito Alemão, na jurisprudência do Tribunal Federal Constitucional, em uma decisão proferida em 1972, relacionada a vagas em uma universidade. As limitações orçamentárias em determinadas circunstâncias fáticas acabam sendo um obstáculo à plena realização de determinados direitos. Um exemplo bastante elucidativo trata-se do valor do salário mínimo, que embora a CF/88 determine que o seu valor seja compatível com a cobertura de diversas despesas, é sabido que seu valor ainda não é suficiente para tanto. Isso se justifica pois, é preciso ter em mente o impacto orçamentário que o aumento poderia causar. A reserva do possível deve ser observada em três dimensões: (1) possibilidade fática e (2) possibilidade jurídica (3) razoabilidade da exigência e a proporcionalidade da prestação. a) Possibilidade fática

Consiste na disponibilidade dos recursos orçamentários necessários à satisfação do direito prestacional. Todavia, quando se fala em disponibilidade orçamentária para atender determinada demanda deve ser feita uma universalização da prestação. Em outras palavras, a prestação a ser implementada pelo Estado deve ser analisada sob a perspectiva de todos aqueles que se encontrem naquela situação e não apenas do ponto de vista individual. É o princípio da igualdade (ou da isonomia) que orienta essa necessidade de universalização da prestação, exigindo que os direitos fundamentais de terceiros também sejam levados em consideração. Trata-se de uma questão de justiça distributiva, não de justiça comutativa (não há relações meramente bilaterais, a questão envolvida nesses casos é mais complexa, é multilateral). Há autores que propõem a maior utilização de ações coletivas no lugar de ações individuais a fim de solucionar os problemas gerados pelas de demandas dessa natureza.

77

Direito Constitucional – Prof. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012

A questão da implementação dos direitos sociais pela via judicial é extremamente complexa, principalmente tendo em vista que a parcela da população que tem acesso ao Poder Judiciário é muito pequena e os provimentos judiciais excessivos podem contribuir para o aumento das desigualdades sociais, privilegiando apenas uma parte da população. b) Possibilidade jurídica

Consiste na existência de autorização orçamentária para cobrir as despesas, assim como na análise das competências federativas. É importante frisar que, apesar de ser um dado importante a ser levado em consideração, a possibilidade jurídica não pode ser um obstáculo absoluto para a realização de um determinado direito. c) Razoabilidade da exigência e a proporcionalidade da prestação

O Min. Celso de Mello afirma que “a realização prática dos direitos prestacionais depende da razoabilidade da pretensão individual ou social exigida em face do Estado”. Esses aspectos foram tratados pelo Min. Gilmar Mendes na STA 178. A reserva do possível é matéria de defesa do Estado, não do indivíduo. Portanto, incumbe ao Estado o ônus de sua prova de que não há recursos orçamentários para custear a prestação do direito exigido pelo indivíduo. O Min. Celso de Mello diz que “não basta o Estado invocar genericamente a reserva do possível, é necessário demonstrar a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível”. 11.3 Mínimo existencial Surgiu na Alemanha, em uma decisão do Tribunal Federal Administrativo, em 1953, que passou a ser utilizada pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão. É preciso consignar que essa expressão, na Alemanha, tem uma relevância diferente da que tem no Brasil, tendo em vista que a Constituição alemã não consagra um rol expresso de direitos sociais como se observa em nosso ordenamento. Sendo assim, o Tribunal Federal Administrativo alemão extraiu a noção de mínimo existencial ao princípio da dignidade da pessoa humana, ao princípio da liberdade material e ao princípio do Estado social. No Direito Brasileiro, o mínimo existencial seria um subgrupo menor de direitos sociais, ligado de forma mais íntima à dignidade da pessoa humana. Ao contrário do que ocorre na Alemanha, a Constituição Brasileira é extremamente rica na matéria de direitos sociais, haja vista o extenso rol de direitos previstos. No Brasil, portanto, o principal problema enfrentado não é a consagração formal, mas sim a consagração material, a efetividade dos direitos sociais. O problema que surge em relação ao mínimo existencial não é a aceitação da existência desse subgrupo, mas sim a definição dos direitos que o compõem. A doutrina diverge sobremaneira quanto os critérios para defini-los. Apenas a título de exemplo, Ana Paula Barcelos entende que fazem parte do mínimo existencial: direito à saúde, educação básica, assistência aos desamparados em caso de necessidade (por exemplo, o benefício da LOAS – Lei Orgânica de Assistência Social) e o acesso à justiça (esse último sendo um direito instrumental para pleitear os demais).  Relação entre mínimo existencial e reserva do possível

São três os principais posicionamentos da doutrina na definição da relação entre mínimo existencial e reserva do possível. O primeiro posicionamento, adotado por Daniel Sarmento, entende que os direitos que compõe o mínimo existencial devem ter um peso maior que aquele conferido aos demais, ou seja, o ônus argumentativo do Estado para não implementar aquela prestação será ainda maior. É possível dizer que o mínimo existencial é um princípio e, portanto, se submete à ponderação. O segundo posicionamento, adotado por Ingo Sarlet, é no sentido de que o mínimo existencial não se sujeita à reserva do possível. Segundo ele, o mínimo existencial é uma regra e, portanto, não se submete à ponderação. O entendimento de Ingo Sarlet é semelhante àquele adotado pelo Min. Celso de Mello no RE 482.611, que entende que pela impossibilidade de invocação do poder público da cláusula da reserva do possível sempre que puder resultar de sua aplicação comprometimento do núcleo básico que qualifica o mínimo existencial.  Proibição de retrocesso social

Também chamado de efeito cliquet (expressão utilizada no alpinismo, no sentido de que o alpinista não pode retroceder na escalada) ou de proibição de contrarrevolução social ou proibição da evolução reacionária. Não há na Constituição Brasileira essa proibição da vedação do retrocesso, que é deduzida da segurança jurídica, da dignidade da pessoa humana, do princípio da máxima efetividade (art. 5º, § 1º) e do princípio do Estado democrático e social de Direito.

78

são dois os critérios usados para se atribuir a nacionalidade brasileira 21 originária: (i) jus soli (critério territorial: é brasileiro nato aqueles que nascem no território brasileiro ) e (ii) jus sanguinis (critério sanguíneo: leva em consideração a ascendência do sujeito). seria possível analisar essa vedação em cada caso concreto. trata-se de uma regra que não se sujeita à ponderação.Critério sanguíneo + Critério funcional 3 . de modo que se o país de seu nascimento e residência aplicasse apenas o critério do jus sanguinis. de acordo com a classificação de José Afonso da Silva como diretos constitucionais de eficácia limitada. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Para que possam ser usufruídos no caso concreto. veio a EC 54. é considerado brasileiro nato o filho de brasileiros cujo pai ou a mãe estiver a serviço do Brasil no exterior). Confere ao sujeito a caracterização de brasileiros natos. o direito de nacionalidade é dividido em duas espécies. Acrescentou-se a possibilidade de ser brasileiro nato a criança nascida de pais brasileiros que for registrada perante a autoridade competente. a CF/88 só consagrava essas três situações como possibilidades de adquirir a nacionalidade brasileira originária. Exige-se. 12) DIREITOS DE NACIONALIDADE 12. (ii) critério residencial associado à opção pela nacionalidade brasileira (ou seja.Critério sanguíneo + Critério residencial + Opção pela nacionalidade Até 2007. acrescentando outra hipótese. Sendo assim. não é capaz de atribuir a nacionalidade brasileira à pessoa nascida de pais brasileiros. Em 2007. é considerado brasileiro nato o filho de brasileiros que vier morar no Brasil e optar pela nacionalidade brasileira). não eram nacionais de nenhum país. de aquisição da nacionalidade. 21 Há apenas uma exceção que será vista a seguir. Seriam. atribuído a José Carlos Vieira de Andrade. além da ascendência do indivíduo. O primeiro trata-se do entendimento do juiz italiano Zagrebelsky. sozinha. O segundo posicionamento. a CF/88 determina que essa regra. há dois posicionamentos. geralmente de uma lei. a proibição ao retrocesso atua no sentido de impedir a adoção de medidas arbitrárias ou manifestamente desarrazoadas que reduzam a concretização dos direitos sociais sem qualquer substituição por outras. A vedação do retrocesso social se refere às medidas concretizadoras dos diretos sociais: o que a sociedade conquistou e está devidamente consolidado não pode retroceder. portanto. o que acabou por resultar na ocorrência do conhecido “caso dos brasileirinhos apátridas”.Critério territorial Nacionalidade originária antes da EC 54/2007 2 . a) Nacionalidade primária ou originária A primeira espécie de direito de nacionalidade é aquela que o sujeito adquire com o seu nascimento. 1 . mais simples. Nesse sentido. de acordo com a teoria de Alexy). 79 . Segundo o autor português. Havia vários casos de filhos de brasileiros nascidos no exterior que eram apátridas porque não residiam no Brasil e tampouco seus pais estavam em terras estrangeiras a serviço do país. sendo possível sopesá-la (seria um princípio. Quanto à possibilidade ou não de ponderação do proibição do retrocesso.1 Espécies Na CF/88. (i) a aplicação do critério funcional (ou seja. Esse doutrinador entende que a proibição ao retrocesso que consiste a um impedimento dirigido aos poderes públicos de reduzir o grau de concretização alcançado por um direito social. Na CF/88. os direitos sociais necessitam de uma intermediação. Mas essa proibição refere-se aos aspectos em relação aos quais existe um consenso profundo na sociedade. Em relação ao critério sanguíneo.Direito Constitucional – Prof.

