Direito Constitucional – Prof.

Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012

ÍNDICE

1.

A CONSTITUIÇÃO ..................................................................................................................................... 1 1.1 OBJETO: .................................................................................................................................................... 1

2.

O CONSTITUCIONALISMO ........................................................................................................................ 1 2.1 2.2 2.3 a)
i.

CONCEITO ................................................................................................................................................. 1 IDEIAS PRINCIPAIS ....................................................................................................................................... 1 FASES DO CONSTITUCIONALISMO ................................................................................................................... 2 Constitucionalismo Antigo (da Antiguidade Clássica até o fim do século XVIII) .................................... 2
Características principais desse período .............................................................................................................2

b)
i.

Constitucionalismo Clássico/Liberal (Fim do século XVIII – Fim da 1ª Guerra Mundial) ........................ 2
  ii.  iii.  iv.  A experiência americana .....................................................................................................................................2 Síntese das principais características da experiência americana. ..................................................................3 Caso Paradigmático MARBURY v. MADISON ..................................................................................................3 A experiência francesa ........................................................................................................................................3 Síntese das principais características da experiência francesa: .....................................................................4 A teoria das dimensões dos Direitos Fundamentais ...........................................................................................4 Direitos Fundamentais de 1º dimensão (individuais ou negativos) ...............................................................4 Paradigma de Estado: Estado de Direito/Estado Liberal .....................................................................................4 Experiências de concretização do Estado de Direito: .....................................................................................5

c) Constitucionalismo Moderno/Social (Fim da 1ª Guerra Mundial – Fim da 2ª Guerra Mundial – 1918/1945) ..................................................................................................................................................... 5
 i. Direitos Fundamentais de 2º dimensão (sociais, econômicos e culturais ou direitos positivos) ...................5 Paradigma de Estado: o Estado Social ................................................................................................................6

d)

Constitucionalismo Contemporâneo (Fim da 2º Guerra Mundial – Dias atuais) ................................... 6
Direitos Fundamentais de 3º dimensão (difusos e coletivos) ........................................................................6 Direitos Fundamentais de 4º dimensão .........................................................................................................6 Direitos Fundamentais de 5º dimensão .........................................................................................................7 i. Paradigma de Estado: Estado Democrático de Direito ou Estado Constitucional Democrático. ........................7  Características do Estado Democrático de Direito .........................................................................................7   

e)
i. ii.

Pós-Positivismo e Neoconstitucionalismo .............................................................................................. 8
Nomenclatura .....................................................................................................................................................8 Concepções Jusfilosóficas ...................................................................................................................................8  Relação entre Direito e Moral ........................................................................................................................8  Pós-positivismo metodológico (neoconstitucionalismo metodológico) ........................................................9 iii. Concepções Teóricas .........................................................................................................................................10  Neoconstitucionalismo Teórico....................................................................................................................10

f) 2.4 a) b) c)

Quadro sintético da evolução do Constitucionalismo (Pedro Lenza+Aula) .......................................... 11 CLASSIFICAÇÃO ONTOLÓGICA DAS CONSTITUIÇÕES........................................................................................... 12 Constituição Semântica ........................................................................................................................ 12 Nominal................................................................................................................................................ 12 Normativa ............................................................................................................................................ 12

3) PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO ...................................................................................12 3.1 OS PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS DA CONSTITUIÇÃO.................................................................................................. 12
 Princípios instrumentais X Princípios materiais .........................................................................................12

a) b) c) d)

Princípio da unidade da Constituição ................................................................................................... 13 Princípio do efeito integrador .............................................................................................................. 13 Princípio da concordância prática ou harmonização ........................................................................... 13 Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas ........................................................ 13

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e) f) g) 4)

Princípio da força normativa da Constituição ...................................................................................... 14 Princípio da máxima efetividade das normas constitucionais ............................................................. 14 Princípio da justeza ou conformidade funcional .................................................................................. 14

ALGUNS CONCEITOS IMPORTANTES: EFETIVIDADE, EFICÁCIA E VALIDADE .............................................15 4.1 4.2 a) b) 4.3 EFETIVIDADE OU EFICÁCIA SOCIAL ................................................................................................................. 15 EFICÁCIA OU EFICÁCIA JURÍDICA ................................................................................................................... 15 Eficácia positiva ................................................................................................................................... 15 Eficácia negativa .................................................................................................................................. 15 VALIDADE ................................................................................................................................................ 15

5)

TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ....................................................................15 5.1 SUPREMACIA CONSTITUCIONAL ........................................................................................................................... 15 a) Supremacia material ............................................................................................................................ 15 b) Supremacia formal ............................................................................................................................... 15 5.2 PARÂMETRO PARA O CONTROLE ................................................................................................................... 15 a) Bloco de constitucionalidade ............................................................................................................... 16
i. ii. Bloco de constitucionalidade em sentido estrito ..............................................................................................16 Bloco de constitucionalidade em sentido amplo ..............................................................................................16

5.3
i.

FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE ........................................................................................................... 16
  ii.   iii.   iv.   v.   Quanto ao tipo de conduta praticada pelo Poder Público ................................................................................16 Inconstitucionalidade por ação: ...................................................................................................................16 Inconstitucionalidade por omissão ..............................................................................................................17 Quanto à norma constitucional ofendida: (parâmetro constitucional violado) ................................................18 Formal ..........................................................................................................................................................18 Material ........................................................................................................................................................19 Quanto à extensão da inconstitucionalidade ....................................................................................................19 Total: ............................................................................................................................................................19 Parcial:..........................................................................................................................................................19 Quanto ao momento em que ocorre a inconstitucionalidade ..........................................................................19 Originária .....................................................................................................................................................19 Superveniente ..............................................................................................................................................20 Quanto ao prisma de apuração.........................................................................................................................20 Direta ou antecedente .................................................................................................................................20 Indireta .........................................................................................................................................................20 Quanto à natureza do órgão que exerce ..........................................................................................................21 Controle jurisdicional ...................................................................................................................................21 Controle político...........................................................................................................................................21 Quanto ao momento em que o controle é exercido.........................................................................................21 Preventivo ....................................................................................................................................................21 Repressivo ....................................................................................................................................................22 Quanto à finalidade principal do controle ........................................................................................................24 Concreto (Incidental, por via de exceção, por via de defesa) ......................................................................24 Controle abstrato (por via principal, por via de ação, por direta) ................................................................24 Quanto à competência jurisdicional (só se aplica ao Poder Judiciário) ............................................................24 Controle Difuso (aberto) ..............................................................................................................................24 Controle Concentrado ..................................................................................................................................25

5.4
i.

FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE .......................................................................................... 20
  ii.   iii.   iv.  

5.5 a) b) c)

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO ................................................................................................ 25 Competência: ....................................................................................................................................... 25 Legitimidade ........................................................................................................................................ 25 Parâmetro ............................................................................................................................................ 25

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d) e)
i. ii. iii.

Objeto (que tipo de ato pode ser impugnado) ..................................................................................... 25 Efeitos da decisão ................................................................................................................................ 25
Aspecto Subjetivo .............................................................................................................................................26 Aspecto objetivo ...............................................................................................................................................26 Aspecto temporal..............................................................................................................................................26

f) g) 5.6 a) b) c)
i.

Papel do senado ................................................................................................................................... 26 Possibilidade de utilização da ação civil pública como instrumento de controle (Lei 7.347/85) ......... 26 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO ABSTRATO ....................................................................... 27 Introdução ............................................................................................................................................ 27
 Súmulas ........................................................................................................................................................27

Alguns aspectos comuns à ADI, ADC e ADPF........................................................................................ 28 Legitimidade ativa ............................................................................................................................... 28
     ii. Legitimados ativos universais e legitimados ativos especiais ......................................................................29 Alguns aspectos sobre legitimados específicos.................................................................................................29 Presidente e Governador .............................................................................................................................29 Mesas das Câmara e do Senado ...................................................................................................................29 Partido político .............................................................................................................................................29 Confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional .................................................................29 Capacidade postulatória dos legitimados .........................................................................................................30

d) e)
i. ii. iii.

Parâmetro utilizado ............................................................................................................................. 30 Objeto do controle ............................................................................................................................... 30
Natureza do objeto ...........................................................................................................................................30 Aspecto temporal..............................................................................................................................................33 Aspecto espacial ...............................................................................................................................................33

5.7 a) b) c) d) 5.8 6)

LIMINAR E DECISÃO DE MÉRITO .................................................................................................................... 34 Quórum ................................................................................................................................................ 34 Efeitos da declaração ........................................................................................................................... 34
 Diferenças entre eficácia erga omnes e efeito vinculante ...........................................................................34

Eficácia Temporal da Decisão .............................................................................................................. 36 Extensão da declaração ....................................................................................................................... 36 INSTRUMENTOS DE CONTROLE DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS ....................................................................... 37

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................................................38 6.1 6.2 a) b) c) 6.3 a) b) c) d) 6.4 6.5 a)
i.

INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... 38
 Direitos Fundamentais X Direitos Humanos ...............................................................................................39

CLASSIFICAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .............................................................................................. 40 Classificação unitária ........................................................................................................................... 41 Classificação dualista ........................................................................................................................... 41 Classificação trialista ........................................................................................................................... 41 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................................................................. 41 Universalidade ..................................................................................................................................... 41 Historicidade ........................................................................................................................................ 42 Inalienabilidade, imprescritibilidade, e irrenunciabilidade .................................................................. 42 Limitabilidade ou relatividade ............................................................................................................. 42 DIREITOS FUNDAMENTAIS X GARANTIAS FUNDAMENTAIS ................................................................................. 42 EFICÁCIA VERTICAL E HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................................................... 42 Teoria da Ineficácia Horizontal ............................................................................................................ 43
Doutrina da State Action ...................................................................................................................................43

b) c) d)

Teoria da Eficácia Horizontal Indireta .................................................................................................. 43 Teoria da Eficácia Horizontal Direta (Nipperdey) ................................................................................. 44 Teoria Integradora ............................................................................................................................... 45

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6.6 a)
i. ii. iii.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ............................................................................................................. 46 Máximas parciais ................................................................................................................................. 46
Adequação ........................................................................................................................................................46 Necessidade ou exigibilidade ............................................................................................................................48 Proporcionalidade em sentido estrito ..............................................................................................................48

6.7 7)

PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO INSUFICIENTE ......................................................................................................... 48

DIFERENÇAS ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS .............................................................................................48 7.1 7.2 7.3 7.4 DIFERENÇAS QUANTO AO TIPO DE COMANDO ................................................................................................. 48 QUANTO A NATUREZA DAS RAZÕES ............................................................................................................... 49 QUANTO À FORMA DE APLICAÇÃO ................................................................................................................ 49 QUANTO À DIMENSÃO ............................................................................................................................... 50

8) 9)

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS FUNDAMENTAIS .............................................................50 DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS EM ESPÉCIE ..................................................................................52 9.1 DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS ........................................................................................ 52 a) Estrangeiros X direitos fundamentais .................................................................................................. 52 b) Direitos fundamentais X Pessoa Jurídica .............................................................................................. 52 c) Destinatários dos deveres .................................................................................................................... 53 9.2 CONSIDERAÇÕES GERAIS ............................................................................................................................. 53 9.3 DIREITO À VIDA ......................................................................................................................................... 53 a) Âmbito de proteção ............................................................................................................................. 53
 Irrenunciabilidade X Inviolabilidade .............................................................................................................53

b)
i. ii. iii.

Restrição .............................................................................................................................................. 54
Restrição constitucional direta escrita ..............................................................................................................54 Restrição constitucional direta não escrita .......................................................................................................54 Restrição constitucional indireta ......................................................................................................................63  Legalização do aborto ..................................................................................................................................63

9.4 a)

DIREITO À IGUALDADE ................................................................................................................................ 64 Âmbito de proteção ............................................................................................................................. 64
  Igualdade formal X Igualdade material ........................................................................................................64 Igualdade perante a lei X Igualdade na lei ...................................................................................................64

b) c)
i. ii.

Intervenção (violadora) ........................................................................................................................ 64 Restrição .............................................................................................................................................. 64
- Restrições constitucionais diretas:..................................................................................................................64 - Restrições constitucionais indiretas................................................................................................................65  Ações afirmativas .........................................................................................................................................65  Igualdade entre homens e mulheres ...........................................................................................................66

9.5 a) b)
i. ii.

DIREITOS FUNDAMENTAIS À LIBERDADE ......................................................................................................... 66 Introdução – Liberdade positiva X Liberdade negativa ........................................................................ 66 Liberdade de Expressão ou de Manifestação do Pensamento ............................................................. 66
Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................66 Restrições (intervenções legítimas /constitucionalmente justificadas) ............................................................67  Vedação ao Anonimato X “Denúncia anônima” e escritos apócrifos ...........................................................67

c)
i.

Liberdade de consciência, de crença e de culto ................................................................................... 67
 ii. iii. Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................67 Escusa de consciência ..................................................................................................................................68 Intervenção violadora do direito ......................................................................................................................68 Restrições..........................................................................................................................................................69 Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................70

d)
i.

Liberdade de comunicação .................................................................................................................. 70

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ii. iii.

Intervenção violadora .......................................................................................................................................70 Restrições (Intervenções constitucionalmente fundamentadas) .....................................................................70  Reserva de jurisdição ...................................................................................................................................70

e)
i. ii. iii.

Direito à privacidade ............................................................................................................................ 71
Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................71 Intervenção violadora .......................................................................................................................................72 Restrições..........................................................................................................................................................72

f)
i. ii. iii.

Direito de Propriedade ......................................................................................................................... 73
Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................73 Intervenções .....................................................................................................................................................73 Restrições..........................................................................................................................................................73

9.6 a) b) 10) 10.1 10.2 10.3 10.4 10.5 11) 11.1 11.2 a) b) c) 11.3

RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................................................... 74 Teoria Interna....................................................................................................................................... 74 Teoria externa ...................................................................................................................................... 75 CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO A SUA EFICÁCIA .....................................75 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA .............................................................................................. 75 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA CONTIDA ........................................................................................... 76 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA .......................................................................................... 76 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA ABSOLUTA (NORMAS SUPEREFICAZES) ..................................................... 76 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA EXAURIDA OU ESVAÍDA......................................................................... 77 DIREITOS SOCIAIS ...............................................................................................................................77 INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... 77 RESERVA DO POSSÍVEL................................................................................................................................ 77 Possibilidade fática .............................................................................................................................. 77 Possibilidade jurídica ............................................................................................................................ 78 Razoabilidade da exigência e a proporcionalidade da prestação ........................................................ 78 MÍNIMO EXISTENCIAL ................................................................................................................................ 78
  Relação entre mínimo existencial e reserva do possível ..............................................................................78 Proibição de retrocesso social ......................................................................................................................78

12) 12.1 a)

DIREITOS DE NACIONALIDADE............................................................................................................79 ESPÉCIES ................................................................................................................................................. 79 Nacionalidade primária ou originária .................................................................................................. 79
i. Nacionalidade originária e adoção ....................................................................................................................80

b)
i. ii.

Nacionalidade secundária ou adquirida .............................................................................................. 80
Naturalização tácita ..........................................................................................................................................80 Naturalização expressa .....................................................................................................................................81

12.2 12.3 12.4 13) 13.1 a) b) c) 13.2 a) 14)

QUASE-NACIONALIDADE ............................................................................................................................. 81 DIFERENÇAS DE TRATAMENTO ENTRE BRASILEIROS NATOS E NATURALIZADOS ........................................................ 81 HIPÓTESES DE PERDA DA NACIONALIDADE ...................................................................................................... 82 DIREITOS POLÍTICOS ...........................................................................................................................83 DIREITOS POLÍTICOS POSITIVOS .................................................................................................................... 83 Direito de sufrágio ............................................................................................................................... 83 Alistabilidade ....................................................................................................................................... 83 Elegibilidade ......................................................................................................................................... 83 DIREITOS POLÍTICOS NEGATIVOS ................................................................................................................... 84 Inelegibilidades .................................................................................................................................... 84 PODER CONSTITUINTE ........................................................................................................................86

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14.1 14.2 14.3 a) 14.4 a)
i. ii.

INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... 86 HIATO CONSTITUCIONAL (REVOLUÇÃO — MUTAÇÃO — REFORMA — HIATO AUTORITÁRIO) .................................... 86 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO ............................................................................................................... 87 Características do Poder Constituinte Originário ................................................................................. 87 PODER CONSTITUINTE DECORRENTE ............................................................................................................. 87 Previsão constitucional: ....................................................................................................................... 87
Normas de observância obrigatória expressas .................................................................................................88 Normas de observância obrigatória implícitas ..................................................................................................88

14.5 a) b)
i. ii. iii.

PODER CONSTITUINTE REFORMADOR ............................................................................................................ 89 Previsão ................................................................................................................................................ 89 Limitações ao poder constituinte reformador ...................................................................................... 89
Limitações temporais: .......................................................................................................................................89 Limitações circunstanciais .................................................................................................................................89 Limitações formais ou procedimentais .............................................................................................................90  Subjetivas: ....................................................................................................................................................90  Objetivas: .....................................................................................................................................................90 iv. Limitações materiais ou substanciais ................................................................................................................91

14.6 15) 15.1 15.2 15.3 15.4 15.5 15.6 15.7

DIREITO ADQUIRIDO E CONSTITUIÇÃO ........................................................................................................... 93 NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO ............................................................................................93 REVOGAÇÃO ............................................................................................................................................ 93 TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO ........................................................................................................ 93 RECEPÇÃO ............................................................................................................................................... 94 CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ........................................................................................................ 94 EFEITO REPRISTINATÓRIO TÁCITO OU REPRISTINAÇÃO TÁCITA ............................................................................. 94 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL....................................................................................................................... 95 GRAUS DE RETROATIVIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL** ............................................................................. 96

1 . 2. Numa vertente mais restrita. inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na condução do Estado”. em especial limitar o poder arbitrário. o Constitucionalismo trata da história das Constituições através da busca pela limitação do Poder. O conceito de constitucionalismo transporta. e que se encontra acima dos detentores do poder.4. os fins socioeconômicos do Estado. como o inglês. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 1.Limitação do Poder (ela é feita através da garantia dos direitos) . Partindo. mas também de outros assuntos. Capítulo 21. de acordo com três temas principais. afastando-se da visão autoritária do antigo regime. então. uma teoria normativa da política. emprega-se a referencia ao movimento político-social com origens históricas bastante remotas que pretende. o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. Neste sentido. É. razão pela qual estas só serão válidas se estiverem em conformidade com as normas constitucionais. representa um movimento social que dá sustentação à limitação do poder.Direito Constitucional – Prof. 2. em sentido jurídico. A CONSTITUIÇÃO A Constituição pode ser definida. Portanto. do Estado e das instituições democráticas.Garantia dos Direitos Fundamentais 1 Referências no livro do professor: (Capítulo 2. Nada mais é do que uma história de evolução constitucional. sociologicamente. o constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado. da ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição. para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades. reporta-se a um sistema normativo. por seu turno. como sociológica: O constitucionalismo “em termos jurídicos. enfeixado na Constituição. assim. Ele surgiu em contraposição ao absolutismo. o modo de aquisição e a forma de exercício do poder.2 Ideias Principais As ideias principais em torno das quais o constitucionalismo vai se desenvolver são: . e. A Constituição é a lei suprema do Estado brasileiro e fundamento de validade de todas as demais normas jurídicas. Tem-se utilizado. Um fenômeno constatado no tocante a este aspecto é a ampliação gradativa do conteúdo das constituições. a defesa da Constituição. que passaram a tratar não apenas das normas constitutivas do Estado. como o conjunto sistematizado de normas originárias e estruturantes do Estado que têm por objeto nuclear os direitos fundamentais.1 Conceito Canotilho identifica vários constitucionalismos. avança-se no sentido de que os textos constitucionais contém regras de limitação ao poder autoritário e de prevalência dos direitos fundamentais. Ele define o constitucionalismo como uma teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Percebe-se que essa busca varia de acordo com o tempo. item 21.1 Objeto: O objeto das constituições pode variar conforme a sociedade. Kildare Gonçalves Carvalho. dando origem à distinção doutrinária entre normas materialmente e formalmente constitucionais. item 19. um claro juízo de valor. Capítulo 19. O CONSTITUCIONALISMO 1 2. 1. no fundo. a estruturação do Estado e a organização dos poderes. André Ramos Tavares identifica 4 sentidos para o constitucionalismo: numa primeira acepção.5). Numa segunda acepção. pois é a busca da limitação do Poder pelo homem político. a estrutura e organização do Estado e de seus órgãos. preferindo falar em “movimentos constitucionais”. A Constituição brasileira de 1988 tem como conteúdo básico os direitos e garantias fundamentais. numa terceira acepção possível. vislumbra tanto uma perspectiva jurídica. tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo. o americano e o francês. é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas. o local e a época.

1. Na Inglaterra. Segundo Karl Loewenstein. 2008. Supremacia do Parlamento (sobretudo na Inglaterra) Constitucionalismo Clássico/Liberal (Fim do século XVIII – Fim da 1ª Guerra Mundial) Também chamado de Constitucionalismo Liberal. desde logo. São Paulo: Atlas. A experiência americana 3 2 3 Conferir isso na aula – copia de outro caderno que eu achei na internet MORAES. os hebreus já possuíam um “Estado” teocrático limitado pela Torah. apresentando dois traços marcantes: organização do Estado e limitação do poder estatal. na Grécia Antiga. Garantia da existência de direitos perante o Monarca. Havia uma participação direta do povo nas decisões políticas do Estado. nesse caso. i. 2 . pois é nela que ocorreu a primeira experiência constitucional. se presenciou a mais avançada forma de governo de que se tem notícia: a democracia constitucional. Ela contribuiu com duas ideias fundamentais: governo limitado e igualdade dos cidadãos perante a lei. Estas ideias 2 nasceram durante a Idade Média e até hoje existem . Direito Constitucional. por sua vez. limitando o seu Poder. Ou seja. Roma reviveu um pouco do sistema grego. Von Jhering dizia que nenhum outro direito concedeu a liberdade de uma forma tão digna e correta quanto o direito romano. a partir da Revolução Francesa. as Constituições não eram escritas. “o Direito Constitucional norte-americano não começa apenas nesse ano”. p. em 1787. Até então não existiam constituições escritas. Nelas surgiram as primeiras constituições escritas e os direitos fundamentais de 1ª geração. e da França. após a Independência das 13 Colônias. quando ocorreram as Revoluções Liberais (francesa e americana) feitas pela burguesia em busca do direito de liberdade em face do Estado. É nesse sentido que o autor alemão vê.    b) Características principais desse período Existência de Constituições Consuetudinárias (baseada nos costumes e precedentes jurisprudenciais). Alexandre de. integram-no. o constitucionalismo associou-se à ideia de liberdade. a Declaração de Virgínia e outras Declarações de Direitos dos primeiros Estados “ . em 1791. Surgiu a partir do final do século XVIII. Os Juízes (como eram chamados os governantes) tinham que seguir as disposições da Torah (Lei de Deus). Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 . Sem esquecer os textos da época colonial (antes de mais. um prelúdio do Constitucionalismo Na Grécia. sendo este o principal ponto de identificação desta etapa. Houve duas experiências importantes: a americana e a francesa. por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais. Nas lições de Alexandre de Moraes “origem formal do constitucionalismo está ligada às Constituições escritas e rígidas dos EUA. no nível de princípios e valores ou de símbolos da Declaração de Independência. em Roma e na Inglaterra. Em Roma. as Fundamental orders of Connecticut de 1639). i. Como ressaltado por Jorge Miranda.Direito Constitucional – Prof. Mas ela é importante. houve a experiência do “Rule of law” (governo das leis): governo das leis em substituição ao governo dos homens.Separação do Poderes 2. porém. Ocorreram quatro experiências constitucionais de extrema importância: no Estado Hebreu.3 Fases do Constitucionalismo a) Constitucionalismo Antigo (da Antiguidade Clássica até o fim do século XVIII) A primeira fase do constitucionalismo não é abordada por todos os autores.

Desenvolvimento da Federação (A maior parte da doutrina atribui aos EUA a criação do federalismo. pela constituição. Ao expor suas razões. o ponto mais controvertido de sua decisão: o Poder Judiciário é o intérprete final da Constituição: “É enfaticamente da competência do Poder Judiciário dizer o Direito. a Corte procurou demonstrar que esta atribuição decorreria logicamente do sistema. A argumentação desenvolvida por Marshall acerca da supremacia da Constituição. que a Constituição não conferia a ela ou a qualquer outro órgão judicial. por uma questão lógica.pdf 3 . como manda e até aonde pode mandar). negando aplicação a leis que. pois foi a partir dele que se “popularizou” a defesa dos direitos dos cidadãos. afirmou a nulidade da lei que contrarie a Constituição: “Um ato do Poder Legislativo contrário à Constituição é nulo”.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/a_americanizacao_do_direito_constitucional_e_seus_paradoxos. em países menores na Europa)  Caso Paradigmático MARBURY v. do sistema presidencialista. a Constituição. o poder judiciário é o poder mais indicado para garantir a supremacia da constituição. Para os americanos. 4 Ler: http://www. Criação. mas não foi. competência dessa natureza. E se a Constituição é superior a qualquer ato ordinário emanado do Legislativo. É da ideia de “regras do jogo” que surge a ideia da supremacia da constituição. Ao julgar o caso. a França criou. houve a Constituição Polonesa). e como consequência natural da premissa estabelecida. por relevante. Luís Roberto Barroso afirma que “Marbury v. Mas Karl Loewenstein aponta experiências federalistas anteriores. por fim. MADISON Sobre a origem do controle de constitucionalidade na experiência constitucionalista americana. Segundo os americanos. Madison foi a primeira decisão na qual a Suprema Corte afirmou o seu poder de exercer o controle de constitucionalidade. É ela que atribui as competências dos poderes legislativo. de modo explícito. a segunda Constituição escrita da Europa (alguns livros falam que foi a primeira Europeia. porque é o que possui maior neutralidade política. o sentido das leis. Possibilidade do Controle de Constitucionalidade. Supremacia e rigidez da Constituição. fossem inconstitucionais.  Ele foi fortalecido por ser o responsável por garantir a supremacia da Constituição através do controle de constitucionalidade.Direito Constitucional – Prof. Marshall enunciou os três fundamentos que justificam o controle judicial de constitucionalidade. A Revolução Francesa representou a derrocada final do Absolutismo. como demonstra a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. de 1789. E. de acordo com sua interpretação. Fortalecimento do Poder Judiciário. Assinale-se. Criação da primeira Constituição escrita. Em primeiro lugar. em 1787. em 1791. Se a constituição estabelece as regras do jogo. ela tem que estar acima das outras normas. Se a lei estiver em oposição à Constituição a Corte terá de determinar qual dessas normas conflitantes regerá a hipótese. Antes. Constituição concisa. 4 A experiência francesa A segunda experiência de destaque foi a francesa. Logo após. por diferença de alguns meses. Em segundo lugar.com. da necessidade do judicial review e da competência do Judiciário na matéria é tida como primorosa. executivo e judiciário (regras do jogo político – quem manda.         Síntese das principais características da experiência americana. a constituição é a norma suprema porque ela dita as regras do jogo. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Consagraram-se duas ideias importantes no constitucionalismo americano: supremacia da constituição e garantia jurisdicional.luisrobertobarroso. e não o ato ordinário. deve reger o caso ao qual ambos se aplicam “ ii. A importância histórica desse momento para o constitucionalismo é enorme. a supremacia da Constituição: “Todos aqueles que elaboraram constituições escritas encaram-na como a lei fundamental e suprema da nação”.

ao contrário do que ocorre com a norte-americana. estarão subordinados a ela. feito dentro do próprio Parlamento já existia). iii. etc. O Estado de Direito tem características que o ligam tanto ao liberalismo político quanto ao liberalismo econômico.  Separação dos Poderes do Estado e a garantia dos direitos fundamentais. São os direitos civis e políticos. 2) Garantia dos Direitos Art. É a nação que dá aos poderes constituintes legitimidade para atuar. pelo menos. pela ideia de que a atuação da administração pública deve ser pautada pelo princípio da legalidade. em seu art. Importante ressaltar que uma geração não substitui a outra. nem determinada a separação dos poderes não possuem uma constituição. O principal formulador da Teoria do Poder Constituinte. nem a propriedade. A teoria das dimensões dos Direitos Fundamentais A teoria das gerações dos Direitos Fundamentais trata-se de uma classificação que leva em conta a cronologia em que os direitos foram paulatinamente conquistados pela humanidade e a natureza de que se revestem. O liberalismo político postula um “Estado limitado” que é caracterizado pela ideia de que a limitação ao direito se estende ao soberano (ninguém está acima da lei). No Brasil. Segundo a tradição francesa. Segundo essa teoria. Todos os poderes constituídos (PL. Paradigma de Estado: Estado de Direito/Estado Liberal Estado de Direito deve ser associado à ideia de o império da lei. foi o Abade Sieyès. até março de 2010. Por isso. a maioria da nação. que dizia que o poder constituinte tinha como titular a nação. o principal divulgador dessa classificação foi o professor Paulo Bonavides. o Estado NÃO PODE desrespeitar a liberdade de religião. PE e PJ). 4 . Eles se caracterizam por exigir do Estado uma abstenção. é no período do constitucionalismo Clássico que surge a chamada primeira dimensão dos Direitos Fundamentais. sendo que ela se tornou famosa por meio da doutrina de Noberto Bobbio. nem a vida. O controle de constitucionalidade preventivo. antes se acrescenta a ela. estabelecendo diretrizes.  Supremacia do Parlamento (é a ideia que prevaleceu. a Constituição não se contenta apenas em estabelecer as regras do jogo. na época das Revoluções Liberais. ela é um projeto político de transformação política e social que pretende participar diretamente do jogo. pela ideia de que os direitos fundamentais correspondem. nos moldes do que determinou a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Na França. Os direitos civis são conhecidos pela doutrina como direitos de defesa. estabelecidos pela Constituição. nunca havia ocorrido na França o Controle de Constitucionalidade repressivo por parte do Judiciário. pois antes dessa data. iv.”  Síntese das principais características da experiência francesa:  Constituição prolixa. é constituído pelo Originário). a supremacia da Constituição está ligada à supremacia do Poder Constituinte.Direito Constitucional – Prof. Já os direitos políticos são classificados por parte da doutrina como direitos de participação. Essa distinção foi desenvolvida pelo Abade Emmanuel Joseph Sieyès (esse nome é cobrado em concursos). ou seja.  Direitos Fundamentais de 1º dimensão (individuais ou negativos) Foram os primeiros a ser conquistados pela humanidade e se relacionam à luta pela liberdade e segurança diante do Estado. basicamente. caracterizam-se por conterem uma proibição ao Estado de abuso do poder. aos direitos da burguesia (caráter meramente formal). 16 Declaração do Homem “Toda sociedade na qual não é assegurada garantia de direitos.  Distinção entre Poder Constituinte originário (povo) e Poder Derivado (que decorre. Ideia 1) Separação dos poderes. 16 “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”. por isso a doutrina atual prefere a denominação “dimensões” Seu desenvolvimento inicial se deve ao jurista Karel Vasak.

Como se sabe. Surgem. mas é importante para fins didáticos. Nesse período as características das Constituições e dos Estados se alteram radicalmente. o Estado de Direito caracteriza-se por apresentar as seguintes premissas:  Primazia da lei. c) Constitucionalismo Moderno/Social (Fim da 1ª Guerra Mundial – Fim da 2ª Guerra Mundial – 1918/1945) Também não é tratado por todos autores. como já dito. Como decorrência da crise econômica há a crise do liberalismo.  Observância obrigatória da legalidade pela administração pública. Tem-se assim. pensa-se em uma igualdade material/substancial.  Direitos Fundamentais de 2º dimensão (sociais. O primeiro paradigma dessas Constituições é a Mexicana (1917) e a de Weimar (Alemã de 1919).  Reconhecimento da personalidade jurídica do Estado. Quando se fala em igualdade. e garantindo-se um amplo modelo protetivo de jurisdição ordinária. (iii) sujeição de todos os atos do executivo à soberania do Parlamento e (iv) igualdade de acesso aos tribunais para defesa dos direitos consagrados. quando não há esse equilíbrio. ao contrário da igualdade formal. pela ideia de Estado de Direito. postula um “Estado mínimo” no qual o papel do Estado deve ser limitar à defesa da ordem e segurança públicas.Direito Constitucional – Prof. pois acaba por aumentar essas desigualdades. que mantém relações jurídicas com os cidadãos. novas Constituições que servem de modelo para esse novo constitucionalismo. dessa maneira.  Reconhecimento e garantia dos direitos fundamentais incorporados à ordem constitucional.  Sistema hierárquico de normas que preserva a segurança jurídica e que se concretiza na diferente natureza das distintas normas e em seu correspondente âmbito de validade. há o tratamento diferenciado para certas pessoas. são. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 O liberalismo econômico. a crise do Estado Liberal. por sua vez. prevendo no vértice da pirâmide as declarações de direitos e. construção de 5 . assim. ao contrário dos direitos civis e políticos. em sua grande maioria. diferente daquela prevista na Revolução Francesa. Destaque maior se dá à Constituição de Weimar que serviu de modelo para várias Constituições que surgiram depois. direitos a prestações.  Separação de poderes como garantia da liberdade ou controle de possíveis abusos. Os direitos criados para promover essa igualdade material são os direitos sociais. porém com liberdade ao particular nos campos econômicos e sociais. 2) Rechtsstaat – surgido no início do século XIX na Alemanha (Prússia). o Estado Liberal atua bem quando a possibilidade de competição se dá de forma equilibrada. no sentido de proteção à ordem e segurança pública.  Em alguns casos. econômicos e culturais ou direitos positivos) Destaca-se que essas constituições iniciam a 2ª Geração/Dimensão dos direitos fundamentais que são os direitos ligados à igualdade. por isso. Esses direitos. onde tudo é regulamentado e controlado pelo Estado. econômicos e culturais. que promove o tratamento idêntico a todas as pessoas. posteriormente. Questões econômicas e sociais são deixadas à livre iniciativa. Segundo Alexandre de Moraes. Alexandre de Moraes aponta que sua interpretação deve se dar em quatro dimensões: (i) observância do devido processo legal. Dessa forma. Contudo. (ii) predominância das leis e dos costumes do “país” perante a discricionariedade do poder real. pretendeu substituir a ideia de Estado de Polícia. 3) État légal – consagrou-se no constitucionalismo francês com a construção de hierarquia na ordem jurídica. Ressalta-se que o intuito da igualdade material é a redução das desigualdades existentes e. não exigem do Estado uma abstenção e sim uma atuação positiva que pode ser material (fornecimento de medicamento. Repara-se.  Experiências de concretização do Estado de Direito: 1) Rule of law – Inglaterra  foi a primeira. a existência de controle de constitucionalidade das leis como garantia ante o despotismo do Legislativo. o Estado Liberal não funciona. o texto constitucional. que o Estado é abstencionista.

por isso. pode-se considerar direitos de 4º dimensão àqueles que se referem à luta pela participação democrática. § 1º .) ou jurídica (legislação regulamentando as relações de trabalho para proteger o empregado em face do empregador). Segundo Paulo Bonavides. ela está prevista no art. como por exemplo: . Art. i. XXXIII. O Estado assume uma postura decisiva na produção e distribuição de bens essenciais.Direito Constitucional – Prof. o constitucionalismo contemporâneo herdou a “rematerialização” das constituições (as constituições passam a consagrar novos direitos fundamentais além de diretrizes e opções políticas). a criação. Art.É vedada toda e qualquer censura de natureza política. mas também do indivíduo. Na CRFB/88. Segundo o professor. -Autodeterminação dos povos.Rol exemplificativo dos direitos de 3ª dimensão: -Direito ao desenvolvimento ou progresso.. surge um novo paradigma de Estado de Direito: o Estado Social. X. os direitos de 3ª dimensão são aqueles ligados à fraternidade e solidariedade. processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição. [. consagrado. conforme tudo acima indica.Direito à Democracia (a ser comentada na próxima aula). 5º. Nessa fase.Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social. etc. . observado o disposto nesta Constituição. V. Ex. a expressão e a informação. 220. na CRFB/88.  Direitos Fundamentais de 3º dimensão (difusos e coletivos) Até a 2ª dimensão não há divergência entre os autores.Direito à Informação (é decorrência direta tanto da democracia quanto da república). CRFB: 6 . a garantia jurisdicional da supremacia da Constituição é um aspecto fundamental herdado. § 2º . -Direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 escola. sob qualquer forma.. Da experiência francesa. 220. -Direito de comunicação (art. há e. CRFB). XIII e XIV. observado o disposto no art.]  Direitos Fundamentais de 4º dimensão Não há consenso na doutrina sobre qual o conteúdo desse tipo de direitos. na parte final. será utilizada a do Paulo Bonavides que é a mais cobrada em concursos públicos e mais respeitada pela doutrina brasileira. ideológica e artística. Da experiência norte-americana. Aqui não se trata apenas do desenvolvimento do Estado. 5º. IV. A partir da 3ª. Garantia de um mínimo de bem-estar (Essa característica é associada ao Estado do Bem-Estar Social/Welfare State que é um dos modelos do Estado Social). A manifestação do pensamento. d) Constitucionalismo Contemporâneo (Fim da 2º Guerra Mundial – Dias atuais) Esse constitucionalismo reúne as principais características do constitucionalismo norte-americano e do constitucionalismo francês. 4º (princípios que regem o Brasil nas relações internacionais): -Direito ao meio-ambiente. Paradigma de Estado: o Estado Social O Estado abandona sua postura abstencionista e passa a intervir em questões que antes eram deixadas à livre iniciativa. no Brasil: salário social na Lei Orgânica da Assistência Social. .

a dimensão material impõe o respeito aos Direitos Fundamentais de todos. Art. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Art... Essa diferença na nomenclatura usada na doutrina se explica em virtude da escolha do aspecto que se deseja destacar. que a dimensão formal é aquela que se confunde com a premissa majoritária. ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. . Esse modelo de Estado tenta superar as deficiências e sintetizar as conquistas dos modelos anteriores. Paradigma de Estado: Estado Democrático de Direito ou Estado Constitucional Democrático. nem toda vontade da maioria pode ser considerada democrática. cultural. a principal preocupação da atualidade é concretizar tais direitos. percebe-se um fortalecimento do Poder Judiciário. à liberdade. garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida. dá-se ênfase à ideia de “império da lei”. Nos dizeres de Boaventura de Souza Santos: “Temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza. Abrange. constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [. aqui.” Direitos Fundamentais de 5º dimensão  A doutrina de Paulo Bonavides identifica a paz como principal direito dessa dimensão. Quando se fala em pluralismo político compreende-se que ele não se restringe apenas a uma diversidade de concepções e partidos políticos. tem-se o fortalecimento do Poder Judiciário 4) Fortalecimento do Poder Judiciário Neste paradigma o Poder Judiciário tem condições de atuar e fazer cumprir os dispositivos da CRFB e deve fazê-lo. CRFB: Art. i. 1º.o pluralismo político.. Salienta-se. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. V. ou de interesse coletivo ou geral. 3) Preocupação com a efetividade e com a dimensão material dos Direitos Fundamentais. em que o constituinte autoriza o Poder judiciário a suprir a omissão e a inércia do legislador e do administrador público. o respeito à diversidade artística. o Estado Democrático de Direito não é um Estado totalmente diferente do Liberal e Social. fazer com que eles deixem de ter apenas eficácia e passem a ter. etc. Ou seja. 2) O conceito de democracia passa a abranger uma dimensão material ao lado da dimensão meramente formal. Como exemplo de mecanismos de participação popular direta há plebiscito.Direito ao Pluralismo (é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil).. a exemplo da previsão constitucional do Mandado de Injunção.todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular. pois já é bem extenso. Nesse sentido. Esse pluralismo está muito ligado ao “direito à diferença” que costuma ser associado ao princípio da igualdade. 1º A República Federativa do Brasil. inclusive das minorias.] XXXIII . tem-se a questão relacionada ao casamento homoafetivo. ou seja. Ao escolher o termo Estado Democrático de Direito. também. Por sua vez. sob pena de responsabilidade. Em consequência. nos termos seguintes: [. efetividade. com a vontade da maioria.Direito Constitucional – Prof. sem distinção de qualquer natureza. Dessa forma. Como exemplo. 5º Todos são iguais perante a lei. ou seja. o uso da expressão “Estado Constitucional Democrático” tem o intuito de destacar a mudança de paradigma para a ideia de “Supremacia e Normatividade da Constituição”. Sendo assim. é necessário que a democracia esteja presente de modo direto. à igualdade.] V . entende-se que não basta que haja um império da lei. 7 . à segurança e à propriedade. do ponto de vista substancial (conteúdo).  Características do Estado Democrático de Direito 1) A universalização do sufrágio e ampliação dos mecanismos de participação popular direta. Sendo assim. Entretanto. referendo. Sabe-se que o rol de direitos fundamentais é de difícil ampliação. também. religiosa e de concepções de vida boa. que serão prestadas no prazo da lei.

o póspositivismo é uma teoria que reconhece que o positivismo jurídico teve um papel fundamental dentro do direito e. tem-se como um aspecto distintivo o fato de que o póspositivismo tem a pretensão de ser universal (não é uma concepção filosófica para determinado tipo de Estado e sim para qualquer tipo de país). o Judiciário é obrigado a agir (pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição).direitopublico. Ou seja. mas é uma norma com amplo e denso conteúdo substantivo que os juízes ordinários devem conhecer e aplicar a todo conflito jurídico”. é visto como uma teoria particular. A segunda acepção entende que os termos não são sinônimos: o pós-positivismo é o marco filosófico do 6 neoconstitucionalismo. http://www. como se vê no esquema abaixo: Positivismo Exclusivo POSITIVISMO Jurídico Positivismo Inclusivo Jurídico NÃO-POSITIVISMO Tese Forte (Jusnaturalismo) Tese Fraca (Pós-positivismo) – Ronald Dworkin e Robert Alexy  Relação entre Direito e Moral 5 Transformações no sistema jurídico contemporâneo (Antônio Maia). ainda. pois a supremacia da constituição defendida por Kelsen era apenas no aspecto formal (formas de se criar a legislação infraconstitucional). Como exemplo. Esta primeira 5 concepção é adotada por Antônio Maia . preocupa-se com a dimensão material (conteúdo das leis compatível com o conteúdo dos direitos fundamentais) dos direitos. R. No Brasil. O neoconstitucionalismo. é uma teoria intermediária: tenta se apropriar de aspectos do jusnaturalismo e do juspositivismo que são importantes. e) Pós-Positivismo e Neoconstitucionalismo i. tem-se o princípio da individualização da pena nos crimes hediondos.pdf 6 Neoconstitucionalismo e a constitucionalização do direito (L. Nomenclatura Existem no Brasil duas compreensões sobre esses dois termos. Como exemplo. Sabe-se que o positivismo pode ser dividido em duas espécies: positivismo jurídico exclusivo e positivismo jurídico inclusivo. Ao lado do positivismo. Essa concepção é adotada pelo professor Luís Roberto Barroso Quando se fala que o póspositivismo é o marco filosófico do neoconstitucionalismo.com. ii. Barroso) http://www. Destaca-se que o controle de constitucionalidade por omissão surgiu em 1974 com a Constituição da Iugoslávia. é uma teoria que se aplica apenas a um modelo de estado (Estado Constitucional Democrático). tenta superá-lo sem abandonar suas contribuições. por sua vez.pdf 8 .com. Dessa forma. tem-se o não-positivismo que. por sua vez. Nesse sentido. Antônio Maia chama atenção para a doutrina de Prieto Sanchís que sintetiza: “A constituição já não é mais uma norma normarum à moda de Kelsen. 5) A limitação do legislador abrange os aspectos formais e materiais e as condutas comissivas ou omissivas. Atualmente. Entende-se que a limitação do legislador não é mais como a do início do século passado. não é o Judiciário que é proativo e sim a inércia tanto do Legislador quando do Administrador que o levam a atuar. Concepções Jusfilosóficas O pós-positivismo é considerado uma terceira via entre o jusnaturalismo e o juspositivismo. Nesse sentido. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Isso ocorre porque se o Legislativo e o Executivo não atuam. além do aspecto formal.br/pdf_seguro/transform_sistemas_jur%C3%ADdicos_acmaia2. encarregada somente de distribuir e organizar o poder entre os órgãos estatais.Direito Constitucional – Prof. A primeira delas é a de que o neoconstitucionalismo passou a ser utilizado no lugar de pós-positivismo.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizacao_do_direito_pt. é dividido em uma tese forte (jusnaturalismo) e uma tese fraca (pós-positivismo).luisrobertobarroso. a constituição de 1988 estabelece dois instrumentos de controle de constitucionalidade por omissão: Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção. Um segundo aspecto desta característica é que não apenas as condutas comissivas. que entende que os dois termos são equivalentes. aponta-se o direito de greve o servidor público. que até hoje não foi disciplinado em lei como manda a CRFB. mas também as omissivas são aspectos de controle do legislador.