ocorre pelo simples fato de a pessoa estar residindo em um país estrangeiro. i. em qualquer tempo. de 2007). desde que estes não estejam a serviço de seu país. Há quem entenda. da CF/88 (“§ 6º . pela nacionalidade brasileira. havidos ou não da relação do casamento. Percebe-se. No entanto.Critério sanguíneo + registro Vejamos os dispositivos da CF/88: Art. que o critério territorial comporta uma exceção: nos casos de pais a serviço de país estrangeiro. ainda que de pais estrangeiros. terão os mesmos direitos e qualificações. o rol de hipóteses do art. b) Nacionalidade secundária ou adquirida Trata-se dos casos em que o indivíduo adquire a nacionalidade por ato de vontade. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 54. a não ser que a pessoa expressamente manifestem sua contrariedade em adquirir outra nacionalidade. proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”). outros autores entendem de forma diversa. ou por adoção. pois. 80 . de pai brasileiro ou mãe brasileira.Critério territorial Nacionalidade originária depois da EC 54/2007 2 . desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem. 12. o filho não é considerado brasileiro nato. depois de atingida a maioridade. a partir do disposto no art. Nacionalidade originária e adoção Uma questão que sempre surge quando se trata da nacionalidade é a adoção. pode-se citar Alexandre de Morais.Critério sanguíneo + Critério residencial + Opção pela nacionalidade 4 . Trata-se da contraposição da alínea “a”. nossas duas primeiras constituições adotaram esse tipo de naturalização (que perdurou de 1824 a 1934).natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil. são os chamados brasileiros naturalizados. Nessa hipótese. Existem duas formas de naturalização: tácita ou expressa. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 1 . não é necessário que os dois pais sejam brasileiros. i. São brasileiros: I . c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira. que no caso de adoção deve ser reconhecida a nacionalidade brasileira originária. Dentre os que se posicionam dessa maneira. Naturalização tácita Também conhecida como grande naturalização. desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil. No Brasil.Direito Constitucional – Prof. Para que não seja reconhecida a nacionalidade brasileira originária. § 6º.Os filhos. Já na CF/88 não há previsão de naturalização tácita.Critério sanguíneo + Critério funcional 3 . b) os nascidos no estrangeiro. De acordo com essa parcela da doutrina. A adoção é um critério que a constituição consagra como critério de atribuição de nacionalidade brasileira? A doutrina diverge sobre o tema. É uma forma de adquirir a nacionalidade que é bastante comum nos países em formação. a pessoa não poderá fazer essa opção da nacionalidade. Como se trata de opção personalíssima. 227. Parte da doutrina entende que a adoção não pode ser utilizada como critério de atribuição de nacionalidade brasileira originária (é o posicionamento de Valério Mazzuoli). é necessário que ambos os pais estejam a serviço de seu próprio país ou que um deles esteja apenas acompanhando o cônjuge. 12 é taxativo.

Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 ii. quais sejam. salvo os casos previstos nesta Constituição. exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral”. inexistência de condenação penal. desde que requeiram a nacionalidade brasileira. a ressalva feita no texto constitucional nos leva a entender que esses portugueses têm os mesmos direitos que os brasileiros naturalizados. a opção pela nacionalidade brasileira. se houver reciprocidade em favor de brasileiros. 12. em razão da expressão utilizada no dispositivo (“desde que requeiram”). § 2º. por se tratar de um ato de soberania estatal. A CF/88 prevê a naturalização em duas formas:  Naturalização expressa ordinária: pode ser adquirida de duas maneiras: (1) na forma da lei (Lei 6.Direito Constitucional – Prof. aquilo que vale para o brasileiro nato não vale para os portugueses na forma do art. é aquela adquirida pelo sujeito depois de pedido expresso. 12. 12. serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro.2 Quase-nacionalidade É a hipótese em que a pessoa não tem a nacionalidade brasileira.A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados. é necessário que haja reciprocidade por parte de Portugal. 12. § 3º): A CF/ adotou dois critérios para atribuir determinados cargos apenas a brasileiros natos. § 2º . residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal. 12.). § 2º) ou. Segundo o entendimento do STF. mas tem os direitos de um brasileiro. adquiram a nacionalidade brasileira. A previsão dessa quase-nacionalidade está no art. Naturalização expressa Como o nome já diz. Gamão. de 1994)”. 12. etc. Veja-se o que a CF/88 diz a respeito desses cargos: 81 . § 1º: “ Aos portugueses com residência permanente no País. Para que isso ocorra. Esta hipótese é permitida apenas para portugueses.” A CF/88 não diz se os direitos conferidos aos portugueses que possuem essa quase-nacionalidade são os mesmos dos brasileiros natos ou se serão aqueles dos brasileiros naturalizados. que a lei estabeleça diferenças de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados. Um dos critérios refere-se à linha sucessória da Presidência da República (qualquer pessoa cujo cargo esteja na linha sucessória do presidente da república deve ser brasileiro nato). hipótese essa em que se exige apenas um ano de residência e idoneidade moral.  Naturalização expressa extraordinária: a CF/88 estabelece três requisitos. 12. Está prevista no art. não há direito público subjetivo à aquisição da nacionalidade. “a”: “os que. Está prevista no art. A CF/88 prevê quatro tipos de distinção de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados:  Para determinados cargos (art. Guiné-Bissau. 112 e 115. há um direito subjetivo à aquisição da nacionalidade quando os requisitos são cumpridos. § 1º. não se trata de mero ato discricionariedade do Estado. 12. (2) no caso das pessoas originárias de países de língua portuguesa (Açores. é importante frisar que a Constituição veda expressamente. salvo nos casos previstos nesta Constituição. ou seja.(Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3. arts. “b”: “os estrangeiros de qualquer nacionalidade. por isso. II. portanto. No entanto. com exceção dos casos já previstos na CF/88. No caso da naturalização expressa ordinária. também é chamada de naturalização quinzenária). O outro critério refere-se à segurança nacional. II.815/80. no art.3 Diferenças de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados Pode a lei estabelecer diferenças de tratamento ente brasileiros natos e naturalizados? Ou essa possibilidade é restrita à Constituição? Em primeiro lugar. na forma da lei. Portanto. 15 anos de residência (e. de um ato discricionário do Governo brasileiro. Trata-se.

uma vez cancelada.. b) de imposição de naturalização. O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República. de 2002)  Extradição (art. a maioria da doutrina entende que quando um brasileiro nato perde a sua nacionalidade ele só pode readquiri-la através da naturalização. Em que pese o entendimento adotado por José Afonso da Silva. em caso de crime comum.de Presidente e Vice-Presidente da República. de 1994) a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira. por sentença judicial. 12.seis cidadãos brasileiros natos. salvo no casos: (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3. quando esses praticam atividades praticadas nocivas aos interesses nacionais (ação cuja competência de julgamento é do juiz federal). Nessa hipótese. a perda é definitiva. V .  Naturalização voluntária: casos em que o brasileiro.Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: (. VII): Art. dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados. na forma da lei”.. § 4º . o brasileiro naturalizado poderá ser naturalizado mesmo na hipótese ter sido praticada depois da naturalização. que deve ser necessariamente brasileiro nato (art. 222 .)II .adquirir outra nacionalidade.de Ministro do Supremo Tribunal Federal. todos com mandato de três anos.  Seis assentos no Conselho da República (órgão consultivo do presidente da República para assuntos graves – art. (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36. Nessa hipótese. VII . de 1994)  hipótese válida UNICAMENTE para o brasileiro naturalizada. LI) “Nenhum brasileiro será extraditado. 222) Art. como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis. praticado antes da naturalização.de Presidente do Senado Federal.de Presidente da Câmara dos Deputados.Direito Constitucional – Prof. ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. ao brasileiro residente em estado estrangeiro. 12. 5º. 103. Isso porque o Presidente do CNJ é o Presidente do STF. 89. § 1º). ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. “b”.de oficial das Forças Armadas. II . adquirindo a nacionalidade de outro país. salvo o naturalizado. Está prevista art. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Estão na linha sucessória do Presidente § 3º . podendo a pessoa readquiri-la. a perda não é definitiva.A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos. vedada a recondução.da carreira diplomática. pela norma estrangeira. da CF/88 e prevê duas exceções: § 4º .tiver cancelada sua naturalização. III .. 89. perde a nacionalidade brasileira. (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3. No caso do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. § 4º. VI .4 Hipóteses de perda da nacionalidade A CF/88 consagra duas hipóteses em que o brasileiro poderá perder sua nacionalidade:  Ação de cancelamento da naturalização: obviamente aplicável apenas aos brasileiros naturalizados.  Propriedade de empresa jornalística (art.. sendo dois nomeados pelo Presidente da República. e dele participam: (.Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I . de 1999) Cargos importantes para a segurança nacional Pergunta-se: Presidente do CNJ pode ser um brasileiro naturalizado? Não. 82 .) VII .São privativos de brasileiro nato os cargos: I .de Ministro de Estado da Defesa(Incluído pela Emenda Constitucional nº 23. com mais de trinta e cinco anos de idade. de 1994). IV . em virtude de atividade nociva ao interesse nacional.

4º) porque deixaram de prestá-lo à época correta. Atenção. que é o caso dos portugueses portadores da quase-nacionalidade. Além dessas características. Esse último. (3) Sufrágio restrito em razão do sexo (no Brasil as mulheres só passaram a votar a partir da reforma eleitoral de 1934). 14. A primeira característica do voto é o fato de ele ser direto (lembrando-se que se trata de cláusula pétrea).” A segunda característica do voto é que ele é igual para todos. Por fim. § º): § 1º .Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial. 81. 81 traz a hipótese de eleição do Presidente e do VicePresidente mediante voto indireto: “Art.292/67. independentemente de capacidade intelectual ou condição econômica. Não é possível o voto mediante procuração. o voto é personalíssimo. far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga. A CF/88 adota um sufrágio universal. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 13) DIREITOS POLÍTICOS Os direitos políticos costumam ser divididos em positivos e negativos. é bom lembrar que é possível que um analfabeto seja alistado e não votam. dentistas. pois haviam sido aprovados no vestibular. Existem duas espécies de sufrágio: o universal e o restrito. 1º . b) Alistabilidade Trata-se de capacidade eleitoral ativa.facultativos para: a) os analfabetos. o voto é obrigatório para alguns e facultativo para outros. apesar de elencar algumas condições exigidas para o exercício do sufrágio. pelo Congresso Nacional.O alistamento eleitoral e o voto são: I . sendo votado. geralmente intelectual). art. na forma da lei. costuma ser dividido pela doutrina em (1) sufrágio capacitário (leva em consideração alguma capacidade do indivíduo. existe uma exceção prevista na CF/88 sobre o voto direto: o art. o voto e o alistamento são facultativos para os que têm entre 16 e 18 anos. São eles: a) b) Estrangeiros: mas há uma única exceção. afinal. c) Elegibilidade 83 . o voto é livre. Além disso. sem interferências. a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga. c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. O voto e o alistamento eleitoral são obrigatórios para os eleitores que tenham entre 18 e 70 anos. nesses casos em que o alistamento e o voto são facultativos. por sua vez. a periodicidade do voto é consequência lógica da periodicidade das eleições).1 Direitos políticos positivos São aqueles que conferem ao indivíduo a participação na vida política do Estado: votando. Conscritos: o conceito de conscrito se estende aos médicos. é o direito de votar. A terceira característica do voto é que ele é periódico (também é cláusula pétrea. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República.Direito Constitucional – Prof. referendo ou de iniciativa popular. participando de plebiscito. do mesmo voto que é possível que haja maiores de 70 anos alistados e que não votam. b) os maiores de setenta anos. II . (2) sufrágio censitário (leva em consideração alguma situação econômica – era o caso da Constituição de 1824). farmacêuticos e veterinários que estejam prestando serviço militar obrigatório (lei 5. Existem três espécies de direitos políticos positivos previstos na CF/88: a) Direito de sufrágio É a essência do direito político. Por sua vez. O escrutínio secreto ocorre justamente para que o voto ocorra de maneira livre.. No entanto. ou seja. maiores de 70 anos e para os analfabetos (art. não abrange apenas os jovens de 17 e 18 anos que estão cumprindo o serviço militar obrigatório.obrigatórios para os maiores de dezoito anos. 13. Existem algumas pessoas que são consideradas inalistáveis.

ver o RE 366. conforme dispõe o art. III .Direito Constitucional – Prof. 11.a nacionalidade brasileira. ou seja. São duas restrições:  Para concorrer ao mesmo cargo. b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal. 14 da CF/88: § 3º . ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente. Muita atenção com relação a isso. Essa idade mínima é exigida no momento da posse.§ 4º . o Não eletivos: O primeiro cargo não eletivo refere-se aos militares. d) dezoito anos para Vereador. Em outras palavras.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 16. ou seja. A diferença entre sucessão e substituição é que a primeira é definitiva e a segunda é temporária. Esta previsão está contida na Lei 9.o domicílio eleitoral na circunscrição. Sobre o tema.a idade mínima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador. c) vinte e um anos para Deputado Federal. Art. deverá afastar-se da atividade.se contar menos de dez anos de serviço.o alistamento eleitoral. 14 . o Presidente da República.2 Direitos políticos negativos São aqueles que impedem ou restringem a participação do indivíduo na vida política do Estado. todas as demais condições e hipóteses de inelegibilidade são examinadas no momento do registro da candidatura. já que é uma exceção (é a única condição de elegibilidade exigida na data da posse. Art. 14 .14. são o oposto do já visto anteriormente.o pleno exercício dos direitos políticos. é o direito de ser votado.488/SP. atendidas as seguintes condições: I . a) Inelegibilidades Existem duas espécies de inelegibilidades: absolutas e relativas.504/97. 13. As inelegibilidades absolutas só podem ser estabelecidas pela Constituição e não admitem desincompatibilização (a pessoa não pode fazer nada para corrigir a inexigibilidade). Deputado Estadual ou Distrital. § 2º. de 1997). os Prefeitos e quem os houver sucedido. a restrição que existe é aquele referente à reeleição.São condições de elegibilidade. V .São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos. em que há reciprocidade II . no qual o STF entendeu que a simples substituição não deve ser computada para fins de reeleição.a filiação partidária.§ 5º O Presidente da República. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 É a capacidade eleitoral passiva. na forma da lei: I . VI . Já as inelegibilidades relativas podem ocorrer:  Em relação a alguns cargos: o Eletivos: refere-se SEMPRE a cargos do Poder Executivo. os Governadores de Estado e do Distrito Federal.  Para concorrer a outro cargo.Para concorrerem a outros cargos.O militar alistável é elegível. 14 § 6º . em relação a cargos do Poder Legislativo não sofrem as restrições que aqui vamos estudar. os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. Vejamos o art. 84 . Prefeito. não existe. IV . No Brasil. a restrição é de que o indivíduo se desvincule do cargo que ocupa no mínimo 06 meses antes da eleição (Caso Aécio e Anastasia). VicePrefeito e juiz de paz.  salvo o caso dos portugueses. em seu art. a plena cidadania (é a idade mínima exigida para concorrer a qualquer cargo eletivo) é adquirida com 35 anos. Art. § 8º: § 8º . A CF/88 determina que são absolutamente inelegíveis:   Os inalistáveis (estrangeiros e conscritos) Os analfabetos.

o cônjuge ou os parentes poderiam concorrer à eleição de governador em 2002. 15. de 2004) Em razão do parentesco ou inelegibilidade reflexa (não confundir com a súmula do nepotismo) Também está relacionada a um grau de parentesco com ocupantes do Poder Executivo. tendo como vice Benedita da Silva. cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais. observadas. de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito.se contar mais de dez anos de serviço. a união estável. no território de jurisdição do titular. se desincompatibilizando 06 meses antes.) III . para a inatividade. Parentes consanguíneos ou afins até o 2º grau (ou por adoção – o que abrange também os filhos de criação). ou até mesmo à reeleição permitida para o titular. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45.  hipótese de perda II .Direito Constitucional – Prof. Aos juízes é vedado: (.dedicar-se à atividade político-partidária. trata-se da inelegibilidade dos que ocupam cargos de juízes (art. Como ele tinha possibilidade de reeleição. 128. o STF definiu que a Lei da ficha limpa não viola o princípio da irretroatividade e nem o princípio da presunção da inocência. 14 . No entanto.§ 5º . Além disso. esse mandato de Rosinha é contado como se fosse o segundo de Rosinha. salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição. casamento apenas religioso).incapacidade civil absoluta. relativamente a seus membros: (.as seguintes vedações: e) exercer atividade político-partidária.. passará automaticamente. até o segundo grau ou por adoção. a união homoafetiva estável. conforme dispõe o art. “e”: Art. 95. que foi declarada constitucional pelo STF.  Lei complementar 64/90: Essa lei pode trazer outras inelegibilidades. 15 da CF/88: Art. Havendo a possibilidade de reeleição para o titular. impossibilitando que Anthony Garotinho ou qualquer de seus parentes disputassem o cargo na eleição de 2006. se eleito. Pode ser: o o Para cônjuge (a palavra cônjuge deve ser interpretada em seu sentido amplo: abrange os companheiros. ele poderia ter se candidatado à reeleição..São inelegíveis. Foi o que ocorreu com Rosinha Garotinho. o cônjuge ou os parentes poderão concorrer a outros cargos. Como era seu primeiro mandato como Governador. É vedada a cassação de direitos políticos. Essa Lei foi alterada recentemente pela LC 135/2010 (lei da ficha limpa). Sobre as questões. cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I . discutiu-se se ela violava o princípio da presunção da inocência e também colocou-se em questão se as condenações anteriores da lei seriam capazes de configurar as inelegibilidades nela descritas. Rosinha Garotinho. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 II .703: O STF entendeu que a aplicação da Lei da Ficha limpa às eleições de 2010 seria violadora ao princípio da anterioridade eleitoral (já que a lei da ficha limpa foi publicada no mesmo ano das eleições). parágrafo único.Leis complementares da União e dos Estados. Um exemplo disso é o que ocorreu com o Antony Garotinho e a sua esposa.  hipótese de suspensão 85 . também possuem inelegibilidade relativa os membros do MP. se este se afastar até 06 meses antes das eleições. Sobre essa lei. Outro caso.cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado. Hipóteses de perda e suspensão dos direitos políticos Estão previstos no art. Anthony Garotinho se candidatou a Presidente da República. § 5º. há duas decisões importantes do Supremo: RE 633. estabelecerão a organização. que acabou ganhando as eleições. III): Parágrafo único..§ 7º . do Distrito Federal. mas ele não quis. do Presidente da República. Anthony Garotinho foi eleito governador do Estado do RJ.  Art. ADC 2930 e ADI 4578: Em relação ao mérito da Lei da ficha limpa. 128 . no ato da diplomação. Em 1998. as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público.) II . Em 2002. o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins. de Governador de Estado ou Território. será agregado pela autoridade superior e.