Obs. defende a existência de uma relação necessária entre direito e moral. Una Defensa de la Formula de Radbruch. A tese fraca prega que apenas quando o direito for extremamente injusto. mas não necessária (relação contingente entre direito e moral). a ciência do direito deve ter uma função meramente descritiva (princípio da neutralidade). Ou seja. Ou seja. É uma visão valorativa. em especial. por exemplo. In. De acordo com o positivismo. sino que más bien carece totalmente de naturaleza jurídica” . pero puede establecerse otra línea divisoria con total precisión: donde ni siquiera se pretenda la justicia. Rodolfo Luiz Vigo. 1993.Positivismo Jurídico Inclusivo A incorporação de argumentos morais é possível. Tese Fraca (não-positivismo inclusivo ou pós-positivismo) Nem Dworkin e nem Alexy se denominam pós-positivistas. . gritantes! Isso é 7 denominado como “Fórmula de Radbruch” (o direito extremamente injusto não é direito) . não interessa o conteúdo do direito. . 7 Em 1946 o jurista alemão Gustav Radbruch propôs sua fórmula para solucionar o conflito entre justiça material e segurança jurídica. La Injusticia Extrema no es Derecho. Para ele. Ao destacar o labor do Tribunal Constitucional Alemão no século XX. Isso significa que o papel da ciência do direito não é dizer como o direito deve ser e sim como ele é. por sua vez. Na verdade. por isso. vez que ele não tem que se aproximar da ética ou da política. por sua vez. o conteúdo moral do direito tem que ser levado em consideração. tem uma concepção totalmente diferente. Os positivistas defendem uma insularidade da ciência jurídica em relação às demais ciências. Isso é chamado de Princípio da Autonomia. es negada conscientemente en el establecimiento del Derecho positivo. um caráter prescritivo. O Não-positivismo. pois ela tem uma grande aproximação com o positivismo. se denomina como não-positivista. Dogma do positivismo jurídico: “lei é lei” e. São duas as teses: Tese Forte (não-positivismo exclusivo) Os defeitos morais sempre devem ter como efeito a perda da validade jurídica da norma. resumidamente nos seguintes termos: “El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debería poder solucionar-se en el sentido de que el Derecho positivo afianzado por la promulgación y la fuerza tenga también preferencia cuando sea injusto e inadecuado en cuanto al contenido. Alexy. donde la igualdad. o termo é utilizado por outros autores para classificar os dois. o direito injusto não é válido. a no ser que la contradicción entre la ley deba ceder como ‘Derecho injusto’ ante la justicia.Direito Constitucional – Prof. realizando uma análise neutra. descrição puramente dita. além dele. O pós-positivismo não adota essa tese forte. Ele diz que a ciência do direito deve ter um caráter descritivo e. ao contrário do positivismo que é neutra.: A tese fraca do não-positivismo é tanto uma tese jusnaturalista quanto pós-positivista. tem que ser respeitada. ahí la ley no es solo ‘Derecho injusto’. Ou seja. Es imposible trazar una línea más nítida entre los casos de la injusticia legal y las leyes validas a pesar de su contenido injusto. bem coloca o professor Robert Alexy relembrando a derrota do nacional socialismo e a queda da Republica Democrática Alemã: “En ambos supuestos hubo que responder a la cuestión de si lo que era licito según el Derecho positivo del sistema jurídico desparecido tenía que seguir considerándose licito en caso de conculcar los principios fundamentales de la justicia y del Estado de Derecho”. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 No Positivismo Jurídico não há uma conexão necessária entre direito e moral. Espanha. Trata-se de postura de observação. que constituye el núcleo central de la justicia. ele perde a sua validade jurídica. a invalidade se dá apenas em casos extremo.  Pós-positivismo metodológico (neoconstitucionalismo metodológico) De acordo com o positivismo jurídico (juspositivismo). a ética e a política. O pós-positivismo. Para resolver o problema Gustav propôs a fórmula. 9 .Positivismo Jurídico Exclusivo Exclui qualquer possibilidade de se incorporar argumentos morais ao direito. o pós-positivismo vai se utilizar da fórmula de Radbruch e vai além disso.Robert Alexy.

: Atualmente é inconcebível que um dispositivo da Constituição não seja vinculante e obrigatório. também. além deles tem-se o procedimento a ser utilizado para a aplicação da norma ao caso concreto. As concepções teóricas entram nesse quesito de como o direito deve ser aplicado. O primeiro deles é a consagração. Prescreve a revisão de três teorias juspositivistas: 10 .Direito Constitucional – Prof. Sendo assim. A dogmática jurídica entra justamente para tratar da questão da aplicação do direito: ela fornece instrumentos para que o procedimento de aplicação do direito não seja arbitrário e sim com base em argumentos racionalmente justificados. quem estava no centro era a lei. nas palavras do professor. ao Positivismo Jurídico Teórico. Antes. iii. tem três aspectos que o caracterizam. Não se esquecer da “judicialização da política e das relações sociais” que aponta que questões que antes ficavam restritas ao âmbito político e outras que eram resolvidas apenas no ponto social. União homoafetiva. A concepção filosófica trata de uma metateoria do direito (uma teoria sobre a teoria jurídica). pois o Judiciário é fortalecido para garantir o Texto Constitucional). Esse fenômeno.    Centralidade da Constituição e dos Direitos Fundamentais. são hoje levadas ao Judiciário (Ex: Questões relativas a CPI´s. etc. Na aplicação do direito. há um aspecto que nem todos os doutrinadores comentam. a expressão “constitucionalização do direito”. PREMISSA: As transformações ocorridas no modelo de Constituição e de Estado tornaram as teorias juspositivistas tradicionais (século XIX) insuficientes para dar conta das complexidades envolvendo este novo modelo. etc.    Superioridade da Constituição (Supremacia formal e material). Por fim. Concepções Teóricas No fenômeno de aplicação do direito tem-se a norma a ser aplicada e a situação conflitiva a ser resolvida (caso concreto). Entretanto. por sua vez. entende-se que ela nada mais é do que a descrição das mudanças do constitucionalismo contemporâneo (neoconstitucionalismo como modelo de Constituição e de Estado). basicamente.  Fortalecimento do Poder Judiciário (ligado diretamente ao reconhecimento da força normativa da Constituição. às relações entre particulares – eficácia horizontal –). Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Neoconstitucionalismo Metodológico Caráter descritivo  Descreve as mudanças ocorridas no modelo de constituição e de Estado. cada vez maior. Como segundo aspecto tem-se a interpretação das leis conforme a Constituição. havia um ‘legicentrismo’. As características são:  Força Normativa da Constituição (Konrad Hesse – A força normativa da Constituição – traduzida para o português pelo Gilmar Mendes). apontando essa centralidade da Constituição. Rematerialização das Constituições.). de normas de outros ramos do direito no texto Constitucional. DESCRIÇÃO: Quando se fala nessa descrição. Caráter prescritivo  Prescreve mecanismos aptos a operar este novo modelo. a terceira característica é a eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais (os Direitos Fundamentais deixam de ser oponíveis apenas em face do Estado – eficácia vertical – e passam a ser aplicados. mas que deve ser destacado: esse Positivismo Jurídico Teórico que é criticado é o do século XIX (o Juiz é a boca da lei. Tem-se. Obs.  Neoconstitucionalismo Teórico O Neoconstitucionalismo Teórico se opõe.). “está decretada a morte das normas constitucionais programáticas”.

No entanto. etc.  Teoria das Normas Na teoria das normas do juspositivismo tradicional havia a distinção entre norma e princípio. 2) Constituições Escritas. é necessário introduzir uma etapa intermediária denominada de ponderação. A distinção que é feita hoje é no seguinte sentido: a norma é o gênero dentro do qual há as espécies princípios e regras (Dworkin e Alexy). pela argumentação jurídica e pela ponderação. pois a pessoa argumenta para demonstrar que aquela aplicação é melhor do que outra. assim. Magna Carta de 1215 Pactos e forais ou cartas de franquia Petition of Rights de 1628 Habeas Corpus Act de 1679 Bill of Rights de 1689 Act of Settlement de 1701 Contratos de colonização Compact (1620) Fundamental Orders of Connecticut (1662) Carta outorgada por Carlos II (1662) Declaration of Rights do Estado da Virgínia (1776) Constituição da Confederação dos Estados Americanos (1781) Constituição norte-americana de 1787 Constituição francesa de 1791 Totalitarismo constitucional Dirigismo comunitário Constitucionalismo globalizado Direitos de segunda dimensão Direitos de terceira dimensão (fraternidade e solidariedade) Consolidação dos direitos de 3ª dimensão Momento histórico Antiguidade Clássico ou Liberal Idade Média Idade Moderna Constitucionalismo norte-americano Constitucionalismo moderno Constitucionalismo contemporâneo Constitucionalismo do 11 . tem-se a subsunção lógica. o enquadramento da norma ao fato).cervantesvirtual.Direito Constitucional – Prof. Obviamente a subsunção não foi abandonada. dotada de obrigatoriedade. entende-se que ela tem um papel fundamental na aplicação do direito.pdf?incr=1 f) Quadro sintético da evolução do Constitucionalismo (Pedro Lenza+Aula) Documentos e Características marcantes “lei do Senhor” – hebreus – limites bíblicos Democracia direta – Cidades-Estados gregas Roma Inglaterra (Rule of law) -Jon Locke -Montesquieu – Separação de Poderes que desenvolveu a ideia criada por Aristóteles -Rousseau *Até esse período não tinha constituição escrita: Sendo que a primeira constituição escrita foi a Americana de 1787 e Constituição da França 1791 **Ideias: 1) Supremacia da Constituição. No que se refere à argumentação jurídica. premissa menor – fato – e. o método de aplicação do direito era apenas a subsunção (premissa maior – norma –. ao contrário do princípio que era uma espécie de diretriz não vinculante. Antes. pois não existe aplicação do direito sem ela. em alguns casos.com/servlet/SirveObras/80271953808130162900080/033827. 3) Constituição tem que ser dotada de rigidez. LEITURA RECOMENDADA: Las libertades en tiempos de neoconstitucionalismo (Luigi Ferrajoli). Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012  Teoria das Fontes Substituição de legicentrismo juspositivista pela centralidade da Constituição. ou seja.  Teoria da Interpretação O formalismo jurídico e a aplicação automática da lei são substituídos por novos cânones interpretativos. A norma era. http://descargas.

é preciso compreender a teoria jurídica desenvolvida por Robert Alexy. um nível não invalida o outro): 8 Não tem caído em concurso.4 Classificação ontológica das Constituições 8 Essa teoria foi desenvolvida por Karl Loewenstein.Direito Constitucional – Prof. a Constituição é de 1967. c) Normativa É aquela cujas normas efetivamente dominam o processo político. porém não consegue conformar o Poder às suas normas de forma plena. Um exemplo concreto é a Constituição Brasileira de 1967-1969 (a doutrina assim a denomina pois. a rigor. são três as espécies de Constituição: a) Constituição Semântica É aquela utilizada pelos dominadores de fato. Ela é cheia de boas intenções. os quais impedem que ela tenha a força normativa desejada. não se verifica a dualidade entre as duas realidades. a Constituição nominal não consegue conformar plenamente o processo político às suas normas. etc. Esse doutrinador estabelece um sistema jurídico de três níveis. não hierarquizados (ou seja. Nesse contexto. metanormas. (Ex: princípio da isonomia.1 Os princípios instrumentais da Constituição Os princípios instrumentais recebem diversas denominações conforme o doutrinador: princípios interpretativos. o processo político é plenamente conformado na Constituição. ou seja. a verdade. Por sua vez. contudo. que foi cobrada na prova de defensoria pública do AM). 2. 3) PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO 3. postulados normativos  Princípios instrumentais X Princípios materiais Os princípios instrumentais são aqueles utilizados na interpretação de determinadas normas constitucionais ou legais. Os principais obstáculos por ela encontrados são os pressupostos econômicos e sociais. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 futuro Segundo Dromi. que é sinônimo de princípio instrumental. (Ex: princípio da interpretação das leis conforme a Constituição  não estabelece um direito ou um dever. Sendo assim. segundo o jurista alemão. Ela é Constituição só no nome. não se deve citá-la nas provas como pertencente a esse grupo. princípio da dignidade humana. visando a sua perpetuação no Poder. mas sim determina como as normas deverão ser interpretadas). a participação. não desempenha o papel de uma real constituição. princípios formais. e a Constituição Brasileira de 1988 (Pedro Lenza é um dos defensores dessa classificação. já que não limita o poder político. não se preocupar. 12 . b) Nominal Apesar de válida sob o ponto de vista jurídico. As Constituições semânticas são comumente outorgadas pelo Governante. O critério por ele utilizado é a conformidade entre as normas constitucionais e a realidade do processo de poder. ou seja. Embora o professor entenda que a nossa CF/88 seja nominal. carecendo de força normativa adequada. Loewenstein cita como exemplo as Constituições de democracias incipientes. Um exemplo é a Constituição Alemã vigente. princípio da liberdade. a emenda constitucional realizada em 1969 a alterou de forma tão profunda que o texto constitucional foi considerado por muitos uma nova Constituição). pode-se dizer que ela possui uma vontade desvirtuada. de 1949 (Lei Fundamental de Bonn). os princípios materiais são aqueles que impõem o dever de promoção de um estado ideal de coisas. as constituições das novas democracias. a solidariedade. Um melhor exemplo é a Constituição de Weimar de 1919.) Para entender o termo metanorma. a continuidade. já que ela não é assim classificada pela maioria da doutrina. a integração e a universalidade são perspectivas para o constitucionalismo do futuro.

. Nesse contexto. Essa tese foi muito defendida por Otto Bachof. Apesar disso. b) Princípio do efeito integrador Esse segundo princípio praticamente não é utilizado na jurisprudência e na doutrina brasileira. o autor da ação invocou a tese de Otto Bachof para tentar o reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo do art. c) Princípio da concordância prática ou harmonização Este princípio também pode ser associado ao princípio da unidade. nas resoluções de problemas jurídico-constitucionais deve ser dada primazia aos critérios que favoreçam a integração política e social. quando se depara com a necessidade de solução de um caso concreto. busca-se apoio junto aos princípios (caso da lei de imprensa). o modo como esse dever deve ser realizado. pois ele é bastante semelhante ao princípio da unidade. Isso ocorre principalmente em razão do fato de a criação da norma constitucional ser dada após a reunião de vários interesses de classes e grupos diferentes da sociedade (ex: direito de propriedade e função social da propriedade são exemplos de antagonismos que podem surgir). Nesse caso paradigmático. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Nível da argumentação jurídica Nível dos princípios Nível das regras CASO CONCRETO Segundo essa teoria. antagonismos ou antinomias entre suas normas. Um caso de aplicação é o RE 476. Segundo o STF. propondo uma classificação das normas constitucionais em inferiores e superiores. Tudo isso.Direito Constitucional – Prof. § 4º. as metanormas (ou como Humberto ávila denomina: postulados normativos) as metanormas não estabelecem diretamente o dever de adotar um comportamento (tal como as regras). Utilizado com frequência pelo STF. realizando uma redução proporcional do âmbito de aplicação de cada um deles. CONCEITO DE METANORMAS: situadas no nível da argumentação jurídica. em que se discutiu a colisão entre a quebra de sigilo bancário (direito à privacidade) e a arrecadação tributária eficiente. Segundo o princípio do efeito integrador. nem de promover um estado ideal de coisas (tal como os princípios). mas sim. ele pode ser assim definido: cabe ao intérprete coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito. jurisprudência e outras fontes. utilizando-se da doutrina. que trata da inelegibilidade do analfabeto. A ideia é basicamente de que em uma constituição democrática há vários direitos e garantias que podem ser conflitantes se examinados abstratamente. sua definição é cobrada em concursos. já que ela tem prevalência na aplicação do direito. Na ADI 4997 o STF. a constituição deve ser interpretada de forma a evitar contradições. Konrad Hesse e Friederich Müller desenvolveram sete princípios interpretativos: a) Princípio da unidade da Constituição É uma subespécie da interpretação sistemática. Nesse livro ele trata de diversas situações em que normas emanadas pelo poder constituinte originário podem ser “inconstitucionais”.361-SC. d) Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas 13 . pois ela já é o resultado de uma ponderação feita pelo legislador. 14. inconstitucionais?”. dá-se prioridade à aplicação da regra. é preciso sempre fazer uso da interpretação. com a diferença de que ele trata de questões relacionadas à colisão entre direitos no caso concreta. produzindo um efeito criador e conservador dessa unidade. segundo ele. chegou-se á conclusão pela prevalência do direito à privacidade. autor que escreveu uma obra clássica que se chama “Normas Constitucionais. Uma das principais utilidades deste princípio é afastar a tese da hierarquia entre normas da Constituição. Para se aplicar uma regra ou princípio. Nesse caso. Contudo. aquele caso específico pode não ter uma regra que o regulamente. se dá no nível da argumentação jurídica. é com fundamento no princípio da unidade que esse pedido formulado pelo partido social cristão não poderia ser provido. para Alexy.

não é pacífico. Esse princípio pode ser assim definido: geralmente invocado no âmbito dos direitos fundamentais. Sobre a discussão acerca do caráter absoluto da dignidade da pessoa humana. embora o STF não o tenha aplicado com frequência. Ver também o AI 595. Gilmar Mendes e é também muito importante na jurisprudência do STF. pode-se afirmar que para permitir que as liberdades públicas possam conviver entre si. Tem por finalidade não permitir que os órgãos encarregados da interpretação da Constituição cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido pela Constituição. e) Princípio da força normativa da Constituição É bastante utilizado pelo Min.452-RJ. É um princípio utilizado principalmente para afastar interpretações divergentes. A ideia é fazer com que cada poder. todos os direitos encontram limites em outros direitos (direitos de terceiros) e interesses coletivos também consagrados na Constituição. § 1º (posição sustentada por Ingo Sarlet). as interpretações divergentes enfraquecem a força normativa da Constituição. a interpretação foi modificada. chama-se a atenção para uma ação que está tramitando no STF há bastante tempo. Um exemplo de decisão do STF sobre o tema é o MS 23. A grande diferença que parte da doutrina costuma apontar entre os dois é que se por um lado o princípio da força normativa refere-se à Constituição como um todo. 52. Na aplicação da Constituição. por isso deve-se ficar atento ao ler os votos de sua autoria. já no caso das decisões de controle concentrado. Essa forma de atuação do STF poderia afetar de certa forma a isonomia das decisões. por isso. contudo. por outro. para ver a colisão entre a liberdade de informação e o direito à honra. são decisões vinculantes e erga omnes. o teor da súmula 343 do STF não é aplicável. O entendimento que o STF utilizou nesse caso foi o seguinte: se a interpretação divergente for sobre texto constitucional. em regra. admitiu-se que as decisões já transitadas em julgado que tinham se baseado no entendimento dado em sede de liminar pudessem ser alvo de ação rescisória. Carlos Ayres Brito. o princípio da máxima efetividade seria específico dos direitos fundamentais e estaria consagrado no art. os efeitos são. deve ser dada preferência às soluções concretizadoras de suas normas que as tornem mais eficazes e permanentes. não se aplica.806-AGr/MG o STF relativizou a coisa julgada com base nesse princípio. Em regra. Segundo o tribunal. SINTETIZANDO: A súmula 343 do STF aplica-se unicamente em caso de controvérsia de interpretação de texto legal. pois alguns autores entendem que há direitos absolutos. Ver a RCL 2600 AGr-SE. O STF havia concedido uma liminar em uma ADI determinando um tipo de interpretação específica. o que influenciou diversas decisões no país. de acordo com esse princípio. a ADPF 34 que discute o aborto em caso da anencefalia ou acrania.Direito Constitucional – Prof. se for de texto constitucional. já que ele é o maior guardião da Constituição. Sobre a relativização dos direitos fundamentais. Deve-se ficar atento. O principal destinatário desse princípio é o STF. Este princípio reflete a preocupação do neoconstitucionalismo de que se garanta a efetividade dos direitos fundamentais. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Como o próprio nome indica. os julgamentos no STF funcionam da seguinte forma: nas decisões de controle difuso. pois a maioria dos ministros do STF entende que os direitos fundamentais são relativos entre si. Isso porque. ao julgar o mérito. dizem que a dignidade do feto é violada quando se permite o aborto. Um exemplo é a proposta de mutação constitucional feita pelo Min. por isso determinou o constituinte a possibilidade 14 . atue de acordo com a função que lhe foi atribuída.395-SP. impõe lhe seja dado sentido que confira a maior efetividade possível. X). Norberto Bobbio afirma que “os direitos são relativos. com exceção do Min. a premissa desse princípio é de que não existem direitos absolutos. salvo raríssimas exceções. Já os que se posicionam contrariamente à legalização do aborto nos mesmos casos. Segundo o proponente da ADPF. É um caso de DISTINGUISH: consiste em uma distinção criada em relação a um determinado precedente em razão da presença de circunstâncias essencialmente distintas g) Princípio da justeza ou conformidade funcional A doutrina cita muito a utilização desse princípio. com vistas à realização concreta de sua função social. Gilmar Mendes na RCL 4335. 5º. Esse entendimento. e o Inquérito nº 2424-RJ que trata de caso em que um escritório foi invadido durante a noite para a instalação de escuta telefônica. f) Princípio da máxima efetividade das normas constitucionais Relaciona-se de modo bastante íntimo com o princípio da força normativa da Constituição. argumenta-se que a obrigação imposta pelo estado à mãe no sentido de proibir o aborto nesses casos viola a dignidade da mãe. tais como a dignidade da pessoa humana. metanorma. como o direito de não ser torturado e o direito de não ser escravizado”. Em outras palavras. No AI 555. Nesse contexto. em relação ao papel do senado (art. na hora de interpretar a constituição. apenas inter partes. É uma norma que estabelece o modo de aplicação das normas de direitos fundamentais. Contudo. veda a usurpação das competências alheias. deve-se aplicar algumas restrições.

b) Supremacia formal Segundo a doutrina majoritária. EFICÁCIA E VALIDADE 4. 4.1 Supremacia Constitucional É um pressuposto para que haja o controle de constitucionalidade. É a produção de efeitos na prática. Existem duas espécies distintas de supremacia constitucional: a) Supremacia material Consiste na superioridade da Constituição. que trata do direito de greve do servidor público: “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”. No caso da decisão do HC 82959 (que tratava da norma de vedação de progressão de regime).1 Efetividade ou eficácia social Ocorre quando a norma cumpre a sua finalidade. É uma característica comum a todas as constituições. 37. Consiste na relação de conformidade com as normas que estabelecem o modo de elaboração ou limitações ao conteúdo. A supremacia formal decorre da rigidez. Exemplo: art. ou seja. mais árduo) do que o processo legislativo ordinário para a alteração de suas normas. a maioria da doutrina entendeu que a questão da lei de crimes hediondos estava pacificada. portanto. STF usurpando funções do senado Gilmar Mendes: Senado serve apenas para “dar publicidade” 4) ALGUNS CONCEITOS IMPORTANTES: EFETIVIDADE. em razão do conteúdo fundamental nela consagrado: direitos fundamentais. pode-se afirmar que toda norma constitucional tem eficácia. VII. não obstante tenha sido proferida na via do controle difuso. mas nem toda possui efetividade. b) Eficácia negativa É a aptidão para invalidar as normas que lhe forem contrárias.2 Parâmetro para o controle 15 . que assegura a imunidade parlamentar. pode-se citar o artigo 53 da Constituição. pois a CF determina as características do processo legislativo. A validade. a função social para a qual ela foi criada. A relação de lei e Constituição é de validade. bem como determina algumas normas de conteúdo que as leis devem respeitar. como a maioria dos votos dos ministros dava efeitos erga omnes à proibição da vedação à progressão do regime. pois não é preciso nenhuma lei regulamentando-o para que ele possa ser invocado pelos parlamentares no caso concreto. engloba dois aspectos: o modo e o conteúdo estabelecidos pela Constituição.2 Eficácia ou eficácia jurídica É a aptidão da norma para produzir os efeitos que lhe são próprios. sem exceções. só tem supremacia formal a Constituição que for rígida. é a supremacia formal que tem relevância para fins de controle de constitucionalidade. negativa. 5) TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 5. ao menos. 5.3 Validade É um conceito muito importante para a matéria de controle de constitucionalidade. a) Eficácia positiva É a aptidão da norma para ser aplicada aos casos concretos.Direito Constitucional – Prof. Sendo assim. Como exemplo. estrutura do Estado e organização dos poderes. 4. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 do Senado federal a suspensão da execução das normas declaradas inconstitucionais pelo STF na via do controle difuso. O dispositivo possui eficácia positiva. Consiste na existência de um processo mais dificultoso (mais solene. Toda norma constitucional possui eficácia. por meio de resolução. da Constituição.

No Brasil. o único tratado aprovado dessa forma foi a Convenção sobre Pessoas Portadoras de deficiência (Decreto 6949/09). o Min.PROGRESSÃO . integram esse bloco de constitucionalidade não apenas a Constituição francesa de 1958. com a consideração dos tratados internacionais de direitos humanos. ii. desde que aprovados por 3/5 e em dois turnos de votação pelo Congresso nacional (art. Feitas essas A considerações. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Também denominado “normas de referência”. tais como os princípios formulados pelo Conselho Constitucional (órgão de cúpula da jurisdição francesa).Direito Constitucional – Prof. geralmente uma lei. Lembre-se: PARÂMETRO DO CONTROLE Norma supostamente violada X OBJETO DO CONTROLE Ato impugnado Os parâmetros são todas as normas formalmente constitucionais. semiaberto e aberto. § 1º. 5.072/90 .) em suas normas expressas e princípios implícitos. Bloco de constitucionalidade em sentido estrito Compreende apenas as normas constitucionais que servem como parâmetro para o controle de constitucionalidade.REGIME DE CUMPRIMENTO . Na jurisprudência do STF. 5º. PENA . Por exemplo. (inclusive os ADCT. Um exemplo HC 82959/SP: é o famoso HC sobre a lei de crimes hediondos que vedava a progressão de regime. que abrangem: a CF/88 com exceção do preâmbulo. mas também aquelas vocacionadas a desenvolver a eficácia de preceitos constitucionais.ÓBICE . não existe ato de particular que seja objeto de controle concentrado. Essa expressão bloco de constitucionalidade não é utilizada pelo STF. o preâmbulo Constitucional. Designa as normas com status constitucional. a inconstitucionalidade pode ser dividida em:  Inconstitucionalidade por ação: Ocorre quando o poder público pratica uma conduta comissiva (um agir) incompatível com a Constituição. No Brasil esse parâmetro foi ampliado. Sendo assim. Conflita com a garantia da individualização da pena . Nova inteligência do princípio da individualização da pena. quer dizer a norma constitucional supostamente violada. A expressão pode ser utilizada em dois sentidos i. além de outras normas de valor constitucional.REGIME DE CUMPRIMENTO . do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. um dos parâmetros foi o princípio da isonomia. voltará ao convívio social. § 1º. etc. § 3º da CF/88).RAZÃO DE SER.ARTIGO 2º. a lei que porventura sobrevier fazendo a regulamentação faria parte do bloco de constitucionalidade. da Constituição Federal . De acordo com essa teoria. norma constitucional que depende de lei regulamentadora.PROGRESSÃO . Quanto ao tipo de conduta praticada pelo Poder Público Inicialmente.artigo 5º. Celso de Mello é quem utiliza essa expressão “bloco de constitucionalidade” (ver ADI 514/PI e ADI 595/ES). No caso da ADI 4429 e da ADC sobre a lei Maria da Penha. a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão.a imposição. DA LEI Nº 8.CRIMES HEDIONDOS . de 1789. assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º. mais dia ou menos dia. de 1946. tem como razão maior a ressocialização do preso que.3 Formas de inconstitucionalidade As formas de inconstitucionalidade são divididas segundo os seguintes critérios: i. Quando se refere a parâmetro. PENA . Já o objeto do controle é o ato impugnado. na França. a) Bloco de constitucionalidade Expressão criada pelo francês Louis Favoreu. da Lei 16 . nas espécies fechado. no caso do direito de greve do servidor público. inciso XLVI. em evolução jurisprudencial. é preciso destacar que a inconstitucionalidade no sentido estrito não pode ocorrer no que diz respeito à conduta dos particulares.INCONSTITUCIONALIDADE . Bloco de constitucionalidade em sentido amplo Abrange não apenas as normas da Constituição. mas podemos elencar como parte do bloco de constitucionalidade o pacto de San José da Costa Rica.EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. A progressão no regime de cumprimento da pena. mas também o preâmbulo da Constituição Francesa anterior. mediante norma.

A greve. suporta. os trabalhadores podem em tese vir a obter. senão protegê-lo.indivíduo ou empresa --que. LXXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. interesses individuais. § 4o. em tese. Diante de mora legislativa. 8. Sua auto-aplicabilidade é inquestionável. 7. § 4o. CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À NORMA VEICULADA PELO ARTIGO 37. que trata da omissão do legislativo em regulamentar o direito de greve. O acesso de entidades de classe à via do mandado de injunção coletivo é processualmente admissível. O argumento de que a Corte estaria então a legislar --. o exercício do poder de fato. a fim de que seja adequadamente assegurada a coesão social. da CB/88 exige a edição de ato normativo que integre sua eficácia. Um exemplo é o caso do MI 712. EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. oposição direta entre os interesses dos trabalhadores e os interesses dos capitalistas. Na relação estatutária do emprego público não se manifesta tensão entre trabalho e capital. diretamente. 1. 60. potencial ou efetivamente redução de sua capacidade de acumulação de capital. 14. quando se trate da apreciação de mandados de injunção. e vice-versa. PREVALÊNCIA DO INTERESSE SOCIAL.072/90. afirmado pelo artigo 9º da Constituição do Brasil.é insubsistente. Verifica-se. senão o interesse social. 60. desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. O 17 . ao dispor sobre os trabalhadores em geral. 10. ART. 5º. aos interesses dos trabalhadores não correspondem. mesmo porque "serviços ou atividades essenciais" e "necessidades inadiáveis da coletividade" não se superpõem a "serviços públicos".artigo 37. para fins de plena incidência do preceito. efetiva ou potencialmente. atuação legislativa que dê concreção ao comando positivado no texto da Constituição. 4. a greve. Daí porque não deve ser aplicado ao exercício do direito de greve no âmbito da Administração tão-somente o disposto na Lei n. DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. algumas vantagens mercê do seu exercício. III. A esta Corte impõe-se traçar os parâmetros atinentes a esse exercício. mas se omite. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO À SUBSTÂNCIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO. é a arma mais eficaz de que dispõem os trabalhadores visando à conquista de melhores condições de vida. A greve no serviço público não compromete. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. coloca em risco os interesses egoísticos do sujeito detentor de capital --. O que deve ser regulado. VII. Neste. é a coerência entre o exercício do direito de greve pelo servidor público e as condições necessárias à coesão e interdependência social. na hipótese dos autos. que a prestação continuada dos serviços públicos assegura. 3. cumpre ao Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omissão dessa ordem. julgado em 23/02/2006. 7. Esta Corte não se presta. 12. trata-se de direito fundamental de caráter instrumental. A norma veiculada pelo artigo 37. A Lei n. a emitir decisões desnutridas de eficácia. O preceito veiculado pelo artigo 37. 2O DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL] E À SEPARAÇÃO DOS PODERES [art. 11. poder de fato. A Constituição. interesses egoísticos do detentor de capital. O mesmo não se dá na relação estatutária. 9. DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. PARÂMETROS CONCERNENTES AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS SERVIDORES PÚBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE.783/89. A Constituição do Brasil reconhece expressamente possam os servidores públicos civis exercer o direito de greve --. Reclama-se.Direito Constitucional – Prof. em diversas oportunidades. de dar concreção ao preceito constitucional. sendo constitucionalmente admissíveis todos os tipos de greve. GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO. que lhe incumbe. A regulamentação do exercício do direito de greve pelos servidores públicos há de ser peculiar. Por isso a lei não pode restringi-lo. 7.783/89 dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral. 2. INCISO VII. 5.o que se afiguraria inconcebível. 6. mas sim os interesses dos cidadãos que necessitam da prestação do serviço público. MARCO AURÉLIO. por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. INSUBSSISTÊNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DAR-SE-IA OFENSA À INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES [ART. 2o da Constituição do Brasil] e a separação dos poderes [art. de omissão do Congresso Nacional no que respeita ao dever. 7.783/89 À GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA. INCUMBE AO PODER JUDICIÁRIO PRODUZIR A NORMA SUFICIENTE PARA TORNAR VIÁVEL O EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS. 9º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. não prevê limitação do direito de greve: a eles compete decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dela defender. Tribunal Pleno. antagonicamente. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. Precedentes. III] --. inciso VII. da Constituição do Brasil reclama regulamentação. Como a greve pode conduzir à diminuição de ganhos do titular de capital. em face dela. GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL [ART. LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. (HC 82959. inciso VII. Reconhecimento. tal como se realiza no campo da exploração da atividade econômica pelos particulares. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 nº 8. DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 13. Ato normativo de início inaplicável aos servidores públicos civis. VII. então. por esta Corte. no âmbito da qual. DJ 01-092006 PP-00018 EMENT VOL-02245-03 PP-00510 RTJ VOL-00200-02 PP-00795)  Inconstitucionalidade por omissão Ocorre quando o poder público tem o dever de agir. Relator(a): Min. em tese. CONSAGRADO NO ARTIGO 37.

Relator(a): Min. ocorrerá esse tipo de inconstitucionalidade formal subjetiva (art. Assim. . Não Autoexecutável. I – que exige Lei Complementar para instituir impostos residuais. ou seja. que pode ser verificada na ADI 1484/DF. após a CRFB/88. que reduzia a jornada de trabalho do servidor público. No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão. estimula o preocupante fenômeno da ‘erosão da consciência constitucional’ consistente no perigoso processo de desvalorização funcional da Constituição escrita”.de princípio institutivo (Obs. tem-se uma inconstitucionalidade formal. Divide-se. há uma divergência na doutrina. CR).Direito Constitucional – Prof. que é bastante interessante: “O poder público. publicação. entre outros. as normas constitucionais que podem gerar uma omissão constitucional são somente as Normas de Eficácia Limitada: . mas enuncia o texto normativo que faltava para. mas o prof. não será cabível mandado de injunção. (MI 712. em outras palavras.: Se a competência privativa do Presidente da República para iniciar o processo legislativo for tomada por outro órgão. no mandado de injunção. Sendo assim. quando se omite no cumprimento de um dever constitucional. a sanção do Presidente da República não supre o vício de iniciativa. no caso. De acordo com o entendimento atual. Assim. Tribunal Pleno. também a Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão são instrumentos para combater esse tipo de inconstitucionalidade. o STF abandonou o entendimento adotado na Súmula nº 5 (“A sanção do projeto supre a falta de iniciativa do poder executivo”). quando a omissão ocorre. ver a ADI 3739. . VII. diz que essas normas geram omissão inconstitucional sim. ii. termo atribuído especialmente a Luiz Alberto David Araújo. Um exemplo de inconstitucionalidade formal objetiva é a violação do art. para remover o obstáculo decorrente da omissão legislativa e. 15. ocorre quando não é respeitada uma norma que diz respeito a alguma formalidade do procedimento em si tais como quórum necessário.Inconstitucionalidade Formal Objetiva: está relacionada às outras fases do processo legislativo.Inconstitucionalidade formal propriamente dita: ocorre quando a norma constitucional violada está relacionada ao processo legislativo constitucional. não pode ser suprido pela sua sanção. as pessoas deixam de acreditar na eficácia da Constituição. A inconstitucionalidade por omissão só ocorre quando houver descumprimento a: Norma de eficácia Limitada. tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37. formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurídico. da Constituição do Brasil. tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos. pelo Congresso. às vezes. 16. julgado em 25/10/2007. Além do Mandado de injunção. 154. §1º. Mandado de injunção julgado procedente. e Não Bastante em Si. é preciso ficar atento para o fato de que. (Obs. mas caberá ADIN por omissão). EROS GRAU. Sendo assim.: nem toda norma de princípio programático gera um direito subjetivo.  Quanto à norma constitucional ofendida: (parâmetro constitucional violado) Formal Pode ser subdividida em três espécies: . e se justifica uma vez que o processo de criação de normas é dinâmico. Celso de Mello utiliza uma expressão cunhada por Karl Loewenstein. DJe206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-03 PP-00384) O Min. o vício de origem é insanável. supletivamente. Aqui. outro exemplo é a violação do art. No STF. Ex. sempre que houver uma violação ao que determinam as normas constitucionais previstas nos artigos 59 e seguintes da Carta magna. ou seja. que se discutiu a constitucionalidade da elaboração de uma norma. 18 . por sua vez.de princípio programático. Pode ser chamada por alguns autores de inconstitucionalidade nomodinâmica. promulgação. o fenômeno ocorre quando não é respeitada uma norma de competência. 61. Em outras palavras.: as normas de princípio institutivo podem ser: facultativas (não geram omissão inconstitucional) ou impositivas (geram omissão inconstitucional). Não Auto-aplicável. Mas atenção. 69 – desrespeito a quórum de aprovação. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Poder Judiciário está vinculado pelo dever-poder de. em duas espécies: Subjetiva: A inconstitucionalidade formal subjetiva se refere a não observância da iniciativa para a elaboração da norma.

desde que a declaração de inconstitucionalidade dessa palavra ou expressão não altere o sentido da frase (ex. A definição das condutas típicas configuradoras do crime de responsabilidade e o estabelecimento de regras que disciplinem o processo e julgamento das agentes políticos federais. Exemplos podem ser vistos na ADC 2930 e ADI 4578 (Ações referentes à Lei da Ficha Limpa). norma que não estabelece formalidades e procedimentos. 66. CAPUT. 2º E 3º. Exemplos: caso da lei de crimes hediondos e caso descrito na ADI 4451 MC –REF. 19 . 2º e 3º. 62. Caso esses pressupostos não forem observados. iv. Nesse contexto. inciso. Relator(a): Min. pois dele decorre a determinação do tipo de ação a ser utilizado para invocar a inconstitucionalidade do ato normativo. CRIME DE RESPONSABILIDADE. dos §§ 1º. todos da Constituição do Estado de São Paulo. Exemplo de inconstitucionalidade parcial Em regra decorre de vício material (viola direito fundamental). contudo.Direito Constitucional – Prof. ocorre no caso de violação de norma que estabelece competência para legislar sobre determinado tema. §2º) com a declaração de inconstitucionalidade. Precedentes. §§ 1º. Ação julgada procedente quanto às normas do art. E 50. ITEM 1. ou seja. 10. Quanto à extensão da inconstitucionalidade Divide-se em duas espécies:  Total: Ocorre quando o vício atinge todo o ato normativo ou todo o artigo. ARTS. para se contrapor à inconstitucionalidade nomodinâmica. que trata de uma violação ao art. haverá uma inconstitucionalidade formal. ou seja. É preciso observar. que a frase deve permanecer com o mesmo sentido. 49. item 1. ITEM 2. Toda lei que violar o art. disciplinada pelo art. há dois pressupostos objetivos para que o Presidente da República possa editar uma Medida Provisória (relevância e urgência). Ação julgada parcialmente prejudicada e na parte remanescente julgada procedente. § 2º. 3. julgado em 16/11/2011. do art. Quanto ao momento em que ocorre a inconstitucionalidade É o critério mais importante de todos para a compreensão do controle de constitucionalidade. perante Tribunal Especial” do caput do art.Inconstitucionalidade formal por violação de norma que estabelece pressupostos objetivos: ocorre quando a norma constitucional violada estabelece pressupostos objetivos para a elaboração do ato infraconstitucional. estaduais ou municipais envolvidos são da competência legislativa privativa da União e devem ser tratados em lei nacional especial (art. 22. da Constituição: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 85 da Constituição da República).  Material Ocorre quando há violação de uma norma constitucional de fundo. lembre-se que é PLENAMENTE possível que a declaração de inconstitucionalidade parcial pelo STF atinja apenas uma palavra ou expressão da norma. 48. Um exemplo é o caso da elaboração de Medida Provisória. Ação julgada prejudicada quanto ao art. quando sobrevém a revogação da norma questionada em sua constitucionalidade.: a palavra “não”. por perda superveniente de objeto e de interesse de agir do Autor. (ADI 2220. Exemplo de inconstitucionalidade total da lei é a ADI 2808/RS e de inconstitucionalidade total de artigo de lei é o HC 81134/RS.Inconstitucionalidade formal orgânica: classificação vista principalmente no direito português. COMPETÊNCIA DA UNIÃO. 48. 49 e do art. da expressão “ou nos crimes de responsabilidade. § 2º.  Parcial: Ocorre quando apenas uma parte da lei ou de um dispositivo é incompatível com a Constituição. CÁRMEN LÚCIA. ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 06-122011 PUBLIC 07-12-2011) . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 . direitos e deveres. 1. Um exemplo é a ADI 2220/SP. mas sim. 50. Tribunal Pleno. 2. Pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à prejudicialidade da ação direta de inconstitucionalidade. ou alínea. parágrafo. como altera sentido do texto. Não se pode confundir a regra do veto parcial (art. I. não pode ser retirada).  Originária Ocorre quando o surgimento do objeto (lei ou ato normativo) posterior ao surgimento do parâmetro (norma constitucional). item 2. da Constituição do Estado de São Paulo. 5º da Constituição será uma inconstitucionalidade material iii. Há uma violação de conteúdo e é também denominada nomoestática. 49. Segundo essa norma constitucional. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. 10.