destacando-se: . a constante tentativa de adaptar o texto político às novas realidades-valores sociais.hiato autoritário. diante da manifestação do poder constituinte originário. qual seja.2 Hiato constitucional (revolução — mutação — reforma — hiato autoritário) A expressão “hiato constitucional” se deve a Ivo Dantas. Apesar disso. Distingue-se. . o abade de Chartres. o parágrafo único do art. intervalo. Partindo dessa ideia.Direito Constitucional – Prof.condenação criminal transitada em julgado.. qual seja. nos termos do art. A perda difere da suspensão por se tratar a primeira de instituto definitivo. De acordo com o que define. A titularidade do poder constituinte. o instituto. verifica-se quando há um choque (ou “divórcio”) entre o conteúdo da Constituição política (uma das formas do direito legislado) e a realidade social ou sociedade. vale dizer. apontava como titular a nação. (Obs.1 Introdução O poder constituinte pode ser conceituado como o poder de elaborar (e neste caso será originário) ou atualizar uma Constituição. 1. Emmanuel Joseph Sieyès. o que.. Dantas analisa a relação entre o “direito legislado”. titularidade de exercício do poder.. por meio do panfleto denominado “¿Que é o terceiro Estado?” (“Qu’est-ce que le tiers État?”). modificação ou acréscimo de normas constitucionais (sendo nesta última situação derivado do originário. a dinâmica constitucional (Garcia Pelayo) pode ser caracterizada como “. E quem compõe o povo? Os integrantes do povo. como determinaremos ao tratar das formas de expressão do poder constituinte originário. por fim. como aponta a doutrina moderna. a elaboração de novo documento que encontre legitimidade social. § 4º. Revolução. 37. . poderá surgir espaço para o denominado “momento constituinte” democrático e. interrupção de continuidade. quando desenvolveu o tema em sua dissertação de mestrado defendida em 1976.  hipótese de suspensão Vedar a cassação significa proibir que a pessoa seja alijada de seus direitos políticos arbitrariamente. está reservado a ente diverso do povo. A partir da quebra do processo constitucional. pertence ao povo.) "Nesse sentido. mas se atribui um novo sentido interpretativo. nos termos do art. se desejarem. Ainda. como já o fizemos anteriormente.  a maioria da doutrina entende se tratar de hipótese de perda V . 14.1. 12 da CF/88. sabendo do conceito clássico exposto por Sieyès. pelo qual a “letra fria” do texto é mantida.improbidade administrativa. que o hiato constitucional caracteriza verdadeira lacuna. lembramos que seu grande teórico. . nos exatos termos da realidade social evolutiva.  hipótese de suspensão IV .mutação constitucional. 5º. 86 . em particular.. O exercício do poder constituinte. são aqueles catalogados no art. assim. a “Constituição política” e a “sociedade” ou “realidade social”. como uma quebra do processo político e histórico normal da organização política”.º da CF/88 estabelece que todo poder emana do povo.recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa. Assim. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 III . para Temer. adotar o posicionamento de que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo.reforma constitucional. a “revolução” deve ser encarada “. VIII. entendemos que vários fenômenos poderão ser verificados. 14) PODER CONSTITUINTE 14. quando inexistente. também chamado pelo autor de revolução.: para as provas. diante da não correspondência entre o texto posto e a realidade social. mediante supressão. O hiato constitucional.. diante da lacuna poderá também ser verificada a necessidade de mudança no sentido interpretativo da norma posta.”. dará margem a Hiato Constitucional ou.convocação da Assembleia Nacional Constituinte e elaboração de nova Constituição.. já desenvolvido no item 3. seguindo a tendência moderna. enquanto durarem seus efeitos. da mutação constitucional.

observados os princípios desta Constituição.Incondicionado juridicamente pelo direito positivo.Incondicionado: Não está submetido a nenhuma norma formal ou material. . Art.Autônomo: cabe apenas a ele escolher a ideia de direito que irá prevalecer em um determinado Estado. o poder constituinte originário se encontra fora o ordenamento jurídico. 14. . já que não existe diferença na natureza jurídica da Constituição estadual e da Lei Orgânica do DF. Já que ele está fora do direito positivo. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Em outro sentido. uma vez que a Lei orgânica Municipal tem como fundamento de validade a Constituição Estadual. Um outro limite que Jorge Miranda não cita. por meio das emendas constitucionais. CF/88 e art. que impede que os direitos fundamentais conquistados por uma sociedade sofram um retrocesso quando da criação de uma nova constituição. Esse poder constituinte originário tem algumas características essenciais que o diferencia dos demais. fazendo com que haja a manifestação do poder constituinte derivado reformador. diversamente dos Estados. o que não poderia ser admitido. pois é ele quem cria/constitui o ordenamento jurídico.3 Poder constituinte originário É o responsável pela elaboração de uma nova constituição. o que o torna ilegítimo). O DF e os Municípios. Por sua vez. o poder originário tem natureza de poder político ou de fato.Permanente: é um poder que não se esgota no seu exercício. 14. São elas: a) Características do Poder Constituinte Originário . Esse autor português aponta algumas limitações materiais que poderiam ser impostas ao poder constituinte originário. . § 1º . dentre as quais é possível elencar três tipos: (1) valores éticos da comunidade. possuem Lei Orgânica. Existem várias espécies de poder constituinte. seu grande teórico. 87 . seria a impossibilidade de se determinar a pena de morte em razão da existência desse direito fundamental já consolidado nessa ordem constitucional. Nesse sentido. por exemplo. seria um poder decorrente de outro poder decorrente.Inalienável: ele nunca poderá ser retirado de seu verdadeiro titular (ainda que muitas vezes o seu exercício seja usurpado. de natureza próxima ou idêntica da Constituição. Atualmente. no caso dos municípios não haveria que se falar em poder constituinte decorrente. o abade de Chartres. essa característica tem sido relativizada por alguns autores como.Direito Constitucional – Prof. Emmanuel Joseph Sieyès. Um exemplo dessa proibição. 25. A par dessas três características. segundo o entendimento majoritário.Inicial: não há nenhum outro poder antes ou acima dele. mas que é possível encontrar na doutrina. 11 dos ADCT (dos quais se extrai o princípio da simetria). A doutrina majoritária entende que no caso do DF há um poder constituinte decorrente. o vácuo de correspondência poderá sinalizar a necessidade de manifestação (formal) do poder de reforma. (2) direito natural e (3) normas de direito internacional. a) Previsão constitucional: Art. 25. Não se pode esquecer que o titular desse poder é o povo ou a nação. de modo que a escolha do poder constituinte originário poderá ser legítima ou não de acordo com a correspondência entre o conteúdo escolhido e os valores da comunidade (legitimidade objetiva) e em razão dos responsáveis pela elaboração da Constituição (legitimidade subjetiva). por exemplo. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem. é a proibição de retrocesso (aqui visto em uma perspectiva diferente da vedação de retrocesso social). .São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. apontava outras três: . Jorge Miranda. Como o ordenamento jurídico inicia-se unicamente a partir da Constituição. Esse poder é chamado de constituinte originário.4 Poder Constituinte decorrente É aquele atribuído aos estados membros de uma federação para a elaboração de constituições próprias.