Caso contrário. reflexamente (ou de maneira oblíqua) será inconstitucional. Divide-se em duas espécies. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Para a sua análise. Para a sua análise.. cabe apenas ADPF. Neste caso. Obs.Direito Constitucional – Prof. viola o art. a Constituição.) IV . Compete privativamente ao Presidente da República: (.  Indireta Ocorre quando há algum ato interposto entre o objeto impugnado e a Constituição. 1967 05/out/1988 1990 -----------------------------------------------------------------------------------------------------------Lei de Imprensa CF/88 Lei de crimes Hediondos (Lei 8072/90) v. OBS: não adianta decorar o nome do ato. 84.. Em outras palavras. No Brasil não se admite a tese de inconstitucionalidade superveniente. que tratou da lei de imprensa.. para ver se a ligação do ato é direta ou indireta com a Constituição. já que de maneira indireta.  Quanto ao prisma de apuração Direta ou antecedente Ocorre quando o ato impugnado (objeto) viola diretamente a Constituição. Art. desde que estes estejam diretamente ligados à Constituição federal. bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução. mas sim analisar cada caso concreto. promulgar e fazer publicar as leis.. porque o ato não fere diretamente a CR). considera-se como hipótese de “não-recepção”. Um exemplo é o caso da ADPF 130. Consequente: Ocorre quando a inconstitucionalidade de um ato é uma consequência da inconstitucionalidade de outro. por via reflexa. 84 CR/88 (não cabe ADI em hipótese alguma. cabe ADPF. a inconstitucionalidade é indireta. nesse caso existe uma lei compatível com a constituição (lei não inconstitucional) e um decreto ilegal.: poderá ocorrer a inconstitucionalidade direta de um decreto ou de uma portaria. Exemplo ADI 2758/MG.) Quando um decreto feito pelo presidente estiver regulamentado diretamente a Constituição e a violar.sancionar. a inconstitucionalidade será direta. 5. ADI e ADC. (. Reflexa (ou mediata ou oblíqua): ocorre quando um determinado ato viola diretamente uma lei e. Se o decreto é ilegal.  Superveniente Ocorre quando a criação do objeto é anterior ao parâmetro invocado.4 Formas de controle de constitucionalidade 20 .

O veto pode ser total ou parcial (desde que incida sobre todo o art. É o controle feito por um órgão que não tem natureza jurisdicional. Exemplo: Suíça. segundo o STF.Poder Legislativo: o Poder Legislativo sempre vai exercer esse controle quando se tratar de projeto de lei ou proposta de emenda. por meio de seu chefe. já está na fase de sancionar ou vetar o projeto. o direito líquido e certo à observância do processo legislativo constitucional. por isso aqui não há que se falar em controle). se ele entender que o projeto é inconstitucional. Quanto ao momento em que o controle é exercido São duas espécies. de acordo com essas definições. porque o chefe do Poder Executivo.  Controle político Ele é definido por exclusão. através da CCJ (Comissão de Constituição e Justiça). §2º. O poder legislativo realiza esse controle primordialmente.Sistema de controle jurisdicional  em regra. . apesar de muitos afirmarem que adotamos o sistema misto. mesmo considerado compatível com a Constituição pela CCJ. é reputado inconstitucional pelos demais parlamentares. a única hipótese é o Mandado de Segurança impetrado por parlamentar. porque pode ser tanto difuso quanto concentrado. 21 . para o fato de que a finalidade principal desse mandado de segurança é proteger o direito subjetivo do parlamentar. alguns sistemas de controle: . inciso ou alínea).  Preventivo É aquele que ocorre durante o processo de elaboração do ato normativo. ii. Sendo assim. Existem. somente o parlamentar da respectiva casa na qual o projeto esteja em tramitação é quem tem legitimidade para impetrar tal mandado de segurança. 66. assim.Poder Judiciário: o controle pelo PJ é raríssimo. por exemplo quando veta um projeto que.Poder Executivo: o Poder Executivo. . a regra é que seja feita por algum desses órgãos do Poder Judiciário. ele não precisaria impetrar o MS.  Quanto à natureza do órgão que exerce Controle jurisdicional É feito por um órgão do Poder Judiciário..Sistema de controle político  é aquele adotado nos países nos quais o controle é feito por órgão não jurisdicional. pois ele é um tipo de controle exercido para assegurar um direito subjetivo do parlamentar ao devido processo legislativo (e não para assegurar a supremacia da Constituição). por inobservância do devido processo legislativo constitucional. embora participe do processo legislativo. não existe veto tácito (a sanção é que poderá ser tácita – prazo de 15 dias). O veto é relativo. para não gerar essa confusão. mas. Exemplos: França (Conselho Constitucional). Atente-se. esse controle feito pelo Poder Judiciário é um controle concreto (incidental). ele deve apenas vetar o projeto de lei por inconstitucionalidade (e se o veto dele for derrubado. que podem ser exercidas por órgãos dos três poderes. não pode impetrar o MS. O veto tem que ser expresso.Sistema de controle misto  mistura o sistema jurisdicional e político e pode ser definido como aquele adotado nos países em que algumas espécies de leis. O veto se dará em duas hipóteses: se o projeto de lei for inconstitucional (veto jurídico) ou se for contrário ao interesse público (veto político – aqui não há um controle de constitucionalidade. nos termos do art. . ainda. O que ocorre é que o sistema jurisdicional adotado no Brasil é do tipo misto. 66. é realizado com vistas a prevenir uma lesão à Constituição. o projeto de lei deixa de ser projeto e vira lei.Direito Constitucional – Prof. participa do processo legislativo quando analisa os projetos de lei aprovados pelo poder legislativo. e ai então o controle passaria a ser repressivo e não mais preventivo). No Brasil. Além da Comissão. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 i. No Brasil. Cada órgão do Poder Legislativo tem uma CCJ para exercer esse controle de constitucionalidade. como dito. . se submetem ao controle jurisdicional e outras ao controle político. CR). há quem chame o controle adotado no Brasil de controle combinado. . Exemplos: Brasil e EUA. o controle é exercido pelo Poder Judiciário. quando ele participa do processo legislativo. o plenário também realiza esse controle. Mas atenção. isso não é verdade. pois pode ser derrubado (☺art. parágrafo. O chefe do Poder Executivo. Adotamos o sistema jurisdicional (sistema misto é ≠ de sistema jurisdicional de controle misto). todos os poderes poderão realizalo. mas uma mera análise política. Por isso.

Controle repressivo exercido pelo Poder Legislativo: A primeira exceção à regra geral do controle posterior jurisdicional misto (difuso e concentrado) vem prevista no art. ou qualquer ato com indiscutível caráter normativo. haja vista que. no caso de elaboração de lei delegada pelo Presidente da República. os direitos e garantias individuais” – ou seja. já que se trata de um ato normativo. sustar o referido ato que exorbitou dos limites da delegação legislativa. secreto. Trata-se de exceção à regra geral. os órgãos de controle verificarão se a lei. a Constituição atribuiu competência ao Presidente da República para elaborar a lei delegada. V. Vale dizer. universal e periódico. é de competência exclusiva do Presidente da República expedir decretos e regulamentos para a fiel execução da lei (art. pois o que se verifica é em que medida o decreto regulamentar extrapolou os limites da lei. se no momento de regulamentar a lei o Chefe do Executivo extrapolá-la. Assim. No entanto. fixando-se hipóteses de controle posterior ou repressivo pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo. 68 da Constituição. e as normas do RI são questões interna corporis). nessa hipótese. um vício material. pode ajuizar uma ADI. IV). qual seja. é ele o parâmetro constitucional. CR: “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado. Pois bem. O controle preventivo não impede o controle repressivo posterior. a separação dos poderes. Pois bem. disciplinando além do limite nela definido. Nesses casos o Poder legislativo pode realizar o controle tanto sob o aspecto formal (se foram preenchidos os requisitos de relevância e urgência) e quanto sob o aspecto material (se o conteúdo da Medida Provisória for incompatível com a Constituição). através de resolução. com força de lei. tanto de forma concentrada como difusamente. Como vimos. as cláusulas pétreas. Vejamos as hipóteses: a) sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar: como veremos melhor ao tratar do Poder Executivo. este “a mais” poderá ser afastado pelo Legislativo por meio de decreto legislativo. o voto direto. 68). Nesse caso. se houver uma proposta de emenda consagrando pena de morte para crimes hediondos. extrapolando os limites da aludida resolução. o controle posterior ou repressivo (sucessivo) no Brasil. 22 . b) sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem dos limites de delegação legislativa: como veremos ao estudar as espécies normativas. em caso de relevância e urgência.Direito Constitucional – Prof. Atenção: só cabe impetração de MS se o dispositivo violado for norma da Constituição (não cabe MS se se tratar de norma do Regimento Interno – não é um processo legislativo apenas. ou ato normativo. da CF/88. Como veremos adiante. §4º. possuem um vício formal (produzido durante o processo de sua formação). ou se possuem um vício em seu conteúdo. Entendendo-a inconstitucional (vejam: as medidas provisórias têm força de lei). e não mais sobre o projeto de lei. 62 da CF/88. . como apontado por parte da doutrina. esse controle é de legalidade e não de inconstitucionalidade.  Repressivo O controle posterior ou repressivo será realizado sobre a lei. através de decreto legislativo. devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional (poder legislativo). mas sim pelo Legislativo. ao Chefe do Executivo compete regulamentar uma lei expedida pelo Legislativo. 84. tendo como objeto esse Decreto Legislativo? Sim. o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias. poderá o Congresso Nacional. que estabelece ser competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. o Congresso Nacional estará fazendo um controle de constitucionalidade com base no art. mediante delegação do Congresso Nacional. indignado com o Decreto Legislativo que sustou os atos que exorbitaram a delegação do Congresso Nacional. um Deputado poderá impetrar um MS no STF para que se observe o processo legislativo constitucional. por regra. 60. especificando o conteúdo e os termos de seu exercício (art. no fundo. Pergunta-se: o Presidente da República. mas um processo legislativo constitucional. Segundo alerta Pedro Lenza. Mencionado controle será realizado através de decreto legislativo a ser expedido pelo Congresso Nacional. o Congresso Nacional estará realizando controle de constitucionalidade. e tal procedimento será feito através de decreto presidencial. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 ☺art. Portanto. o controle não é exercido pelo Judiciário (lembrem: o Brasil adotou o sistema de controle jurisdicional misto). 49. A segunda exceção à regra geral está prevista no art. a essa regra surgem exceções. é exercido pelo Poder Judiciário. como ocorre no controle preventivo.

os Chefes do Executivo (Presidente da República. sem qualquer formalidade. o Tribunal de Contas não pode declarar uma lei inconstitucional. ou podem. Em razão dessa situação. expandida para a ADC pela EC n.Controle posterior ou repressivo exercido pelo Poder Executivo: Como se sabe. não tendo ocorrido seu afastamento. como exclusivo legitimado. descumprir a lei flagrantemente inconstitucional. devem cumprir as leis que se coadunem com a Constituição. Assim. nesse primeiro momento. pois aparentemente. Obviamente.). à necessária observância do dispositivo legal. assim. alertaram para uma realidade: de fato. Então alguns sustentavam que poderiam os Prefeitos. que daria a “palavra final” sobre a aplicação ou não da lei (como se sabe. deixar de cumpri-la sob o fundamento de violação da Constituição? Entendimento antes do advento da CF/88: como vimos. I) e os Governadores dos Estado e do DF (art. o controle concentrado surge somente com a EC n. em controle concentrado. na verdade. Isso porque a análise da constitucionalidade da lei não era tida como monopólio do Judiciário. em certa medida. discutir a constitucionalidade da lei. não mais se admitiria o descumprimento de lei inconstitucional pelo Chefe do Executivo. o PGR. antes do texto de 1988. para que os seus subordinados também não cumprissem a lei. após a decisão. que ampliou a legitimação ativa para o ajuizamento da ADI. Portanto. A tese ganhou alguns adeptos na doutrina. contudo.Direito Constitucional – Prof. o Tribunal de Contas é considerado um órgão auxiliar desse Poder. Devem os Poderes necessariamente aplicá-la. que ampliou a legitimação para o ajuizamento da ADI (art. 16/65. o argumento para justificar a possibilidade de descumprimento da lei pelo Executivo fundava-se no fato de a legitimação para o controle concentrado de constitucionalidade das leis ser exclusiva do PGR. Ainda com relação à supracitada súmula. RDA 59/339 e s. 23 . 103. há que se salientar que o Min. pois. o Judiciário é o intérprete final da lei). no exercício de suas atribuições. determinando a sua não aplicação para os subordinados hierárquicos. buscou a doutrina outra justificativa. Entendimento a partir do advento da CF/88: conforme visto. doutrina e jurisprudência consolidaram o entendimento de que o Chefe do Executivo poderia deixar de aplicar uma lei por entendê-la inconstitucional. porém. A terceira hipótese de controle repressivo pelo Poder Legislativo está prevista na Súmula 347. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Em resumo: “trata-se de um controle preventivo porque a medida provisória tem eficácia desde a sua edição”. Assim. Essa tese. O grande problema surge quando a lei é inconstitucional. para a configuração da tese do descumprimento da lei e. acarretava maior atribuição de poderes aos Chefes dos Executivos municipais em detrimento dos estaduais e em relação ao Presidente da República. V). pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público. baixar determinação. 103. 103. são legitimados o Presidente da República (art. Outros. no exercício de suas atribuições. Naturalmente a ação ou omissão do Poder Executivo poderia ser discutida no Judiciário.Apreciação da Constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público O Tribunal de Contas. manter a regra que prevalecia antes do texto de 1988: princípio da supremacia da Constituição e da regra de que a aplicação de lei inconstitucional é o mesmo que a negativa de aplicação da própria constituição. 71/CF. que. Nesse caso. 45/2004). diz que o Tribunal de Contas no exercício de suas atribuições (caso concreto) pode afastar a aplicação daquela lei. o princípio da supremacia da Constituição produz efeitos irradiantes em todos os Poderes da República. ainda. Gilmar Mendes questionou sua validade no meio do MS 29. que estabelece. mostrou-se bastante complicada. quem exerce o controle é um órgão auxiliar ao Poder Legislativo e não ele propriamente dito. com o advento da CF/88. . enquanto superior hierárquico. 103. STF: STF Súmula nº 347 – Tribunal de Contas . e somente eles. obrigando. Contudo. cabendo-lhe. por sua vez. a polêmica sobre a questão instaurou-se na doutrina.123-MC/DF. ressalta-se que a súmula continua sendo válida. Pode ser considerado um controle exercido dentro do Poder Legislativo porque de acordo com o art. pela nova regra. embora tivesse o seu controle final (Caio Tácito. mas pode deixar de aplicá-la a um determinado caso concreto. E quanto aos Prefeitos? Estes não estão previstos no rol de legitimados do art. que não a meramente formal. Governadores dos Estados e do DF e Prefeitos) não tinham competência para ajuizar ação buscando. A súmula.

p. por via indireta. assim. Gilmar Mendes na AO 1415/SE. Questão . Min. também chamado controle pela via principal (abstrata ou pela via de “ação”). por sua chefia — e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade —. 06. O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competência exclusiva do Poder Judiciário..10. De acordo com o segundo posicionamento. Os Poderes Executivo e Legislativo. o controle jurisdicional pode ser difuso ou concentrado. podem tão só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais” (ADI 221-MC/DF. Pedro Lenza afirma. iii. Salienta-se que o sistema jurisdicional brasileiro adota um modelo de controle misto ou combinado. v. O terceiro posicionamento é aquele defendido pelo Min. os termos “por via de exceção” e “por via de defesa” estão equivocados. já que foi adotado em algumas decisões do STJ (“Lei inconstitucional — Poder Executivo — Negativa de eficácia. O poder executivo deve negar execução a ato normativo que lhe pareça inconstitucional” (REsp 23121/GO. Min. a exemplo do mandado de segurança”. por via de exceção.1993. Repara-se. Humberto Gomes de Barros. 22251. o juiz analisa a constitucionalidade daquela norma e. como fundamento da pretensão do autor. Rel. diante da violação do direito de uma pessoa provocado por uma lei. há 2 requisitos: o Poder Executivo tem que motivar o seu ato e tem que dar publicidade a esta negativa de cumprimento (por ex. a possibilidade de intervenção e o não cumprimento da lei? Para que não caiba intervenção federal ou estadual e para que o chefe do PE não pratique crime de responsabilidade. Sendo assim. por via de defesa) É aquele que surge a partir de um caso concreto e que tem como principal finalidade a proteção de direitos subjetivos. também. autônomo e exclusivo da causa. p. o controle pode ser classificado em concreto ou abstrato. Nesse tipo de controle. através da edição de um Decreto. Completa o professor que. após a Constituição de 1988. A pretensão é deduzida em juízo através de um “processo constitucional objetivo”. o qual prega que. 28 — grifamos). no sistema de controle pela via incidental. por via de ação. Esta é a resposta a ser marcada caso a questão seja cobrada em provas objetivas de concurso. 1. nesse sentido. Em outras palavras.ª T.  Controle abstrato (por via principal.Direito Constitucional – Prof. destacandose as ações constitucionais. mas por uma questão de coerência deve. ou seja. ajuizar uma ADI. 01722-01. Rel. o controle concreto também é chamado de controle incidental..1993.  Concreto (Incidental.10. LEXSTJ 55/152) e do STF (“. apesar de também serem utilizados para denominar tal controle. Quanto à competência jurisdicional (só se aplica ao Poder Judiciário) Nessa classificação o controle pode ser difuso (aberto) ou concentrado.Como compatibilizar o crime de responsabilidade. Moreira Alves. já visto. simultaneamente. expondo os motivos pelos quais ele não irá cumprir a referida lei).  Controle Difuso (aberto) 24 . por direta) Tem como principal finalidade a proteção da supremacia constitucional. Por isso. p. o Chefe do Executivo pode negar cumprimento. acaba por declarar a inconstitucionalidade da lei. admite-se a negativa de cumprimento. o controle será exercido como questão prejudicial e premissa lógica do pedido principal. DJ de 22. que a inconstitucionalidade da lei é uma questão incidental. Vale dizer. é de que não pode haver essa negativa de cumprimento após a Constituição de 1988. na medida em que será possível que a via incidental (análise de questão prejudicial) se dê. a análise da constitucionalidade da lei será o objeto principal. que “é conveniente fazer uma crítica ao uso da terminologia “pela via de exceção ou defesa”. j.11. o juiz defere ou indefere o pedido para proteger determinado direito subjetivo e apenas na fundamentação que ele fala sobre a inconstitucionalidade da lei. 23521.. no dispositivo. o judiciário se manifesta no dispositivo de decisão se a lei atacada é constitucional ou não. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 EM RESUMO: são três os posicionamentos sobre o tema: O primeiro deles. Nesse caso. iv.1993. Nesse sistema. Quanto à finalidade principal do controle De acordo com a finalidade principal. DJ de 08. processo cuja finalidade é a proteção da ordem constitucional objetiva. Ement..

5. (Regra: o controle difuso é. c) Parâmetro Qualquer norma formalmente constitucional. O primeiro deles é o Hayburn´s Case (1792) no qual houve uma decisão das “cortes do circuito” declarando uma lei de pensão para inválidos como inconstitucional. porque surgiu nos EUA. d) Objeto (que tipo de ato pode ser impugnado) No controle difuso concreto não existe qualquer restrição em relação à natureza do ato.5 Controle de constitucionalidade difuso a) Competência: Qualquer órgão do Poder Judiciário. ele foi introduzido pela emenda constitucional nº 16 de 1965. via de regra. em 1803. Contudo. b) Legitimidade Qualquer pessoa que tenha um direito subjetivo violado por um ato do Poder Público incompatível com a Constituição. Esse controle também é conhecido como Sistema Austríaco ou Europeu. ADO e ADPF). por isso. concreto e controle concentrado é. no Brasil não há controle difuso abstrato. Seu criador foi Hans Kelsen e. emenda essa realizada na Constituição de 1946. Aqui. Se o controle difuso é controle concreto. é a época em que o direito subjetivo foi violado. No Brasil. ADC. Segundo o professor. vale o “tempus regit actum”. e) Efeitos da decisão 25 . a competência para exercer esse controle é reservada ao STF (as ações são a ADI. vez que surgiu na Áustria com a Constituição de 1920 e depois passou a ser adotado por vários países europeus. Nesse momento se estabeleceram as bases teóricas do controle difuso e pela primeira vez a Suprema Corte Norte-americana declara a inconstitucionalidade de uma lei. No Brasil. O segundo precedente é o Case Hylton VS.  Controle Concentrado É aquele cuja competência é reservada a determinado órgão do Poder Judiciário. analisa-se a lei e o direito subjetivo em face do tempo em que ela foi válida e em face da constituição daquele momento. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 É aquele que pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal. a competência para exercer esse controle é reservada ao TJ. sua finalidade é assegurar direitos subjetivos e. Sendo assim. no Brasil. mas que apontam para igual sentido. mesmo que já tenham sido revogadas. Questão de concurso: Pode haver controle difuso tendo como parâmetro uma norma revogada? Resp. o controle difuso surgiu com a Constituição de 1891 (Primeira Constituição Republicana). via de regra. O que interessa. No Brasil. aqui. Quando o parâmetro é a Constituição Estadual. United States (1796) que foi julgado pela Suprema Corte Norte-americana que considerou constitucional um ato do Congresso Americano. quando o parâmetro é a Constituição Federal. abstrato. dentro de sua competência. todo controle difuso é também um controle concreto. Exceções: ADI interventiva e ADPF incidental – controle concentrado concreto). Ele tem esse nome pelo fato de não existir uma reserva no que diz respeito a que órgão pode exercer esse controle: esse tipo de controle é aberto para qualquer órgão do Judiciário.Direito Constitucional – Prof. É conhecido como Sistema norte-americano de controle. é importante salientar que há dois precedentes de declaração de inconstitucionalidade de lei menos famosos.: Sim. Nas palavras do professor. “no controle difuso concreto o que deve ser levado em consideração é a constituição e a lei vigentes na época em que o fato ocorreu”. o fato de uma norma ter sido revogada não impede que ela funcione como parâmetro. sendo que sua origem é atribuída ao paradigmático caso Marbury x Madison.

Compete privativamente ao Senado Federal: X . STF). restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. do efeito “ex tunc”. inclusive. ainda. a exceção é a possibilidade de “modulação temporal dos efeitos da decisão” (admitida no AI 531.868/99 (que trata do controle concentrado abstrato): Art.Direito Constitucional – Prof. 2) a decisão deve ser proferida por maioria de dois terços. a CF/88 prevê em seu art. de uma resolução com o objetivo de suspender a execução da lei julgada inconstitucional pelo STF no controle difuso.347/85) g) Tanto o STJ quanto o STF admitem a possibilidade de utilização da ação civil pública como instrumento de controle incidental. 52. atingindo. Exemplo de decisão do STF com efeitos prospectivos: RE 197. Exemplo de decisão do STF com efeito ex nunc: RE 556. Quando o STF julga a inconstitucionalidade de uma lei realizando esse tipo de controle. em regra. como se sabe. Por ser ato nulo. a lei é declarada inconstitucional com efeitos retroativos até a data de sua criação. não retroativo e. a lei inconstitucional tem a natureza de ato nulo e não anulável. Aspecto temporal No Brasil.013-Agr/RJ. Possibilidade de utilização da ação civil pública como instrumento de controle (Lei 7. e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. E o juiz ou tribunal julgará o pedido como procedente ou não procedente. Para que não haja uma usurpação da competência do STF. os efeitos da decisão no controle de constitucionalidade proferida em controle difuso é inter partes. isso nada mais é do que o efeito “ex tunc”. Se o objeto do pedido for a declaração de inconstitucionalidade. Trata-se do que a doutrina denomina de cláusula da reserva de plenário e constitui na vedação de declaração de inconstitucionalidade pelos órgãos fracionários (câmaras): Art. que esse dispositivo só se aplica ao controle difuso (art. o STF pode fazer com que a decisão tenha efeito “ex nunc”. tem efeitos “ex tunc”. 27 da Lei 9. ou seja. percebe-se que ela tem um vício de origem e.suspender a execução. X. ii. pelo Senado. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.159). O pedido que será analisado no dispositivo da ação será a proteção do direito subjetivo.664/RS. A esta regra. A inconstitucionalidade é apreciada de forma incidental. Sendo assim. Essa modulação de efeitos não é prevista legalmente.403/RJ). dessa forma. por maioria de dois terços de seus membros. apenas aqueles que fazem parte do processo (RCl 10. 97 da CF/88. dessa forma. que trata do controle difuso no âmbito dos tribunais. A inconstitucionalidade do ato será discutida no controle difuso na fundamentação da decisão. no todo ou em parte. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. STF RE 227. iii. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 i. Com ela. poderá o Supremo Tribunal Federal. 27. 97. Contudo. a declaração de inconstitucionalidade. a ação civil pública estará sendo utilizada como sucedâneo da ADI. Aspecto objetivo Parte da decisão na qual a inconstitucionalidade é apreciada. Destaca-se que existem dois requisitos para que a modulação temporal possa valer: 1) razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. toda regra tem sua exceção. 178). para que ela possa ser estendida às demais pessoas. O Regimento interno do STF estabelece. 52. 26 . mas apenas o seu fundamento ou uma questão incidental (STJ REsp 557. o STF aplica por analogia o art. ou seja. retroativo. a possibilidade de edição. Outro dispositivo importante para a matéria trata-se do art. a inconstitucionalidade não pode ser objeto do pedido. f) Papel do senado Como dito. Dessa forma. Art. de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.646. Ora. ou seja. fixação de um momento futuro para que a decisão possa valer. o que não pode ocorrer.917/SP. efeitos prospectivos (também conhecido como efeito “pró futuro”). Aspecto Subjetivo O primeiro aspecto importante é o subjetivo: a decisão proferida em sede de controle de constitucionalidade difuso tem efeito inter partes.

não podendo.882/99: Art. III . a ADI e a ADC.o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido. da Lei 9. a) Introdução O primeiro aspecto importante a ser examinado é compreender que a ADI e a ADC são ações que possuem um caráter dúplice (ou ambivalente). § 2o Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo. Trata-se da existência de controvérsia judicial relevante. com suas especificações. essas ações são julgada conjuntamente (é o que ocorreu com a lei Maria da Penha recentemente). proclamada a inconstitucionalidade. As primeiras são regulamentadas pela Lei 9. ou seja. ou seja.o pedido. Fosse diferente. 4º. III. ser questionada perante o STF através do controle concentrado. se pede para que a lei seja declarada constitucional. § 1o Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória. quando uma mesma lei é objeto de ADI e ADC. no prazo de cinco dias. será apresentada em duas vias. isso é o que ocorre na maior parte dos casos. mas. só é cabível ADPF quando não existir outro meio igualmente eficaz para sanar a lesividade. Por uma questão didática. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Se a ação civil pública for utilizada como uma espécie de ADI. da Lei 9. O que significa dizer que são ações “com o sinal trocado”. 24. amplitude e imediaticidade da ADPF. Tanto é assim que. pelo relator.a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória. 4o A petição inicial será indeferida liminarmente. faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta. considera-se que a ADI proposta é julgada improcedente e a ADC é procedente. quando não for o caso de arguição de descumprimento de preceito fundamental. 24 da Lei 9.Direito Constitucional – Prof. julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória. portanto. se se constatar a usurpação da competência do STF. a natureza dessas ações é a mesma. deve ter a mesma efetividade. 5. de modo que. II . serão analisadas conjuntamente. A primeira delas é que a ADC possui um pressuposto de admissibilidade exclusivo. Nesse contexto. devendo conter cópias do ato normativo questionado e dos documentos necessários para comprovar a procedência do pedido de declaração de constitucionalidade. como toda lei conta com uma presunção de constitucionalidade. 14. Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). só podem ser objeto de controle perante o STF leis e atos normativos federais ou estaduais. § 1º. ou seja. Proclamada a constitucionalidade. A petição inicial indicará: I . que não se aplica à ADI. Essa previsão do caráter ambivalente está prevista no art.868/99 e a última pela Lei 9. para o STF. Se o STF diz que uma lei é constitucional. trata-se de outras ações de controle concentrado abstrato. A petição inicial. ou seja. geralmente. Como a ADPF possui um caráter subsidiário. A determinação desse pressuposto de admissibilidade se justifica uma vez que a ADC é uma ação na qual. convém destacar algumas diferenças. apenas quando se constata a existência de controvérsia judicial relevante é que surge a justificativa para a provocação e a manifestação do STF.868/99: Art. mas há exceções. um “meio igualmente eficaz”. o que muda nelas é o sinal: em uma se pede a declaração de constitucionalidade e na outra se pede a declaração de inconstitucionalidade.6 Controle de constitucionalidade concentrado abstrato Três serão as ações objeto de nosso estudo: Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI). acompanhada de instrumento de procuração. E vice-versa. Parágrafo único. 14.  Súmulas De acordo com a ADI 594-DF. Apesar de as ações de controle concentrado abstrato possuírem a mesma essência. como o próprio nome já diz.882/99). Está previsto no art. conforme determina o art. Súmula de jurisprudência não possui o grau de normatividade qualificada.868/99: Art. quando subscrita por advogado. 27 . admite-se a propositura de Reclamação para o STF. e. Mas atenção. o STF se tornaria um mero órgão de consulta. Outra diferença trata-se de um requisito de admissibilidade exigido especificamente nas ADPF.

103. conforme determinam as leis que regulam as ações de controle concentrado e o próprio regimento interno do STF. O cancelamento desta significará a não mais aplicação do entendimento que vigorava. tendo em vista o fato de a súmula não ser marcada pela generalidade e abstração. 45/2004 fixou a possibilidade de o STF (e exclusivamente o STF). sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei. revisão ou cancelamento de súmula.. abrange todos os dispositivos da Constituição. do processo de ADI. disciplinando o processamento de proposta de edição. vinculando os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta. proceder-se à aprovação. Assim. A legitimidade ativa tem que ter previsão constitucional. 2º Podem propor arguição de descumprimento de preceito fundamental”): I .2008. serão idênticas (e portanto julgadas conjuntamente) as ações que tem por objeto uma mesma lei. Min. nas esferas federal. revisão e cancelamento de súmulas. Estabelece-se a tramitação em forma eletrônica da proposta. Nesse caso. de ofício ou por provocação. qualquer norma da Constituição pode ser utilizada como parâmetro na fundamentação dada pelo STF. O STF entendeu a lei 11. pode ser objeto de ADI? Como se sabe. ou seja. 103-A O seu § 2. diferentemente do que acontece com as leis. após reiteradas decisões sobre matéria constitucional. Ellen Gracie). editou a Res. uma vez que não há necessidade de violação de um direito subjetivo para a atuação do controle concentrado abstrato. em nosso entender. não se pode aceitar a técnica do “controle de constitucionalidade” de súmula.301. no uso de suas atribuições.º. salvo embargos declaratórios. aprovar súmula que. 06. Não cabe ação rescisória. Existem outros aspectos comuns que serão vistos no decorrer do curso. a EC n. n. o que corrobora a nossa posição acima exposta de se tratar de um procedimento próprio e distinto da ADI. a partir de sua publicação na imprensa oficial. (ver caso da importação de pneus usados). a Ministra Ellen Gracie entendeu que o mecanismo para se rever a súmula vinculante seria a própria ADI (com o que não concordamos. Em 05. estadual e municipal. b) Alguns aspectos comuns à ADI. ADC e ADPF Não se admite desistência. difere. estadual e municipal (art. c) Legitimidade ativa A legitimidade ativa é idêntica nas três ações.417/06. a nova posição produzirá as suas consequências a partir do novo entendimento. o Presidente do STF. em algumas decisões. Cabe alertar que o procedimento de aprovação. mediante provocação daqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. em substância. 28 .Direito Constitucional – Prof. mediante decisão de 2/3 dos seus membros. Os legitimados para a propositura dessas ações é previsto pela CF/88 em seu art. naturalmente.12. revisão ou cancelamento de súmula vinculante foi disciplinado pela Lei n. A causa de pedir é aberta. pelos motivos acima expostos). independentemente daqueles que foram invocados na inicial. que.882/99: “Art. já houve um caso em que outros meios foram considerados eficazes: foi o que ocorreu no julgamento de uma súmula vinculante. Todavia.os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade. 388. A decisão de mérito é irrecorrível.417/2006. ou seja. mesmo no caso da súmula vinculante. Nesse sentido. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 E a súmula vinculante. 11.10. 1199 sobre o uso de algemas (HC 96.2008. O que existe é um procedimento de revisão pelo qual se poderá cancelar a súmula. terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta. pois a finalidade é a proteção da própria ordem constitucional. nem intervenção de terceiros (ver amicus curiae). Em outras palavras. nas esferas federal. Convém destacar que se trata de rol exaustivo (numerus clausus) que se aplica também à ADPF por expressa previsão legal (Lei 9. assistência. por seu turno. É por essa razão a identidade de ações perante o STF ocorre se houver o mesmo objeto do pedido. Tratava-se de hipótese na qual se discutia a impetração de habeas corpus tendo em vista a edição da SV n. fixa a possibilidade de.

II . Sendo assim. ADC E ADPF. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45.  Confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional Inicialmente.o Governador de Estado ou do Distrito Federal. que nada mais é do que o nexo de causalidade entre o interesse defendido pelo legitimado ativo e o objeto impugnado. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012  Art. Sind Ent.  Mesas das Câmara e do Senado Pelo mesmo motivo acima citado. IV . A mesma regra é utilizada para as entidades de classe. destacam-se alguns entendimentos importantes do STF: . VIII . 7º. V . EXEC.  Partido político A legitimidade ativa do partido político deve ser aferida no momento da propositura da ação.a Mesa de Assembleia Legislativa. deve estar presente em pelo menos um terço do território nacional. (CN) OAB Conf. IX . Por exemplo.o Presidente da República. convém lembrar que “confederação” já implica na compreensão de sua abrangência nacional. a CUT e a CGT não têm legitimidade ativa.A entidade deve ser representativa de uma determinada categoria profissional. segundo a qual os legitimados ativos especiais precisam demonstrar a existência de pertinência temática. para que uma ação proposta pelo Governador seja admitida pelo STF é preciso que ele demonstre que a norma questionada viola os interesses do Estado que representa.096/95.a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal.partido político com representação no Congresso Nacional. ainda que o partido perca o seu único representante após a propositura da ação. em seu art.o Procurador-Geral da República. 103.confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. entende-se que VICE-PRESIDENTE E VICE-GOVERNADOR NÃO PODEM PROPOR AÇÕES DE CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO. de 2004) I .a Mesa do Senado Federal. Portanto. apenas a mesa da câmara e do senado podem propor ADI. VII . para ser considerado de caráter nacional. de 2004) VI . Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45.  G M CL DF Alguns aspectos sobre legitimados específicos Presidente e Governador MP PGR M SF AL LEGIS. (ADI 2866-MC). segundo a qual o partido político. Legitimados ativos universais e legitimados ativos especiais É uma distinção feita pela jurisprudência do STF (ver ADI 305 e ADI 1507-MC-AGr). a legitimidade ativa permanece.Direito Constitucional – Prof.o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Em relação à entidade de classe. de 2004) V .A definição de entidade de classe de âmbito nacional foi definida a partir do critério hermenêutico presente na Lei 9. A MESA DO CONGRESSO NACIONAL NÃO TEM LEGITIMIDADE PARA A PROPOSITURA DESSAS AÇÕES. OUTROS PP. social ou econômica. III . pois se trata da denominação da organização sindical no âmbito nacional. No 29 . PR LEGITIMADOS UNIVERSAIS (Universal=União) E LEGITIMADOS ESPECIAIS (Especial=Estadual) i. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45. CL (AN) Como se trata de rol numerus clausus. IV . .a Mesa da Câmara dos Deputados. CD JUD. já que não são confederações sindicais e são entidades de classe que representam categorias diversas (ADI 271 e ADI 1442).o Governador de Estado.