O SIGNIFICADO DA CONSTITUIÇÃO E OS ASPECTOS DE MULTIFUNCIONALIDADE QUE LHE SÃO INERENTES . remuneração. e pelo Prefeito. imunidades. Promulgada a Constituição do Estado. §§ 1º A 5º) IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O ESTADO-MEMBRO. ADI 486: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE .Direito Constitucional – Prof. em segundo turno.. impedimentos e incorporação às Forças Armadas. inviolabilidade. Não há critérios objetivos estabelecidos para a sua determinação. perda de mandato. e no último domingo de outubro.) § 1º . São elas: . 75: Art. vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. com poderes constituintes. o disposto no art. Normas de observância obrigatória expressas Exemplos: art. instituir regiões metropolitanas. Art. (. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se.EXIGÊNCIA QUE VIRTUALMENTE ESTERILIZA O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO REFORMADORA PELO PODER LEGISLATIVO LOCAL . licença. 61. Estão consolidadas na jurisprudência do STF. respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual.sêlhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral. Art. § 1º  matérias cujo projeto de lei é de iniciativa privada do Presidente da República na esfera federal só podem ser propostos pelo Governador. do ano anterior ao do término do mandato de seus antecessores. por isso a dificuldade de se saber quais são.A QUESTÃO DA AUTONOMIA DOS ESTADOS-MEMBROS (CF. art. os serviços locais de gás canalizado. realizar-se-á no primeiro domingo de outubro. Parágrafo único. o STF costuma se referir às normas de observância obrigatória. O modelo estabelecido pela CF/88 deve ser. que serão integrados por sete Conselheiros. e a posse ocorrerá em primeiro de janeiro do ano subsequente.PADRÕES NORMATIVOS QUE SE IMPÕEM À OBSERVÂNCIA DOS ESTADOS-MEMBROS EM TEMA DE REFORMA DE SUA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO . elaborará a Constituição do Estado. da CF/88 e art. observado. 88 . aglomerações urbanas e microrregiões. Normas de observância obrigatória implícitas ii.Cabe aos Estados explorar diretamente. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos. 27. no âmbito municipal). na forma da lei. à organização.Os Estados poderão. 60.INCONSTITUCIONALIDADE CARACTERIZADA . contado da promulgação da Constituição Federal. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 § 2º . Cada Assembleia Legislativa. no que couber. observado pelas Constituições Estaduais. votar a Lei Orgânica respectiva.Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais. ART. 27. Parágrafo único. bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. portanto. ou mediante concessão. quanto ao mais. constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes. em primeiro turno. 75. para mandato de quatro anos. de 1995) § 3º . obedecidos os princípios desta. 28.Princípios básicos do processo legislativo (exemplo: art. mediante lei complementar. o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. no âmbito estadual. 25) SUBORDINAÇÃO JURÍDICA DO PODER CONSTITUINTE DECORRENTE ÀS LIMITAÇÕES QUE O ÓRGÃO INVESTIDO DE FUNÇÕES CONSTITUINTES PRIMÁRIAS OU ORIGINÁRIAS ESTABELECEU NO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: "É NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE SE LOCALIZA A FONTE JURÍDICA DO PODER CONSTITUINTE DO ESTADO-MEMBRO" (RAUL MACHADO HORTA) . para integrar a organização. A eleição do Governador e do Vice-Governador de Estado.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 5. 77. Essas normas podem ser divididas em duas espécies: i. em dois turnos de discussão e votação. § 1º. CONDICIONAR A REFORMA DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL À APROVAÇÃO DA RESPECTIVA PROPOSTA POR 4/5 (QUATRO QUINTOS) DA TOTALIDADE DOS MEMBROS INTEGRANTES DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA .AÇÃO DIRETA PROCEDENTE. no prazo de um ano.. composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal. 11. 28. no prazo de seis meses. Dentro desse princípio da simetria. caberá à Câmara Municipal. se houver. aplicando.PROCESSO DE REFORMA DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART.Normas que estabelecem competências para os poderes (exemplo: ADI 1981): . Art. EM DIVERGÊNCIA COM O MODELO INSCRITO NA LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA.

Limitações temporais: Impedem a alteração da constituição durante um determinado período de tempo com o objetivo de assegurar estabilidade à nova Constituição. 96. julgado em 03/04/1997. p. Assim como o poder constituinte decorrente. Limitações circunstanciais 89 . § 2º .do Presidente da República. o poder constituinte derivado é:    a) Previsão Secundário Limitado Condicionado pela Constituição Federal CF/88. cada uma delas. § 5º. manifestando-se. dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. Relator(a): Min. II . b) Limitações ao poder constituinte reformador São quatro tipos de limitações que podem ser impostas ao poder reformador/derivado: i. p. em ambos. § 5º . § 4º . IV . Esse poder tem características totalmente diferentes do poder constituinte originário. 60: Art. art. 58. considerando-se aprovada se obtiver. CELSO DE MELLO. universal e periódico. em dois turnos.o voto direto. de estado de defesa ou de estado de sítio.A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional.a forma federativa de Estado. 151-162 LEXSTF v. DJ 10-11-2006 PP-00048 EMENT VOL-02250-1 PP-00001 RTJ VOL-00201-01 PP-00012 RT v.Requisitos básicos para a criação de CPI (Art.A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. em sessão unicameral. Tribunal Pleno. 28-50) . foi a única constituição brasileira na qual existia uma limitação temporal: ela tinha um dispositivo que dizia que durante um período de 4 anos (de 1824 a 1828) não poderia haver nenhuma modificação na Constituição. 14. no mínimo. § 3º .Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I .A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal. pela maioria relativa de seus membros. Relembra-se que ele é distinto do Poder Constituinte Revisor que não pode mais ser exercido (Art. 60. 3º. 174.Direito Constitucional – Prof. 2007. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 (ADI 486. pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional.de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação. equivocadamente na opinião do Professor (RE 587008). é preciso fazer um alerta. n. A revisão constitucional será realizada após cinco anos. ii. No ano de 2011. 60. § 3º). 337. o Min. secreto.5 Poder Constituinte reformador Também chamado de poder constituinte derivado ou instituído. Todavia. As normas da ADCT não perderam a vigência nem a validade e sim a eficácia.a separação dos Poderes. Na CR/88 não há nenhuma limitação temporal ao poder constituinte derivado. 3º. III . II . 29.de um terço. A Constituição de 1824 em seu art. ADCT): Art. 2007. n. 857.os direitos e garantias individuais. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I . três quintos dos votos dos respectivos membros.A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Toffoli mencionou. a existência de uma limitação temporal no art. III . contados da promulgação da Constituição. § 1º . com o respectivo número de ordem.

Antes de nos aprofundar-nos na questão da PEC. § único). Discutida e aprovada na forma determinada no art. não seria possível que houvesse iniciativa popular para a propositura de EC. no entanto. Ressalte-se que o Presidente só pode participar do processo de elaboração de EC através da iniciativa. A última limitação formal objetiva está prevista no art.Direito Constitucional – Prof. sendo o art. que é hipótese ainda mais grave do que o estado de defesa. A Sessão legislativa ordinária (art. I a III da CF/88). Limitações formais ou procedimentais Nossa Constituição é uma constituição rígida (ou seja. que é o período de 4 anos do 90 . Essas limitações podem ser de duas espécies:  Subjetivas: São limitações relacionadas ao sujeito competente para propor à EC. Em relação à publicação. §1º. também podem propor a EC mais de 50% das Assembleias Legislativas (+14) das unidades da Federação. do Senado Federal ou do Congresso Nacional. Feita a iniciativa. no âmbito do MP. pode propor PEC o Presidente da República. 44. pela maioria relativa (+ de 50% dos presentes) de seus membros – e este processo é o processo para que o projeto possa ser encaminhado ao CN e este então possa aprovar o projeto. que será feita pelas mesas da CD e do SF – as duas em conjunto. vejamos alguns aspectos sobre o Projeto de Lei. para que. há de ser no mínimo um terço dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. possamos usar o procedimento previsto no art. assim. após a iniciativa. Não é qualquer deputado ou senador que pode propor uma PEC. 61. e se for decretado o estado de sítio (art. não manda publicar – a única coisa que ele pode fazer é tomar a iniciativa). e as normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente. §2º (o procedimento de iniciativa popular no caso de leis. iii. Essas limitações circunstanciais estão dispostas no art. qualquer Senador ou qualquer comissão da Câmara dos Deputados. também podem propor projeto de lei o povo.  Objetivas: As limitações formais de natureza objetiva se relacionam ao procedimento de votação de EC. 61. Isso é muito difícil de ocorrer (nunca houve na história desse país uma iniciativa como esta. a PEC será discutida em cada casa do CN (geralmente inicia-se a discussão na Câmara dos Deputados). Como já dito. através da iniciativa popular (+1% eleitorado nacional. não é flexível). 60. se for decretado o estado de defesa (art. ademais. §5º. 60. pelo menos 5 Estados e no mínimo 3/10 de cada Estado) (art. 57) não pode ser confundida com a legislatura (art. 34). não veta. A iniciativa da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) é mais restrita do que aquela exigida pelos projetos de LO e de LC (está disciplinada no art. por analogia (analogia legis – analogia propriamente dita). **Atenção: não há previsão expressa de iniciativa popular de EC! Mas existe a possibilidade de haver iniciativa popular para a propositura de EC? Há divergência doutrinária: a) segundo JAS. não pode ser pela mesa do CN! (lembrar ainda que não há sanção ou veto do PR). é o de que o art. 61 é a regra geral de iniciativa. 61. Além do Presidente. nas quais a livre manifestação do poder reformador possa estar ameaçada. 60. O quórum de aprovação da PEC é 3/5 em 2 turnos de votação (art. segundo o qual se a matéria for rejeitada (ou havida por prejudicada) numa sessão legislativa. o processo de elaboração de EC é mais dificultoso do que o processo para a propositura de leis. As 3 circunstancias excepcionais nas quais a CF/88 não pode ser emendada são: em caso de intervenção federal. trata-se do único legitimado para propor tanto leis e quanto EC sozinho. 136). apenas o Presidente da República. 60 (incisos I. também chamadas de implícitas. o Procurador Geral da República. 60. não poderá ser reapresentada novamente na mesma sessão legislativa. ela é feita pelo Congresso nacional. 60. 137). O art. o STF e Tribunais Superiores. Quem pode propor LO e LC: no âmbito do Poder Legislativo é qualquer Deputado Federal. da CF/88 trata da regra geral para a iniciativa de leis (vale tanto para a LO como para a LC – a iniciativa é a mesma). há que se fazer uma interpretação sistemática da CR. cuja principal característica é ter um processo mais solene e mais dificultoso para a alteração de suas normas. Além dos parlamentares. no âmbito do Poder Judiciário. §2º). ele não participa de qualquer outra etapa de elaboração de EC (não sanciona. não promulga. §2º). A norma referente à promulgação está disciplinada no art. § 2º. turnos esses que acontecem seguidamente (primeiro em uma casa e depois na segunda casa). a PEC vai para a promulgação. no âmbito do Poder Executivo. são aquelas relacionadas ao procedimento de alteração (reforma) da Constituição. II e III) uma exceção à regra geral. As limitações formais. em qualquer estado da Federação (art. 60. CR. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Impedem a alteração da Constituição em momentos de extrema gravidade. apesar dela estar prevista há mais de 100 anos). §3º. apesar de não existir previsão expressa. b) o entendimento majoritário da doutrina.