Qualquer lei. as confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito nacional. 60. no título II (art. X)  ver ADI 15 30 .Direito Constitucional – Prof. 102. passando-se a admitir também as ações propostas por entidades de classe compostas por pessoas jurídicas. princípios constitucionais sensíveis (art. o STF admitiu uma exceção: quando a atividade desempenhada pelo legitimado possui relevância nacional. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 entanto. a ADPF possui um parâmetro mais restrito: apenas os preceitos fundamentais servem de parâmetro para a ADPF. originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal Só se admite que esses atos sejam objeto de ADI e ADC se eles violarem diretamente a Constituição. VII) e cláusulas pétreas (art. também prevista na já mencionada decisão. cabendo-lhe: I . por sua vez.Atos tipicamente regulamentares  um ato tipicamente regulamentar é um ato que está regulamentando uma lei. 102. 52. Contudo. desde que seja um decreto autônomo e. viole diretamente a CF. Como seu nome diz. esse entendimento foi modificado.leis ou normas de efeitos concretos já exauridos se uma lei ou determinada norma não produz mais efeitos no ordenamento jurídico.até 2004. Se ele representar algum tipo de violação às normas constitucionais. pode ser objeto de ADI e ADC. ela já não ameaça mais a supremacia da CF (ADI 2980) . d) Parâmetro utilizado O parâmetro da ADI e da ADC são as normas formalmente constitucionais. Os preceitos fundamentais são aquelas normas imprescindíveis à identidade e ao regime adotado pela CF/88. mesmo lei de efeitos concretos (têm um destinatário certo ou objeto determinado). inclusive os tratados internacionais de direitos humanos aprovados conforme estabelece o art. (ver ADI 3664). um decreto. Exemplos: normas contidas no título I (arts.leis ou atos normativos com eficácia suspensa pelo senado (art. § 4º) e) Objeto do controle O objeto de controle é variável de acordo com o tipo de ação e deve ser analisado de acordo com três perspectivas: i. É importante ficar atento para essa característica pois esse posicionamento é relativamente novo no STF. Capacidade postulatória dos legitimados Dentre estes legitimados. ela será indireta. surgiu em 2004.Normas constitucionais originárias  esse tema já foi tratado nos princípios interpretativos. . 1º ao 4º). com a ADI 4048-MC. 5º ao 17) . ii. como por exemplo. A ADPF. a guarda da Constituição. precipuamente. os únicos que não têm capacidade postulatória (os únicos que vão precisar de um advogado para propor a ação) são os partidos políticos. Compete ao Supremo Tribunal Federal. possui um parâmetro diferente. I. 34. O princípio da unidade da constituição afasta a tese de hierarquia entre as normas constitucionais (adi 4097) . a): Art. portanto. Natureza do objeto ADI/ADC: A constituição exige que o objeto dessas ações seja uma lei ou um ato normativo (CF/88 art. . §3º da CF/88 (por 3/5 e em dois turnos). 5º. O STF não admite como objeto de ADI e ADC: . Decreto pode ser objeto de ADI e ADC? Sim.processar e julgar. essas entidades de classe só eram admitidas como legitimadas ativas se fossem formadas por pessoas físicas.

estadual ou municipal. consoante preceitua a Lei 9. A IMUPGNAÇÃO DE ATO COM TRAMITAÇÃO AINDA EM ABERTO POSSUI NÍTIDA FEIÇÃO DE CONTROLE PREVENTIVO E ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE.Direito Constitucional – Prof. POIS QUANDO ELA SE REFERE A OBJETO.Decisões judiciais (Ex: ADPF 101 – importação de pneus usados) O STF não admite como objeto de ADPF: . CARLOS BRITTO. . para que o STF admita o julgamento de leis revogadas e temporárias. Exceção: “fraude processual” – ocorre quando as leis são sucessivamente revogadas com a intenção de burlar a jurisdição constitucional (ADI 3306).Norma declarada constitucional ou inconstitucional pelo pleno do STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.Veto do Chefe do Poder Executivo: ADPF 73 31 . (Vide ADIN 2. DJ 19-12-2003 PP-00049 EMENT VOL-02137-01 PP-00001) . Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental: I . resultante de ato do Poder Público  NA VERDADE. e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental. O QUAL NÃO ENCONTRA SUPORTE EM NORMA CONSTITUCIONALPOSITIVA. mas é preciso acompanhar. Relator(a): Min. ADPF: o objeto da ADPF é mais amplo do que o da ADI e ADC. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 . ela produzir efeitos para o futuro (adi 4426).leis temporárias  é o mesmo raciocínio utilizado para a lei revogada (ausência de ameaça da supremacia constitucional). À LUZ DA LEI Nº 9. UMA VEZ QUE.quando houver mudanças significativas na situação fática ou a superveniência de novos argumentos nitidamente mais relevantes (ADI 4071-agr). Exemplo: ADPF 43-AGr: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL ADVERSANDO DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. apesar do fim do lapso temporal fixado para a sua duração. Exceção: o STF tem admitido uma exceção quando estiverem presentes dois fatores: (1) impugnação em tempo adequado (2) sua inclusão em pauta antes do exaurimento da eficácia.quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal. de 2000) II – (VETADO) Atos do Poder Público geralmente questionados por ADPF: . não se justificando esse tipo de controle. .Proposta de emenda à CF/88 (PEC): a impossibilidade de ser analisada em ADPF se justifica pois a PEC é ato ainda em formação.882/99. (ADPF 43 AgR. ELA QUER DIZER OBJETIVO. A PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO NÃO SE INSERE NA CONDIÇÃO DE ATO DO PODER PÚBLICO PRONTO E ACABADO.882/99. Ou quando. A ADPF pode ter como objeto uma lei. ASSIM. ADEMAIS. pois não precisa ser necessariamente lei ou ato normativo. questão ainda não decidida. A REDAÇÃO DO DISPOSITIVO NÃO É DAS MELHORES. NA VERDADE. PORQUE AINDA NÃO ULTIMADO O SEU CICLO DE FORMAÇÃO. ESTA DEVE RECAIR SOBRE ATO DO PODER PÚBLICO NÃO MAIS SUSCETÍVEL DE ALTERAÇÕES. ela não pode ser questionada novamente. julgado em 20/11/2003. 1º: A arguição prevista no § 1o do art. JÁ QUE O OBJETO DAS ADPF SÃO OS ATOS DO PODER PÚBLICO Parágrafo único. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal. em seu art. Mas há duas exceções a essa regra: .231-8. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. ainda que no controle difuso  se uma determinada norma já foi questionada e decidida perante o STF. pois o que ocorre hoje violaria o princípio da máxima efetividade e a força normativa da CF. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TEM SINALIZADO NO SENTIDO DE QUE A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL VEIO A COMPLETAR O SISTEMA DE CONTROLE OBJETIVO DE CONSTITUCIONALIDADE. um ato normativo e qualquer ato do poder público. Existe uma proposta de revisão feita na ADI 1244-QO pelo Min. incluídos os anteriores à Constituição.leis revogadas  no controle abstrato a finalidade principal é a proteção da supremacia constitucional e as leis revogadas não apresentam qualquer ameaça à ordem constitucional.

enquadrável. no tocante à impossibilidade de exame dessa matéria pelo Tribunal: "[a]demais. Era uma norma de vigência temporária.] 6. Refiro-me à ADIn 2.004. normativo ou não. discutiu o cabimento de ADPF cujo ato lesivo era veto presidencial. numa das poucas aberturas . O Supremo Tribunal Federal. admitimos a ação direta. que resultou na Lei n. 11. creio. numa das poucas aberturas . inerente à arguição de preceito fundamental. 12. sempre.pelo menos as minhas anotações consignam -. também examinando ADPF cujo tema restringia-se a lei orçamentária. 333). ao contrario do que afirma a requerente. o entendimento desta Corte. sendo. o entendimento desta Corte. (. No julgamento da ADI 2925 (Ellen Gracie. 64. incluídos os anteriores à Constituição'. O arguente sustenta inicialmente que o requisito da subsidiariedade. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 DECISÃO: O Partido da Social Democracia Brasileira . devidamente fundamentado.005]. ao contrario do que afirma a requerente. também.) . ressaltou.. relativo ao IPTU.CN. Refiro-me à ADIn 2. mas pareceu-nos geral e. também. 9. No processo legislativo. assim. não é taxativo quanto à falta de abstração e generalidade das normas orçamentárias. 10. mesmo em norma de LDO . estadual. nos termos de recentes decisões de membros deste Tribunal. e a deliberação legislativa de manter ou recusar o veto.. ao analisar ADPF que tinha por objeto lei orçamentária do Estado do Amapá. o preceito fundamental da 'separação de poderes'. ressaltou.108. indicando como ato lesivo o veto parcial do Presidente da República ao Projeto de Lei n.. alínea 'b'. admitimos a ação direta. A questão posta nestes autos diz com a possibilidade de análise. acentuei: 'Na jurisprudência do Tribunal. O objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental há de ser 'ato do Poder Público' federal. em parte. distrital ou municipal. estadual. por motivo de inconstitucionalidade ou de contrariedade ao interesse público. mesmo em norma de LDO . porque vinculava a execu9. no tocante à impossibilidade de exame dessa matéria pelo Tribunal: "[a]demais. 10. Não é. No julgamento da ADI 2925 (Ellen Gracie.PSDB propõe arguição de descumprimento de preceito fundamental. pelo Supremo Tribunal Federal.. em parte. O Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE. DJ de 13 de junho de 2. pendente de deliberação política do Poder Legislativo . sendo.]. em que conhecemos com relação a uma norma da LDO. de 2004 . afirmou: "[n]o presente caso. não merece acolhida. em princípio. compõem procedimentos que se hão de reservar à esfera de independência dos Poderes Políticos em apreço. estatuídas no inciso I. 7. com pedido de liminar.934 consubstanciaria lesão a preceito fundamental. de veto aposto no projeto de lei de diretrizes orçamentárias do ano de 2005. 63. acentuei: 'Na jurisprudência do Tribunal. cabível a medida judicial 'quando for relevante o fundamento da controvérsia sobre lei ou ato normativo federal. 8. o ato de vetar.exemplo típico de norma concreta que se esgota com o ato que se destina a regrar. então fixando entendimento no sentido de sua inadmissibilidade: "EMENTA: [. ao analisar ADPF que tinha por objeto lei orçamentária do Estado do Amapá. no ponto concernente aos recursos destinados às ações e serviços de saúde.Direito Constitucional – Prof. Inf. a elaboração do projeto do orçamento anual -. não é taxativo quanto à falta de abstração e generalidade das normas orçamentárias. ainda sem me aventurar a anunciar critérios gerais de orientação da jurisprudência' [. por ato do Poder Executivo municipal do Rio de Janeiro. portanto.exemplo típico de norma concreta que se esgota com o ato que se destina a regrar. O argumento. Há outros julgados no mesmo sentido. O Ministro CARLOS VELLOSO. 8. em que conhecemos com relação a uma norma da LDO. a inicial aponta como descumprido.934. 9. em oportunidade anterior. O arguente afirma que o veto presidencial ao § 3º do artigo 59 da Lei 10. 7.108. isto é. o veto. Isso porque "o piso de aplicação em saúde em 2005 deveria estar sob a égide da Lei Complementar prevista na EC nº 29. DJ de 11 de fevereiro de 2. 2º da Lei Magna da República de 1988. distrital ou municipal. creio. 32 . normativo ou não. susceptível do controle direto de constitucionalidade. A admissibilidade em tese da ação direta basta a inviabilizar a arguição" [ADPF n.. qualquer seja o motivo desse juízo. a elaboração do projeto do orçamento anual -. O objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental há de ser 'ato do Poder Público' federal.que pode.. nos termos de recentes decisões de membros deste Tribunal. O ato do indicado Poder Executivo municipal é veto aposto a dispositivo constante de projeto de lei aprovado pela Câmara Municipal da Cidade do Rio de Janeiro. de 11 de agosto de 2. O argumento.005]. previsto no art. do artigo 77 1 . estaria atendido em razão do caráter orçamentário da lei que sofreu o veto presidencial. Na espécie. não merece acolhida. Inf. Assim também parece no caso concreto. isto é. O Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE. 333). porque vinculava a execução orçamentária mensal à receita líquida. estadual ou municipal. porém a sua não aprovação até o momento implica na continuidade das regras estabelecidas para os exercícios de 2001 a 2004. cabível a medida judicial 'quando for relevante o fundamento da controv6.pelo menos as minhas anotações consignam -. 3. verifica-se que o arguente equivoca-se ao afirmar que a Suprema Corte tem entendimento pacificado no sentido de que leis de natureza orçamentária não podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade" [ADPF n.

Abrange qualquer incompatibilidade com a CF/88. . cinco por cento. 1/QO. alínea a.Direito Constitucional – Prof.no caso dos Estados e do Distrito Federal. 1º. 13. da Lei nº 9882/1999. Brasília. alínea b e § 3º. 77. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159. (EC nº 29/00) § 2º Dos recursos da União apurados nos termos deste artigo. Relator(a): Min. Isso porque nenhum ato incompatível que é anterior à CF/88 é inconstitucional.Súmulas vinculantes: existe um mecanismo próprio para buscar a revogação das súmulas vinculantes e. 2007. (EC nº 29/00) § 4º Na ausência da lei complementar a que se refere o art. (EC nº 29/00) b) do ano 2001 ao ano 2004. além da data de promulgação da CF/88. [ADPF n. (EC nº 29/00) II . em via de controle concentrado. nem ato normativo. (EC nº 29/00) § § 3º Os recursos dos Estados. sem prejuízo do disposto no art. mas sim uma arguição de descumprimento de preceito fundamental. publicado em DJ 11/05/2007 PP-00122 RDDP n. (EC nº 29/00)". Publique-se. na forma da lei. quinze por cento do produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. na parte vetada. tendo a ADPF caráter subsidiário. a partir de 2000. Ver ADPF 169 e ADPF 192.____________________________ 1 Art. aos Estados. Impossibilidade de intervenção antecipada do Judiciário. 156 e dos recursos de que tratam os arts. a partir do exercício financeiro de 2005. quinze por cento. e inciso II. 1 (ADPF 73. 21. 7 de maio de 2007. corrigido pela variação nominal do Produto Interno Bruto PIB. não recepcionado. 74 da Constituição Federal.no caso da União: (EC nº 29/00) a) no ano 2000. 10.Relator .no conceito de 'ato do Poder Público'. p. § 1º. no mínimo.003]. não confere ao Supremo Tribunal Federal. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 mantê-lo ou recusá-lo.eis que o projeto de lei. Vale dizer. EROS GRAU. não é lei. Aspecto temporal ADI e ADC: Um ato só pode ser impugnado por ADI e ADC se for elaborado posteriormente ao parâmetro. pelo menos. inciso I. segundo o critério populacional. 156-158) . 52. mas sim. ii. e (EC nº 29/00) III . Arguição de descumprimento de preceito fundamental não conhecida. aplicar-se-á à União. ver ADPF 47AGr . Ministro Eros Grau . a aplicação será de pelo menos sete por cento. sendo que. os recursos mínimos aplicados nas ações e serviços públicos de saúde serão equivalentes: (EC nº 29/00) I . serão aplicados nos Municípios. o montante empenhado em ações e serviços públicos de saúde no exercício financeiro de 1999 acrescido de. Aspecto espacial 33 . em ações e serviços básicos de saúde.no caso dos Municípios e do Distrito Federal. para os fins do art. 198. deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios. não pode ela ser utilizada para questionar a constitucionalidade das súmulas vinculantes. Mas é preciso observar.Súmulas comuns: ver ADPF 80-AGr . A presente arguição de descumprimento de preceito fundamental carece de condições que viabilizem o seu prosseguimento.Atos tipicamente regulamentares. no caso concreto. no mínimo. Até o exercício financeiro de 2004. o Distrito Federal e os Municípios que apliquem percentuais inferiores aos fixados nos incisos II e III deverão elevá-los gradualmente. Descumprimento é um termo mais amplo que inconstitucionalidade. porque não admissível. ao Distrito Federal e aos Municípios o disposto neste artigo. em face da natureza do ato do Poder Público impugnado". a data do parâmetro constitucional. § 3º. . 158 e 159. um quinto por ano. iii. julgado em 07/05/2007. inciso I. reduzida a diferença à razão de. nenhum ato anterior à CF/88 pode ser impugnado nessas ações. DJ de 7 de novembro de 2. ADPF: Pode ter como objeto atos posteriores ou anteriores à CF/88. doze por cento do produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. na espécie. do Distrito Federal e dos Municípios destinados às ações e serviços públicos de saúde e os transferidos pela União para a mesma finalidade serão aplicados por meio de Fundo de Saúde que será acompanhado e fiscalizado por Conselho de Saúde. até o exercício financeiro de 2004. (EC nº 29/00) § 1º Os Estados. o valor apurado no ano anterior. . Ver o caso do Convênio da OAB/SP e Defensoria ADI ADC E ADPF são fungíveis.poder que a ordem jurídica. Nego seguimento à arguição nos termos do art. Isso se justifica pois a ADPF não é uma arguição de inconstitucionalidade. do RISTF. já que ele pode ter sido criado por meio de emenda constitucional posterior a 05 de outubro de 1988.

a lei do DF só pode ser impugnada se tratar de competência estadual (Súmula 642 do STF: “Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal”). se houver urgência ou perigo de grave lesão perigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3. o mínimo de 06 ministros. incluídos os anteriores à Constituição”. seja ela liminar ou de mérito. ESTADUAL E MUNICIPAL . art. 5. quanto em decisão de mérito. ou seja. devem estar presentes pelo menos 08 ministros (2/3 do STF) para o julgamento de ADI. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Esse terceiro aspecto é o mais simples de todos e é muito cobrado em prova. ADC e ADPF. 102. TODOS os órgãos do Poder Judiciário. muito embora alguns autores considerem que sejam partes formais no processo (Daniel Assumpção). como regra geral.  Diferenças entre eficácia erga omnes e efeito vinculante Basicamente. tanto particulares quanto poderes públicos. é sempre cabível. precipuamente. Vinculante: atinge diretamente apenas alguns poderes públicos: TODA a ADM Pública de TODAS as esferas. originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. são dois os aspectos diferenciadores: 1) Diferença quanto ao aspecto subjetivo Erga omnes: atinge a todos. a guarda da Constituição. o que será feito no período de recesso pelo Presidente do STF. Art. Atenção no caso das leis elaboradas pela Câmara Legislativa do Distrito Federal. o relator pode concedê-la. excepcionalmente. É importante destacar essa diferença entre o legislador e a função legislativa propriamente dita. do próprio STF.882/99. b) Efeitos da declaração Toda decisão em ADI. I. SEMPRE terão efeitos erga omnes e vinculante. ADC ou ADPF. nessas ações. competência que não possui a Câmara legislativa do DF. A ADPF. 10 Idem.processar e julgar. com exceção.7 Liminar e decisão de mérito a) Quórum Tanto em liminar. cabendo-lhe: I . já que só é possível impugnar lei ou ato normativo FEDERAL por ADC. 1º. de 1993).Direito Constitucional – Prof. 9 Art. 11 Lei 9. o efeito vinculante não atinge direta ou indiretamente a função legislativa. 8o A decisão sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental somente será tomada se presentes na sessão pelo menos dois terços dos Ministros Para declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade. 34 . “quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal. Compete ao Supremo Tribunal Federal. exige-se a maioria absoluta. já que o poder executivo pode desempenhar função legislativa. que têm competência tanto estadual quanto municipal: ADC: incabível. estadual ou municipal. de objeto amplo. os proponentes não estão defendendo interesse próprio. Uma dica é colocar as ações em ordem alfabética: 1) ADC: SOMENTE Lei ou ato normativo da esfera FEDERAL 9 10 11 2) ADI: Lei ou ato normativo das esferas FEDERAL e ESTADUAL 3) ADPF: QUALQUER ato do poder público das esferas FEDERAL. No caso de ADI. O Legislador NÃO FICA VINCULADO À DECISÃO DO STF (a rigor. No caso de liminar. é claro. Isso se justifica uma vez que.

Direito Constitucional – Prof. Parágrafo único. nas esferas federal. de 2004) Também. Outros efeitos específicos: ADC: suspende o julgamento de processos por 180 dias (Lei 9. ao invés da propositura de uma nova ADI. CRFB: § 2º As decisões definitivas de mérito.014/SP.868/99. Se o chefe do Executivo ficasse vinculado em relação aos atos do processo legislativo indiretamente a função legislativa também seria obstaculizada. §3º da Lei 9882/99: Art.. sob pena de perda de sua eficácia. o STF tem aplicado. Entretanto. relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta. o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão. nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante. poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade. 10.868 e art. 2) Diferença quanto ao aspecto objetivo Entende-se que esse aspecto se refere às partes da decisão que produzem esses efeitos. Concedida a medida cautelar. A não vinculação tem por objetivo evitar o inconcebível fenômeno da “fossilização da Constituição”). O entendimento majoritário é o de que na ADPF o legislador (função legiferante) não fica vinculado. Art. art.u da Lei 9. 102. [. 21 da Lei 9. por analogia. a decisão do STF que julgava uma ADI improcedente não vinculava os demais órgãos do Judiciário e nem o Chefe do Executivo. O STF vem adotando o entendimento de que não se aplica a teoria da “transcendência dos motivos” (Ex.] Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade. consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo. art. devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias. por decisão da maioria absoluta de seus membros. 10. [. A grande diferença prática é que com base nessa teoria. ADI: apesar de não haver previsão expressa. no prazo de dez dias. estadual e municipal.. é necessário perceber que a decisão tem três partes: Relatório Fundamentação Dispositivo É inquestionável que o dispositivo da decisão é atingido pela eficácia erga omnes e pelo efeito vinculante. Isso é o que se vê no art. o art. Sendo assim.868/99. Esta tese é conhecida como “Transcendência dos motivos” ou “Efeito transcendente dos motivos determinantes”. Até 1993 (data em que foi introduzido o efeito vinculante na CRFB). proferidas pelo Supremo Tribunal Federal..”).: Rcl 3. 21: “O Supremo Tribunal Federal. estadual e municipal.] § 3o A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45. inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto. 28. não se analisa aqui os sujeitos e sim quais são as partes da decisão do STF que produzem eficácia erga omnes e vinculante. têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal. 35 .475-Agr). p. caberia apenas uma simples reclamação ao STF. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 no que não estará vinculado à decisão do STF. 28.990-Agr e Rcl 2. contra o desrespeito da fundamentação. Rcl 2. Nesta toada. §2º. parte da doutrina (Corrente Extensiva) sustenta que os motivos determinantes da decisão (ratio decidendi – fundamentação) também seriam vinculantes.

11 da Lei 9. a regra geral é que o efeito é ex nunc. tem um vício desde a sua origem. § 3º “A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 ADPF: a liminar suspende a tramitação de processos ou efeitos de decisões judiciais ou medidas administrativas.882/99. ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental. ainda. o § 1 A medida cautelar.868 e o art. devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato. d) Extensão da declaração São quatro as técnicas utilizadas: 1) Declaração de nulidade/inconstitucionalidade com redução total de texto Declara-se a inconstitucionalidade de toda a lei ou de todo o dispositivo. Isso se dá devido ao fato de que no Brasil a lei inconstitucional é considerada um ato nulo e. No entanto. e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. 11. 27.: ADI 4029. relembra-se. assim. A ação é julgada parcialmente procedente para excluir a interpretação incompatível com o texto constitucional. salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. o Tribunal fica adstrito aos dispositivos impugnados. salvo se decorrentes de coisa julgada. Ou seja. Ex. 2) Declaração de nulidade/inconstitucionalidade com redução parcial de texto A declaração atinge apenas uma parte da lei ou de um dispositivo. por maioria de dois terços de seus membros. Ex. restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Em relação à liminar. Art.: ADI 3685/DF 4) Inconstitucionalidade consequente ou por arrastamento ou por atração No controle abstrato.882/99 tratam sobre a modulação temporal em decisão de mérito: Art. O STF vem considerando que no controle abstrato a declaração de nulidade sem redução de texto é equivalente à interpretação conforme a Constituição. 36 . 27 da Lei 9. o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão. essa suspensão só ocorre se decorrentes de decisão NÃO TRANSITADA EM JULGADO (Lei 9.Direito Constitucional – Prof.882/99) não trata sobre o tema: Art. no prazo de dez dias. observando-se. será concedida com efeito ex nunc. salvo se decorrentes da coisa julgada”). Concedida a medida cautelar. poderá o Supremo Tribunal Federal. o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo. 11. é exigido um quórum de 2/3 (8 Ministros) e que seja justificado pela segurança jurídica ou por excepcional interesse social.868/99 trata sobre o tema. a regra geral é o efeito ex tunc.: ADI 4. restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. por maioria de dois terços de seus membros. O art. poderá o Supremo Tribunal Federal. c) Eficácia Temporal da Decisão Em relação à decisão de mérito. Repara-se que aqui também pode haver modulação de efeitos. Relembra-se. §1º da 9. 11. art. no que couber. 3) Declaração de nulidade/inconstitucionalidade sem redução de texto Para que essa técnica seja utilizada é necessário que a norma impugnada seja polissêmica ou plurissignificativa. no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental. que os efeitos da modulação temporal podem ser ex nunc ou pro futuro (prospectivo). O art. e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. é necessário que ela tenha mais de um significado possível. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. não se pode esquecer da possibilidade da “modulação temporal dos efeitos da decisão” que para ocorrer. por exemplo) pode haver uma declaração de inconstitucionalidade por arrastamento. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Ex. 5º. enquanto a outra lei (9. quando há uma relação de interdependência entre dois dispositivos ou entre dois diplomas normativos (lei e decreto.451 MC-Ref. Em outras palavras. dotada de eficácia contra todos. Contudo.

Art.é controle concentrado Parâmetro Só há omissão inconstitucional quando a norma for limitada (NEL) Legitimidade ativa É a mesma da ADI. . em relação ao qual o STF admitiu MI para proteção do direito nele previsto – hoje já revogado).868/99. Celso de Mello. CRITÉRIOS Previsão Constitucional/legal ADO . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 5. 192. . para fazê-lo em trinta dias. mas o STF não faz essa interpretação. nas Constituições Estaduais ou em uma lei federal. será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e. M. A erosão constitucional consiste no perigoso processo de desvalorização funcional da Constituição decorrente da omissão dos poderes públicos em regulamentar as suas normas. à soberania e à cidadania”. .CE: cada uma pode atribuir competências a juízes estaduais ou ao TJ. que é uma expressão cunhada pelo Karl Loewenstein (por exemplo.Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional. da CR. LXXI: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade. no RE 482.a. chamado de “erosão constitucional”.I.atualmente sem regulamentação infraconstitucional Tornar viável o exercício (proteger) dos direitos subjetivos de caráter fundamental.8 Instrumentos de controle de omissões inconstitucionais Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão (ADO) e Mandado de Injunção (MI) são instrumentos de controle das omissões inconstitucionais. .CF/88.868/99): O MI só pode ser processado e julgado por órgãos do judiciário. 5º.Lei Federal: quando existir poderá estabelecer outros órgãos competentes (por enquanto utiliza-se a lei do MS para processar e julgar o MI) -É controle difuso limitado Norma constitucional de eficácia limitada (NEL).: em interpretação literal do art. Essas omissões podem levar a um fenômeno que tem sido muito citado nos votos do Min. ADC e ADPF (art. . seria só para direitos fundamentais. no STF é feita uma interpretação extensiva do MI (a exemplo do art. Art. em se tratando de órgão administrativo.MI Individual: qualquer indivíduo que tenha um direito constitucional e que não 37 . 103 § 2º . STJ.Na CF/88 (STF. . 103 e art. Tipo de controle/Tipo de processo que examina a pretensão deduzida em juízo Competência Controle abstrato/Processo Constitucional Objetivo -Varia de acordo com o tipo de omissão: Competência Federal  no STF Competência Estadual  Tribunais de Justiça. Controle concreto/Processo Constitucional Subjetivo Finalidade Proteção da norma constitucional objetiva (assegurar a supremacia da Constituição). 12-A da Lei 9. TSE/TRE).Lei 9.CF/88. cuja competência esteja prevista na CF/88. . . Obs.Direito Constitucional – Prof. § 2º. Apesar da doutrina entender que é possível o MI apenas para a proteção dos direitos subjetivos de caráter fundamental.. que tratava dos juros de 12% a.611).

12-H. § 1º) Decisão liminar M. houve polêmica quanto ao prazo de 18 meses mencionado na decisão do STF. b. É o caso do art. LXX: PP c/ CN. 12-F e 12-G da Lei 9. o que seria incongruente se as normas realmente tivessem aplicabilidade imediata: 38 . QO no MI 795 – o STF autorizou o relator a decidir monocraticamente nos casos em que já houvesse precedente da Corte).as Mesas do SF. Provimento (decisão de mérito) Duas teorias tratam do tema referentes aos possíveis provimentos: a) Teoria não-concretista: = o mesmo efeito da ADO (só ciência).3) intermediária: ciência + prazo para suprir. 5º.o Conselho Federal da OAB. Desde 2009. nos termos de lei complementar.868/99) É apenas dar ciência ao poder competente de sua omissão (pode ser tanto ao Poder legislativo – ou órgão que exerce função legislativa ou para o Poder Executivo). ECAN e associação (c/ 1 ano). .1 Introdução O art. . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 CRITÉRIOS ADO . por analogia. 7º: Art. pois não se pode dar prazo para o legislador legislar. § 1º. é passível de aumento tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa.o Presidente da República. 5º. 6) Teoria dos direitos fundamentais 6. b. 17). usando. 5º. Em relação aos órgãos da AP. . em alguns casos. dentre outros direitos. Na ADI 3682 (referente à regulamentação de criação de município).MI Coletivo: o STF o tem admitido. Essa norma. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. é a previsão do mandado de injunção por falta da norma regulamentadora. Não cabe. organização sindical.1) geral: efeitos erga omnes (MI 708 – direito de greve do servidor). Divide-se em: b. outras normas regulamentadoras para a implementação de determinados direitos. Outro exemplo de norma que levanta a problemática da “aplicação imediata” determinada pelo art. A interpretação da determinação de “aplicação imediata” desse dispositivo encontra alguns problemas no próprio texto constitucional. .o Governador. além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I . § 1º. da CD e das AL ou da CL do DF.Direito Constitucional – Prof. esse dispositivo se refere a todos os direitos fundamentais (a título exemplificativo. 5º. é possível tanto nos casos de omissão total ou omissão parcial. sob pena de exercício do direito (Ex: MI 232).2) individual: efeitos inter partes (MI 721 – aposentadoria especial do servidor público. . a CF/88 determina que a omissão deva ser suprida no prazo de 30 dias. a legitimação do MS Coletivo (art. possa exercê-lo em razão da ausência de norma regulamentadora. que preverá indenização compensatória. b) Concretista: concretiza a norma. apesar de estar no art. os dispostos no art. esclareceu-se que esse prazo era meramente indicativo de razoabilidade. 5º ao art.o Procurador-Geral da República. O prazo de 30 dias não é rígido. .I. Já no caso de omissão no exercício da função legislativa não há prazo. determina que as normas definidoras dos direitos fundamentais têm aplicação imediata. (art.PP c/ CN. que exige. (Ver arts.

§ 1º. ou seja. não foi adotada pelo STF. Art. direitos fundamentais e direitos humanos se assemelham. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Art. independentemente da forma de aprovação.  Direitos Fundamentais X Direitos Humanos 12 No Brasil. A diferença é o plano no qual tais direitos encontram-se consagrados: direitos humanos no plano internacional e direitos fundamentais no plano interno. 2º) Todos os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma imediata. eles conferem direitos subjetivos que podem ser imediatamente desfrutados. É preciso observar que a norma cria duas exigências para dotar de status constitucional as normas emanadas de tradados: (1) um aspecto material consistente no fato de serem instrumentos internacionais de direitos humanos e (2) um aspecto formal. com base nessa norma. Esse parágrafo foi introduzido por emenda exatamente em razão desse posicionamento defendido pelos internacionalistas. § 2º . É a interpretação feita por Ingo Sarlet. Além desse dispositivo consagrar uma teoria material dos direitos fundamentais. é importante destacar que alguns autores. (2) os implícitos decorrentes do regime democrático republicano. Nesse sentido. em termos de conteúdo. LXXI . O art. 4º) Esse dispositivo não deve ser interpretado como uma regra. Virgílio Afonso da Silva adota esse entendimento. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45. 3º) A aplicação imediata é a regra geral. independentemente da matéria de que tratavam. entendida como aptidão/capacidade da norma para produzir efeitos desde já.Direito Constitucional – Prof. O art. § 3º. defendem. Essa tese. são direitos fundamentais: (1) os expressos no texto da CF/88. em dois turnos. 1º) O texto seria mais preciso se dissesse “eficácia imediata”. É o entendimento do Marcelo Novelino. como um princípio. 5º. por três quintos dos votos dos respectivos membros. Depois dessa modificação feita pela EC/45. § 2º. com o intuito de proteger e promover a dignidade da pessoa humana (ou seja. por fim. são materialmente semelhantes). mas isso não significa que outros direitos não possam ser reconhecidos como fundamentais. que os tratados de direitos humanos teriam status constitucional. mas sim. 5º. É exatamente a forma exigida pela CF/88 para a aprovação de emendas constitucional. (4) os extraídos dos tratados internacionais (aqueles que têm o conteúdo dos direitos humanos). à soberania e à cidadania. Em outras palavras. que criava uma divergência acerca da hierarquia dos tratados de direitos humanos. ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. É o posicionamento adotado por Dirley da Cunha Jr. a doutrina majoritária sustenta que esses direitos se assemelham por estarem relacionados à liberdade e à igualdade. o STF considerava que todos as convenções internacionais. 5º.conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade. consagra uma teoria material dos direitos fundamentais. 5º. em cada Casa do Congresso Nacional. bem como (3) decorrentes dos princípios por ela adotados e. As normas jusfundamentais devem ser aplicadas imediatamente na maior medida possível. em 2004. tinham status de lei ordinária. a CF/88 consagra vários direitos fundamentais de maneira expressa. São direitos que possuem como fim último a proteção e promoção da dignidade da pessoa humana. consistente na aprovação do tratado por 3/5 e em dois turnos do Congresso Nacional. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados. foi introduzido pela EC/45. serão equivalentes às emendas constitucionais. É a interpretação cobrada pelo CESPE. 5º.Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros 13 decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados. sendo que a exceção ocorre em relação àqueles dispositivos que exigem expressamente lei regulamentadora.343): 12 13 Todos os direitos fundamentais 39 . como Flávia Piovesan e Cançado Trindade. uma vez que a identificação desses direitos é feita pelo conteúdo e não apenas pela forma. todavia. de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes. o STF passou a entender que os tratados internacionais devem ser analisados de acordo com uma tripla hierarquia (RE 466. de 2004) Antes da EC/45. São quatro os entendimentos sobre a interpretação desse dispositivo do art.

ele é advindo da doutrina internacionalista. já que uma interpretação literal do art. ver o julgamento da prisão civil do depositário infiel. Nesse tipo de controle. CF/88 +TIDH aprovados nos termos do art. . aprovados antes da EC/45. teríamos os tratados de direitos humanos. § 3º TIDH aprovados antes da EC/45 (supralegal) Lei ordinária + Outros tratados Valério Mazzuoli denomina de controle de convencionalidade aquele que tem como parâmetro tratados internacionais de direitos humanos. das leis ordinárias e desses tratados. O exemplo mais conhecido é o Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos). junto com a CF/88. o parâmetro é a norma emanada de uma convenção internacional. dentro do qual se tem as seguintes espécies: . tem-se os tratados internacionais que não são de direitos humanos. 60.direitos sociais. . sejam os de nível constitucional ou supralegal. mas abaixo da CF/88. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 No nível máximo de hierarquia. No nível logo abaixo.direitos coletivos. estão acima das leis ordinárias. Esses tratados teriam status supralegal. 5º.direitos de nacionalidade.2 Classificações dos Direitos Fundamentais A CF/88 trata os direitos fundamentais como um gênero. nos leva a concluir que o texto constitucional apenas consagra como imodificáveis os direitos individuais. Sobre o conflito das normas da CF/88. Essa classificação é importante para compreender as cláusulas pétreas da CF/88. O único exemplo que atualmente se têm é a Convenção sobre os direitos das pessoas portadoras de deficiência (Decreto 6949/09). Na verdade esse termo não foi criado por ele.direitos políticos (A CF/88 também tem uma parte específica destinada aos partidos políticos). 6. . 40 . que serão equivalentes a lei ordinária. mas ele foi quem trouxe a expressão para o direito brasileiro.Direito Constitucional – Prof. § 4º. estariam os tratados de direitos humanos aprovados por 3/5 e em dois turnos. No terceiro nível.direitos individuais . ou seja.

na esfera das obrigações individuais. O indivíduo está em uma posição de sujeição perante o Estado. Por sua vez. no texto constitucional. ao contrário dos demais.3 Características dos direitos fundamentais Dentre as características dos direitos fundamentais. na teoria de Jellinek. Essa classificação é a mais adotada no Brasil. moradia). O indivíduo goza de um espaço de liberdade diante das ingerências dos poderes públicos. Os direitos prestacionais relacionam-se ao status positivo. 6. segundo a qual há quatro status que o indivíduo pode ter em relação ao estado: status negativo. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Classificação unitária A classificação doutrinária se divide em três: Classificação dualista Classificação trialista a) Classificação unitária Considera que a profunda semelhança entre todos os direitos fundamentais impede sua classificação em categorias estruturalmente distintas. São os direitos políticos. Jairo Schafer é um autor que adota essa classificação unitária no Brasil. podendo-se citar Dimitri Dimoulis como um de seus defensores. pode-se elencar: a) Universalidade A vinculação desses direitos à liberdade. Pode-se citar como exemplo de status passivo é o alistamento eleitoral. portanto. que pode ser de ordem material (saúde.Direito Constitucional – Prof. Destinam-se. status positivo. Todos os direitos sociais são prestacionais e todos direitos sociais são prestacionais? Não. de defesa do indivíduo em face do Estado. não de direitos. ou seja. 6º ao 11. Os direitos de defesa relacionam-se ao status negativo. prestacionais e direitos de participação. CR/88). de modo indiscriminado. Referem-se. 41 . que determinam a proibição da censura. dentre outras. não tratam de obrigações do indivíduo. as situações que se relacionam ao status passivo dos indivíduos não são levados em conta nessa classificação de direitos fundamentais. status ativo e status passivo. Sendo assim. O status passivo. é aquele no qual o indivíduo se encontra submetido ao Estado. da violação de domicílio e da violação de correspondência. igualdade e dignidade conduz à sua universalidade. ao contrário. jurídica (criação de leis que regulamentam direitos quando necessário – ex: direito de greve). Visam proteger o valor igualdade. daí se dizer que possuem um caráter negativo. daí se dizer que possuem um caráter positivo. Conferem ao indivíduo competências para influenciar na formação da vontade do Estado. visam à proteção das liberdades individuais (elementos limitativos). aos direitos sociais (arts. O indivíduo tem o direito de exigir uma atuação positiva do Estado. os direitos de defesa são basicamente os direitos individuais do art. no sentido de proteção a um núcleo mínimo que deve estar presente em qualquer sociedade. O direito à liberdade de associação sindical é um direito social. os direitos de participação possuem um status ativo. Têm caráter positivo e negativo. c) Classificação trialista Divide os direitos fundamentais em direitos de defesa. O direito à assistência gratuita é uma prestação que não é direito social. É o posicionamento defendido por Ingo Sarlet. Essa classificação se baseia na teoria de Jellinek. educação. b) Classificação dualista Diferencia os direitos de defesa (nos quais estão incluídos os direitos políticos) dos direitos a prestações. Na CF/88. uma vez que. mas que não exige do Estado uma prestação positiva. Exigem uma abstenção do Estado em face da liberdade individual. exige uma abstenção. a todos os seres humanos. 5º. São direitos fundamentais clássicos.

direito ao juízo natural (direito) – o art. limitam o poder. 6. São características eminentemente jusnaturalistas. prescrição ou negociação da titularidade desses direitos (total e perpétua). ocorrendo não raro juntar-se. ante a dificuldade de se determinar qual seriam as esferas abrangidas por essa amplitude de proteção. a sua garantia nem sempre estará nas regras definidas constitucionalmente como remédios constitucionais (ex. Por fim. na mesma disposição constitucional ou legal. A constatação dessa característica não é pacífica na doutrina. Já o STF entende que o direito do brasileiro nato de não ser extraditado trata-se de direito absoluto. etc. de se diferenciar ainda as garantias fundamentais dos remédios constitucionais: estes últimos são espécies do gênero garantia. por terem surgido em épocas distintas. estas as garantias. fazendo as ressalvas quanto aos direitos de não ser torturado e o direito a não ser escravizado. . XXXVII. MS. mas se admite. pois entende que esses direitos não comportam qualquer tipo de mitigação. sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos – art. Norberto Bobbio concorda.: direito de propriedade versus desapropriação). Aquelas instituem os direitos. no caso concreto. enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara. ou magistrado. conjugando-a com a sua mínima restrição. que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos e. veda a instituição de juízo ou tribunal de exceção (garantia). Outros autores sustentam que a dignidade da pessoa humana seria um direito absoluto.4 Direitos Fundamentais X Garantias Fundamentais Ruy Barbosa foi o primeiro a tratar deste tema. Isso porque. Até que ponto as culturas regionais devem ser respeitadas? b) Historicidade Os direitos fundamentais são históricos.: HC. em parte. MI. Não se admite renúncia. mas essa discussão é complexa. Exemplos: . com a atribuição dessa característica. caso violados. Em determinadas situações a garantia poderá estar na própria norma que assegura o direito. levando em consideração a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos. 5º. e irrenunciabilidade Todas essas três características partem da premissa de que os direitos fundamentais não têm caráter patrimonial. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Alguns problemas surgem da atribuição dessa característica aos direitos fundamentais. em relação ao exercício (parcial e temporário).a presunção de inocência é uma garantia da liberdade do indivíduo. distinguindo: “as disposições meramente declaratórias. com a declaração do direito”. A solução ou vem descriminada na própria Constituição (ex.é inviolável a liberdade de consciência e de crença. É traduzida pelo princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas. uma vez consagrado o direito. ao analisar a Constituição de 1891. as disposições assecuratórias. .Direito Constitucional – Prof. Essa é uma característica apontada principalmente pelos positivistas. Sua natureza é instrumental: são meios para alcançar determinados fins. c) Inalienabilidade. HD. decidir qual direito deverá prevalecer. os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional. imprescritibilidade. Garantias são instrumentos criados para assegurar a proteção e a efetividade dos direitos fundamentais. VI (direito) – garantindo-se na forma da lei a proteção aos locais de culto e suas garantias (garantia). pois encontram limites em outros direitos (direitos de terceiros e interesses coletivos) também consagrados pela CF/88. 5º. em oposição ao entendimento jusnaturalista de que os direitos fundamentais são inatos. 6. ou caberá ao intérprete. Assim.). principalmente em razão do multiculturalismo e de aspectos intranacionais de variação de culturas (diferenças que não surgem necessariamente dentro de países diferentes – caso dos indígenas colombianos em relação aos castigos corporais). ante a impossibilidade de se determinar o conceito de dignidade e. d) Limitabilidade ou relatividade Os direitos fundamentais não podem ser considerados absolutos.5 Eficácia vertical e horizontal dos direitos fundamentais 42 . como Norberto Bobbio. em defesa dos direitos. que são as que. ainda que isso fosse possível. E por evoluírem com o passar do tempo. a fixação da garantia.