ela será chamada de extraordinária. Legislatura é o período de mandato dos deputados. ATENÇÃO: No caso de Projeto de lei (art. 67. classificou essa limitação como temporal. Há diversas teorias de justificação das cláusulas pétreas (tentam justificar porque a Constituição pode impedir que a maioria delibere livremente sobre determinados temas). Existe um outro ato legislativo que tem essa mesma limitação formal: a Medida Provisória (art. . 62. mas sim estaria acorrentando a minoria para evitar que os seus valores essenciais sejam alterados no futuro. como essa política extraordinária ocorre em momento de intensa manifestação da cidadania. Curiosamente. a saber: implícitas e as expressas: 1. muito cobrada nas provas do CESPE. Limitações materiais ou substanciais iv. a partir delas: .Direito Constitucional – Prof. etc. Há 2 tipos de cláusulas pétreas. a existência de cláusula pétrea não significa que aquela parte da Constituição é intangível. Se elas não existissem. § 4º. mas duas delas são de especial relevância. mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional. observe-se a recente decisão do STF no sentido de o art. Em uma obra mais recente (“Ulisses unbound” – traduzido em português para “Ulisses liberto”). GE. A sessão legislativa é um período anual que não coincide com o calendário civil – a sessão legislativa ordinária vai do dia 02/02 a 17/07 e do dia 01/08 a 22/12. por exemplo. 60. percebe-se que a expressão “tendente a abolir” deve ser interpretada no sentido de proteger o núcleo essencial de determinados institutos ou princípios. busca-se. Nesse sentido. ao estabelecer limitações à vontade da maioria. .  Examinando o texto do art. uma EC pode ser apresentada 4 vezes dentro de uma legislatura. no qual há 4 sessões legislativas. Segundo ele. Já a política extraordinária consiste nas decisões tomadas pelo povo em momentos de grande mobilização cívica. Jon Elster passou a adotar entendimento de que a maioria não estaria se “acorrentando” para se proteger de suas fraquezas. Segundo o autor. Estão consubstanciadas nas chamadas cláusulas pétreas. Em outras palavras. pode haver.Preservar a identidade material da Constituição. ela pode impor limites à política ordinária. 16 traz cláusula pétrea – anterioridade das leis que modificam o processo eleitoral). Por ex. a maioria sempre iria querer maximizar os seus interesses. elencados no dispositivo e não como uma intangibilidade literal. na mesma sessão legislativa.Assegurar a continuidade do processo democrático (por exemplo. acréscimos. leis complementares. Art. essa teoria parte do pressuposto de que há uma distinção entre dois tipos de política: a extraordinária e a ordinária. medidas provisórias. A finalidade da cláusula pétrea é proteger a própria sociedade de suas “miopias”. a política ordinária consiste nas deliberações tomadas pelos órgãos de representação popular (ex: leis ordinárias. evitando que a maioria aja de forma impulsiva.Proteger institutos e valores essenciais (tais como os direitos e garantias fundamentais). Esses dois períodos semestrais são conhecidos como períodos legislativos (o do 1º semestre e o do 2º semestre). em voto proferido. a Constituição rígida acaba funcionando como mecanismo para assegurar a própria democracia. Cláusulas pétreas expressas: São 4 as cláusulas pétreas expressas: a) Forma federativa de Estado: Em relação a essa cláusula pétrea. merecendo destaque:  Teoria do pré-comprometimento: proposta por Jon Elster. Apesar de ser considerada pela maioria da doutrina como uma limitação formal. §10). Ou seja. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 mandato do PR. A matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto. o ministro Dias Toffoli. Se houver alguma sessão legislativa durante o período de recesso. Teoria da Democracia dualista: desenvolvida pelo constitucionalista norte-americano Bruce Ackerman. cuja finalidade precípua é impedir a alteração de determinados conteúdos consagrados na CF. DF e DE. o objetivo seria proteger as metas de longo prazo. 67. CF) pode ser representado novamente dentro da mesma sessão legislativa desde que tenha a assinatura da maioria absoluta dos membros da Câmara ou do Senado.). em que o examinador faz a seguinte afirmativa: “a forma federativa do Estado é princípio intangível desde a nossa primeira 91 . é preciso ficar atento a uma questão. segundo essa teoria as constituições democráticas são mecanismos de autovinculação (pré-comprometimento) adotados pela soberania popular para se proteger de suas próprias paixões e fraquezas.

Elas têm que ser deduzidas do sistema constitucional como um todo. o qual foi declarado pelo STF na ADI 939 como garantia individual do cidadão contribuinte. mas o Constituinte cometeu duas imperfeições terminológicas: o voto. STF – Forma federativa é princípio intangível da Constituição b) Separação dos Poderes: Quanto à esta não há maiores questões polêmicas a serem tratadas. Portanto. que não é unânime na doutrina. 60 seria cláusula pétrea. Sepúlveda Pertence que contraria a afirmação feita anteriormente sobre a questão da intangibilidade literal das cláusulas pétreas. CESPE . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 constituição republicana de 1891”. O próprio STF já afirmou que esses direitos encontram-se espalhados por todo o texto constitucional. VI. que pressupõe alguma certeza quanto ao seu conteúdo. b).Direito Constitucional – Prof. 16 (Princípio da anterioridade eleitoral) é cláusula pétrea (ADI 3685/DF). §4º. por isso. não é secreto. sendo votado. o STF já considerou que o art. Por exemplo. Dentre os autores que adotam esse entendimento. Apesar de nem todos os direitos fundamentais serem cláusulas pétreas no texto literal da CF/88. 60. o que é secreto é o escrutínio (é o modo como se realiza o direito de sufrágio). podemos citar Ingo Sarlet e Rodrigo Brandão. c) Voto Direto. Na ADI 939.A forma federativa de Estado é princípio intangível da nossa Constituição. CF/88. secreto. é uma forma de assegurar a autonomia dos entes federativos. para posterior 92 . Em outras provas objetivas convém considerar como errada a assertiva de que todos os direitos fundamentais são cláusulas pétreas. ademais. o princípio da imunidade tributária recíproca. Um exemplo. A CF/88 fala em direitos e garantias individuais. o voto não é universal. todo o art. Cláusulas pétreas implícitas: São aquelas que não estão elencadas diretamente no art. 150. participando de referendo. comportam diferentes interpretações. 60. A dupla revisão consiste na retirada de uma limitação formal. Universal e Periódico Trata-se da única cláusula pétrea em que o Constituinte optou por ser bastante detalhado e preciso. não apenas por leis ordinárias e complementares. não podendo ser violado nem mesmo por meio de emenda constitucional. é preciso se lembrar que os direitos e garantias individuais não se restringem ao art. Outra garantia individual que não está elencada no art. segundo o STF. mas todos os direitos fundamentais (ou pelo menos uma boa parte deles). o que é universal é o direito de sufrágio (o direito de participar do processo político amplamente –votando. ATENÇÃO: Segundo o entendimento que vem sendo cobrado pelo CESPE nem todos os direitos e garantias fundamentais foram incluídos no rol de cláusulas pétreas. 5º da Constituição. d) Direitos e garantias individuais: Os direitos e garantia individuais envolvem ideologias distintas e. Isso se justifica uma vez que é o art. C. Trata-se de um trecho de um voto do Min. 150. parte da doutrina considera que as cláusulas pétreas abrangem não apenas os direitos e garantias individuais. mas que é aceito como por uma boa parte de autores é o art. no entanto. Atente-se para o fato de que o voto obrigatório não é cláusula pétrea. Foi considerado cláusula pétrea por ser uma garantia individual do cidadão eleitor. CF/88 (nesse sentido entendem José Afonso da Silva e Paulo Bonavides). A decisão em que o STF tomou esta posição foi a primeira vez na história em que o STF disse que uma EC era inconstitucional por violar cláusula pétrea (ocorreu em 1993 – e demorou tanto para ocorrer justamente porque as EC são aprovadas através de um processo mais dificultoso. por uma questão lógica. etc. deve ser observado. exigindo mais cautela por parte do STF quando da declaração de inconstitucionalidade). O que é cláusula pétrea é apenas o voto direto. Secreto. 60 é que consagra as limitações impostas pelo poder constituinte originário ao poder reformador. na verdade. mas também por emendas à Constituição. 5º trata-se do princípio da anterioridade. plebiscito. universal e periódico. Parte da doutrina (minoritária aqui no Brasil) defende um entendimento diferente – é a doutrina conhecida como “Dupla revisão”. segundo a qual o art. Dentre os que defendem a possibilidade de uma dupla revisão está o autor português Jorge Miranda. tributária (art. Assim. Há um outro princípio decorrente da forma federativa que o STF também considera como cláusula pétrea: Princípio da imunidade tributária recíproca (☺art. a). Trata-se de uma limitação implícita porque o próprio poder não pode modificar as suas limitações que lhe foram impostas por um poder superior a ele. III.o voto é em um determinado candidato). 60 poderia ser modificado. o STF também considerou como cláusula pétrea decorrente da forma federativa de Estado. . A CF/88 especificou as características do voto que o tornam cláusula pétrea. 2. Este princípio assegura a imunidade tributária entre os entes da Federação e.