do que a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares. como a relação entre o Estado e o particular é de subordinação. ainda que de forma casuística. quando Marsh. todas as vezes que um particular exercer uma função tipicamente estatal devera se submeter aos direitos fundamentais constitucionalmente resguardados. A Suprema Corte entendeu então que apesar de estar sobre terreno privado. então. uma companhia privada edificou sobre terreno próprio uma chamada Company Town. falava-se apenas em eficácia vertical dos direitos fundamentais. surgiu a necessidade de se estender a proteção dos direitos fundamentais em fase desse tipo de opressão. De acordo com ela. Doutrina da State Action Nesse contexto. prevalece hoje na Alemanha e. tendo apenas eficácia vertical e não horizontal. Eficácia vertical = DF oponíveis ao Estado Eficácia horizontal = DF oponíveis entre particulares Há 4 teorias principais sobre essa eficácia horizontal dos direitos fundamentais: a) Teoria da Ineficácia Horizontal De acordo com esta teoria. só trazendo relações entre o Estado e o particular. é defendida pelo Ministro Gilmar Mendes. sendo oponíveis ao Estado – proteção do indivíduo em face do Estado. passou a considerar a Corte norte-americana que. O artifício que a doutrina utiliza para tentar contornar essa proibição (para que os Direitos Fundamentais sejam aplicados às relações entre particulares) é a equiparação dos atos privados aos atos estatais (em determinados casos ela diz que um ato particular é equiparado a uma ação estatal – por isso o nome da teoria). pois. os Direitos Fundamentais não ingressam no cenário privado como direitos subjetivos. as situações nas quais eles podem ser aplicados. Não se admitiria. remontando a uma época em que ainda não existiam os direitos de 3ª geração. no Brasil. Essa adoção encontra justificativa no fato de a Constituição Americana ser mais antiga. em eficácia horizontal ou privada dos direitos fundamentais. Posteriormente. pelos seguintes motivos (que são. Como a relação entre particulares é de coordenação (e não de verticalidade). O Caso Company Town é o clássico exemplo de aplicação dessa teoria: nesse caso. É a teoria de menor prestígio nos ordenamentos jurídicos. a aplicação direta de Direitos Fundamentais às relações entre particulares. testemunha de Jeová tentou adentrar nesta cidade para distribuir panfletos e foi barrado por seus administradores. Deste modo. e não de igualdade (já que eles não estão no mesmo plano jurídico). eles tinham uma função bem definida: visavam a defesa dos indivíduos. por haver uma necessidade de intermediação do legislador.Direito Constitucional – Prof. i. Essa eficácia horizontal (ou privada ou externa) nada mais é. b) Teoria da Eficácia Horizontal Indireta Desenvolvida por Günter Dürig. apesar de ser particular. fala-se. O pressuposto desta doutrina é justamente o de que os Direitos Fundamentais só podem ser violados por meio de uma ação estatal. em mais outros julgados. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Quando os direitos fundamentais de 1ª geração surgiram. deveria respeitar a liberdade de expressão assegurada pela I emenda. foi criada nos EUA a “Doutrina da State Action” (doutrina da ação estatal). De acordo com essa concepção clássica de direitos fundamentais. uma cidade administrada autonomamente. Um dos poucos países que ainda adota esta teoria é os EUA. exatamente às críticas que os defensores dessa teoria fazem a teoria a ser estudada no próximo tópico): 43 . ou seja. Assim. os direitos fundamentais não podem ser invocados nas relações entre particulares. verificou-se que a opressão aos direitos dos indivíduos não vinham apenas do Estado. esta Company Town possuía todas as características de uma cidade administrada pelo Estado. naquele momento esta praticando uma função tipicamente pública. exercendo desta maneira uma função estatal. então. Como parte das violações dos direitos fundamentais era feita pelos próprios particulares. pois. Esta teoria tem como ponto de partida a existência de um direito geral de liberdade. Sua finalidade é tentar afastar a impossibilidade de aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares e definir.

se for permitido ao juiz utilizar qualquer princípio para fundamentar sua decisão. Ofensa ao princípio da igualdade: C. art. muito abertos. que é um dos princípios basilares do direito privado. então. art. assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso. 57.). não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa. (3) Violaria os princípios da segurança jurídica. se exteriorizam. Espanha e Portugal. I. II. (Redação dada pela Lei nº 11. 5º. Nestas seria necessário fazer uma ponderação para saber qual é o grau de aplicação desses direitos. com base em um Direito Fundamental poderia decidir um caso concreto entre dois particulares. os Direitos Fundamentais podem ser aplicados às relações entre particulares. essa aplicação não deve ocorrer com a mesma intensidade que ocorre na eficácia vertical. No RE 161. Segundo esta teoria.: empregado e empregador.Ao recorrente. na década de 50. não havendo a regulamentação legal nesses casos. o credo religioso. seria preciso que existisse uma porta de entrada dos Direitos Fundamentais nessas relações. 1967. nos termos previstos no estatuto. § 1º. Os Direitos Fundamentais não se aplicariam diretamente nas relações entre particulares. que concede vantagens aos empregados. etc. mas. não obstante trabalhar para a empresa francesa. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa.). a raça. aí sim. c) Teoria da Eficácia Horizontal Direta (Nipperdey) Surgiu na Alemanha. 1988.A discriminação que se baseia em atributo. mas sim. 57. por meio da intermediação de cláusulas gerais estabelecidas pelo legislador.. através de princípios.. além do Brasil. a nacionalidade. por falta de previsão legal. isso poderia causar uma série de problemas. da separação dos poderes e o princípio democrático  daria uma margem muito grande ao Magistrado para decidir as relações entre particulares (o Juiz estaria atuando em uma área reservada ao Legislador). A autonomia da vontade requer tal ponderação. etc. § 1º. Art.F. Podemos citar. 1967. Isso é chamado de “Efeito Irradiador” dos Direitos Fundamentais: os Direitos Fundamentais irradiam os seus efeitos nas relações entre particulares através de mediação legislativa. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. 1988. os direitos fundamentais podem ser aplicados diretamente às relações entre particulares. por não ser francês..F. Mas. C. qualidade. o direito fundamental passa a ser exigível nas relações estabelecidas entre particulares.Direito Constitucional – Prof. como o sexo. Os Direitos Fundamentais são expressados. 44 . art. para que os princípios pudessem ser concretizados.F. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. art. Assim. 5º.243/DF o STF decidiu que o princípio da isonomia impede que sejam adotados estatutos diferentes para os empregados de uma mesma empresa: EMENTA: CONSTITUCIONAL. Os Direitos Fundamentais seriam utilizados na interpretação dessas cláusulas gerais. para isso.. C. em geral. caput). Com a existência do dispositivo normativo. ordem pública. é inconstitucional. etc. Por isso deveria haver essa intermediação legislativa. 153. contrato de adesão. independentemente de artimanhas legislativas. nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo.. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 (1) A primeira razão para isso é o fato de que aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas causaria uma desfiguração do direito privado e uma perda de sua clareza conceitual. Um exemplo de aplicação dessa teoria pode ser vislumbrado no art. (2) A eficácia horizontal dos direitos fundamentais aniquilaria a autonomia da vontade. no Brasil. No entanto. Antes desse dispositivo existir. de 2005). em razão da autonomia da vontade.F. 153. . e essa porta de entrada seriam as cláusulas gerais (bons costumes. E como os princípios soam muito vagos. caput. TRABALHO. O juiz. C. quando se tratar de uma relação em que não haja uma igualdade fática entre os particulares (ex. outros 3 países que adotam esta teoria: Itália.127. do Código Civil. cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. como ficaria a autonomia da vontade com essa aplicação direta dos Direitos Fundamentais a essas relações? Aqueles que defendem esta teoria não dizem que os Direitos Fundamentais se aplicariam com a mesma intensidade nas relações entre o Estado e o particular e nas relações entre particulares. . na Alemanha não se garantiria a aplicação da ampla defesa entre particulares.

afirmou que “esse caráter público ou geral da atividade parece decisivo aqui para legitimar a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal. DJ 19-12-1997 PP-00057 EMENT VOL-01896-04 PP-00756) Em contrapartida. Ellen Gracie). é possível que ocorra 45 .243-6: discriminação de empregado brasileiro em relação ao francês na empresa “Air France”.Resp. DJ 07-06-1996 PP-19830 EMENT VOL-01831-02 PP-00307 RTJ VOL-00164-02 PP-00757) . há de ser direta e frontal. . Se.Direito Constitucional – Prof. Célio Borja. Simples desafio do associado à assembleia geral. Relator(a): Min. até mesmo. .E.HC 12. a transgressão a texto constitucional. d) Teoria Integradora Dois autores importantes que defendem essa teoria são Robert Alexy e Böckenförde. suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário. julgado em 29/10/1996. ao contraditório e à ampla defesa (art.CARÁTER PUNITIVO .819: exclusão de membro de sociedade sem a possibilidade de sua defesa – violação do devido processo legal. .DEVIDO PROCESSO LEGAL. Segunda Turma. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República. com a garantia da ampla defesa.547/STJ: prisão civil em contrato de alienação fiduciária em razão de aumento absurdo do valor contratado de R$ 18. Relator(a): Min. Violação ao Princípio da dignidade da pessoa humana. 57. III. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa.161-4: contrato de consórcio que prevê devolução nominal de valor já pago em caso de desistência – violação ao Princípio da razoabilidade e proporcionalidade (devido processo legal substantivo). do CCB): DEFESA . Este último caso nos parece ser o início de forte tendência que surge no âmbito do STF para a aplicação da Teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais às relações privadas. distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada. Veja-se alguns precedentes em relação aos quais o Judiciário entendeu como razoável a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas: .EXCLUSÃO DE ASSOCIADO . compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria. partir-se do que previsto na legislação comum.R.LEGISLAÇÃO COMUM. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito . IV.DEVIDO PROCESSO LEGAL . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Precedente do STF: Ag 110. Gilmar Mendes (que divergiu da Relatora Min. impõe-se a observância ao devido processo legal. julgado em 30/04/1996. Segundo essa teoria. COOPERATIVA . com procedência. Determinação de observância do Princípio da isonomia. RTJ 119/465. Assim. muito embora torne-se necessário. quando há uma relação de igualdade real na relação. 5º. no que toca à exclusão. sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. a proteção tem que ser maior. a aplicação dos direitos fundamentais entre particulares deve ocorrer por meio de lei. a autonomia da vontade deve ter um peso maior do que os Direitos Fundamentais. 249.RE 158.RE 161. devendo prevalecer os Direitos Fundamentais sobre a autonomia da vontade. Gilmar Mendes). devendo sobre eles prevalecer. (RE 161243.00 para R$ 86. CARLOS VELLOSO. Caso a caso. No entanto. se esta não existir.Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. quando se tratar de uma relação em que haja igualdade fática entre os particulares nela envolvidos. Em seu voto. .o da legalidade e do devido processo legal. MARCO AURÉLIO. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos. houver uma desigualdade fática.222-8: entendeu-se como constrangimento ilegal a revista íntima em mulheres em fábrica de lingerie. não é de molde a atrair adoção de processo sumário. LIV e LV. conhecido e provido. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum.858.24.RE 201.RE 175. mesmo realizando atividades idênticas. contraditório e ampla defesa (voto do Min.RE 160. . aí sim a autonomia de vontade terá um peso maior. no entanto. . viabilizado o exercício amplo da defesa.215-4: entendeu-se como violado o princípio do devido processo legal e ampla defesa na hipótese de exclusão de associado de cooperativa sem direito à defesa (anterior à previsão do art.700.846(AgRg)-PR.INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS EXAME . SEGUNDA TURMA.321: cláusula de indenização tarifada em caso de responsabilidade civil do transportador aéreo – violação ao Princípio da dignidade da pessoa humana. (RE 158215. CR) ao processo de exclusão de sócio de entidade”. . o min.

na redação dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF. no art. já que esta última é utilizado para os casos em que há uma atuação absurdamente desarrazoada por parte dos poderes públicos. O princípio da proporcionalidade (assim como o da razoabilidade) não está expresso na Constituição. integra. Nesse sentido. todavia. o entendimento do STF é diverso já que. 6. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 a aplicação direta. XLII). 3. postulados normativos aplicativos são normas de segundo grau (metanormas) que estabelecem a estrutura de interpretação e aplicação de outras normas. Já Robert Alexy. segue-se que contra eles não pode haver discriminação capaz de ensejar a exceção constitucional de imprescritibilidade. não está textualmente consagrado. CF/88). mas sim para promovê-lo. que chegaram a conclusões diferentes usando o raciocínio de ponderação. Escrever. entende que a proporcionalidade pode ser extraída da cláusula do devido processo legal em seu caráter substantivo. Marco Aurélio. 2. que a proporcionalidade e a ponderação são mecanismos de justificação das decisões. segundo Alexy. Meio Fim É necessário frisar que o meio não deve ser apto para atingir o fim almejado. as duas teorias anteriormente vistas: a teoria da eficácia indireta com a teoria da eficácia direta. 1. Aplicação do princípio da prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus não são uma raça. Essas máximas parciais. interessante a leitura do HC 82. A doutrina alemã entende que a proporcionalidade pode ser extraída do princípio do Estado de Direito (no ordenamento brasileiro. Inexistência. ORDEM DENEGADA. É um princípio consagrado implicitamente. HABEAS-CORPUS. uma densidade semântica que ele não tinha antes). Destaca-se. artigo 20.6 Princípio da Proporcionalidade Também chamado de Postulado da proporcionalidade ou Máxima da proporcionalidade. o princípio da proporcionalidade será entendido neste momento. na seguinte ordem: 1) Adequação 2) Necessidade ou exigibilidade 3) Proporcionalidade em sentido estrito i. Gilmar Mendes e do Min. Com a definição e o mapeamento 46 . LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. artigo 5º. Raça humana. a) Máximas parciais A doutrina alemã divide o Princípio da Proporcionalidade (em sentido amplo) em 3 regras ou máximas parciais – é o que se chama de densificação do princípio (dar ao princípio uma feição mais concreta. Para que uma medida seja considerada proporcional. CRIME IMPRESCRITÍVEL. Inconsistência da premissa. Adequação O meio utilizado deve ser apto para fomentar o fim almejado. Essa teoria conjuga. O professor ressalta que o sentido ora estudado é aquele originado na jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão e não a razoabilidade originada no Direito Inglês. assim como a jurisprudência do STF. a maior parte da doutrina (e. Luís Roberto Barroso). ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. mas é possível abstraí-lo de outros princípios contidos na Constituição. 1º.Direito Constitucional – Prof. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO.424 do STF. buscando apoio na jurisprudência norte-americana. editar. utilizam os termos razoabilidade e proporcionalidade como se fossem sinônimos. Todavia. entende a proporcionalidade como uma máxima que informa a aplicação de todos os demais princípios da Constituição. RACISMO. É importante destacar que no Brasil. têm estruturas de regras e não de princípios. ela deve passar por três “testes”. Segundo Humberto Ávila. mas sim como uma estrutura formal que serve como condição de possibilidade para o raciocínio com princípios. CONCEITUAÇÃO. divulgar e comerciar livros "fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatórias" contra a comunidade judaica (Lei 7716/89.g. que não têm a pretensão de levar a um único resultado. Para os propósitos desse estúdio. ou seja. em especial à comparação aos votos do Min. não como um princípio material para decidir casos concretos. Subdivisão.

asseverando que a punição levada a efeito pelo Tribunal de Justiça não é capaz de extinguir a prática do racismo. ad perpetuam rei memoriam. mais do que isso. observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF. Jamais podem se apagar da memória dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável. etnológicos. no caso. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Relator(a) p/ Acórdão: Min. MOREIRA ALVES. (HC 82424. Liberdade de expressão. A exemplo do Brasil as legislações de países organizados sob a égide do estado moderno de direito democrático igualmente adotam em seu ordenamento legal punições para delitos que estimulem e propaguem segregação racial. que configura ato ilícito de prática de racismo. sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrático. Manifestações da Suprema Corte Norte-Americana. equivalem à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista. 14. por isso devem ser exercidas de maneira harmônica. Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais. 47 . § 2º. por sua vez. 6. 10. julgado em 17/09/2003. No estado de direito democrático devem ser intransigentemente respeitados os princípios que garantem a prevalência dos direitos humanos. de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País. 13. credo. de modo a construir a definição jurídicoconstitucional do termo. para que fique. triunfo da lembrança sobre o esquecimento". políticas e sociais que regeram sua formação e aplicação. apelo do passado à disposição dos vivos. conjugando fatores e circunstâncias históricas.Direito Constitucional – Prof. Discriminação que. que a premissa a partir da qual o Min. para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem. sociológicos. reforçadas pelas consequências históricas dos atos em que se baseiam. consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu. 9. negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto. O direito à livre expressão não pode abrigar. As liberdades públicas não são incondicionais. que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais. Compatibilização dos conceitos etimológicos. verberado o repúdio e a abjeção da sociedade nacional à sua prática. Ordem denegada. "islamafobia" e o antissemitismo. 12. em sua abrangência. este tempo jurídico que se escoa sem encontrar termo. cor. mas. e a memória. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 do genoma humano. baseada na equivocada premissa de que os judeus não só são uma raça. Na essência são todos iguais. 15. Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana. altura. a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. 16. 5. Estigmas que por si só evidenciam crime de racismo. de que são exemplos a xenofobia. Tribunal Pleno. nefasta e infecta. DJ 19-03-2004 PP-00017 EMENT VOL-02144-03 PP-00524). "Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade. cientificamente não existem distinções entre os homens. A Constituição Federal de 1988 impôs aos agentes de delitos dessa natureza. formato dos olhos. que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista. Desse pressuposto origina-se o racismo que. pelos ou por quaisquer outras características físicas. aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça. Explícita conduta do agente responsável pelo agravo revelador de manifesto dolo. MAURÍCIO CORRÊA. A ausência de prescrição nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã. um segmento racial atávica e geneticamente menor e pernicioso. pela gravidade e repulsividade da ofensa. se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus. primeira parte). a cláusula de imprescritibilidade. gera a discriminação e o preconceito segregacionista. manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o "direito à incitação ao racismo". seja pela segmentação da pele. "negrofobia". Abrangência. A edição e publicação de obras escritas veiculando ideias antissemitas. baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no meio social. O professor destaca. Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam repulsiva ação estatal por se revestirem de densa intolerabilidade. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. 7. Interpretação teleológica e sistêmica da Constituição Federal. 8. Direito comparado. 4. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas. Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas. Racismo. já que ele entende por adequado apenas o meio capaz de atingir o fim almejado. Limites morais e jurídicos. Os primeiros seriam raça inferior. Marco Aurélio parte é equivocada. características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo. descendência ou origem nacional ou étnica. Relator(a): Min. com as consequências gravosas que o acompanham. 11. antropológicos ou biológicos. como sucede com os delitos contra a honra. inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro. Raça e racismo. artigo 5º. da Câmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelação da Califórnia nos Estados Unidos que consagraram entendimento que aplicam sanções àqueles que transgridem as regras de boa convivência social com grupos humanos que simbolizem a prática de racismo. visto que todos se qualificam como espécie humana. entretanto.

Exige que os órgãos estatais adotem medidas que sejam adequadas e necessárias para proteger um determinado direito fundamental. 3º. A análise das circunstâncias fáticas é o primeiro fator envolvido e se dá em face do caso concreto. segundo a qual quanto maior o grau de afetação ou de não satisfação de um determinado princípio. III. ou seja. 6. exige que haja criminalização da conduta? DIFERENÇAS ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS Vamos analisar essa diferença partindo-se do pressuposto que norma é gênero dentro do qual se têm duas espécies: os princípios e as regras. um dos mais tradicionais é o que considera os princípios dotados de maior generalidade ou fundamentalidade do que as regras. Necessidade ou exigibilidade Dentre os meios aptos para fomentar um determinado fim. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 ii. são normas que exigem que algo seja cumprido na maior medida possível. Existem vários critérios para diferenciar os princípios das regras. segundo a qual os princípios são mandamentos nucleares do sistema. previsto no art.7 Proibição de proteção insuficiente Também conhecido como proibição de proteção por defeito. Ex. Uma definição muito citada é aquela de Celso Antônio Bandeira de Mello. ADI 4103 iii. maior deve ser o grau de satisfação do princípio oposto. CRFB: 48 . a análise das demais normas envolvidas é o segundo fator a ser levado em conta. No Brasil. ou seja. Os críticos à utilização da ponderação vão utilizar apenas os dois primeiros testes da proporcionalidade. Dois exemplos citados por Canotilho: 1) 2) 7) A inviolabilidade do direito à vida exige a criminalização do aborto? A proteção contra a exploração do trabalho infantil. Nesse contexto. através de uma ponderação entre as vantagens promovidas pelo meio e as desvantagens que ele provoca. 7.1 Diferenças quanto ao tipo de comando Princípios = Comandos de otimização Regras = Comandos definitivos Princípios são “mandamentos de otimização”.Direito Constitucional – Prof. Os meios devem ser similarmente eficazes e não necessariamente iguais. Proporcionalidade em sentido estrito Deve ser aferida a relação custo-benefício. Segundo Alexy. Ex. a proporcionalidade em sentido estrito corresponde à ponderação e nessa ponderação deve-se aplicar a “lei material do sopesamento”. de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes (Robert Alexy). deve se optar por aquele que seja o menos gravoso possível.1: Princípio da redução das desigualdades ou igualdade material. sendo que o exame das circunstâncias jurídicas. Essa definição não tem nada a ver com as diferenças que serão aqui tratadas. Alexy faz uma escala de princípios da seguinte forma: Séria P afetado média Leve P Fomentado média Séria leve Quando houver empate entre o grau de afetação e o grau de satisfação. a questão é resolvida através da “margem de ação estrutural” conferida ao legislador democraticamente eleito.

Percebe-se.: Idade mínima de 35 anos como condição de elegibilidade para o Presidente da República (art. que pode haver uma colisão entre grupos de princípios e pode ser que um grupo afaste a aplicação do outro grupo. Os princípios fornecem razões chamadas de prima facie e as regras fornecem razões definitivas.: Segundo Ronald Dworkin os princípios fornecem sempre razões prima facie e as regras possuem sempre um caráter definitivo. Repara-se. Segundo Dworkin. Princípios – ponderação (Robert Alexy). na ADPF 101. CRFB). Por isso. Ex.3 Quanto à forma de aplicação Essa diferença decorre diretamente das duas anteriormente expostas. 7. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [.2 Quanto a natureza das razões Os princípios e as regras eram fornecer razões de natureza distinta. ele apenas contribui para que se chegue a uma decisão.: Princípio da livre iniciativa foi afastado.Direito Constitucional – Prof. 14. Para Robert Alexy tanto os princípios quanto as regras possuem um caráter prima facie. Ex. Ex. VI-A. assim. 49 . em face das razões oferecidas pelo Direito à saúde e o direito ao meio-ambiente. Repara-se. como ocorre com os princípios. não muito empregado no Brasil. Ex. as regras são aplicadas segundo a lógica do tudo ou nada (ao contrário dos princípios que são mais ou menos aplicados). Regras – subsunção. Ou seja. que no caso da regra. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Art. Segundo este autor.2: ADPF 101 – princípio da livre iniciativa e direito à saúde e meio-ambiente. Se uma regra é válida e não comporta qualquer exceção. pois elas determinam a decisão. As razões de uma regra são consideradas “decisivas” (Peczenick) por serem conclusivas para se chegar a uma determinada solução.. As regras fornecem razões definitivas para as decisões. 7.] III . apenas quando não possuem qualquer exceção as regras têm um caráter definitivo. Ela ocorrerá de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas envolvidas.. Princípios – razões prima facie. assim. que as razões fornecidas por uma regra funcionam de forma contrária às razões fornecidas pelos princípios. Obs. para Alexy essa é uma regra prima facie. assim. o princípio não é decisivo para que o Juiz solucione o caso.erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. §3º. então se deve fazer exatamente aquilo que ela exige. Mas ela sempre prevalecerá ou pode ser afastada em alguns casos? Pode ser afastada em alguns casos (Ex. Peczenik usa um outro termo. ainda que no caso das regras este caráter prima facie seja essencialmente mais forte que o dos princípios. Regras – razões definitivas.: ambulância). Ex. e afirma que os princípio fornecem razões contributivas para a decisão. Enquadramento do fato ocorrido no âmbito de proteção da norma. sua aplicação não se dá em uma medida maior ou menor. Regras são normas que sempre devem ser satisfeitas ou não. Regras – comandos definitivos. Não tem como a medida exata dessa redução ser determinada.1: Proibição de avançar o sinal vermelho é regra ou princípio? É uma regra.2: Proibição de trabalho escravo é uma regra de caráter absoluto. As razões prima facie são aquelas que podem ser afastadas por outras razões de peso maior.

Regras – validade. II . formam o seu alicerce: Art.a dignidade da pessoa humana. raça. 3º da CF/88 são externos ao Estado. da CF/88). III . sem preconceitos de origem. 1º A República Federativa do Brasil. ou uma delas é inválida (critérios hierárquico e cronológico) ou deve lhe ser introduzida uma exceção.a soberania. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. IV . Os objetivos fundamentais previstos no art. no quadro abaixo: Critério Comando Natureza das razões Forma de aplicação Dimensão Princípios De Otimização Prima Facie Ponderação (Robert Alexy) Importância. III . IV . Princípios – importância.4 Quanto à dimensão Essa diferença de dimensão decorre das outras e é importante para o caso de conflito de normas. que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente.  A promoção do bem de todos não tem uma medida exata. denominado colisão.o pluralismo político.  A meta de redução das desigualdades sociais relaciona-se ao alcance da isonomia material. é resolvido na dimensão da importância.promover o bem de todos. O conflito entre princípios. nos termos desta Constituição. Parágrafo único. justa e solidária.a cidadania. III. cor. ou seja.Direito Constitucional – Prof. de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas).  Princípio do desenvolvimento nacional: o desenvolvimento deve ocorrer na maior medida possível. peso (Dworkin) ou valor. mas sem afetar o meio ambiente. deve ser buscada na maior medida possível.erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. No caso de conflito entre regras. constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I . em um determinado caso concreto o afastamento de um princípio para aplicação do outro não significa que ele seja inválido ou que não possa prevalecer em um caso seguinte no qual as circunstâncias sejam diversas. Todo o poder emana do povo. Esquematicamente.construir uma sociedade livre.garantir o desenvolvimento nacional. Tradicionalmente denominados de normas programáticas esses objetivos tem a natureza de princípios (mandamentos de otimização que determinam que algo deva ser cumprido na maior medida possível. II . sexo. Art. V . 1º da CF/88 são inerentes à própria estrutura do Estado brasileiro. Os fundamentos da República Federativa do Brasil previstos no art. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 7.os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. 50 . Constituem metas a serem alcançadas. idade e quaisquer outras formas de discriminação. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I . 1º. Peso (Dworkin) ou Valor Regras Definitivos Definitiva Subsunção Validade 8) DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS FUNDAMENTAIS É um dos alicerces da República Federativa do Brasil (art.

não é a sua localização no texto constitucional que nos leva à conclusão de que não se trata de direito fundamental. etc. mas algo absoluto. pp. que é o conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma vida humana digna. a função dos direitos fundamentais é justamente proteger. Sendo assim. como bem ou conjunto de bens jurídicos atribuídos e titulados pelas pessoas individualmente consideradas. 1º. Vol. A dignidade não é considerada como um direito fundamental. sobretudo em contextos que tornam evidente a fragilidade da condição humana. é feita principalmente a partir dos direitos sociais. 51 . afirmando o aludido autor que a dignidade: refere-se ao reconhecimento do valor intrínseco e soberano da pessoa perante quaisquer condições externas. Nesse sentido. pode-se destacar a norma contida no art. ao prestígio ou ao mérito social de qualquer cidadão em particular. Ela é considerada pela doutrina como uma qualidade intrínseca a todo ser humano. Contudo.). aos particulares. O primeiro aspecto importante aqui é saber qual a relação entre a dignidade da pessoa humana e os Direitos Fundamentais. seja no plano subjetivo. raça. preventiva ou sucessivamente. sobretudo.Direito Constitucional – Prof. III? O fato de estar fora do título II. ela não comporta gradações. saúde. Na maioria das vezes em que é citada nas decisões judiciais. 14 ALMEIDA. No Tribunal Alemão. mas não apenas isso. religião. como um meio. caput). Quando se fala em proteção à dignidade. e o ser humano tem dignidade). tais como o direito de liberdade e de igualdade. promover e respeitar a dignidade das pessoas. A dignidade da pessoa humana pode ser considerada como um direito fundamental. a dignidade da pessoa humana é tratada como um reforço argumentativo e como um vetor interpretativo (art. 623-648. as lições de VASCO DUARTE DE ALMEIDA. moradia e trabalho. Vasco Duarte de. além disso. como já afirmava Kant (já que todas as coisas têm preço. Até meados do século passado praticamente nenhuma constituição consagrava expressamente a dignidade da pessoa humana em seus textos. 46. Já a promoção de condições dignas. não impede que um direito seja reconhecido como fundamental. entendendo aquela Corte que a dignidade é violada quando o ser humano é tratado como um objeto. Nesse sentido. a explicação do termo dignidade da pessoa vem frequentemente relacionada à chamada “fórmula do objeto”: esse termo relaciona-se à concepção filosófica kantiana e determina que a dignidade é violada quando o ser humano é tratado como um meio e não como um fim em si mesmo. Por fim. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. e nem mesmo como um direito. tendo peso maior na ponderação com os demais valores (mas atenção: ela não é a norma suprema. mesmo estando no art. valor que se impõe por igual a todos os membros da sociedade e vai muito para além da dignitas ligada à honra. mas sim o valor supremo). em qualquer posição social em que se encontre a pessoa e independentemente da organização política a 14 que se encontra sujeita A dignidade é o que diferencia o ser humano de todas as demais coisas. como algo a integrar nos bens comuns da coletividade e a proteger. Sobre o valor da dignidade da pessoa humana. seja no plano objetivo. no que concerne à concretização do dever de respeito à dignidade. 5º. ou seja. A dignidade da pessoa humana é considerada como um fundamento da República. nº 1. A consagração da dignidade no texto constitucional impõe ao Estado e. Tal valor postula a existência de garantias que assegurem a respectiva proteção. 2005. Trata-se de um valor constitucional supremo. proteção e promoção de condições dignas de existência. Lisboa. Hoje a dignidade está presente em praticamente todos os textos constitucionais em razão da barbárie ocorrida no durante o Nazismo e Segunda Guerra Mundial. sempre que for questionada ou posta em perigo a incolumidade da pessoa humana. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Geralmente a dignidade é mencionada como o valor constitucional supremo pelos doutrinadores. em alguns casos. refere-se. A dignidade não é algo relativo. o dever de respeito. A dignidade da pessoa humana é o núcleo entorno do qual gravitam os direitos fundamentais. a promoção dos direitos sociais relaciona-se de maneira direta com a noção de “mínimo existencial”. é a “coisificação do indivíduo”. Nesse sentido. III. é merecedora do máximo respeito e proteção sociais. 5º. aos direitos individuais. acrescenta-se a essa expressão a chamada “expressão de desprezo”. Cada pessoa. só pelo fato de o ser. a dignidade deve ser afirmada em todas as circunstâncias e fases da existência humana. De resto. tais como a educação. segundo o qual “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. e. este tratamento é fruto de uma expressão de desprezo por aquele ser humano. É ela que confere a esses direitos um caráter sistêmico e unitário. independentemente de qualquer condição (cor.

Em Lancer des Nains [Lançamento de anões]. justamente com fundamento no seguinte raciocínio: (i) se a dignidade é uma qualidade intrínseca a todo ser humano. São Paulo: Quartier Latin. principalmente as de origem europeia. nº 1. interfiram na dignidade de um indivíduo. Health and Human Rights. p. p. no espírito europeu. Human Dignity and Human Reproductive Cloning. isto é. ser 16 olvidada” . intimamente relacionado à autonomia individual de cada ser humano de desenvolver livremente a sua personalidade (autodeterminação). ou mesmo serem incompatíveis com uma (mais metafísica) noção de dignidade. de um grupo social. pp. In: MIRANDA. “o homem não escolhe se quer ter ou não dignidade. op. independentemente de qualquer condição e (ii) se os direitos individuais são aqueles que a protegem mais diretamente. Desse modo. Vol.Direito Constitucional – Prof. representado pela indisponibilidade dos direitos fundamentais.. o caso Lancer des Nains [Lançamento de anões] do Conselho de Estado francês. do ponto de vista do Estado. 9) DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS EM ESPÉCIE 9. O posicionamento da doutrina e jurisprudência. deve ser feita uma interpretação extensiva desse dispositivo.]. e não a proteção de sua baixeza ou a promoção do imoralismo criminal’. mesmo os não residentes. já que os direitos aqui assegurados são individuais) e à propriedade. e a decisão alemã Peep Show mostram que. Pelo contrário.. livre. ou da raça humana como um todo. de forma que OS DIREITOS BÁSICOS SEJAM ASSEGURADOS A TODOS aqueles que se encontrem em território nacional. a) Estrangeiros X direitos fundamentais Em uma interpretação literal da norma constitucional. Todavia. pode-se entender que tais direitos são assegurados aos brasileiros (art. 6. à liberdade. o Conselho de Estado francês decidiu que era uma afronta à dignidade humana para permitir o lançamento (por esporte) de uma pessoa escolhida por causa de sua deficiência física. Essa interpretação extensiva que assegura os direitos básicos a todos os estrangeiros. A doutrina minoritária entende que no que tange aos estrangeiros não residentes deveriam invocar os tratados internacionais para assegurar seus direitos fundamentais. A dignidade da pessoa humana na jurisprudência do Tribunal Constitucional. trazendo à luz alguns casos paradigmáticos do direito europeu: “o caso Brown da ECtHR [Corte Europeia de Direitos Humanos]. Esses cinco direitos fundamentais são concretizados nos 78 incisos do art. mormente em matéria de direito penal e direito processual penal. 17 MALBY. 2008. conforme aduz MATOS. 16 MATOS. e inclusive a jurisprudência do STF.l. 83. em momento algum. [s. Marco Antônio Marques da. da CF/88 – natos e naturalizados) e aos estrangeiros residentes no país (a CF/88 restringiria a norma apenas aos residentes). cit. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 A dignidade humana possui não apenas um aspecto subjetivo. b) Direitos fundamentais X Pessoa Jurídica 15 Nesse sentido também se posiciona MALBY. à igualdade. (Org. 102-135. Steven.). conforme afirma MALBY : Esta abordagem sugere que o Estado pode introduzir regulamentações para restringir a liberdade das pessoas de fazer escolhas que. a grande maioria da doutrina atual. 110. mas também se limita por um aspecto objetivo. discorda dessa interpretação literal. Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. tem corroborado esse 17 caráter objetivo da dignidade da pessoa humana. julgando-a inadequada. as ações de um indivíduo podem ser capazes de violar a dignidade coletiva. 12. supra nota 15. é forçoso concluir que não se pode deixar de assegurá-los a um indivíduo. nem esta pode. à segurança (trata-se da segurança jurídica e não pública. 110. Note que este recurso para o elemento objetivo da dignidade da pessoa não é necessariamente um recurso à dignidade do indivíduo interessado. 2002. em relação aos masoquistas consentidos ‘a proteção da vida privada significa a proteção da intimidade da pessoa e da dignidade. trad. Inês Lobinho. Jorge. p.. 52 . nem mesmo nas situações em que o indivíduo age voluntariamente no sentido de renunciá-la . Harvard School of Public Health/François-Xavier Bagnoud Center for Health. Em Brown. mesmo se nenhuma perda concreta para o grupo ou a sociedade possa ser diretamente identificada. Human Dignity. simplesmente em razão de sua nacionalidade e local de residência.1 Destinatários dos direitos e deveres fundamentais A CF/88 garante os direitos à vida. não obstante a participação voluntária do anão envolvido” MALBY. 5º. a garantia da dignidade não poderá 15 ser eliminada. a dignidade não está indissoluvelmente ligada a uma visão liberal-individualista dos seres humanos como pessoas cujas escolhas de vida merecem respeito. o tribunal declarou que. ou até mesmo à dignidade das pessoas diretamente afetadas pela ação. Segundo esse posicionamento. já que nos casos dos estrangeiros não residentes ficariam sem qualquer proteção. SILVA.

sedimentou o entendimento segundo o qual “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. o direito do indivíduo de permanecer vivo. o que as autoriza a invocarem esses direitos é o fato deles servirem à contenção do arbítrio e não a dignidade da pessoa humana. em geral. A ordem econômica. em uma primeira dimensão. Mas atenção. Em segundo lugar. mas também as pessoas jurídicas de direito público também podem invocar alguns direitos e garantias individuais. Sobre o tema.3 Direito à vida a) Âmbito de proteção O bem protegido é a vida. o entendimento atual da doutrina e da jurisprudência que igualmente as pessoas jurídicas podem invocar alguns desses direitos do art. como Direito Fundamental é pressuposto dos demais direitos. se discute muito se é ou não possível a eutanásia ou a ortotanásia (eutanásia passiva – quando desligam-se os aparelhos que mantêm a pessoa viva). 170.2 Considerações gerais A análise dos direitos fundamentais em espécie deve ser observada. em uma dupla dimensão ou acepção. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Além disso. tem por fim assegurar a todos existência digna. O direito à vida. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. da Constituição: Art. 9. Mas prevalece no Brasil o entendimento de que nenhuma das modalidades de eutanásia é admitida. 5º: não apenas os direitos de natureza processual (impetrar MS). Restrição: é uma intervenção em um direito fundamental constitucionalmente fundamentada. 170. Nesse sentido. constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III . c) Destinatários dos deveres Os poderes públicos são os principais destinatários desses deveres relacionados aos direitos fundamentais (eficácia vertical dos direitos fundamentais). Mas. Art. sobretudo. fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. mas também de natureza material (proteção da honra objetiva). Porque o direito à vida é irrenunciável. A irrenunciabilidade protege o direito contra o seu próprio titular. observados os seguintes princípios:  Irrenunciabilidade X Inviolabilidade Não devemos confundir irrenunciabilidade a inviolabilidade. segundo a doutrina majoritária. de acordo com a segunda acepção entende-se que esse direito deve ser entendido como o direito a uma existência digna. As pessoas não podem abrir mão destes direitos. Ainda há os casos de eficácia diagonal. notadamente os de caráter procedimental. também não pode ser renunciado. ver A morte como ela é: 53 . Garante-se. 9. pois a vida é um direito irrenunciável. 1º A República Federativa do Brasil. conforme os ditames da justiça social. III e art. observando-se a três aspectos: 1) 2) 3) Âmbito de proteção: Bem jurídico protegido. observando-se o princípio da autonomia da vontade. o art. É nesse sentido que a súmula 227. Essa contenção constitucional da vida como bem jurídico deve ser entendida. em que não há necessariamente uma relação de igualdade horizontal (caso da relação empregado-empregador). 1º. outros destinatários dos deveres impostos pelos direitos fundamentais são os particulares (eficácia horizontal). Intervenção “violadora”: intervenção em um direito fundamental que não seja constitucionalmente fundamentada. Não só as pessoas jurídicas privadas.Direito Constitucional – Prof.a dignidade da pessoa humana. do STJ.

de Luís Roberto Barroso e Letícia de Campos Velho Martel (http://static. 5º. a inviolabilidade protege o direito do indivíduo contra terceiros (Estados e particulares).  foi um argumento muito próximo ao daquele utilizado pelo Min. em 1940. salvo em caso de guerra declarada. Por outro lado. O STF utilizou uma interpretação conforme para excluir qualquer entendimento que considerasse essa hipótese como crime. por ser pressuposto para o exercício dos demais direitos deve prevalecer. o legislador teria incluído essa hipótese dentre aquelas previstas como extintivas da punibilidade (junto com o aborto sentimental e o aborto terapêutico). 128 do Código Penal). na época em que foi feito o art. a contrario sensu. Gilmar Mendes. essa hipótese não seria punível (interpretação evolutiva do art.atualidadesdodireito. . mas na lei 9.com.  No Brasil.. 84. analogia à tortura e interpretação conforme a CR/1988. já que estas razões podem ser afastadas por outras razões mais fortes. Sendo assim. Por sua vez. Dois exemplos podem ser extraídos da jurisprudência do STF: . Se isso fosse possível.. Restrição constitucional direta escrita É a previsão da pena de morte contida no art. ii.pdf).ADPF 54 Foram 03 os principais argumentos usados no caso pelos representantes da confederação nacional dos trabalhadores na área da saúde: 01) A antecipação terapêutica do parto não é aborto.. Restrição constitucional direta não escrita São aquelas impostas por outros princípios de hierarquia constitucional que diante das circunstâncias do caso concreto tenham um peso maior que o direito restringido. apesar de não haver manifestação da harmônica jurisprudência sobre os casos em que a pessoa é absolutamente capaz e está consciente. não existiam meios técnicos para se detectar a acrania. XIX. entende grande parte da doutrina que nessa hipótese sua vontade deve ser respeitada. Assemelha-se a uma forma de tortura psicológica. Carlos Ayres Brito entende que a inviolabilidade do direito à vida é garantida apenas aos já nascidos. o ordenamento jurídico não determina o início da vida. b) Restrição As restrições constitucionais ao direito à vida podem ser divididas em: diretas (que por sua vez podem ser escritas e não escritas)e indiretas (feitas pela lei). Segundo esse argumento. os casos que se apresentam na jurisprudência caso o paciente seja incapaz ou esteja inconsciente o medico poderá realizar a transfusão e não será responsabilizado por isso. Da mesma forma também se mostra polêmica a questão dos “Testemunhas de Jeová”. i. diante da qual é preciso fazer uma ponderação entre o direito à vida e a autonomia da vontade e liberdade religiosa. 54 . “a”: XLVII .434/97 determina que a vida termina com a morte encefálica. 128. Segundo a jurisprudência dominante o direito à vida.ADI 3510 – Discutiu a constitucionalidade da lei que permitia pesquisa com células tronco-embrionárias. O entendimento do Min. Já o Ministro Joaquim Barbosa se posiciona diferentemente. se a vida humana deixa de ser juridicamente protegida a partir da morte encefálica. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 dignidade e autonomia individual no final da vida. Segundo esse argumento. a proteção só teria início com o desenvolvimento do encéfalo. 02) Ainda que seja considerada aborto. De modo geral.não haverá penas: a) de morte. O professor entende que essa precedência do direito à vida deve ser considerada prima facie ou provisória. Essa classificação não deve ser memorizada. dizendo que existe uma colisão entre o direito à vida do embrião e o direito à vida das inúmeras pessoas que poderão ser salvas com os resultados de pesquisas de células troncoembrionárias.Direito Constitucional – Prof. nos termos do art. 03) Dignidade da pessoa humana. porquanto apenas eles são brasileiros. XLVII. obrigar a gestante a manter por nove meses uma gestação de um feto que não sobreviverá viola a dignidade tanto na dimensão física quanto psíquica. o que não ocorre nos casos de anencefalia. pois tem objetivo apenas de facilitar a compreensão dos tipos de restrição que podem acontecer.br/marcelonovelino/files/2012/04/BARROSO-A-morte-como-ela-%C3%A9.

do cerebelo e de um tronco cerebral rudimentar ou a inexistência parcial ou total do crânio.2012. de modo a afastar a prejudicial confusão entre o poder secular e democrático e qualquer doutrina de fé. enfatizou que o Estado seria simplesmente neutro — não seria religioso.4. sem estar compelida a apresentar autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão do Estado.2012. a liberdade. a caracterizar-se pela ausência parcial do encéfalo e do crânio. dessumiu que a questão debatida não poderia ser examinada sob os influxos de orientações morais religiosas. Ressaiu. Explanou que. Ressurtiu que a tipificação penal da interrupção da gravidez de feto anencéfalo não se coadunaria com a Constituição.1 O Plenário. diante 55 . pois.6. Min.8. em razão do indiscutível viés ideológico e político impregnado na palavra eugenia. de um lado.4. julgou procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada. Ademais.2004).Direito Constitucional – Prof. Nesse contexto. I e II. explicou que as informações e os dados revelados na audiência pública em muito teriam contribuído para esclarecer seu conceito. Ressaltou que as garantias do Estado secular e da liberdade de culto representariam que as religiões não guiariam o tratamento estatal dispensado a outros direitos fundamentais. ou seja. os de parte da sociedade que desejasse proteger todos os que a integrariam. do CP. o feto anencefálico não desfrutaria de nenhuma função superior do sistema nervoso central “responsável pela consciência. cognição. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Informativo 661 ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . Dessa maneira. a autodeterminação. à liberdade de orientação sexual e à liberdade no campo da reprodução. Realçou que o pleito da requerente seria o reconhecimento do direito da gestante de submeter-se a antecipação terapêutica de parto na hipótese de gravidez de feto anencéfalo. não deteria atividade cortical. Nestes termos. 126 e 128. os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. a mobilidade. Sublinhou que o tema envolveria a dignidade humana. os interesses legítimos da mulher em ver respeitada sua dignidade e. ADPF 54/DF. a integração de quase todas as funções corpóreas. Destacou a alusão realizada pela própria arguente ao fato de não se postular a proclamação de inconstitucionalidade abstrata dos tipos penais em comento. da liberdade. A respeito. constante no preâmbulo da Constituição. afastou as expressões “aborto eugênico”. o pleito colimaria tão somente que os referidos enunciados fossem interpretados conforme a Constituição. a Corte decidira pela prejudicialidade do writ em virtude de o parto e o falecimento do anencéfalo terem ocorrido antes do julgamento. Portanto. independentemente da condição física ou viabilidade de sobrevivência. para o diagnóstico dessa anomalia. especificamente. Na espécie. mas também a sensibilidade. especialmente porque existiria distinção entre aborto e antecipação terapêutica de parto. Logo. De início. à saúde física e mental. pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde . dado que lhe faltariam não somente os fenômenos da vida psíquica. por maioria. apesar de a oitiva de entidades ligadas a profissão de fé não ter sido em vão. tampouco ateu. afetividade e emotividade”. a laicidade estatal revelar-se-ia princípio que atuaria de modo dúplice: a um só tempo. No ponto. Entendeu que. relembrou que não haveria colisão real entre direitos fundamentais. em uma democracia. a dignidade da pessoa humana. notadamente com os preceitos que garantiriam o Estado laico. Marco Aurélio.2003). pelo que inexistiria. reputou imprescindível delimitar o objeto sob exame.3 No que tange à anencefalia. a fim de declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta tipificada nos artigos 124. Nesse tocante. todavia. “eugenésico” ou “antecipação eugênica da gestação”.CNTS. da privacidade e da saúde. inclusive majoritária. para se tornarem aceitáveis no debate jurídico. previamente diagnosticada por profissional habilitado. o usufruto da vida. comunicação. que essa má-formação seria doença congênita letal. Isso porque. o direito à vida e a proteção da autonomia. assim como o morto cerebral. sobrelevou que crença não poderia conduzir à incriminação de suposta conduta de mulheres que optassem por não levar a gravidez a termo. à privacidade. rel. não seria norma jurídica. resultante de defeito no fechamento do tubo neural durante o desenvolvimento embrionário. tais como os direitos à autodeterminação. de outro. vida relacional. a saúde e o reconhecimento pleno de direitos individuais. Assim. não seria legítimo excluir qualquer ator do âmbito de definição do sentido da Constituição. visto que ações de cunho meramente imoral não mereceriam glosa do direito penal. os argumentos provenientes dos grupos religiosos deveriam ser devidamente “traduzidos” em termos de razões públicas. o que os retiraria do sistema jurídico. relator. expostos de forma que a adesão a eles independesse de qualquer crença. entretanto. que consistiria na malformação do tubo neural. Min. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . seria necessária a ausência dos hemisférios cerebrais. no sentido de que a locução “sob a proteção de Deus”.2 Ao frisar que laicidade não se confundiria com laicismo. salvaguardaria as diversas confissões religiosas do risco de intervenção abusiva estatal nas respectivas questões internas e protegeria o Estado de influências indevidas provenientes de dogmas. 11 e 12. de modo que se mostraria deficiente de forma grave no plano neurológico. à liberdade de expressão. Prevaleceu o voto do Min. proferida na ADI 2076/AC (DJU de 8. rel. Marco Aurélio. exprimiu que se mostraria despropositado veicular que o Supremo examinaria a descriminalização do aborto. 11 e 12. Marco Aurélio. ADPF 54/DF. apenas conflito aparente. pois não haveria possibilidade de desenvolvimento de massa encefálica em momento posterior. Versou que o Supremo fora instado a se manifestar sobre o tema no HC 84025/RJ (DJU de 25. aduziu inescapável o confronto entre.(ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . aludiu que o anencéfalo. rememorou orientação da Corte.

crueldade e opressão. Ainda sobre os contornos da anomalia. a vida extrauterina. O segundo seria a parada irreversível das funções cardiorrespiratórias. Os Estados Partes reconhecem que a criança portadora de deficiências físicas ou mentais deverá desfrutar de uma vida plena e decente em condições que garantam sua dignidade. O primeiro consistiria na parada total e irreversível das funções encefálicas. Expôs que a mulher. por meio de ultrassonografia. à alimentação. 23. o qual pressuporia a vida extrauterina de seres que discrepassem de padrões imoralmente eleitos. não se cuidaria de feto com deficiência grave que permitisse sobrevida fora do útero. inexistência de perfusão sanguínea nele. rel. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . comunicação interauricular ou inversões viscerais. porém. de modo inequívoco. 11 e 12. Os Estados Partes reconhecem o direito da criança deficiente de receber cuidados especiais e. Desse modo. e não sob perspectiva utilitarista. asseverou que não seria dado invocá-lo em prol da proteção destes. igualmente. porém. discriminação. embora precariamente. à dignidade. conforme a Resolução 1. Marco Aurélio. e sim de meroencefalia. Exprimiu. em termos médicos. estimularão e assegurarão a prestação da assistência solicitada. os artigos 6º e 23 (“Art. pés tortos. rel. em sentido técnico. ainda que o tronco cerebral estivesse temporariamente em atividade. ADPF 54/DF.CFM.Direito Constitucional – Prof.2012. à saúde. de sorte que a eles fosse viabilizado o direito à vida. especialmente.. o CFM. Repisou que os médicos prefeririam repetir o exame em uma ou duas semanas para haver o diagnóstico de certeza e que seria medida salutar que órgãos e entidades competentes estabelecessem protocolos e cuidados a serem tomados para torná-lo ainda mais seguro.5 Afastou a aplicação. presunção de vida extrauterina. mencionou que a solidariedade não poderia ser utilizada para fundamentar a manutenção compulsória da gravidez de feto 56 .6 No tocante ao argumento de possibilidade de doação de órgão dos anencéfalos. posteriormente. Nessa senda. que a anencefalia mostrar-se-ia incompatível com a vida extrauterina. 6º. a indicar a inutilidade desses órgãos. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . como anencéfalo. Os Estados Partes assegurarão ao máximo a sobrevivência e o desenvolvimento da criança. 11 e 12.. apontou não se poder qualificá-lo. 1. à liberdade e à convivência familiar e comunitária. à cultura. ficando a salvo de toda forma de negligência. com a finalização das atividades cardíaca e cerebral pela ausência de irrigação sanguínea. ao lazer. que seja adequada ao estado da criança e as circunstâncias de seus pais ou das pessoas encarregadas de seus cuidados”). a assertiva de que a interrupção da gestação de feto anencéfalo consubstanciaria aborto eugênico.4. Nesse aspecto. consignara serem os anencéfalos natimortos cerebrais. Síndrome de Down. bem assim que a rede pública de saúde estaria capacitada para fazê-lo. ao respeito. a ausência de atividade elétrica cerebral ou metabólica deste órgão ou. sintetizou que não se cuidaria de vida em potencial. Acentuou que a respiração e o batimento cardíaco não excluiriam o diagnóstico de morte cerebral e que no conhecido caso da suposta portadora de anencefalia. eles jamais se tornariam pessoa. Articulou que não se trataria de anencefalia no sentido corriqueiramente utilizado pela literatura médica. Assim. ausência de membros. ADPF 54/DF. . Min. Elucidou que. 2. de acordo com os recursos disponíveis e sempre que a criança ou seus responsáveis reúnam as condições requeridas. vir-se a cogitar de criança e. cardiopatias congênitas. deveria ser tratada como fim em si mesma. de sorte que não se poderia cogitar de aborto eugênico. haveria dois processos que evidenciariam o momento morte: o cerebral e o clínico. portanto. dos preceitos da Convenção sobre Direitos da Criança das Nações Unidas. não. 2. como instrumento para geração de órgãos e posterior doação.2012. por essa razão. em consequência de causa conhecida. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . Min. Do mesmo modo. ao ocorrer o parto. em razão de hipoxemia. repeliu a aplicação da Constituição no que determinaria a proteção à criança e ao adolescente. ainda. o diagnóstico estaria equivocado. sexo dúbio. 1. enfim.4 Afirmou que.4.4. de morte. o Parecer 24/2003. por ser vedado obrigar a manutenção de gravidez apenas para viabilizar a doação de órgãos. até porque seria consenso na medicina que o falecimento diagnosticarse-ia pela morte cerebral. ao passo que a deficiência. Marco Aurélio. violência. Anotou que. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 desse diagnóstico. mas tão somente de anencefalia. Os Estados Partes reconhecem que toda criança tem o direito inerente à vida. Rechaçou. compreendido no sentido negativo em referência a práticas nazistas. bem como por se revelar praticamente impossível o aproveitamento dos órgãos dos fetos em questão. sob pena de se coisificar a mulher e ferir a sua dignidade. extrofia de bexiga. à educação. consoante teriam informado renomados especialistas. Isso porque seria inimaginável falar-se desses objetivos no caso de feto anencéfalo. do Conselho Federal de Medicina . na espécie.480/97. pois. em virtude da impossibilidade de. ADPF 54/DF. porquanto o feto possuiria partes do cérebro — cerebelo e pedaço do lóbulo temporal — que viabilizariam. à profissionalização. os exames complementares a serem observados para a constatação de morte encefálica deveriam demonstrar. oito meses e doze dias. mediante a Resolução 1. Recordou haver autorização pelo CFM quanto ao transplante de órgãos de anencéfalos (Resolução 1. Neste contexto. 11 e 12. exploração. seguramente. descreveu que anencéfalo não teria vida em potencial. rel. Min. registrou que a anencefalia diagnosticar-se-ia na 12ª semana de gestação.752/2004.2012. de maneira a resultar em posterior necrose celular. Art. o qual jamais seria dotado dessas estruturas. Discorreu que não se trataria de feto ou criança com lábio leporino. de adolescente. do qual teria decorrido a resolução.752/2009). que teria sobrevivido por um ano. Marco Aurélio. favoreçam sua autonomia e facilitem sua participação ativa na comunidade.

dever-se-ia admitir ser a tutela conferida nesse caso menos intensa do que a deferida às pessoas e aos fetos em geral. se a proteção ao feto saudável fosse passível de ponderação com direitos da mulher. rel. contrastar valores e sentimentos de ordem estritamente 57 . Assim. relembrou que se trataria do mesmo legislador que. reputou incontroverso que impor a continuidade da gravidez de feto anencéfalo poderia conduzir a gestante a quadro psíquico devastador. quando a Constituição reportara-se a “direitos da pessoa humana” e a “direitos e garantias individuais” como cláusulas pétreas. não seria titular do direito à vida. pelo que qualquer restrição aos direitos da gestante sobre o próprio corpo retiraria toda a magnitude do ato de doar órgãos. porquanto se revelaria conduta atípica. XIX. o início da vida pressuporia não só a fecundação do óvulo pelo espermatozoide.7 Observou que seria improcedente a alegação de direito à vida dos anencéfalos. porque feito de células e tecidos vivos. 5º.Direito Constitucional – Prof. natimorto cerebral. 11 e 12. quando inexistiam recursos aptos a identificar a anencefalia durante a gestação. que toda gravidez acarretaria riscos à mãe. o da ligação do feto à parede do útero (nidação). justamente. angústia.434/97. admitiria a pena de morte no caso de guerra declarada na forma do seu artigo 84. motivo pelo qual o conflito entre direitos fundamentais seria apenas aparente. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 anencefálico e que a doação seria ato intrinsecamente voluntário. Outrossim. seria juridicamente morto. por isso. situação em que o legislador teria priorizado os direitos da mulher em detrimento dos do feto. Ponderou. Min. constatou que estes seriam maiores à gestante portadora de feto anencéfalo do que os verificados em gravidez comum. sujeito de direitos e deveres. Assentou que o feto anencéfalo. Advertiu que. com maior razão o seria em relação àquela eventualmente atribuída ao anencéfalo. em contraposição aos direitos da mulher. ADPF 54/DF. simplesmente porque aqueles não se igualariam a estes. Marco Aurélio. Destarte. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . mesmo que se concebesse a existência de direito à vida de fetos anencefálicos. — premissa da qual discordaria —.4. Min. entreviu ser lógico que. mas. todavia. salientou que. Pronunciou que. impotência. 11 e 12. que jamais haveria indivíduo-pessoa no caso do anencéfalo. XLVII. sopesou que. não se encontraria o direito à vida ou à dignidade humana de quem estivesse por vir. sentimentos mórbidos de dor. de forma a atrair proteção estatal mais intensa à medida que ocorresse seu desenvolvimento. no julgamento da ADI 3510/DF (DJe de 28. o da percepção pela mãe dos primeiros movimentos.2012. a caracterizar o estatuto constitucional da pessoa humana. dado que. Min. porquanto a colocaria em espécie de cárcere privado de seu próprio corpo.4. apesar da falta de previsão expressa no Código Penal de 1940. haja vista que predominariam. a medicina não possuiria recursos técnicos necessários para identificar previamente a anomalia fetal. avanços tecnológicos serviriam não para a inserção de sentimentos de angústia. elemento inexistente ao feto anencéfalo. ADPF 54/DF. de forma que se poderia classificar como tortura o ato estatal de compeli-las a prosseguir na gestação de feto portador da anomalia. o choque com a notícia projetava-se para o momento do parto. principalmente a jurídico-penal. Por fim. aduziu. Reforçou esse ponto ao deduzir que a pena cominada ao crime de homicídio seria superior àquela de aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento. Nesse aspecto. a revelar que o direito à vida ganharia contornos mais amplos. o que explicaria a ausência de dispositivo que previsse expressamente a atipicidade da interrupção da gravidez de feto anencefálico. citou previsão de aborto ético ou humanitário como causa excludente de ilicitude ou antijuridicidade no Código Penal. Aludiu que. Ressaltou que. entretanto. mesmo que biologicamente vivo. de início. destinatário dos “direitos fundamentais à vida. ser vivo. porém. de maneira que não deteria proteção jurídica. de diversos enfoques. o da formação das características individuais do feto. No entanto. ainda. teria tratado de direitos e garantias do indivíduo-pessoa.4. o feto sem potencialidade de vida não pudesse ser tutelado pelo tipo incriminador em comento. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . quanto ao direito à vida. rel. desprovida do mínimo essencial de autodeterminação e liberdade. para fazê-los cessar. e não ao Estado. rel. cujo art. Marco Aurélio. Consignou que impenderia distinguir-se ser humano de pessoa humana: o embrião obviamente seria humano. atualmente.5. à liberdade. Corroborou esse entendimento ao inferir o conceito jurídico de morte cerebral da Lei 9. Recordou que a proteção ao direito à vida comportaria diferentes gradações. ou seja.2012. Explicou que. 11 e 12. principalmente na hipótese em que esbarraria em direitos fundamentais da mulher. o da viabilidade em termos de persistência da gravidez e o do nascimento. para proteger a honra e a saúde mental ou psíquica da mulher. espontâneo em sua essência. sob o ângulo biológico. Aclarou que. Além disso. pessoa.8 Reputou inquestionável o caráter não absoluto do direito à vida ante o texto constitucional. Assim. considerara impunível o aborto provocado em gestação oriunda de estupro em hipótese de feto plenamente viável. tendo em conta a certeza do óbito. consoante o que estabelecido na ADI 3510/DF. haja vista que estes seriam termos antitéticos. à igualdade. esta Corte cuidara. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . a literalidade do Código Penal de 1940 certamente estaria em harmonia com o nível de diagnósticos médicos existentes à época. de modo que seria impróprio falar em direito à vida intra ou extrauterina do anencéfalo. Descreveu o sofrimento dessas mulheres. nas décadas de 30 e 40. ADPF 54/DF. No mesmo sentido. dentre os quais o da concepção. razão pela qual não se justificaria sua tutela jurídico-penal. Marco Aurélio. assim compreendido majoritariamente pela medicina.2012. jamais imposto. por ser o anencéfalo absolutamente inviável. à segurança e à propriedade”.9 No que pertine aos direitos da mulher em contraposição aos do feto anencéfalo. como também a viabilidade. não configuraria.2010). luto e desespero. evidenciou que caberia à mulher. a interrupção de gestação de feto anencefálico não configuraria crime contra a vida. na maioria das vezes.

tanto na esfera pública. ADPF 54/DF.798. empiricamente precisas ou inquestionáveis.2012. emoção. doar o corpo para laboratório de anatomia. 542. Lei 11. 5º. rel. Expôs que seria possível discutir a questão com fulcro nos seguintes argumentos: a) tipicidade da antecipação terapêutica do parto como crime de aborto. 1. ADPF 54/DF. tampouco procedimento de suporte vital. Logo. 11 e 12. Indicou que o debate teria se estruturado em torno de falácia naturalista. como o de vida. dignidade e saúde da mulher e a vida do feto anencefálico. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 privada. a não importar ao direito o simples funcionamento orgânico. da circunstância de a medicina descrever determinado fenômeno como fato. calcados na Constituição e desprovidos de qualquer dogma ou paradigma moral e religioso. em razão da inocuidade de qualquer medida. se o interesse jurídico protegesse as capacidades de convivência. versou que atuar com sapiência e justiça. à integridade física. Marco Aurélio.4. artigos 1º. se ocorresse o nascimento do anencéfalo. Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher). haveria relatos de fetos anencéfalos com sobrevida por meses e até mesmo mais de ano. clarificou que impenderia discutir o conceito de vida de acordo com significação própria no âmbito da dogmática do direito.10 Definiu como violência todo ato ou conduta baseada no gênero que causasse morte. porquanto a discussão sobre a existência. à autonomia. de modo a privilegiar aquele que.12 Reportou que o critério utilitário de morte encefálica permitiria o reconhecimento da irreversibilidade do estado de morte ao mesmo tempo em que reconheceria o funcionamento de outras partes do organismo humano que.609. determinaria garantir o direito da mulher de manifestar-se livremente. ou não. caput). ante a criminalização da interrupção da gravidez de feto sem viabilidade de vida extrauterina. à saúde. ADPF 54/DF. 1. à privacidade.11 A Min Rosa Weber acrescentou que. no caso da anencefalia. não decorreriam definições lógicas. b) vontade do legislador no que toca a retirada da anencefalia do rol das excludentes de ilicitude. 3º da Lei 9. em juízo de ponderação. já que nada justificaria o emprego de recursos tecnológicos para tornar viável o que não disporia congenitamente de viabilidade. dado que a família poderia. e 6º.779. Chamou atenção para o fato de que. conquanto os favoráveis à permissão da antecipação terapêutica do parto dissessem que a anencefalia seria fatal na totalidade dos casos e que no brevíssimo período de vida existissem apenas reações automáticas do organismo. da legislação e da jurisprudência. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . Após realizar digressão sobre epistemologia a respeito de verificacionismo. fosse para fim utilitário — transplante de órgãos —. em prol dos direitos à dignidade da pessoa humana. 11 e 12. não decorreria o dever jurídico de protegê-lo ou ignorá-lo. discorreu que. a fim de deliberar pela interrupção. fosse como respeito à família e à sociedade — no sentido de preservação dos sentimentos sobre a memória e a integridade do corpo do ente querido. explanou que. psicológica e moral e à saúde (CF. Reiterou não haver definição jurídica sobre o que poderia ser considerado como conteúdo da expressão vida. quando adquiriria personalidade civil. mas a possibilidade de atividades psíquicas. dano ou sofrimento físico. Sublinhou que a imposição estatal da manutenção de gravidez cujo resultado final seria irremediavelmente a morte do feto iria de encontro aos princípios basilares do sistema constitucional. Min. ao direito de privacidade. Extraiu. artigos 2º. Asseverou que a ciência não poderia determinar dever de cuidado a partir de fato que considerasse verdadeiro ou falso. a indicar imprecisão terminológica ou erro de diagnóstico na designação do fenômeno. III e X.4.4.Direito Constitucional – Prof. Assim. que a morte encefálica ocorreria quando não houvesse mais atividade cerebral no indivíduo. Esclareceu que a integridade que se colimaria alcançar com a antecipação terapêutica de uma gestação fadada ao fracasso seria plena e que eventual direito à vida do feto anencéfalo. como na esfera privada (Convenção Interamericana para Prevenir. parágrafo único. essa proteção não seria absoluta. sexual ou psicológico à mulher. ao reconhecimento pleno dos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. os direitos da mulher ao lhe impingir sacrifício desarrazoado. articulou que o exercício de direitos do nascituro estaria condicionado a seu nascimento com vida. este não receberia manobra médica de reanimação. dado que não possuiria total controle dos seus próprios conceitos. à medicina cumpriria esclarecer 58 . Todavia. ou não. Marco Aurélio. as quais demonstrassem que o indivíduo pudesse minimamente ser parte do convívio social. sem o temor de tornar-se ré em possível ação por crime de aborto. Não objetou haver proteção ao organismo em funcionamento. sumarizou que o conhecimento jurídico seria independente em relação às demais ciências. sucumbiriam. Assim. mas que estas seriam fruto das necessidades procedimentais e descritivas de acordo com o padrão de conhecimento de determinado momento. 11 e 12. Marco Aurélio. rel. da gravidez. por meio de procedimentos médicos utilizados na gravidez comum. do art. interrelação. III. acaso existisse. falsificacionismo e empirismo. Por derradeiro. em contrapartida. não se coadunaria com o princípio da proporcionalidade proteger apenas um dos seres da relação. Retomou dispositivos que indicariam interesse na proteção do feto ao reconhecer-lhe direitos (CC. 1. Nestes termos. cognição e consciência. cederia. visto que não se poderia derivar um dever ser de um ser. caput e II. rel. nem lhe seria dada a pretensão de estabelecer verdades que vinculassem outras áreas do conhecimento. Com isso. em breve.2012. c) ponderação de valores entre liberdade.434/97.804/2008). (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . Demonstrou que. à liberdade no campo sexual. dos conceitos em ciência. e d) violação de direito fundamental reprodutivo da mulher. por exemplo. não deteria sequer expectativa de vida fora do útero e aniquilar-se. mais precisamente à autodeterminação. Min.2012. No entanto. Min. não se poderia exigir da mulher aquilo que o Estado não forneceria. de vida do feto anencéfalo configuraria equívoco.

deixando-se a resolução das dúvidas futuras ao Judiciário. Além disso. Também considerou que a Constituição determinaria os limites dessa vontade. 11 e 12. a proibição da antecipação do parto feriria a liberdade de escolha da gestante. e não como fato em todos os demais microssistemas do ordenamento jurídico — no sentido de que embrião fecundado in vitro não conformaria ser vivo no sentido do disposto no art. relacionamento. da CF. de modo que a do legislador não poderia lhe ser contrária. mas dos artigos 124 e 126. A respeito. necessária a possibilidade de desenvolvimento de indivíduo com capacidades mínimas intrínsecas ao ser humano. Min. Por outro lado.92) à espécie.13 Lembrou posicionamento da Corte — o qual deveria permear a compreensão de vida como direito. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 em quais circunstâncias essas capacidades estariam presentes. comparação dos benefícios e dos custos sociais decorrentes da criminalização. mas os argumentos esgrimidos. Outrossim. rel. a criminalização como meio útil para resolver o problema social. nos casos de gestação.2012. Evidenciou que. registrou que não seria rara a criação da lei de maneira ambígua e atécnica de forma proposital. b) subsidiariedade. 11 e 12. Nestes termos.16 O Min. ADPF 54/DF. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . de forma que deveria ser mínima a sua intervenção nas relações sociais. como no penal e no biodireito.14 Expressou que a tese da ausência de vontade do legislador para previsão da anencefalia como causa excludente da ilicitude não seria bom parâmetro hermenêutico para o caso. e b) não se trataria de interpretação do art. tendo em conta que não se trataria de vontade inconstitucional com atribuição de conteúdo para salvar o texto. porquanto: a) identificar essa faculdade empírica seria dificílimo. No que diz respeito ao método da ponderação valorativa. que levaria à técnica da ponderação. para ser vida cuja proteção interessasse ao direito. como elas se perderiam e como funcionariam. no tocante ao fato de a anencefalia estar ou não incluída no conteúdo do tipo aborto. e não sobre eventual existência de excludente. interação. rel. o que se inferiria na diferenciação do grau de reprovabilidade das condutas que se relacionariam ao direito à vida. Marco Aurélio.2012. Marco Aurélio. 128 do CP (que de finiria as excludentes de ilicitude). no direito contemporâneo. não apenas possíveis condições biológicas. que seria a anencefalia. a discussão fundar-se-ia a respeito do conteúdo do tipo. 11 e 12. não mais apresentaria chance alguma de tê-las no estágio hodierno da medicina. consciência e intersubjetividade. ADPF 54/DF. a fim de que sua aprovação fosse politicamente viável.4.15 Comentou que haveria dúvida sobre aplicação da proteção à vida do feto anencéfalo. que já possuíra suas capacidades cerebrais. emoção.6. Min. a vontade e a situação da mulher. de forma que o direito assumiria estes dados de acordo com o conhecimento atual da técnica. caput. 5º. Afastou a aplicação do precedente proferido no julgamento do RE 121336/CE (DJU de 26. diante dessas características. os critérios para o diagnóstico e declaração de morte cerebral perfariam certeza de que indivíduo. confrontada em face da desproporcionalidade da criminalização do aborto levado a efeito por gestante de feto 59 . haja vista que. recorreu à proporcionalidade em sentido estrito. o conceito de morte cerebral utilizar-se-ia para definição de vida e morte tanto no direito civil.4. ADPF 54/DF. reputou certo que a vontade do legislador sempre levaria em conta. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . ao passo que inexistiria hesitação sobre os direitos fundamentais da gestante. consoante seus preceitos de: a) idoneidade. 11 e 12. concordou com o argumento de que o crime de aborto diria respeito à interrupção de vida em desenvolvimento e que a anencefalia não se compatibilizaria com as características que consubstanciariam a noção de vida para o direito. Ao sobrelevar a dificuldade de justificar a proteção do feto anencefálico por meio da criminalização da conduta da gestante. pois as ações que preservariam os valores em concorrência para a situação concreta seriam necessárias e adequadas. Igualmente. sempre com relação ao caso sob análise. Marco Aurélio.Direito Constitucional – Prof. Salientou que. a dificultar a aferição da vontade real do Legislativo e que seus documentos preparatórios nem sempre se mostrariam fontes seguras. o processo legislativo seria muito complexo. referiu que não se avaliariam propriamente os valores em jogo.2012. demonstração de inexistência de alternativas para a regulação da conduta indesejada. ADPF 54/DF. Min. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . concluiu que a ponderação dos argumentos valorativos direcionaria a decisão em favor da mulher. Assim. rel. o direito positivo teria entendido que a declaração de morte encefálica seria suficiente para o indivíduo ser considerado morto. Nesse contexto. que justificariam a restrição de abrangência de um princípio sobre outro. Também não haveria certeza sobre a sustentabilidade da vontade do legislador sobre a inclusão da interrupção da gestação nessas circunstâncias como crime.2012. e c) racionalidade.4. Min. Segundo esse princípio. Acenou que a tendência do uso semântico do conceito de vida no direito relacionar-se-ia com as ideias de dignidade. rel. impenderia estabelecer as razões argumentativas. viabilidade de desenvolvimento e presença de características mentais de percepção. Finalizou que o direito penal moderno apresentar-se-ia como ultima ratio.4. Luiz Fux reforçou que o bem jurídico em eminência seria exatamente a saúde física e mental da mulher. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . e não apenas atos reflexos e atividade referente ao desenvolvimento unicamente biológico. mas de interpretação conforme a Constituição para mantê-lo e impedir que ele se estendesse a outra hipótese. não sendo mais necessário aguardar a falência cardiorrespiratória. Marco Aurélio.

Teceu.2012. rel. de suas próprias convicções religiosas. ADPF 54/DF. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . por configurar caso de recurso à equidade integrativa. comentários sobre o tratamento do aborto no direito comparado. na hipótese de optar pela antecipação do parto. na instrumentalidade da proteção dos direitos fundamentais. Assim. Min.4. A respeito. para que a regra legal da apenação passasse a incidir. levar às últimas consequências esse martírio. embora não atingida a gravidade requerida no art. No ponto. ao aborto de feto resultante de estupro. Ademais.2012. visto que seu objeto seria natimorto cerebral. quer interrompendo a gravidez.18 O Min. do ponto de vista físico. nessa listagem. seria a cerebral. nesse julgamento. Por sua vez. em sua estrutura lógico-funcional. Verificou. Assim. pela antecipada certeza de frustração do processo em que consistiria. em que a intenção da norma seria proteger a integridade psicológica da mãe. Enfatizou o princípio constitucional da dignidade da vida e reportou-se ao direito à saúde. Aduziu que os direitos ora tratados deveriam ser avaliados sob o prisma de toda a família: feto. que transitariam entre o estado de necessidade e a inexigibilidade de conduta diversa. Marco Aurélio. Min. bem como nos diversos campos do saber humano. entretanto. 128 do CP deveria receber releitura moral. corresponderia a tortura. Evidenciou a relevância do amicus curiae como fonte de informação para a Corte. pelas limitações tecnológicas existentes. visto que o feto anencéfalo poderia nascer com vida. Assim. de que careceriam tanto a Constituição quanto o Código Penal. o art. Assim. ser padecente de inviabilidade vital. Cármen Lúcia ressaltou que a questão discutida seria o direito à vida e à liberdade. Ayres Britto frisou que a gestação de anencéfalo seria arremedo de gravidez. Entendeu haver três acepções semânticas acerca dos dispositivos penais em comento: na primeira delas. Ademais. Asseverou que essa ponderação de preceitos denominar-se-ia “estado de necessidade justificante”. seria luto e libertação. Assim. Por fim. fundamental para o reconhecimento de direitos e a realização de garantias constitucionais. seria suficiente a conduta dolosa com o intuito de impedir que o feto concluísse o ciclo de sua formação. Nesse sentido. o direito não se submeteria à religião. na segunda intelecção. 11 e 12. afirmou que o aborto seria típico.2012. inexistiria o crime de aborto. considerada a laicidade daquele. I. 11 e 12. pai e irmãos. Marco Aurélio. Assim. pois o desenvolvimento da vida passaria pelo estágio fetal. Nesse ponto. que a morte. destacou ser estranho criminalizar a interrupção da gravidez sem a definição de início da vida. Sublinhou que. sobre o processo de poder. consectariamente. de algumas entidades que tentaram se habilitar como amici curiae. ADPF 54/DF. rel. entendeu inadequado tratar o fato como atípico. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . atentou a possibilidade de interpretar o aborto de anencéfalo a partir das opções legislativas já existentes acerca da isenção de punibilidade para o aborto em geral. Ademais. De igual modo. reputou não razoável a ausência. a partir da base plural de significados exposta. Por sua vez. Arrematou que a interrupção da gravidez não seria criminalizável. do CP. a antecipação terapêutica do feto anencéfalo seria crime. sua gestação dificultaria sobremodo a gravidez. dado o sofrimento decorrente do diagnóstico da condição do feto. 128. ainda. embora a respeitasse. mãe. Esclareceu que o luto pelo qual a mãe passaria. rel. Min. no sentido jurídico. mas seria inimaginável para o legislador de 1940. a saúde psíquica da genitora também seria vulnerada. Aquilatou que a dignidade do ser humano iria além da dignidade da pessoa. Discorreu sobre os avanços dos direitos das 60 .Direito Constitucional – Prof. Acentuou a indefinição de vida e de morte no texto constitucional. considerada a atipicidade da conduta. Celso de Mello repisou que não se trataria de disputa entre Estado e Igreja.19 O Min. e não uso correto da linguagem jurídica. incluir a hipótese no texto legal. encontrar-se-iam Estados com população de forte base religiosa. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . a proteção à incolumidade da gestante assemelhar-se-ia. No tocante ao pedido ora formulado. porquanto parte da sociedade defenderia a vida e a dignidade desses fetos. considerada a possibilidade jurídica de grávida de feto anencéfalo escolher qual seria o melhor caminho a ser seguido. ainda que breve. A Min.4. e demonstrou que praticamente metade dos países membros da ONU reconheceriam a possibilidade de interrupção da gravidez no caso de anencefalia do feto. previstas no CP. Rememorou que o princípio da dignidade da pessoa humana também tutelaria o nascituro. ADPF 54/DF. a lacuna normativa atual não deveria conduzir à incriminação da conduta. Marco Aurélio. mas não configuraria prática de delito. consignou que a gestação de feto anencefálico representaria maior risco para a saúde da mãe do que uma gravidez comum. a terceira interpretação exprimir-se-ia no juízo de que a antecipação terapêutica do parto de feto anencéfalo seria fato típico. 11 e 12. para a legislação brasileira. tendo em conta o caráter pluralista e aberto de sua admissão. para além da potencialidade de vida do feto. além de cumprir função integradora importante no Estado de Direito. que o fato seria atípico. como processo de índole objetiva. esse fato poderia ser considerado omissão legislativa não condizente com o espírito do CP e incompatível com a Constituição. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 anencefálico. Ocorre que o abalo psíquico e a dor moral da gestante seriam bens jurídicos a tutelar. “aborto” de anencéfalo seria coloquialismo. quer continuando.4. Gilmar Mendes realçou a importância da ADPF. Avaliou que seria plausível vislumbrar hipótese de causa supralegal de exclusão de ilicitude e/ou culpabilidade. as autoridades incumbidas de aplicá-lo deveriam evitar a repercussão.17 O Min. contra a vontade da mulher. Constatou que o aborto de anencéfalo estaria compreendido entre as duas causas excludentes de ilicitude previstas no CP. a fim permitir o preenchimento da omissão legislativa com aquilo que teria dito o legislador se tivesse conhecido os dados aterrorizantes da gestação de feto anencefálico. Concluiu.

a isenção de pena relacionada ao aborto nesses casos seria discutível do ponto de vista ético. nos termos em que requerido. de modo que não seria dado ao intérprete afrontar sua expressão literal. ou seja. Por fim. caso desejasse. rel. sob pena de enquadramento nas cominações previstas na lei dos transplantes de órgãos. a pretexto de extrair dela conteúdo em conformidade com o texto constitucional. sentiriam dor e reagiriam a estímulos externos. sua 61 . os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello ficaram vencidos na medida em que acrescentavam. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 mulheres. ao dispositivo da decisão prolatada pelo Colegiado. ao discutir anencefalia e doação de órgãos. Assim. c) observância de período de três dias entre a data do diagnóstico da anencefalia e a da intervenção cirúrgica. diante dos distintos aspectos que a deficiência poderia apresentar. intérprete último da vontade soberana do povo. sem declará-las inconstitucionais. Trazia a lume a preocupação das autoridades médicas com o sofrimento dos fetos anencéfalos. seria penalmente imputável o abortamento induzido de feto mal formado. por sua vez. Ademais.21 Registrava que a Organização Mundial de Saúde arrolaria diversas patologias fetais em que as chances de sobrevivência dos recém-nascidos seriam nulas ou muito pequenas. ele só poderia fazê-lo por estar vivo. Min. Em relação ao aborto de anencéfalos. à época da promulgação do Código Penal ou de sua reforma não existiriam métodos científicos para detectar eventual degeneração fetal. como parte integral e indivisível dos direitos humanos universais. Além disso. Consignava que a morte encefálica seria distinta da anencefalia.4. ADPF 54/DF. os quais. A ideia de vida humana estaria afastada daquela questão. afastava o argumento de que. a menos que já estivessem mortos. Assim. não haveria vida a ser tutelada pela norma penal. III). o aborto. inaproveitáveis quanto à questão da existência de atividade e ondas cerebrais no anencéfalo.2012. visto que. que o caso seria distinto do referente às células-tronco embrionárias. Esclarecia que a morte encefálica seria situação de prognóstico. ainda que provável ou até mesmo certo que a criança nascesse com deformidade ou enfermidade incurável. indistintamente. Destacava que todos os fetos anencéfalos. jurídico e científico.2012. poderia ter alterado a legislação para incluir o aborto de fetos anencéfalos dentre as hipóteses de interrupção da gravidez isentas de pena. o Congresso Nacional. Frisava que. deveria ser tratada como fim em si mesma (CF. rel. Presidente. vinculada ao processo contínuo da vida e regida pela lei natural que lhe seria imanente. seriam dotados de capacidade de movimento autógeno. não seria legítimo o aborto eugenésico. reputou atípica a conduta. Min. 11 e 12. Por outro lado. portanto. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . I e II). que julgavam o pedido improcedente. segundo o qual seria desejável conferir às leis interpretação conforme a Constituição. seriam natimortos cerebrais. 11 e 12. as seguintes condições de diagnóstico da anencefalia e de realização do procedimento cirúrgico de interrupção da gravidez: a) atestado subscrito por. teria afirmado que toda a pessoa humana. sem consenso até o momento. o que não seria a situação do anencéfalo. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . de forma que a procedência do pedido aduzido nesta ADPF implicaria a inconstitucionalidade deles. dois médicos especialistas. Enfatizava haver nítida diferença entre o aproveitamento científico-terapêutico de material genético congelado e qualquer hipótese de aborto. Sintetizava que. Aduzia que o Ministério da Saúde. pois ausente o fenômeno do processo vital que a caracterizaria. No tocante à interpretação da lei conforme a Constituição. considerada a vontade soberana do legislador. Reputava caber ao STF apenas o papel de legislador negativo. Marco Aurélio. Consignava que o Poder Legislativo. produzira resultados contraditórios e. por parte do Poder Público. ainda que brevemente. sempre que possível. ADPF 54/DF.22 O Presidente considerava. Relembrava a existência de vários dispositivos infraconstitucionais em vigor a resguardar a vida intrauterina. 128. rememorava o princípio básico da conservação das normas — derivado da presunção de constitucionalidade destas —. b) cirurgia realizada. na hipótese de aborto necessário ou terapêutico. por médico distinto daqueles que produziram o diagnóstico. Min.4. e d) disponibilização. art. e que a retirada de tecidos do neonato anencéfalo para esse propósito deveria ser precedida de diagnóstico de parada cardíaca irreversível. Lembrava que a audiência pública.20 Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso. 11 e 12. a qual integraria. Ricardo Lewandowski sublinhava que o legislador infraconstitucional isentara de pena. ADPF 54/DF. em favor de gestantes de menor poder aquisitivo. não obstante dotados de sistema nervoso incompleto. Marco Aurélio. que sequer fora implantado no útero e jamais viria a sê-lo. 3º. abriria as portas para a interrupção da gestação em inúmeros outros casos. rel. em duas hipóteses taxativamente definidas: no chamado “aborto necessário” e no denominado “aborto sentimental” (CP. O Min. se o anencéfalo morresse. de forma que o nome mais correto para a doença seria meroencefalia. ademais. Asseverava. estaria dividido em relação ao tema — dada a existência de projetos de lei a seu respeito —. de irreversibilidade em que não haveria sequer respiração espontânea. a evitar lacunas no ordenamento. excepcionalmente. art.Direito Constitucional – Prof. realizada na Corte acerca do tema. primeiramente. que quando a lei fosse clara não haveria espaço para interpretação.4. de acompanhamento psicológico. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . em que se tratara do embrião excedente. se nascessem. Marco Aurélio. Reconhecia que. tanto antes quanto depois do procedimento cirúrgico.2012. no mínimo. desde que praticado por médico. processo contínuo e progressivo da vida. para extirpar do ordenamento jurídico as normas incompatíveis com a Constituição. anotava que anencefalia não corresponderia à ausência total do encéfalo. mas de parte dele. Assim.