Direitos adquiridos  não podem ser invocados face à nova Constituição. Quando surge uma nova Constituição. a maioria do STF entendeu que a CF/88. As demais normas que constavam do texto constitucional anterior. A parte da constituição anterior cujo conteúdo decorreu de uma decisão política fundamental (a chamada constituição propriamente dita) é revogada. 14. a anterior fica inteiramente revogada. O professor não concorda. Em provas objetivas. Atualmente.1 Revogação Relação que se dá entre uma Constituição nova e uma antiga. ADI 3143 e ADI 3144). sustenta que quando surge uma nova constituição ocorrem dois fenômenos distintos. Apesar de a Constituição não consagrar expressamente o sistema presidencialista e a forma republicana de governo como cláusulas pétreas. refere-se ao conceito de lei em sentido amplo. Os direitos sociais são pressupostos elementares para o exercício dos direitos individuais. Ex. contida em dispositivo de idêntica redação da ordem constitucional anterior. mas também por emendas à Constituição. houve uma decisão recente do Supremo (ADI 3133. 60 é considerado CP implícita. ADCT) teria sido uma espécie de transferência por parte do Constituinte e em favor do povo. esses são devem ser cláusulas pétreas. mas que não eram decorrentes de uma decisão política fundamental (as chamadas leis constitucionais) serão recepcionadas pela nova constituição como leis infraconstitucionais se o seu conteúdo for compatível com o dela. na qual se entendeu que os direitos adquiridos devem ser respeitados não apenas pelas leis ordinárias e complementares. No Brasil a dupla revisão não é admitida pela maioria da doutrina. mas os demais não (ex. 15.a lei não prejudicará o direito adquirido. que diz que os direitos e garantias individuais sejam CP para posterior revogação do art. julgada em setembro de 2011. No entanto. 93 . Trata-se de uma ab-rogação (revogação total). com a dignidade da pessoa humana. inclusive.: FGTS. há quem entenda (ex: Ivo Dantas) que a realização do plebiscito (art. os direitos sociais que tenham relação com o mínimo existencial. sendo assim. por ser incompatível com a separação dos poderes. o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.Direito Constitucional – Prof. Para ele. geralmente se pergunta se o sistema presidencialista e a forma republicana de governo são cláusulas pétreas expressas. na mesma linha teórica de Carl Schmitt. 15. Há quem defenda. A jurisprudência do STF anterior à CF/88 entendia que a palavra “lei”. O art.6 Direito Adquirido e Constituição Os direitos adquiridos não são oponíveis ao poder constituinte originário. que proíbe a pena de morte. Em outras palavras. deveria ser entendida como lei ordinária ou lei complementar (lei feita pelo Poder Legislativo) e.: far-se-ia primeiro uma EC revogando o art. portanto). por serem pré-requisitos para os direitos individuais. não tem nada a ver com cláusula pétrea).. que é cláusula pétrea. por outro. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 alteração do conteúdo. se dirigia apenas ao legislador e não ao poder constituinte reformador. e por consequência.2 Teoria da desconstitucionalização A tese explorada por Esmein. Se por um lado esse entendimento não é fonte de controvérsias. da decisão soberana sobre os dois assuntos (seriam cláusulas pétreas implícitas. XXXVI . Sarlet e Paulo Bonavides). 2º. Mas em provas abertas há que se destacar essa divergência doutrinária. mas devem ser respeitados pelo Poder Reformador 15) NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO O que se estuda neste item é a relação entre as normas constitucionais e também entre as normas infraconstitucionais no tempo. o que é manifestamente errado. a questão não é pacífica quando se trata de determinar se seria possível invocar direitos adquiridos contra o poder derivado reformador. que os direitos sociais seriam também cláusula pétrea (I. nesse dispositivo. É pacífico na doutrina e na jurisprudência do STF de que não se pode invocar um direito adquirido em face de uma nova Constituição. uma alteração não seria possível.

não serão recepcionadas (não-recepção). Nesse sentido. caso compatíveis com a nova Constituição. decidido em 1803 – de que a lei inconstitucional. de forma geral. II e III. se. Humberto Ávila sustenta que “a invalidade é um fenômeno que não se altera no tempo: a alteração da norma superior não tem o condão de tornar válida uma norma originariamente inválida”. por exemplo) fica revogada pela nova Constituição. a Constituição propriamente dita (normas que tratam de direitos fundamentais. a modificação do parâmetro constitucional não teria o condão de convalidar a lei originariamente inconstitucional. Seguindo essa teoria. I. por possuir uma presunção de constitucionalidade. poderiam ser questionadas por meio de controle concreto. o STF não admite essa constitucionalização superveniente. sempre que nasce uma nova Constituição. não do passado. Se a lei inconstitucional fosse um ato anulável. 15. se não forem materialmente compatíveis. se for o inverso. Mas. o art. 146. Se a Constituição evoluiu por meio de mudanças formais (emendas) ou informais (interpretação e costumes). a lei supostamente incompatível. deixa de existir uma ameaça à supremacia da Constituição vigente. por ser um ato nulo. No Brasil. localizado na cidade do Rio de Janeiro. 15. Assim. como normas infraconstitucionais. de organização dos poderes e do Estado. Logo.5 Efeito repristinatório tácito ou repristinação tácita 94 . 242. a constitucionalidade superveniente deveria ser admitida. ocorridas entre o surgimento da lei originariamente inconstitucional e o advento do novo parâmetro. Se forem materialmente compatíveis com a nova constituição serão recepcionadas. É. Como exemplo lembramos do CTN.4 Constitucionalidade superveniente De acordo com a constitucionalidade superveniente. embora tenha sido elaborado com quórum de lei ordinária. um fenômeno através do qual as normas da Constituição anterior. afastando-se a possibilidade de exercício do controle abstrato de constitucionalidade. Nesse prisma. pois. mas que não foi objeto de qualquer declaração nesse sentido. somente as violações a direitos subjetivos. A análise da inconstitucionalidade em abstrato tem como parâmetro as normas constitucionais do presente. o vício originário será insanável. podendo. CR só poderão ser alterados por LC. sendo que os ditames que tratam sobre matérias previstas no art. Esse também é o entendimento adotado pelo STF. mas com o status de lei infraconstitucional. em 2020 fosse promulgada nova Constituição. ela não pode ser convalidada. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 De acordo com a Teoria da Desconstitucionalização. Por exemplo. com status de lei (elas tinham status constitucional e passaram a ter status infraconstitucional). prevalece o entendimento visto acima de que. é mantido na órbita federal) seria recepcionado pela nova Constituição na hipótese de o constituinte originário não dispor de modo contrário. Madison”. Portanto. 15. Exceção: a incompatibilidade formal impedirá a recepção quando a competência para tratar da matéria for transferida de um ente menor para um ente maior. é plenamente possível a recepção. §2º da CF/88 (que determina que do Colégio Pedro II. mas não como norma constitucional e sim como lei ordinária. adotando-se o tradicional entendimento da jurisprudência norte-americana – cujo precedente foi o famoso caso “Marbury vs. por exemplo. Contudo. a lei de imprensa que não foi recepcionada pela CF/88 em razão de possuir normas com ela incompatíveis. alterado o parâmetro constitucional. A admissibilidade ou a inadmissibilidade da tese depende do entendimento acerca da natureza da norma inconstitucional: se ato nulo ou ato anulável. em regra. não impede a recepção. as chamadas leis constitucionais (o restante das normas que não decorrem de decisão política) não seriam revogadas. Vale dizer. não pode ser constitucionalizada. Esta teoria. mas faz com que a norma adquira uma nova roupagem.Direito Constitucional – Prof. que. a anterior é inteiramente revogada. serem recepcionadas pela nova Constituição. desde que não tenha ocorrido qualquer declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. um novo status. que é insanável. com o surgimento de uma nova constituição. ou seja. já nasceria morta. permanecem em vigor. No sentido oposto. foi recepcionado pela nova ordem como lei complementar.3 Recepção Quando do surgimento de uma nova constituição as normas infraconstitucionais anteriores se submetem a duas situações distintas. Uma lei inconstitucional é um ato nulo. não é aceita pela grande maioria da doutrina brasileira. continua a ter validade e acaba por ser “constitucionalizada”. tem um vício de origem. uma lei originariamente inconstitucional pode ter o seu vício sanado por uma emenda ou por uma nova constituição. desde que compatíveis com a nova ordem. A incompatibilidade formal superveniente.