Marco Aurélio. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 evolução natural não poderia ser abreviada em nome de razões autorizadoras da extração de órgãos no caso de morte encefálica. Asseverava que o simples fato de o anencéfalo ter vida e pertencer à espécie humana garantir-lhe-ia. além de violação ao direito à vida e à dignidade humana. para a configuração do crime. o nascituro seria investido pelo ordenamento. da liberdade pessoal e da legalidade como fatores de legitimação do aborto doloso de anencéfalo. portanto. Não se poderia cogitar. fosse aplicável à espécie. assim. explicitava a impossibilidade de se apurar.25 Explanava a dificuldade técnico-científica de se detectar. a dignidade advinda de sua incontestável ascendência e natureza humanas. haveria crime sem previsão de excludente. Ressurtia que esse argumento. de maneira que seria imperioso proibir o aborto ainda naquelas situações. I). 11 e 12. a quem. abstraída toda especulação quanto a sua viabilidade futura ou extrauterina. Ademais. quais as hipóteses de anencefalia. Marco Aurélio. sua consequência não poderia ser interrompida sem expressa previsão legal. rel. lesão corporal.2012. do sexismo e do especismo. 11 e 12. dentre outros. Marco Aurélio. por outro lado. este resultante de mero acaso biológico. na sua baixa qualidade ou na efêmera duração pressuposta. apesar da deficiência. ADPF 54/DF. supostamente.24 Acrescentava que a argumentação da autora poderia ser empregada para a defesa de assassinato de bebês anencéfalos recém-nascidos. o que refletiria no prognóstico da viabilidade do feto fora do útero. Marco Aurélio. Frisava que a imposição de pena capital ao feto anencefálico atentaria contra a própria ideia de um mundo diverso e plural. Min. 11 e 12. de resguardo à autonomia da vontade. dever-se-ia reconhecer autonomia para 62 . (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . Mencionava haver. embora ainda sem personalidade civil. a prática de condutas semelhantes antes do parto. dissensos irreconciliáveis no mundo científico. também. inclusive. inexistiria inflicção proposital de sofrimento.2012. a mulher engravidaria em decorrência de ação violenta e ilícita. para a gestante.2012. poderia repelir a tipicidade penal de sacrifícios humanos em cultos satânicos. que não seria justo nem injusto. com precisão absoluta. Registrava que a conduta seria claramente banida pelo direito penal pátrio. No caso de aborto como método para evitar ou encurtar o sofrimento. com a segurança necessária. o qual não abarcaria mero evento psíquico do sofrimento da mãe ou vaga possibilidade de complicações na gestação. Reputava imprópria a remissão à liberdade de crença.4. se a ação criadora do feto anencefálico fosse espontânea e consentida. art. mas apenas humana. pois a hipótese seria de crime típico. portanto. rel. imputável exclusivamente a outrem. porque todas as hipóteses de risco de vida à genitora já estariam sob o pálio do aborto terapêutico (CP. defendida pelos partidários da arguente. argumento racional para ceifá-la seria insustentável à luz da ordem constitucional. Acrescia que toda gravidez implicaria risco teórico à saúde da mulher. Rememorava que tanto a vida intrauterina quanto extrauterina guardariam idêntico nível de dignidade constitucional. Avaliava que falar-se em morte inevitável e certa seria pleonástico. Isto porque de tortura só se poderia cogitar com seriedade quando sofrimento injusto e intencional pudesse ser esquivado de maneira compatível com o ordenamento jurídico. não coisa ou objeto de direito alheio. ser destruída para satisfazer sentimento de frustração e insuportabilidade personalíssima de uma dor. a eliminação da vida. a qual não poderia ser relativizada segundo critérios sempre arbitrários. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . Nesse sentido. dada sua certeza e inevitabilidade para todos. na gravidez de feto anencefálico. rel. visto que. ADPF 54/DF. ainda que legítima. proteção jurídica e constitucional. Versava que o sofrimento ao qual a gestante — de feto cuja possibilidade de sobrevida seria incerta — submeter-se-ia não seria equiparável à tortura. ADPF 54/DF. Por conseguinte. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . Min. a duração da vida não poderia estar sujeita ao poder de disposição das demais pessoas. infanticídio. Min. de modo a diferenciá-los de outras afecções da mesma classe nosológica. portanto sujeito de direito.26 Negava que o argumento de perigo. se dado caso seria de anencefalia. Expunha que no aborto justificado por estupro.23 Afastava a invocação dos princípios da autonomia da vontade. Retirar-se-lhe-ia. e que bastaria. ADPF 54/DF. portanto. Discorria sobre a punibilidade da eutanásia e afirmava que vislumbrar na ínfima possibilidade de sobrevida.Direito Constitucional – Prof. Julgava impertinente a ideia de que a prática do referido crime teria relação com o planejamento familiar e com os direitos sexuais e reprodutivos da mulher. fosse homicídio. Destacava que. bem como ao caráter laico do Estado. já que apenas o momento da execução do ato seria distinto. Esta asseguraria valor supremo à vida humana. 128. Min. Articulava que seria evidente a vida do anencéfalo após o nascimento. Desse modo. 11 e 12. levado às últimas consequências. rel. sem contraste ostensivo com o ordenamento jurídico. Não haveria como legitimar. Considerava que essa discriminação não seria diferente do racismo. das quais se distinguiria apenas por questão de grau. A vida não poderia. se vítima de alguma agressão.4.4. quando preordenada ao indisfarçável cometimento de delito. e que eventual concretização desse perigo não legitimaria a realização de aborto.4.2012. estupro. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . estaria configurado o crime correspondente. por exemplo.

A legislação do aborto é uma legislação androcêntrica (feita e pensada pelos homens) e gera um impacto desproporcional nas mulheres. há uma prevalência da liberdade sexual e da dignidade da mãe sobre o direito à vida do feto.é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas. sendo que neste último caso. egoisticamente. a teoria do impacto desproporcional permite o reconhecimento da 63 . mas limita o conteúdo destas. Restrição constitucional indireta É a restrição indiretamente constitucional estabelecida mediante lei Sobre o assunto das restrições. 5º. salvo. com o projeto de novo Código Penal. devendo este ser protegido a partir da concepção. XV. Outro exemplo é a disposição do art. Ex. fixando condições especiais ou estabelecendo os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados. eliminar a vida de outrem. permanecer ou dele sair com seus bens”. Qualquer outra medida diferente da criminalização não será capaz de proteger esse direito de forma suficiente (princípio da proibição de proteção deficiente). 11 e 12. Os argumentos dividem-se em dois grupos: (1) Relacionados aos direitos fundamentais da gestante: . rel. É um argumento mais forte no contexto da sociedade norte americana. nos termos da lei. na Constituição. .Autonomia reprodutiva e liberdade de escolha: A dignidade da pessoa humana compreende o direito de autodeterminação da gestante sem interferência do Estado. há outra iniciativa semelhante que vai tramitar no Congresso. 5º.Direito Constitucional – Prof. outros princípios constitucionais justificam a criação de uma restrição por lei. OBS: Esta ideia está relacionada à j (pensamento de intervenção e limites). apesar de não existir previsão expressa. no último caso. de 1996)”.105/05 (lei de biossegurança) que. que trata do aborto necessário (ou terapêutico) e do aborto sentimental.4. Surgida nos EUA em 1971. Especialmente ao direito à vida. nele entrar. Argumentos favoráveis à legalização do aborto:  Partem da premissa de que existem outras medidas adequadas à proteção da vida do feto. possui restrições legítimas ao direito à vida tendo em vista a necessidade de se proteger direitos fundamentais de terceiros.  Legalização do aborto Outro tema muito importante que está sendo discutido no Brasil atualmente é a questão da legalização do aborto (não nos casos já discutidos. Neste caso. Reserva legal qualificada: é aquela que ocorre quando a Constituição autoriza que a lei estabeleça restrições. Concluía não se poder invocar esses direitos para. Min. convém destacar as três espécies de reserva legal: Reserva legal simples: é aquela que ocorre quando o dispositivo constitucional consagra uma competência para estabelecer restrições sem fazer qualquer tipo de exigência quanto ao conteúdo ou a finalidade da lei restritiva. Reserva legal implícita: é aquela que ocorre quando. Marco Aurélio. mas essa iniciativa foi rejeitada pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara. XII: “XII . mas de modo geral). Já houve um projeto de lei desenvolvido por uma comissão de juristas no sentido de descriminalizar o aborto no início da gestação (primeiro trimestre). podendo qualquer pessoa. nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. 128 do Código Penal. da CF/88: “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz. Haveria nesse caso um comando constitucional de criminalização. segundo o STF. Agora. por ordem judicial. (Vide Lei nº 9. não há reserva legal. Exemplo de restrição implícita: a Lei 11. Ex: art. art.Direito à igualdade: é um argumento muito utilizado pelas feministas nos EUA. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 se livrar de gravidez incômoda ou dolorosa. deve ser utilizado o princípio da proporcionalidade para verificar a constitucionalidade da restrição.2012. segundo a qual as restrições a um direito fundamental são estabelecidas a partir de outros direitos (ideia essa que também se relaciona ao princípio da unidade da constituição). (ADPF-54) iii. ADPF 54/DF. de dados e das comunicações telefônicas.296. nem simples nem qualificada. São argumentos contrários à legalização do aborto:  A Constituição consagra a inviolabilidade do direito à vida.

Dirige-se ao executivo e ao judiciário. Está consagrada no caput do art. pode-se dizer que o tratamento dispensado aos servidores públicos. A proteção à igualdade material pode ser extraída da CF/88 no art.RE 161. ao legislador. ao legislador. causem um ônus desproporcional para determinados grupos em situação de inferioridade. 10.4 Direito à igualdade a) Âmbito de proteção  Igualdade formal X Igualdade material É preciso diferenciar. (2) Relacionados à questão da saúde pública: . Por sua vez. c) Restrição Apesar de restringir o direito. Wade em 1971. São exemplos: i. trata-se de critério de justiça formal ou material? A questão é controvertida. o que exige um tratamento jurídico desigual. XVII (licença gestante de 120 dias) e ADCT. A igualdade formal.Restrições constitucionais diretas: .Direito Constitucional – Prof. já que o constituinte elenca a redução das desigualdades no plano fático. ele se relaciona à igualdade material.Direito à privacidade: esse terceiro argumento foi o principal utilizado pela Suprema Corte Norte Americana no caso Roe v. Os defensores desse posicionamento entendem que a questão relacionada à interrupção da gravidez deve ser tratada na esfera da saúde pública e não na esfera criminal.  Igualdade perante a lei X Igualdade na lei A igualdade perante a lei está relacionada ao momento de aplicação da lei. não há dúvidas de que este princípio se dirige a todos os poderes públicos.461-Agr. já que não se trata de indivíduos da mesma categoria. art. 5º da CF/88. Por sua vez. § 1º (licença paternidade de 5 dias). sobretudo. art.É um argumento muito utilizado na França. ou igualdade perante a lei. quando o objetivo do tratamento desigual é a redução de desigualdades fáticas. é aquela que tem por fim a igualização das desigualdades no plano fático por meio da concessão de direitos sociais substanciais. 9. na proporção de suas desigualdades. Não obstante a Constituição de 1988 utilizar a expressão “igualdade perante a lei”. ele está associado à igualdade formal. . Dirige-se. . consiste no tratamento isonômico conferido a todos os seres de uma mesma categoria.243 (caso Air France): viola o princípio constitucional da isonomia a adoção de estatutos diferentes em razão da nacionalidade do empregado. no qual se discutiu a questão do aborto.ADI 3443. a igualdade formal da igualdade material. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 inconstitucionalidade de normas que. embora aparentemente regulares. em alguns casos. diferente dos empregados celetistas. Por exemplo. a igualdade na lei refere-se ao momento de elaboração da lei. concluiu a Corte que o direito à privacidade da mulher é amplo o suficiente para compreender o direito de interromper ou não a gestação. 64 . primeiramente. mas o professor entende que quando o tratamento desigual tem por finalidade tratar situações diversas de forma diferenciada. III. 3º. com a igualdade material. . portanto. ver o AI 360.CF/88. inclusive. Observa-se. Nessa decisão. 7º. Sobre essa distinção. que a igualdade formal é incompatível. no STF: b) Intervenção (violadora) São exemplos paradigmáticos de intervenção sem justificação constitucional: . também chamada de igualdade real ou fática. Um tema polêmico é a classificação da ideia de justiça aristotélica: tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual. há uma justificação constitucional que a legitima. no qual o STF adotou o seguinte entendimento: viola o princípio constitucional da isonomia norma que estabelece como título um mero exercício de função pública. também chamada de igualdade civil. não viola essa igualdade formal. jurídica. Já a igualdade material.

a democracia constitucional exige o tratamento de todos com igual respeito e consideração. seja pelo governo. quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.Critérios de admissão em concurso público: em princípio. . o sistema de cotas não resolve o problema em sua origem. Este argumento costuma ser criticado por impor às gerações atuais um ônus decorrente de falhas praticadas por gerações passadas. da . violando o 19 disposto no art. ou seja. quando a igualdade nos descaracteriza”. bolsas de estudo. cada partido ou coligação preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo. . 201. temos o direito de ser diferentes. ii. ou de discriminações por meio da concessão de algum tipo de vantagem compensatória de tais condições. veda a adoção de critérios de admissão diferenciados. V. O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. justifica-se a exigência de altura mínima.. há decisões do STF em que o mesmo entendimento é utilizado para outros critérios de admissão.504/97 . XXX. Um exemplo da aplicação desse 18 argumento de justiça distributiva é o art. que é um critério republicano. Argumento de justiça distributiva consiste na promoção de oportunidades para aqueles que não conseguem se fazer representar de maneira igualitária. seja por particulares – utilizado pelo Min. Cada partido poderá registrar candidatos para a Câmara dos Deputados. 10. sistema de cotas. Não irá fazer concurso para homens participarem. etc. .Trata-se de medida imediatista e inapropriada. Reservando um CONTRA AS COTAS . o que somente é possível quando reconhecido o direito de ser diferente de viver de acordo com esta diferença. Ex: tem determinados cargos que exigem certo porte físico – agente policial. Segundo ele.  Ações afirmativas Consistem em políticas públicas ou programas privados. II e art. 10. O STF tem entendimento sumulado a este respeito (Súm. até cento e cinquenta por cento do número de lugares a preencher. § 7º (estabelece prazos distintos para aposentadoria).CF/88. 37). desenvolvidos com a finalidade de reduzir desigualdades fáticas. Esse critério é razoável. 65 ..Viola o mérito. Esse direito à diferença está diretamente ligado ao que Dworkin denomina de “democracia constitucional”.Argumento de justiça compensatória  é baseado ne retificação de injustiças ou falhas cometidas contra indivíduos ou falhas cometidas contra indivíduos no passado. decorrentes de uma hipossuficiência física ou econômica. XXX. revela-se como uma faceta do direito à igualdade. Ex: Cargo de um agente penitenciário para previsão feminina para fazer revista de mulheres. O STF analisou o tema e determinou serem necessário três requisitos para a validade de tais critérios diferenciados:   Previsão legal (art.) § 3 Do número de vagas resultante das regras previstas neste artigo. defendido por alguns autores como Daniel Sarmento. 7º. Boaventura de Sousa Santos afirma que “temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza. Assembleias o Legislativas e Câmaras Municipais. 18 Art. Mas.Viola a igualdade formal (discriminação reversa). existem certas hipóteses em que se permite a distinção no critério de admissão. art. 7º. Esta súmula trata especificamente sobre o limite de idade. Luiz Fux. São espécies de ações afirmativas: cursinho pré-vestibular para alunos carentes.Direito Constitucional – Prof. da Lei 9. Argumentos favoráveis e contrários ao sistema de cotas (ADPF 186): A FAVOR DAS COTAS . programas especiais de treinamento. o art. §3º. Câmara Legislativa. É um argumento que busca concretizar a igualdade material.Restrições constitucionais indiretas .o direito à diferença. . 5º. 683). geralmente de caráter temporário. todavia. (. em nome do princípio da eficiência da administração pública. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 . Para esses casos. Razoabilidade da exigência decorrente da natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. 208.

da pesquisa e da criação artística.Promoção da diversidade  argumento utilizado pela Suprema Corte dos EUA para considerar constitucional o sistema de cotas para negros na Universidade de Michigan. miscigenada e multicultural. Um exemplo disso é a Lei Maria da Penha. A liberdade positiva é. 9. A princípio. segundo a capacidade de cada um. Dentre os ministros que utilizaram esse argumento. à autonomia da vontade. é preciso levar em consideração o contexto dessas revoluções liberais. ou liberdade dos antigos). Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 A FAVOR DAS COTAS percentual mínimo. estão a Min. Este argumento foi utilizado pelos Ministros . Observe que o que está consagrado na Constituição não é a liberdade de pensamento. mas nos restringiremos a apenas alguns deles. Âmbito de proteção Essa liberdade está consagrada no art. b) Liberdade de Expressão ou de Manifestação do Pensamento i. pela concretização das liberdades civis. até mesmo. cumpre fazer a distinção entre liberdade negativa e liberdade positiva. É uma ausência de constrangimento por parte do Estado. tolerante. a única vedação estabelecida pelo dispositivo é o anonimato. IV: “É livre a manifestação de pensamento.acesso aos níveis mais elevados do ensino. 19 Art. que a teria cunhado em um voto proferido em 1916. 66 . em oposição às liberdades dos antigos (gregos). ou seja. Essa distinção de nomenclatura que classifica a liberdade em “dos antigos” e “dos modernos” foi cunhada por Benjamin Constant.340/06 é o HC 106. uma medida que estabeleça o sistema de cotas deverá ser considerada constitucional quando contribuir para o surgimento de uma sociedade mais diversificada. O ser humano não se contenta apenas em ter suas próprias opiniões. Rosa Weber. O que a Constituição protege é a liberdade de manifestar. A Liberdade negativa (também chamada de liberdade civil. o legislador pretende possibilitar que a participação da mulher se mostre no plano fático. de expressar o pensamento. liberdade de agir ou liberdade dos modernos) é a situação na qual um sujeito tem a possibilidade de agir sem ser impedido ou de não agir sem ser obrigado. 5º. XVIII. César Peluso e Lewandowski  Igualdade entre homens e mulheres CONTRA AS COTAS Mesmo tendo a CF/88 determinado a igualdade formal entre homens e mulheres (art. em muitos casos. pois. Antes de ver esses direitos propriamente ditos.212. no final do séc. Essa expressão “mercado de ideias” é atribuída a um juiz da Suprema Corte dos EUA chamado Oliver Wendell Holmes. essa liberdade não precisa de proteção. É uma liberdade que se relaciona a autodeterminação. mas não é inconstitucional. Benjamin Constant classificou-as como “dos modernos”. a situação na qual um sujeito tem a possibilidade de orientar o seu próprio querer no sentido de uma finalidade sem ser determinado pelo querer dos outros. no período da Revolução Francesa. com o objetivo de concretizar a igualdade material. 208 O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: V . fazer o proselitismo (tentativa de convencimento das outras pessoas).5 Direitos fundamentais à liberdade a) Introdução – Liberdade positiva X Liberdade negativa Os direitos fundamentais ligados à liberdade são muitos. Pelo menos por enquanto. 5º). Ela apenas protege a parte mais vulnerável. no qual se manifestou que “o melhor teste da verdade é a capacidade do pensamento de se fazer aceito na competição do mercado”. desde que seja para atenuar desníveis.Direito Constitucional – Prof. Como nessa época se lutava pela ausência das ingerências do Estado. Para compreendê-la. sendo vedado o anonimato”. A decisão do STF que considerou constitucional a Lei11. ele quer expressá-las e. a lei pode estabelecer diferenciações. a finalidade desse direito é assegurar a livre competição no “mercado de ideias”. A liberdade positiva é também chamada liberdade política (no sentido amplo de fazer opções) ou liberdade de querer. que objetivavam substituir o Estado absolutista pelo Estado de Direito. aberta. Essa lei não protege igualmente os homens em relação às mulheres. De acordo com a teoria democrática.

Como não existem direitos absolutos. a depender da veracidade da informação e das provas colhidas pela autoridade na averiguação da denúncia. proporcional ao agravo. XLII . Quando se constituírem no próprio corpo de delito do crime. já que o art. Mas é claro que a autoridade deve agir com prudência e parcimônia. Quando se fala em liberdade de crença. intimidade.116/89. pode ser responsabilizado. Pode fazer um exame grafotécnico. já que o dever funcional da autoridade é investigar. V ).Direito Constitucional – Prof. 5º. Ex: uma carta no caso de crime contra a honra. sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida. ou seja.369). não significa que tais direitos sejam absolutos. CF/88: VI . a proteção aos locais de culto e a suas liturgias. nos termos da lei. VII . O objetivo do disque denúncia é fazer com que a informação chegue às autoridades. Essa inviolabilidade atribuída à a liberdade de consciência e de crença pela CF/88 no art.V . Essa vedação tem basicamente duas finalidades: (1) Finalidade preventiva: desestimular manifestações abusivas do pensamento. salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa. Trata-se de reserva legal qualificada. Restrições (intervenções legítimas /constitucionalmente justificadas) A primeira restrição é aquela contida no próprio dispositivo. (2) Finalidade repressiva ou reparatória: permitir a responsabilização civil e penal de quem emite o pensamento e 20 assegurar o direito de resposta (art. abrangendo-a. se alguém age de forma abusiva e viola direitos de terceiros (sobretudo o direito à privacidade – vida privada. na forma da lei. fixada em lei. 5º. a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva. VI a VIII. ela é geralmente relacionada a aspectos religiosos. a honra e a imagem). Assim. não existem direitos absolutos. 5º.é inviolável a liberdade de consciência e de crença. de crença e de culto i.é assegurada. XLI e XLII determinam que: XLI . VIII . 5º . VI. A liberdade de consciência é a mais ampla do que a liberdade de crença. Deve usar de meios para saber de onde veio o bilhete.a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais. Essa averiguação é autônoma à denúncia.a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível. nos termos da lei.  Vedação ao Anonimato X “Denúncia anônima” e escritos apócrifos O STF tem um entendimento firmado no sentido de que “denúncia anônima” não se presta à instauração de inquérito policial nem pode ser utilizada como prova processual (ver INQ 1957). pois todos encontram limites em outros direitos também consagrados na Constituição (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas). além da indenização por dano material. Âmbito de proteção Estas liberdades estão consagradas no art. Afinal. A lei que regulamenta esses dispositivos é a Lei 7. sujeito à pena de reclusão. Hipóteses nas quais o STF tem admitido escritos apócrifos como prova: 1) 2) Quando produzidos pelo próprio acusado.ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política. 20 Art. por sua vez. referente à vedação ao anonimato. engloba também convicções filosóficas e políticas. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 ii. por exemplo. se desvincula da irregularidade da denúncia (Ver STF. 67 . c) Liberdade de consciência. MS 24. 5º. pedindo resgate. A liberdade de consciência.é assegurado o direito de resposta. possibilitando a verificação de sua veracidade. não interessando de que maneira ela teve conhecimento do fato. Ex: sequestrador escreve bilhete. moral ou à imagem. será possível instaurar um inquérito.

entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política. É a possibilidade que a pessoa tem de alegar uma escusa para se eximir de determinada obrigação imposta a todos.estabelecer cultos religiosos ou igrejas. é preciso destacar que a escusa de consciência só pode ser invocada em tempos de paz. é especialmente protegida quando ocorrem nos templos (recebendo inclusive imunidade tributária). protegendo-a. na forma da lei. não podendo prejudicar nem beneficiar religiões. VIII. § 1º: Art. permitindo desarmar o potencial conflituoso existente entre as diversas concepções. também conhecido como objeção ou escusa de consciência. a CF/88 reconhece que religião desempenha um papel fundamental. 15. quando se tem um Estado Laico.  Escusa de consciência Além disso. decisões politicas só serão legítimas se baseadas em argumentos acessíveis a todos (a transformação de um argumento religioso em um argumento racionalmente justificado é chamada por Habermas de “tradução institucional”). É vedada a cassação de direitos políticos. em tempo de paz. ao contrário. atenção. mas determina que o Estado deve possuir uma postura neutra: Art. da CF/88 consagra o Estado brasileiro como laico (ou não confessional ou estado secular).. Em relação ao serviço militar. 15.) IV . e que poderá limitar a escusa – trata-se de norma de eficácia contida. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 A liberdade de culto nada mais do que a manifestação/exteriorização da crença. subvencioná-los. Intervenção violadora do direito O art. 68 . 143. VIII. No entanto. após alistados. 143.. consoante determina o art. 5º. embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança. Como determinar se a escusa de consciência é ou não legítima? A Corte EDH determinou em um caso paradigmático uma diretriz para interpretar esses casos: a objeção deve surgir a partir de um pensamento suficientemente estruturado. mas serve apenas para assegurar a escusa de consciência. na forma da lei. com o advento da República. O Estado Brasileiro é. É vedado à União. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei. houve a total separação entre Estado e Igreja. seja em templos ou em lugar aberto ao público. Esta liberdade de culto. No caso do Brasil. ii. a colaboração de interesse público É relevante estabelecermos uma distinção entre os seguintes 3 conceitos: -Laicidade (neutralidade religiosa): o exercício do poder deve ser neutro. atribuir serviço alternativo aos que. políticos e religiosos. conforme determina o art. ressalvada. ao Distrito Federal e aos Municípios: I .Direito Constitucional – Prof. 19. para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar. é preciso que o indivíduo cumpra uma prestação alternativa que não tem cunho sancionatório. eles podem e devem fazer parte do debate. não significa que os argumentos religiosos devam ser excluídos. o imperativo de consciência. para garantir a simetria da liberdade religiosa. Isso significa que. mas também os políticos e filosóficos. § 1º . coerente e sincero. pois. 5º. Mas. Contudo. no art. aos Estados. Não são apenas os aspectos religiosos que recebem a proteção de escusa de consciência. alegarem imperativo de consciência. há um aspecto interessante: o culto pode ser exercido em qualquer local.às Forças Armadas compete. A escusa de consciência pode ser alegada amplamente ate o advento de lei que venha regular determinada obrigação. Essa escusa abrange aspectos filosóficos. Em caso de recusa no cumprimento da prestação alternativa poderá haver sanção que consiste na suspensão de direitos políticos. a CF/88 consagra. Em relação ao culto. 19. IV: Art. cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (. desde que não viole o direito de terceiro.recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa. contudo. I. nos termos do art. caracterizado pela neutralidade em relação às várias concepções religiosas: o exercício do poder deve ser neutro.

portanto. iii. Segundo o prof. CR). não violam o dever de neutralidade do Estado. O STF. 210. esse caso possui diversas peculiaridades que impedem que seja considerado um paradigma para a resolução das restrições relativas. Todavia. Os EUA estão se transformando de estado secular tolerante para um estado religioso tolerante.Ensino religioso: Os EUA estão seguindo uma tendência completamente contrária à Europa. ele deve se submeter aos dogmas daquela religião. O argumento principal utilizado pelo CNJ foi que os crucifixos são símbolos da cultura brasileira e. 69 . são culturais. mas apenas dá uma visão expositiva das várias religiões. a intervenção pode ser: 1) 2) Absoluta: é aquela que obriga a pessoa a assumir uma conduta sob pena da perda da liberdade ou de direitos. logo. . CR). Como exemplo. Será que uma escola privada poderia obrigar os alunos a fazer a matéria da religião? Se a escola é privada. pedindo que fossem retirados os crucifixos das escolas públicas. não poderia ser confessional. estados e municípios (☺art. §2º. Não confessional: Não ensina os princípios comuns. Um grupo de mórmons ajuizou uma ação. onde ele comenta a questão religiosa. a competência é em relação à cultura. Para o prof.Direito Constitucional – Prof. na decisão da STA 389 (suspensão de tutela antecipada). 23. Os feriados são de competência do Direito do trabalho. sendo o Estado brasileiro um estado laico? Essa questão foi levantada perante o CNJ.Feriados religiosos: Seriam constitucionais? No STF. 215. Mas. Relativa: ocorre quando o comportamento objetado é condição para se obter um benefício ou se evitar um prejuízo. Interconfessional: Ensina os princípios comuns das várias religiões. não é o caso do Estado brasileiro. o argumento supracitado não está correto. a competência é da União. o ensino deve ser interconfessional ou não confessional. tanto que no preâmbulo há menção a palavra “Deus”. imagine uma cidade pequena. Ele discute a questão da liberdade religiosa. e quanto às escolas particulares? Existem muitas escolas particulares que são confessionais. Não teria sentido acabar com esses feriados. -Ateísmo: o Estado brasileiro não é um estado ateu. mas não se deve instalar tais símbolos em qualquer lugar público”. pode-se citar o serviço militar obrigatório em tempo de guerra. A CR não diz qual é o conteúdo a ser adotado em ensino religioso em escolas públicas. Essa questão foi suscitada perante o Tribunal. decidindo que os crucifixos deveriam ser retirados. O ateísmo não deixa de ser uma concepção contrária à religião. Como exemplo. O trecho diz o seguinte: “não se deve considerar ilegal símbolos religiosos. Determinada família quer matricular o filho naquela escola. há algumas ações. e o aluno optou a se matricular nessa escola. existem outros feriados que não estão ligados às questões culturais. a escola não deve impor ao menino. Existem 3 formas de ensino religioso: a) b) c) Confessional: Ensina os princípios e dogmas de uma determinada religião. Na Alemanha. com o pedido feito foi para retirar o crucifixo dos Tribunais. cita-se o caso da realização de provas de concurso pelos adventistas. mas não quer que ele aprenda a religião da escola. inegavelmente. questionando o estabelecimento de feriados religiosos pelos estados. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 -Laicismo: é uma espécie de anti-religião. Sendo o Estado brasileiro um estado laico.. então. ela só diz que o ensino religioso deve fazer parte do horário normal de aula e a matrícula deve ser facultativa (☺art.. onde se tem poucas escolas boas. Há um trecho do livro do Dworkin. O principal é que os estados não teriam competência para estabelecer feriados. Esses feriados religiosos violam a neutralidade do Estado? Fere a simetria? Será que podemos considerar os feriados religiosos como feriados culturais? Existem feriados que. Essas escolas não podem ser obrigadas a ensinar princípios de outras religiões. Ela diz que a sociedade civil que deve discutir qual o conteúdo mais adequado. A Lei de Diretrizes e Bases da Educação não diz se como será o ensino religioso. Conforme o tipo de obrigação que o Estado pretende impor. . Os feriados estão relacionados aos aspectos culturais. Neste caso. e cultura é competência comum – da União. Isso acaba criando um repúdio da pessoa contra aquela religião. São feriados puramente religiosos. Entretanto. CR – os feriados estão dentro do capítulo relacionado à cultura. decidiu sobre o tema (ver na Constituição Comentada para concursos). Entretanto. O tribunal entendeu que deveria ser feita uma ponderação entre os princípios. houve um caso muito semelhante. É importante respeitar o ensino de cada um. Restrições A primeira restrição que se pode mencionar refere-se à invocação da escusa de consciência. Uma das questões mais polêmicas ligadas à intervenção violadora da liberdade de consciência é a colocação de símbolos religiosos em locais públicos (sobretudo o crucifixo): Seria legítima a colocação em locais públicos de símbolos religiosos. e não à justiça do trabalho – ☺art. §1º.

Ex2. 5º. . o âmbito da proteção não atinge o conteúdo dos dados. Ex1. ii. e Manoel Gonçalves Ferreira Filho. RE 219. Sepúlveda Pertence). antes de tudo.: por diversas vezes a Polícia já pegou caixas de Sedex contendo animais silvestres ou até mesmo bombas. Restrições (Intervenções constitucionalmente fundamentadas) Esta é uma inviolabilidade que não é absoluta. Nelson Jobim) e RE 21729 (Min. os dados protegidos por este direito seriam apenas os dados informáticos. 5º. sem o conhecimento de um dos interlocutores (é o que alguns autores chamam de escuta telefônica) ou de ambos (interceptação telefônica propriamente dita).a liberdade de comunicação de dados e . ou seja. bancária. realizada por um dos interlocutores. sem o conhecimento dos demais. Nesse sentido: STF.quebra de sigilo: consiste no acesso ao registro ou histórico relativos a determinadas informações de natureza fiscal. de 1996) Tem como objeto de proteção quatro bens: -a liberdade de comunicação epistolar (carta). parte da doutrina e o STF têm feito uma interpretação mais restritiva de quais seriam estes dados.a liberdade de comunicação telefônica. Obs.: este é um exemplo de uma reserva legal qualificada (a Constituição traz as finalidades que devem ser alcançadas). há outro entendimento no sentido de que o que o inciso XII protege não são os dados em si. iii. No que tange ao sigilo de dados. Segundo o STF: “O sigilo epistolar não pode servir como um escudo protetivo para salvaguardar práticas ilícitas”. Os requisitos são: .Para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. mas apenas a sua comunicação. Segundo deles. quando ilegítima. O que se quer dizer é que em determinados casos esta inviolabilidade poderá ser afastada para que prevaleçam razões mais fortes fornecidas por outros princípios constitucionais.Direito Constitucional – Prof.gravação clandestina: é uma gravação ambiental. Essa gravação. por ordem judicial. o sigilo poderá ser restringido – o diretor do presídio poder.: Em nome do princípio da segurança pública. mas sim a liberdade da comunicação. . . nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. é preciso diferenciar três conceitos: . no último caso. de dados e das comunicações telefônicas. Âmbito de proteção A liberdade de comunicação que vamos analisar é especificamente aquela assegurada no art. A proteção dos dados estaria em outro dispositivo constitucional (artigo 5º. . Quanto ao sigilo telefônico.780 – (voto do Min. informática e telefônica. em certos casos. viola o direito à privacidade (art. Intervenção violadora Uma possível intervenção no âmbito da liberdade de comunicação é a chamada interceptação das comunicações.a liberdade de comunicação telegráfica. pessoal ou telefônica. salvo.296. Por outro lado. X). XII: XII . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 d) Liberdade de comunicação i. a interceptação telefônica exige a observância de alguns requisitos (também regulamentados pela Lei nº 9296/96).é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas. Para a compreensão da hipótese de intervenção. Dentre os autores que defendem este entendimento estão: Tércio Sampaio Ferraz Jr. .  Reserva de jurisdição 70 . (Vide Lei nº 9. interferir no âmbito deste direito do preso. X – direito à intimidade e vida privada) e não no inciso XII.Mediante ordem judicial (para o STF esta é uma cláusula de reserva de jurisdição).interceptação das comunicações: consiste na interrupção ou intromissão por parte de um terceiro.

Se durante a interceptação descobriu-se outros servidores também estavam envolvidos.artigo 5º. QO 2424  O entendimento que o STF adotou foi no sentido de que a interceptação produzida para fins de investigação criminal ou instrução processual penal pode ser legitimamente utilizada em processo administrativo disciplinar (PAD) instaurado contra o mesmo servidor e. mas também. 71 . contra outros servidores. Obs. desta proteção nós podemos extrair a proteção a alguns sigilos. .artigo 5º. c) Informático.  Isto é o que o Alexy chama de “Norma Fundamental Adstrita” produzida pelo STJ por meio de ponderação de princípios. Âmbito de proteção A Constituição protege o direito à privacidade basicamente em dois dispositivos: Artigo 5º. d) Telefônico.: Quando o STF fala que a proteção dos dados das comunicações não estaria protegido pelo inciso XII.219. b) Fiscal. a vida privada. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 O STF criou a chamada “Cláusula de Reserva de Jurisdição” (no Ms 23. entram no conceito de casa: escritórios. Outra decisão importante (prova): Decisão da 3ª Turma do STJ.483 – CPI carece de legitimidade para revogar.: há um entendimento do STJ no sentido de que a boleia de caminhão não será considerada “casa” para fins de crime posse ou porte de arma (Informativo 496: Resp. boleia de caminhão onde o motorista passa a noite. 1. .artigo 5º. IX (sigilo legal ou constitucionalmente imposto a processo judicial) (inserido após o julgamento do MS 27. compartilhar ou quebrar o sigilo imposto a processo judicial). e) Direito à privacidade i. XII (liberdade de comunicação telefônica – só o juiz pode determinar). uma prisão só pode ser emanada de uma autoridade judiciária competente). a interceptação produzida também poderá ser utilizada contra ele no processo disciplinar. XI  inviolabilidade do domicílio. Artigo 5º. o juiz determinou a interceptação telefônica. HC 93. quartos de hotel habitados. Exemplos de reserva de jurisdição: . ela será válida não só para o próprio servidor. dentre eles: a) Bancário.901). cassar. Este foi o caso concreto em que um familiar fugiu com uma criança contrariando uma ordem judicial. X  a privacidade é um gênero composto pela intimidade. O juiz de direito de família já havia tentado todos os meios possíveis para localizá-los. Logo. como defende algumas pessoas. a honra e a imagem. LX e 93. o que foi recusado pelo funcionário da empresa de telefonia. Assim. com fundamento nos argumentos supracitados. A jurisdição reserva a intervenção em alguns direitos fundamentais ao Poder Judiciário.artigo 5º. estabelecimentos comerciais industriais (na parte que não é aberto ao público).Direito Constitucional – Prof.452 foi utilizada esta expressão) que significa que a intervenção no âmbito de proteção de determinados direitos fundamentais só será considerada legítima quando determinada por autoridade judicial. consultórios. Com medo de ser preso. Obs.405  é admissível interceptação telefônica no âmbito civil em situação de extrema excepcionalidade quando não houver outro meio para resguardar direitos ameaçados e o caso envolver indícios de conduta criminosa. Quando a Constituição protege a intimidade e a vida privada. este funcionário impetrou o HC que chegou ao STJ que decidiu pela interceptação. inclusive. LXI (prisão – tirando o flagrante e as transgressões militares. contra outros servidores. O conceito de “casa” deve ser interpretado de maneira extensiva de modo a abranger espaços privados ou reservados onde alguém exerce atividade profissional. XI (inviolabilidade de domicílio). ele quer dizer que tal conteúdo está protegido no inciso X. (Nesse sentido: STF. .050). Assim. HC 203. Decisão importante (prova): Inq.

HC 103. 72 . §4º. b) Inviolabilidade do domicílio  o próprio artigo 5º traz as hipóteses de restrições legítimas. As autoridades fazendárias (fiscais federais. Obs. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Por outro lado. §3º (somente aquelas federais – decisão do STF no AI 655. Não se confunde com a quebra do sigilo. telefônico etc.Critério de Alexandre de Moraes: dia = utilização conjunta dos dois critérios supracitados. 2º. Contudo. estudais – decisão do STF na ACO 730. 3º. ii.Direito Constitucional – Prof. O Ministério Público. Ou seja. mas esta lei é objeto de diversas ADI’s que ainda não foram julgadas.223 – Agr. informáticos. ambiental etc. também interlocutora da conversa. em sede de controle de constitucionalidade difuso. É o mesmo que o ocorre com o tipo de pessoa. as autoridades fazendárias não poderão determinar diretamente a quebra do sigilo bancário. apesar da lei permitir. mas o STF entendeu na decisão do MS 21729. estando no máximo a casa do indivíduo. para prestar socorro ou no caso de um desastre.: como se trata de uma cláusula de reserva de jurisdição. Estas autoridades são reguladas pela LC 105/01 que permite a quebra do sigilo bancário diretamente. Podem ser dividas em dois grupos: Emergenciais: no caso de flagrante delito.325: O atributo da autoexecutoriedade dos atos administrativos não prevalece sobre a garantia da inviolabilidade do domicílio. Restrições a) Gravações clandestinas  trata-se de uma gravação feita por um dos interlocutores sem que o outro saiba. pode utilizar como prova em um processo para se defender. as CPI’s – artigo 58. mas é importante destacar que existem outros locais de proteção que sofrerão uma escala de proteção. Este é um entendimento muito próximo daquela fornecido pelo Código Penal em seu artigo 150. existe uma gradação de proteção a depender do local onde a pessoa se encontra. ou seja. as provas obtidas por este meio seriam consideradas ilícitas. municipais) também não podem determinar a quebra do sigilo. iii. A casa é o local onde mais se verifica a proteção deste direito. no julgamento do RE 389808 o STF entendeu que: “A LC 105/01 deve ter uma interpretação conforme a Constituição para permitir a requisição apenas com ordem judicial”. em regra. b) Inviolabilidade de domicílio  STF. Não emergencial: por determinação judicial. Esta captação pode ser feita por meio de microfone individual. ou distrital).) são: o juiz. fiscal. não pode determinar a quebra dos sigilos.: a informação que a pessoa recebeu em razão da profissão) – quando não há causa legal ou reserva a pessoa. somente o juiz poderá autorizar esta restrição. Portanto.298. O STF. Intervenção violadora a) Quebra do sigilo  pode ser de duas formas: Legítima: as autoridades que podem determinar a quebra dos sigilos (bancário. como é o caso de carro. Assim. sendo que a invasão só pode ocorrer durante o dia. Quanto à expressão “durante o dia”. que o MP poderá requisitar diretamente dados bancários quando a investigação envolver dinheiro público (esta foi uma decisão excepcional). o STF entende que seria uma violação por parte de um fiscal fazendário uma empresa para fiscalizar. Outro órgão que não tem legitimidade é o Tribunal de Contas. demonstrou o entendimento de que é lícita a prova consistente em gravação de conversa realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva de conversação (ex. alguns conceitos são mais controversos. Ilegítima (violação): a primeira autoridade que não pode determinar a quebra destes sigilos é a CPI Municipal.Critério Físico-astronômico: dia = período entre aurora e crepúsculo. Uma pessoa pública terá uma proteção menor do que aquela dada às pessoas comuns. estaduais.Critério Cronológico: dia = 06h às 18h. há alguns critérios para determiná-lo: 1º.. no julgamento do AI 560.