2º. a Lei B é analisada em sede de ADI e julgada inconstitucional com efeitos retroativos e vinculantes pelo STF. Segundo Canotilho. e 95 .959. o STF suspende a lei objeto da ADI e. posteriormente. sem se verificar a mudança do texto. SALVO EXPRESSA MANIFESTAÇÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO. Um exemplo de ocorrência de mutação constitucional pode ser verificado no HC 82.) § 2º A CONCESSÃO DA MEDIDA CAUTELAR TORNA APLICÁVEL A LEGISLAÇÃO ANTERIOR ACASO EXISTENTE. Trata-se de uma mudança de conteúdo. sem qualquer modificação no texto da Constituição. é possível a ocorrência de efeito repristinatório tácito. é revogada por uma Lei C. Alguns. Gilmar Mendes. no prazo de dez dias. nunca tivesse revogado a Lei A. A mutação não deve ser algo corriqueiro. portanto. Mais adequado é dizer que se trata de mero efeito repristinatório. No entanto. Contudo. §3º. resgatando-se a vigência da Lei A. devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato. trata da concessão de medida cautelar na ADI. Pelo instituto da repristinação.Direito Constitucional – Prof. deve-se considerar 2 limites para que uma mutação constitucional seja considerada legítima:  Programa normativo: a mutação só será legítima quando for compatível com o texto normativo. Este fenômeno ocorre quando uma lei anteriormente revogada volta a ter vigência novamente. no que couber. § 2º: Essa lei trata da ADI e da ADC e.6 Mutação Constitucional São processos informais de alteração da Constituição sem que haja qualquer modificação em seu texto. Esse efeito repristinatório tácito pode ocorrer em duas hipóteses: 1ª hipótese: prevista na Lei 9. sem que ocorra qualquer alteração em seu texto. Concedida a medida cautelar. é declarada a inconstitucionalidade da Lei B. mas não é o termo tecnicamente mais correto. Criada em contraposição aos meios formais de reforma da Constituição (“emenda”). falam em repristinação tácita. salvo se a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar. 2ª Hipótese: Casos em que o STF profere uma decisão de mérito em uma ADI com efeitos ex tunc (retroativos) e vinculantes. a Lei A voltaria a ter seus efeitos. art. Como regra geral. o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 O fenômeno da repristinação ocorre quando uma Lei A é revogada por uma Lei B e esta.868/99. Imagine-se uma lei A. 11. Nesse caso. Isso vale para o direito infraconstitucional. 11. em seu art. em que se discutiu a constitucionalidade da vedação da progressão de regime no caso de crimes hediondos.. Na hipótese. Ou seja. 11. LIDB: “salvo disposição em contrário (repristinação expressa) a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a sua vigência”. em razão da inconstitucionalidade da lei que a revogou. essa Lei B foi objeto de uma ADI no STF. Nesse caso. Nessa ação o legitimado ativo fez um pedido de concessão de medida cautelar. a mutação constitucional consiste em um processo informal de modificação do conteúdo. O princípio constitucional da individualização da pena teve seu conteúdo alterado. Imagine que existe uma Lei A que é revogada por uma Lei B. observando-se. ela deve ocorrer apenas excepcionalmente. com a revogação promovida pela Lei C. que é revogada por uma Lei B. no que obteve deferimento. Art. o Brasil adotou a impossibilidade da repristinação. a lei A volta a ser aplicada novamente. o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão. (. no Brasil admite-se a repristinação apenas caso ela seja expressa. 15. uma Lei A foi revogada por uma Lei B. Já em relação ao direito constitucional. No entanto. Ao conferir a medida cautelar. É o que ocorre com o surgimento de um novo costume constitucional (hipótese mais comumente verificada nos sistemas de common law) ou quando o Tribunal Constitucional altera o sentido de uma norma da Constituição por meio da interpretação (verificado nos sistemas de civil law). essa passa a ter efeitos novamente. é como se a Lei B nunca tivesse existido e. se não disser nada a respeito dos efeitos dessa concessão em relação à legislação anterior. art. posteriormente.. como o Min.

têm retroatividade mínima. nada impede que a norma constitucional. fruto da manifestação do poder constituinte originário. já que manifestação do poder constituinte originário ilimitado e incondicionado juridicamente. aplicando-se a fatos ocorridos a partir de seu advento. referentes a fatos ocorridos antes do advento da nova EC..Direito Constitucional – Prof. 15. Retroatividade mínima. sendo regra a retroatividade mínima. Trata-se de prestações futuras de negócios firmados antes do advento da nova lei. dentro do estudo dos direitos individuais em espécie.: Art. da Carta de 1937 que permitia o Parlamento rever a decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de uma lei. Assim. a nova regra que dispensa a prévia autorização tem aplicação imediata. Podemos lembrar o art. O Min Gilmar defendia que o Senado passasse a apenas dar publicidade às decisões do STF (Rcl 4335/AC). etc. Princípio da indissolubilidade. para tanto. haverá uma ilegitimidade na mutação pretendida. o STF entendeu que. referentes a negócio passados. vale dizer. diante da aplicação imediata. lembramos o art. O STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais. IV. 1º e 2ºda CF . é possível a retroatividade média ou máxima da norma introduzida pelo Constituinte originário. fala-se em uma lei que diminuísse a taxa de juros e se aplicasse aos já vencidos mas não pagos (prestação vencida mas ainda não adimplida). também limitado juridicamente). tenha retroatividade média ou máxima. Um exemplo de atuação do STF muito criticado pela doutrina foi a proposta de mutação do STF feita pelo Gilmar Mendes e acolhida pelo Eros Grau. por regra.): se a mutação viola algum princípio estruturante.: art. as Constituições estaduais (poder constituinte derivado decorrente – limitado juridicamente) e demais dispositivos legais.Princípio do Estado Democrático de Direito. com pequenas exceções. Como se percebe. no sentido de alteração da interpretação do art.. 96. podendo ser aplicada pra todos os casos que aguardavam manifestação das Casas. têm. por regra geral.U. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012  Não pode contrariar princípios estruturais (princípios que estruturam o estado – ex.7 Graus de retroatividade da norma constitucional** ☺ADI 493 Retroatividade máxima ou restitutória: a lei ataca fatos consumados. mesmo que relacionados a negócios celebrados no passado. se aplicam a fatos que venham a acontecer após a sua promulgação. como a regra da lei penal nova que beneficia o réu. Este tema será ainda mais aprofundado no item “Direito a segurança jurídica”. desde que haja expressa previsão. temperada ou mitigada: a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores. Verifica-se quando a lei nova prejudica a coisa julgada (sentença irrecorrível) ou os fatos jurídicos já consumados. Princípio Federativo. estão sujeitos À observância do princípio constitucional da irretroatividade da lei (art. P. acabou com a necessidade de prévia licença da Casa para o processamento de parlamentares. significou que a nova regra deverá valer para fatos e prestações futuras de negócios celebrados antes de sua vigência (prestações periódicas). 96 . bem como as emendas à Constituição (fruto do poder constituinte derivado reformador. 5º. X. Assim. Como ex.. 51 do ADCT. retroatividade mínima. a lei nova atinge as prestações vencidas mas ainda não adimplidas. deve existir expresso pedido na Constituição. lembramos as novas regras trazidas pela EC 35/02 que. 7º. IV. CR. Como ex. 52. Ou seja. vale dizer. da CF/88. Contudo. 7º. XXXVI – “lei” em sentido amplo). verificados após a data em que ela entra em vigor. por outro lado. Princípio da Separação dos Poderes. como é o caso do art. que. Retroatividade média: a lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela. ou seja. dentre outras. Ex. as leis infraconstitucionais. Como outro exemplo de retroatividade mínima. ao vedar a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. podemos esquematizar: as normas constitucionais.

You're Reading a Free Preview

Descarregar
scribd
/*********** DO NOT ALTER ANYTHING BELOW THIS LINE ! ************/ var s_code=s.t();if(s_code)document.write(s_code)//-->