Direito Constitucional – Prof.Não autoriza invasões de terra por movimentos sociais organizados ainda que a pretexto de promover a reforma agrária (ADI-MC 2213). as possíveis sanções são: I – parcelamento ou edificações compulsórios. II – IPTU progressivo. III  se não cumprir a função social. §4º. Intervenções a) Artigo 5º. o regime jurídico seria de direito público. Segundo o professor. este é o entendimento mais correto. tais como (STF): .000 habitantes – quando tem menos não há que se falar em função social da propriedade urbana). este direito poderá ser restringido. a pessoa poderá ter a sua propriedade desapropriada. pois a sede do direito de propriedade é a Constituição e toda a sua estrutura está prevista no texto constitucional. Âmbito de proteção O direito de propriedade tem aplicação no direito constitucional. . b) Desapropriação e Requisição DESAPROPRIAÇÃO REQUISIÇÃO 73 . mas ainda precisa de uma legislação infraconstitucional para regulamentá-la (é uma norma de eficácia limitada). b) Bem imóvel rural: artigo 184  a desapropriação-sanção da propriedade rural que não atende a sua função social visa atender o interesse social para fins de reforma agrária. mas vale lembrar que este direito não é absoluto.949). Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 f) Direito de Propriedade i. §2º) e rural (artigo 186). XXIII  a propriedade deverá atender a sua função social. XXIII  a propriedade deverá atender a sua função social. como o José Afonso da Silva. não obstante ser prévia e justa.Retirada arbitrária da propriedade sem observância do devido processo legal (MS 23. defendem que o direito de propriedade pertence ao direito público. Mas atenção. ou seja. Esta desapropriação-sanção só poderá ocorrer em duas hipóteses: a) Bem imóvel urbano: artigo 182. ii. A Constituição protege o direito de propriedade material e imaterial. iii. No que tange à natureza do regime jurídico do direito de propriedade. A Constituição faz menção à função social da propriedade urbana (artigo 182. Assim. não porque há um interesse social. José Afonso da Silva ainda afirma que o que o CC disciplina são as relações civis decorrentes do direito de propriedade e não o direito de propriedade em si. A única diferença para a desapropriação comum é que. a própria Constituição os determina. III – desapropriação-sanção. civil e administrativo. mas sim por não dar o destino que deveria ser dado. Artigo 5º. Se a propriedade não cumprir a sua função social. nestes casos (sanção). alguns autores. Quanto aos requisitos da propriedade rural. No direito constitucional. Restrições a) Artigo 5º. a indenização não será em dinheiro (mas sim em títulos). existe uma discussão se seria direito público ou privado. XXII  prevê o direito à propriedade. Mesmo quando a propriedade não cumpre a sua função social não são autorizadas intervenções que não estejam baseadas em uma justificação constitucional. A consequência jurídica do não cumprimento da função social é desapropriação-sanção. pois quem vai estabelecer os requisitos para o que seja atendida a função social da propriedade urbana será o Plano Diretor do Município (obrigatório para os municípios que possuem mais de 20.

se rural: máximo de 50 Hectares e tornar a propriedade produtiva.Teoria interna. parágrafo único).974: o STF entendeu que o confisco será de toda a gleba. §5º (são isentos de impostos) e artigo 185 (as pequenas. ainda que o sujeito só planta drogas em parte da propriedade. III e artigo 184).não possuir outro imóvel (urbano ou rural) . A Constituição veda a usucapião de bens públicos: urbanos (artigo 183. Refere-se a bens ou serviços Para atender necessidades emergencial e transitória.Teoria externa. em abstrato. através da interpretação que tem um caráter meramente declaratório.utilizar o imóvel como moradia sua ou de sua família. Depende de acordo ou decisão judicial Há indenização prévia. Decisão no RE 543. são exigidos outros requisitos específicos: .Imóveis Rurais (artigo 191). . Ou seja. paga em dinheiro (salvo o artigo 182. Além disso. Há apenas a ocupação temporária da propriedade.Imóveis Urbanos (artigo 183). MS 26192).Bens ou valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas. justa e. posterior. .Direito Constitucional – Prof. São exigidos apenas 05 anos para que possa haver a usucapião. Só haverá indenização se houver dano e sempre.se urbano: máximo de 250 m². Quando se limita o âmbito de proteção do direito não é preciso fazer ponderação.§3º) e rurais (artigo 191. É autoexecutória.6 Restrições aos direitos fundamentais Há duas estratégias para definir as restrições aos direitos fundamentais: . . 74 . 9.Glebas em que há o plantio de plantas psicotrópicas. CAI EM PROVA: artigo 184. c) Confisco (artigo 243)  Traz duas hipóteses: . qual seja: nos casos em que ficar constatado que há trabalho escravo naquela propriedade. O direito definitivo é revelado com sua interpretação. d) Usucapião Especial Constitucional  A Constituição prevê duas hipóteses: . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Refere-se a bens. a interpretação apenas revela o direito inicialmente protegido. médias e produtivas propriedades podem ser desapropriadas para fins sociais. Há uma aquisição da propriedade. mas não para fins de reforma agrária – STF. o direito fundamental e seus limites constituem um só objeto. a) Teoria Interna Os limites imanentes ou internos dos direitos fundamentais são fixados a priori. em regra. Obs.: Há uma PEC a ser aprovada pelo Senado que acrescenta mais uma hipótese. . . Para atender necessidades e interesses permanentes. nem sopesamento. Pode ser civil ou militar. Na teoria interna não admite ponderações. §4º.

Por fim. Através dessa interpretação restritiva não é necessário ponderação com outros direitos. por quaisquer de suas opiniões. Ex. não há a possibilidade de uma lei infraconstitucional limitá-la. b) Teoria externa A identificação do conteúdo inicialmente protegido (direito prima facie) deve ser feita da forma mais ampla possível. a teoria dos princípios de Robert Alexy apenas é compatível com a teoria externa.Direito Constitucional – Prof. Nesta classificação. Eficácia é a aptidão (capacidade em potencial) da norma para produzir os efeitos que lhe são próprios. José Afonso da Silva classifica as normas constitucionais em três tipos: . Maior eficácia. pois difere as normas de eficácia plena das demais. De modo. imediata e integral. Dizer que a norma é imediata. Joaquim Barbosa A importância da compreensão dessas duas teorias para a classificação das normas constitucionais de José Afonso da Silva reside no fato de que esta só é compatível com a teoria interna. caput. Também não há nenhum limite temporal ou outra condição que determine sua aplicabilidade. significa que a norma independe de condições. Por outro lado. São dois objetos distintos. 10. Isso só será possível diante de um caso concreto e com a utilização do princípio da proporcionalidade (que na verdade é uma regra) e da ponderação. por sua vez. . Exemplo: na ADI 3510 há dois votos que utilizam claramente essa estratégia.: Através de interpretação do art.3: ADPF 54: A maioria dos ministros adotou a teoria interna e através da interpretação eles excluíram o feto anencéfalo do direito à vida.2: ADI 3510 (art. o voto de Gilmar Mentes tem uma ponderação entre os direitos da gestante e o direito à vida do feto e. XII.Normas constitucionais de eficácia contida. . palavras e votos. A última característica. Ex. Os limites na teoria interna são imanentes ao próprio direito. referente à aplicabilidade integral.Normas constitucionais de eficácia limitada. Os Deputados e Senadores são invioláveis. Na teoria externa o direito fundamental é uma coisa e a restrição é outra coisa diferente. é a mais importante delas. todas as normas constitucionais possuem eficácia. CRFB é restringido o âmbito de proteção do direito relativo a dados. Só é possível saber o direito definitivamente protegido pela Constituição diante de um caso concreto. Art. tem-se a adoção da teoria externa. aplicando-se integralmente às hipóteses previstas por ela. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Ex. Celso de Melo e o outro é o voto do Min. Dizer que a norma é tem aplicabilidade direta significa dizer que a norma não depende da intermediação de nenhuma vontade ou ato normativo. Exemplo: art. por isso. Essa característica significa que a hipótese abrangida pela norma não pode ser restringida por nenhuma lei infraconstitucional. o que vai variar é apenas o GRAU DE EFICÁCIA. que consagra a imunidade parlamentar material. não necessita de qualquer lei regulamentadora ou de qualquer ato intermediário para ser aplicável. normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que têm aplicabilidade direta. 53. A delimitação do conteúdo definitivamente protegido será estabelecida por limites externos advindos de outros direitos também consagrados na CF/88. CRFB): O direito à vida protegido pela Constituição não é qualquer vida humana. da CF/88. civil e penalmente. mas daquelas pessoas que já nasceram e são dotadas de personalidade. 10) CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO A SUA EFICÁCIA Existem na doutrina diversas classificações. mas a classificação quanto à eficácia de José Afonso da Silva é a mais cobrada em concursos.1 Normas constitucionais de eficácia plena Segundo José Afonso da Silva. ela se aplica imediatamente aos casos previstos por ela. a comunicação de dados é que estaria protegida e não os dados em si. Um deles é o voto do Min. Menor eficácia. 53. 5º. 75 . 5º.Normas constitucionais de eficácia plena.

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Nesta classificação a norma de eficácia plena não admite restrição, mas admite regulamentação. A distinção entre restrição e regulamentação, todavia, é muito tênue e esse é um dos pontos mais fracos dessa teoria.

10.2 Normas constitucionais de eficácia contida A norma constitucional de eficácia contida deve ser associada à norma de eficácia plena, não à norma de eficácia limitada. A escolha do termo “contida” é muito criticada pela doutrina, pois não reflete o real significado da norma. A norma de eficácia contida também é chamada de restringível ou redutível. A rigor, trata-se de normas cuja eficácia poderá ser reduzida (ou seja, não necessariamente é reduzida, mas apenas pode ser). Essas normas têm aplicabilidade direta, imediata e POSSIVELMENTE NÃO INTEGRAL. Só haverá restrição caso o legislador elabore a lei. O exemplo que é cobrado na quase totalidade das provas de concurso é o da norma do art. 5º, XIII, que trata da liberdade do exercício profissional. De acordo com a classificação de José Afonso da Silva, trata-se de norma de eficácia contida, que exige reserva legal qualificada. XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; 10.3 Normas constitucionais de eficácia limitada São normas constitucionais de aplicabilidade indireta e mediata. Enquanto não existir norma regulamentadora, as normas de eficácia limitada terão eficácia negativa (para invalidar ou bloquear legislações contrárias), mas não terão eficácia positiva (aptidão para serem aplicadas ao caso concreto). José Afonso da Silva subdivide-as em: - Normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo - Normas constitucionais de eficácia limitada de princípio programático. As normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo são aquelas que dependem de uma vontade intermediária para dar forma ou estrutura a determinadas instituições consagradas na Constituição (ex: art. 102, §1º, que trata da ADPF). § 1.º A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em § 1º pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93) Quando a ação foi criada na CF/88, não existia regulamentação, que surgiu apenas em 1999. Sendo assim, era impossível o ajuizamento de ADPF antes dessa data. Normas constitucionais de eficácia limitada de princípio programático são aquelas que estabelecem programas de ação (metas/diretrizes/objetivos) a serem implementadas pelos poderes públicos. Um exemplo clássico dessas normas é o art. 3º da CF/88: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. A CF/88 não diz que tipo de medidas serão adotadas para atingir esses quatro fins.

10.4 Normas constitucionais de eficácia absoluta (normas supereficazes) Classificação desenvolvida por Maria Helena Diniz. As normas supereficazes possuem a mesma aplicabilidade que as de eficácia plena. No entanto, segundo esta autora, enquanto as normas de eficácia plena só não podem ser restringidas por lei, as de eficácia absoluta não podem ser restringidas nem por lei, nem por emenda. Para Maria helena Diniz, as normas de eficácia absoluta são as cláusulas pétreas.

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10.5 Normas constitucionais de eficácia exaurida ou esvaída São aquelas normas constitucionais que após terem sido aplicadas exauriram a sua eficácia. Como exemplo, há algumas normas do ADCT, e. g., arts. 2º e 3º: Art. 2º. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País. (Vide emenda Constitucional nº 2, de 1992) § 1º - Será assegurada gratuidade na livre divulgação dessas formas e sistemas, através dos meios de comunicação de massa cessionários de serviço público. § 2º - O Tribunal Superior Eleitoral, promulgada a Constituição, expedirá as normas regulamentadoras deste artigo. Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. 11) DIREITOS SOCIAIS 11.1 Introdução Os direitos e garantias individuais estudados nas aulas anteriores, em sua grande maioria, são direitos de defesa do indivíduo em face do Estado, que exigem abstenção. Por sua vez, os direitos sociais, em sua grande maioria, são classificados como direitos prestacionais, ou seja, exigem do Estado prestações materiais ou jurídicas. Os direitos sociais, quando exigem prestações materiais por parte do Estado, representam um gasto relativamente maior do que os outros, de modo que a questão financeira envolvida adquire especial relevância, em vista do grande impacto que isso traz no orçamento estatal. Nesse contexto, pode-se dizer que cada decisão alocativa de recursos é também uma decisão desalocativa, ou seja, se o Poder Judiciário condena o Estado a pagar determinada despesa na área da saúde, será preciso desalocar recursos de outras áreas para cumprir essa determinação. É o que os autores norte americanos chama de “escolhas trágicas”, expressão muito utilizada pelo STF, a exemplo da STA 175-AGr. 11.2 Reserva do possível Essa expressão surgiu no Direito Alemão, na jurisprudência do Tribunal Federal Constitucional, em uma decisão proferida em 1972, relacionada a vagas em uma universidade. As limitações orçamentárias em determinadas circunstâncias fáticas acabam sendo um obstáculo à plena realização de determinados direitos. Um exemplo bastante elucidativo trata-se do valor do salário mínimo, que embora a CF/88 determine que o seu valor seja compatível com a cobertura de diversas despesas, é sabido que seu valor ainda não é suficiente para tanto. Isso se justifica pois, é preciso ter em mente o impacto orçamentário que o aumento poderia causar. A reserva do possível deve ser observada em três dimensões: (1) possibilidade fática e (2) possibilidade jurídica (3) razoabilidade da exigência e a proporcionalidade da prestação. a) Possibilidade fática

Consiste na disponibilidade dos recursos orçamentários necessários à satisfação do direito prestacional. Todavia, quando se fala em disponibilidade orçamentária para atender determinada demanda deve ser feita uma universalização da prestação. Em outras palavras, a prestação a ser implementada pelo Estado deve ser analisada sob a perspectiva de todos aqueles que se encontrem naquela situação e não apenas do ponto de vista individual. É o princípio da igualdade (ou da isonomia) que orienta essa necessidade de universalização da prestação, exigindo que os direitos fundamentais de terceiros também sejam levados em consideração. Trata-se de uma questão de justiça distributiva, não de justiça comutativa (não há relações meramente bilaterais, a questão envolvida nesses casos é mais complexa, é multilateral). Há autores que propõem a maior utilização de ações coletivas no lugar de ações individuais a fim de solucionar os problemas gerados pelas de demandas dessa natureza.

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A questão da implementação dos direitos sociais pela via judicial é extremamente complexa, principalmente tendo em vista que a parcela da população que tem acesso ao Poder Judiciário é muito pequena e os provimentos judiciais excessivos podem contribuir para o aumento das desigualdades sociais, privilegiando apenas uma parte da população. b) Possibilidade jurídica

Consiste na existência de autorização orçamentária para cobrir as despesas, assim como na análise das competências federativas. É importante frisar que, apesar de ser um dado importante a ser levado em consideração, a possibilidade jurídica não pode ser um obstáculo absoluto para a realização de um determinado direito. c) Razoabilidade da exigência e a proporcionalidade da prestação

O Min. Celso de Mello afirma que “a realização prática dos direitos prestacionais depende da razoabilidade da pretensão individual ou social exigida em face do Estado”. Esses aspectos foram tratados pelo Min. Gilmar Mendes na STA 178. A reserva do possível é matéria de defesa do Estado, não do indivíduo. Portanto, incumbe ao Estado o ônus de sua prova de que não há recursos orçamentários para custear a prestação do direito exigido pelo indivíduo. O Min. Celso de Mello diz que “não basta o Estado invocar genericamente a reserva do possível, é necessário demonstrar a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível”. 11.3 Mínimo existencial Surgiu na Alemanha, em uma decisão do Tribunal Federal Administrativo, em 1953, que passou a ser utilizada pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão. É preciso consignar que essa expressão, na Alemanha, tem uma relevância diferente da que tem no Brasil, tendo em vista que a Constituição alemã não consagra um rol expresso de direitos sociais como se observa em nosso ordenamento. Sendo assim, o Tribunal Federal Administrativo alemão extraiu a noção de mínimo existencial ao princípio da dignidade da pessoa humana, ao princípio da liberdade material e ao princípio do Estado social. No Direito Brasileiro, o mínimo existencial seria um subgrupo menor de direitos sociais, ligado de forma mais íntima à dignidade da pessoa humana. Ao contrário do que ocorre na Alemanha, a Constituição Brasileira é extremamente rica na matéria de direitos sociais, haja vista o extenso rol de direitos previstos. No Brasil, portanto, o principal problema enfrentado não é a consagração formal, mas sim a consagração material, a efetividade dos direitos sociais. O problema que surge em relação ao mínimo existencial não é a aceitação da existência desse subgrupo, mas sim a definição dos direitos que o compõem. A doutrina diverge sobremaneira quanto os critérios para defini-los. Apenas a título de exemplo, Ana Paula Barcelos entende que fazem parte do mínimo existencial: direito à saúde, educação básica, assistência aos desamparados em caso de necessidade (por exemplo, o benefício da LOAS – Lei Orgânica de Assistência Social) e o acesso à justiça (esse último sendo um direito instrumental para pleitear os demais).  Relação entre mínimo existencial e reserva do possível

São três os principais posicionamentos da doutrina na definição da relação entre mínimo existencial e reserva do possível. O primeiro posicionamento, adotado por Daniel Sarmento, entende que os direitos que compõe o mínimo existencial devem ter um peso maior que aquele conferido aos demais, ou seja, o ônus argumentativo do Estado para não implementar aquela prestação será ainda maior. É possível dizer que o mínimo existencial é um princípio e, portanto, se submete à ponderação. O segundo posicionamento, adotado por Ingo Sarlet, é no sentido de que o mínimo existencial não se sujeita à reserva do possível. Segundo ele, o mínimo existencial é uma regra e, portanto, não se submete à ponderação. O entendimento de Ingo Sarlet é semelhante àquele adotado pelo Min. Celso de Mello no RE 482.611, que entende que pela impossibilidade de invocação do poder público da cláusula da reserva do possível sempre que puder resultar de sua aplicação comprometimento do núcleo básico que qualifica o mínimo existencial.  Proibição de retrocesso social

Também chamado de efeito cliquet (expressão utilizada no alpinismo, no sentido de que o alpinista não pode retroceder na escalada) ou de proibição de contrarrevolução social ou proibição da evolução reacionária. Não há na Constituição Brasileira essa proibição da vedação do retrocesso, que é deduzida da segurança jurídica, da dignidade da pessoa humana, do princípio da máxima efetividade (art. 5º, § 1º) e do princípio do Estado democrático e social de Direito.

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(ii) critério residencial associado à opção pela nacionalidade brasileira (ou seja. seria possível analisar essa vedação em cada caso concreto. Havia vários casos de filhos de brasileiros nascidos no exterior que eram apátridas porque não residiam no Brasil e tampouco seus pais estavam em terras estrangeiras a serviço do país. acrescentando outra hipótese.Critério territorial Nacionalidade originária antes da EC 54/2007 2 . é considerado brasileiro nato o filho de brasileiros cujo pai ou a mãe estiver a serviço do Brasil no exterior). Exige-se. sozinha. sendo possível sopesá-la (seria um princípio. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Para que possam ser usufruídos no caso concreto. O primeiro trata-se do entendimento do juiz italiano Zagrebelsky. Seriam. a CF/88 só consagrava essas três situações como possibilidades de adquirir a nacionalidade brasileira originária. O segundo posicionamento. são dois os critérios usados para se atribuir a nacionalidade brasileira 21 originária: (i) jus soli (critério territorial: é brasileiro nato aqueles que nascem no território brasileiro ) e (ii) jus sanguinis (critério sanguíneo: leva em consideração a ascendência do sujeito). 21 Há apenas uma exceção que será vista a seguir. mais simples. veio a EC 54. não eram nacionais de nenhum país. a) Nacionalidade primária ou originária A primeira espécie de direito de nacionalidade é aquela que o sujeito adquire com o seu nascimento. Confere ao sujeito a caracterização de brasileiros natos. não é capaz de atribuir a nacionalidade brasileira à pessoa nascida de pais brasileiros. Esse doutrinador entende que a proibição ao retrocesso que consiste a um impedimento dirigido aos poderes públicos de reduzir o grau de concretização alcançado por um direito social. Quanto à possibilidade ou não de ponderação do proibição do retrocesso. A vedação do retrocesso social se refere às medidas concretizadoras dos diretos sociais: o que a sociedade conquistou e está devidamente consolidado não pode retroceder. Em 2007. trata-se de uma regra que não se sujeita à ponderação. o direito de nacionalidade é dividido em duas espécies. o que acabou por resultar na ocorrência do conhecido “caso dos brasileirinhos apátridas”. Na CF/88.Critério sanguíneo + Critério residencial + Opção pela nacionalidade Até 2007. atribuído a José Carlos Vieira de Andrade. portanto. de acordo com a classificação de José Afonso da Silva como diretos constitucionais de eficácia limitada. 1 . Segundo o autor português. Nesse sentido. Acrescentou-se a possibilidade de ser brasileiro nato a criança nascida de pais brasileiros que for registrada perante a autoridade competente. (i) a aplicação do critério funcional (ou seja. geralmente de uma lei.Direito Constitucional – Prof.1 Espécies Na CF/88. os direitos sociais necessitam de uma intermediação. 12) DIREITOS DE NACIONALIDADE 12. a CF/88 determina que essa regra. Em relação ao critério sanguíneo. de acordo com a teoria de Alexy). a proibição ao retrocesso atua no sentido de impedir a adoção de medidas arbitrárias ou manifestamente desarrazoadas que reduzam a concretização dos direitos sociais sem qualquer substituição por outras. é considerado brasileiro nato o filho de brasileiros que vier morar no Brasil e optar pela nacionalidade brasileira). Mas essa proibição refere-se aos aspectos em relação aos quais existe um consenso profundo na sociedade. de modo que se o país de seu nascimento e residência aplicasse apenas o critério do jus sanguinis. além da ascendência do indivíduo. de aquisição da nacionalidade.Critério sanguíneo + Critério funcional 3 . há dois posicionamentos. Sendo assim. 79 .

Dentre os que se posicionam dessa maneira. terão os mesmos direitos e qualificações. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 1 . desde que estes não estejam a serviço de seu país. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 54. pois. No entanto. Há quem entenda. Para que não seja reconhecida a nacionalidade brasileira originária.Os filhos. Trata-se da contraposição da alínea “a”. desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem. Como se trata de opção personalíssima. 12 é taxativo. são os chamados brasileiros naturalizados. 227. pela nacionalidade brasileira. ainda que de pais estrangeiros. A adoção é um critério que a constituição consagra como critério de atribuição de nacionalidade brasileira? A doutrina diverge sobre o tema. da CF/88 (“§ 6º . que no caso de adoção deve ser reconhecida a nacionalidade brasileira originária. Parte da doutrina entende que a adoção não pode ser utilizada como critério de atribuição de nacionalidade brasileira originária (é o posicionamento de Valério Mazzuoli). Nacionalidade originária e adoção Uma questão que sempre surge quando se trata da nacionalidade é a adoção. No Brasil. proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”). nossas duas primeiras constituições adotaram esse tipo de naturalização (que perdurou de 1824 a 1934). havidos ou não da relação do casamento.Direito Constitucional – Prof. § 6º. a não ser que a pessoa expressamente manifestem sua contrariedade em adquirir outra nacionalidade. outros autores entendem de forma diversa. 80 . b) os nascidos no estrangeiro.natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil. de pai brasileiro ou mãe brasileira. É uma forma de adquirir a nacionalidade que é bastante comum nos países em formação. São brasileiros: I . o filho não é considerado brasileiro nato. não é necessário que os dois pais sejam brasileiros. ocorre pelo simples fato de a pessoa estar residindo em um país estrangeiro. depois de atingida a maioridade. i. c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira. 12. Naturalização tácita Também conhecida como grande naturalização. Existem duas formas de naturalização: tácita ou expressa. a partir do disposto no art.Critério sanguíneo + registro Vejamos os dispositivos da CF/88: Art. que o critério territorial comporta uma exceção: nos casos de pais a serviço de país estrangeiro. a pessoa não poderá fazer essa opção da nacionalidade. i. em qualquer tempo. b) Nacionalidade secundária ou adquirida Trata-se dos casos em que o indivíduo adquire a nacionalidade por ato de vontade. De acordo com essa parcela da doutrina.Critério sanguíneo + Critério funcional 3 . pode-se citar Alexandre de Morais.Critério sanguíneo + Critério residencial + Opção pela nacionalidade 4 . Já na CF/88 não há previsão de naturalização tácita. de 2007). ou por adoção. desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil. Percebe-se.Critério territorial Nacionalidade originária depois da EC 54/2007 2 . Nessa hipótese. o rol de hipóteses do art. é necessário que ambos os pais estejam a serviço de seu próprio país ou que um deles esteja apenas acompanhando o cônjuge.

15 anos de residência (e. § 2º) ou. § 2º . inexistência de condenação penal. 12. 12. quais sejam. não se trata de mero ato discricionariedade do Estado. não há direito público subjetivo à aquisição da nacionalidade. com exceção dos casos já previstos na CF/88. Veja-se o que a CF/88 diz a respeito desses cargos: 81 . II. (2) no caso das pessoas originárias de países de língua portuguesa (Açores. é necessário que haja reciprocidade por parte de Portugal.3 Diferenças de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados Pode a lei estabelecer diferenças de tratamento ente brasileiros natos e naturalizados? Ou essa possibilidade é restrita à Constituição? Em primeiro lugar. também é chamada de naturalização quinzenária). na forma da lei. 12. § 2º. 12. que a lei estabeleça diferenças de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados. 12.). § 1º: “ Aos portugueses com residência permanente no País. hipótese essa em que se exige apenas um ano de residência e idoneidade moral. mas tem os direitos de um brasileiro. por isso. Trata-se. A CF/88 prevê quatro tipos de distinção de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados:  Para determinados cargos (art. há um direito subjetivo à aquisição da nacionalidade quando os requisitos são cumpridos. Está prevista no art. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 ii.2 Quase-nacionalidade É a hipótese em que a pessoa não tem a nacionalidade brasileira. 12. se houver reciprocidade em favor de brasileiros. salvo os casos previstos nesta Constituição.Direito Constitucional – Prof. No caso da naturalização expressa ordinária. desde que requeiram a nacionalidade brasileira. em razão da expressão utilizada no dispositivo (“desde que requeiram”). No entanto. Esta hipótese é permitida apenas para portugueses. II. 112 e 115. O outro critério refere-se à segurança nacional. 12. § 3º): A CF/ adotou dois critérios para atribuir determinados cargos apenas a brasileiros natos. § 1º.  Naturalização expressa extraordinária: a CF/88 estabelece três requisitos. serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro. residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal. “a”: “os que.” A CF/88 não diz se os direitos conferidos aos portugueses que possuem essa quase-nacionalidade são os mesmos dos brasileiros natos ou se serão aqueles dos brasileiros naturalizados. é importante frisar que a Constituição veda expressamente. salvo nos casos previstos nesta Constituição. Guiné-Bissau. “b”: “os estrangeiros de qualquer nacionalidade. Gamão. Está prevista no art. etc. Para que isso ocorra. Segundo o entendimento do STF. 12.815/80. portanto. arts. ou seja. de 1994)”. Portanto. exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral”. adquiram a nacionalidade brasileira. de um ato discricionário do Governo brasileiro. por se tratar de um ato de soberania estatal. A previsão dessa quase-nacionalidade está no art. no art.(Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3. Naturalização expressa Como o nome já diz. A CF/88 prevê a naturalização em duas formas:  Naturalização expressa ordinária: pode ser adquirida de duas maneiras: (1) na forma da lei (Lei 6. a opção pela nacionalidade brasileira. Um dos critérios refere-se à linha sucessória da Presidência da República (qualquer pessoa cujo cargo esteja na linha sucessória do presidente da república deve ser brasileiro nato). a ressalva feita no texto constitucional nos leva a entender que esses portugueses têm os mesmos direitos que os brasileiros naturalizados. é aquela adquirida pelo sujeito depois de pedido expresso. aquilo que vale para o brasileiro nato não vale para os portugueses na forma do art.A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados.

salvo no casos: (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3.Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: (.Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I . Nessa hipótese.de Presidente e Vice-Presidente da República. 89.de Ministro do Supremo Tribunal Federal. quando esses praticam atividades praticadas nocivas aos interesses nacionais (ação cuja competência de julgamento é do juiz federal).de oficial das Forças Armadas.A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos. podendo a pessoa readquiri-la. sendo dois nomeados pelo Presidente da República.da carreira diplomática. o brasileiro naturalizado poderá ser naturalizado mesmo na hipótese ter sido praticada depois da naturalização. Está prevista art. 12. No caso do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. na forma da lei”. todos com mandato de três anos.)II . VII): Art.tiver cancelada sua naturalização. da CF/88 e prevê duas exceções: § 4º . O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Estão na linha sucessória do Presidente § 3º . como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis. vedada a recondução. 222 . a perda é definitiva. pela norma estrangeira. a perda não é definitiva. adquirindo a nacionalidade de outro país. com mais de trinta e cinco anos de idade. V . de 2002)  Extradição (art. ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. Isso porque o Presidente do CNJ é o Presidente do STF.de Ministro de Estado da Defesa(Incluído pela Emenda Constitucional nº 23.  Seis assentos no Conselho da República (órgão consultivo do presidente da República para assuntos graves – art. salvo o naturalizado. 82 . III . de 1994) a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira. § 4º. II . em caso de crime comum. Nessa hipótese. VI . (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36. ao brasileiro residente em estado estrangeiro.seis cidadãos brasileiros natos. de 1994)  hipótese válida UNICAMENTE para o brasileiro naturalizada. VII . de 1994). ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Em que pese o entendimento adotado por José Afonso da Silva. dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados. perde a nacionalidade brasileira. praticado antes da naturalização.4 Hipóteses de perda da nacionalidade A CF/88 consagra duas hipóteses em que o brasileiro poderá perder sua nacionalidade:  Ação de cancelamento da naturalização: obviamente aplicável apenas aos brasileiros naturalizados. (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3.. que deve ser necessariamente brasileiro nato (art.  Propriedade de empresa jornalística (art. e dele participam: (. LI) “Nenhum brasileiro será extraditado. IV . 89.  Naturalização voluntária: casos em que o brasileiro.Direito Constitucional – Prof. 12. uma vez cancelada. § 1º). por sentença judicial.São privativos de brasileiro nato os cargos: I . a maioria da doutrina entende que quando um brasileiro nato perde a sua nacionalidade ele só pode readquiri-la através da naturalização.) VII . de 1999) Cargos importantes para a segurança nacional Pergunta-se: Presidente do CNJ pode ser um brasileiro naturalizado? Não. § 4º .de Presidente da Câmara dos Deputados. b) de imposição de naturalização. em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. 5º.adquirir outra nacionalidade.de Presidente do Senado Federal.. 222) Art.. (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3. “b”. 103..

na forma da lei. a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga. participando de plebiscito. o voto é livre. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 13) DIREITOS POLÍTICOS Os direitos políticos costumam ser divididos em positivos e negativos. § º): § 1º . afinal. Não é possível o voto mediante procuração.O alistamento eleitoral e o voto são: I . referendo ou de iniciativa popular. geralmente intelectual). Por fim.Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial. por sua vez. Esse último. art. nesses casos em que o alistamento e o voto são facultativos. São eles: a) b) Estrangeiros: mas há uma única exceção.obrigatórios para os maiores de dezoito anos. apesar de elencar algumas condições exigidas para o exercício do sufrágio. é o direito de votar. b) os maiores de setenta anos. do mesmo voto que é possível que haja maiores de 70 anos alistados e que não votam. Além disso. o voto e o alistamento são facultativos para os que têm entre 16 e 18 anos. Conscritos: o conceito de conscrito se estende aos médicos. (3) Sufrágio restrito em razão do sexo (no Brasil as mulheres só passaram a votar a partir da reforma eleitoral de 1934). II . Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República. o voto é personalíssimo. sendo votado. Por sua vez. pelo Congresso Nacional. independentemente de capacidade intelectual ou condição econômica. Existem três espécies de direitos políticos positivos previstos na CF/88: a) Direito de sufrágio É a essência do direito político.” A segunda característica do voto é que ele é igual para todos. 14. a periodicidade do voto é consequência lógica da periodicidade das eleições). b) Alistabilidade Trata-se de capacidade eleitoral ativa. é bom lembrar que é possível que um analfabeto seja alistado e não votam. (2) sufrágio censitário (leva em consideração alguma situação econômica – era o caso da Constituição de 1824).Direito Constitucional – Prof. 81. A terceira característica do voto é que ele é periódico (também é cláusula pétrea. dentistas. 13. o voto é obrigatório para alguns e facultativo para outros. O voto e o alistamento eleitoral são obrigatórios para os eleitores que tenham entre 18 e 70 anos. Existem algumas pessoas que são consideradas inalistáveis. farmacêuticos e veterinários que estejam prestando serviço militar obrigatório (lei 5. 1º . Além dessas características. No entanto..292/67. 4º) porque deixaram de prestá-lo à época correta. existe uma exceção prevista na CF/88 sobre o voto direto: o art. ou seja. costuma ser dividido pela doutrina em (1) sufrágio capacitário (leva em consideração alguma capacidade do indivíduo. 81 traz a hipótese de eleição do Presidente e do VicePresidente mediante voto indireto: “Art. não abrange apenas os jovens de 17 e 18 anos que estão cumprindo o serviço militar obrigatório.1 Direitos políticos positivos São aqueles que conferem ao indivíduo a participação na vida política do Estado: votando. A primeira característica do voto é o fato de ele ser direto (lembrando-se que se trata de cláusula pétrea). c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. sem interferências. Existem duas espécies de sufrágio: o universal e o restrito.facultativos para: a) os analfabetos. maiores de 70 anos e para os analfabetos (art. Atenção. pois haviam sido aprovados no vestibular. O escrutínio secreto ocorre justamente para que o voto ocorra de maneira livre. A CF/88 adota um sufrágio universal. c) Elegibilidade 83 . far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga. que é o caso dos portugueses portadores da quase-nacionalidade.

84 .a idade mínima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador. § 8º: § 8º .14. A diferença entre sucessão e substituição é que a primeira é definitiva e a segunda é temporária. 11. Muita atenção com relação a isso.Para concorrerem a outros cargos. ou seja. 14 . o Não eletivos: O primeiro cargo não eletivo refere-se aos militares. os Prefeitos e quem os houver sucedido. As inelegibilidades absolutas só podem ser estabelecidas pela Constituição e não admitem desincompatibilização (a pessoa não pode fazer nada para corrigir a inexigibilidade). 14 da CF/88: § 3º . são o oposto do já visto anteriormente.504/97. em seu art. todas as demais condições e hipóteses de inelegibilidade são examinadas no momento do registro da candidatura. Art. no qual o STF entendeu que a simples substituição não deve ser computada para fins de reeleição. Essa idade mínima é exigida no momento da posse.São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos. Esta previsão está contida na Lei 9. Sobre o tema. Em outras palavras.488/SP. a restrição que existe é aquele referente à reeleição. Art. conforme dispõe o art. atendidas as seguintes condições: I . Vejamos o art.a filiação partidária.o domicílio eleitoral na circunscrição. c) vinte e um anos para Deputado Federal. VicePrefeito e juiz de paz. Art.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 16. V . a) Inelegibilidades Existem duas espécies de inelegibilidades: absolutas e relativas. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 É a capacidade eleitoral passiva.Direito Constitucional – Prof. já que é uma exceção (é a única condição de elegibilidade exigida na data da posse. 13. de 1997).  salvo o caso dos portugueses.  Para concorrer a outro cargo. os Governadores de Estado e do Distrito Federal. deverá afastar-se da atividade. ver o RE 366.São condições de elegibilidade. d) dezoito anos para Vereador. 14 . III . São duas restrições:  Para concorrer ao mesmo cargo. 14 § 6º . VI .O militar alistável é elegível.se contar menos de dez anos de serviço. Já as inelegibilidades relativas podem ocorrer:  Em relação a alguns cargos: o Eletivos: refere-se SEMPRE a cargos do Poder Executivo. os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. a plena cidadania (é a idade mínima exigida para concorrer a qualquer cargo eletivo) é adquirida com 35 anos.2 Direitos políticos negativos São aqueles que impedem ou restringem a participação do indivíduo na vida política do Estado. não existe.a nacionalidade brasileira. § 2º. ou seja. a restrição é de que o indivíduo se desvincule do cargo que ocupa no mínimo 06 meses antes da eleição (Caso Aécio e Anastasia). é o direito de ser votado.§ 5º O Presidente da República. na forma da lei: I .o alistamento eleitoral. IV . Prefeito. o Presidente da República.o pleno exercício dos direitos políticos. ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente. em que há reciprocidade II . No Brasil. Deputado Estadual ou Distrital. b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal. em relação a cargos do Poder Legislativo não sofrem as restrições que aqui vamos estudar. A CF/88 determina que são absolutamente inelegíveis:   Os inalistáveis (estrangeiros e conscritos) Os analfabetos.§ 4º .

do Presidente da República. estabelecerão a organização. Parentes consanguíneos ou afins até o 2º grau (ou por adoção – o que abrange também os filhos de criação). observadas. o cônjuge ou os parentes poderiam concorrer à eleição de governador em 2002.Leis complementares da União e dos Estados.Direito Constitucional – Prof. trata-se da inelegibilidade dos que ocupam cargos de juízes (art.se contar mais de dez anos de serviço. Aos juízes é vedado: (. ADC 2930 e ADI 4578: Em relação ao mérito da Lei da ficha limpa. Sobre essa lei. § 5º. o cônjuge ou os parentes poderão concorrer a outros cargos. Hipóteses de perda e suspensão dos direitos políticos Estão previstos no art. impossibilitando que Anthony Garotinho ou qualquer de seus parentes disputassem o cargo na eleição de 2006.. o STF definiu que a Lei da ficha limpa não viola o princípio da irretroatividade e nem o princípio da presunção da inocência. o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins. tendo como vice Benedita da Silva. que acabou ganhando as eleições. Como ele tinha possibilidade de reeleição. Anthony Garotinho foi eleito governador do Estado do RJ. Outro caso. Anthony Garotinho se candidatou a Presidente da República. discutiu-se se ela violava o princípio da presunção da inocência e também colocou-se em questão se as condenações anteriores da lei seriam capazes de configurar as inelegibilidades nela descritas.. 128 . Sobre as questões. 128. no território de jurisdição do titular. ele poderia ter se candidatado à reeleição.§ 5º . esse mandato de Rosinha é contado como se fosse o segundo de Rosinha. 15 da CF/88: Art. passará automaticamente. Foi o que ocorreu com Rosinha Garotinho. se este se afastar até 06 meses antes das eleições.dedicar-se à atividade político-partidária. de 2004) Em razão do parentesco ou inelegibilidade reflexa (não confundir com a súmula do nepotismo) Também está relacionada a um grau de parentesco com ocupantes do Poder Executivo. no ato da diplomação. “e”: Art. também possuem inelegibilidade relativa os membros do MP. relativamente a seus membros: (. É vedada a cassação de direitos políticos. Como era seu primeiro mandato como Governador. 95.  Art.§ 7º .) II . mas ele não quis. 14 . Além disso. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 II . (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45.  Lei complementar 64/90: Essa lei pode trazer outras inelegibilidades. a união estável. parágrafo único.incapacidade civil absoluta. as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público. se desincompatibilizando 06 meses antes. se eleito.  hipótese de perda II .São inelegíveis. de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito. que foi declarada constitucional pelo STF. ou até mesmo à reeleição permitida para o titular. para a inatividade..cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado. Um exemplo disso é o que ocorreu com o Antony Garotinho e a sua esposa. cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais. até o segundo grau ou por adoção. salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição. a união homoafetiva estável.703: O STF entendeu que a aplicação da Lei da Ficha limpa às eleições de 2010 seria violadora ao princípio da anterioridade eleitoral (já que a lei da ficha limpa foi publicada no mesmo ano das eleições). III): Parágrafo único. será agregado pela autoridade superior e. cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I . Essa Lei foi alterada recentemente pela LC 135/2010 (lei da ficha limpa).) III . Em 2002. Rosinha Garotinho.  hipótese de suspensão 85 . Em 1998. Havendo a possibilidade de reeleição para o titular. No entanto.as seguintes vedações: e) exercer atividade político-partidária. Pode ser: o o Para cônjuge (a palavra cônjuge deve ser interpretada em seu sentido amplo: abrange os companheiros. casamento apenas religioso). de Governador de Estado ou Território. conforme dispõe o art. do Distrito Federal. há duas decisões importantes do Supremo: RE 633. 15.

1. entendemos que vários fenômenos poderão ser verificados. A partir da quebra do processo constitucional. diante da não correspondência entre o texto posto e a realidade social. como aponta a doutrina moderna. já desenvolvido no item 3. 14. . enquanto durarem seus efeitos. da mutação constitucional. diante da manifestação do poder constituinte originário.”. 37. em particular.reforma constitucional. titularidade de exercício do poder. dará margem a Hiato Constitucional ou.2 Hiato constitucional (revolução — mutação — reforma — hiato autoritário) A expressão “hiato constitucional” se deve a Ivo Dantas. Apesar disso. a “Constituição política” e a “sociedade” ou “realidade social”. De acordo com o que define.recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa. destacando-se: .mutação constitucional. A titularidade do poder constituinte. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 III . 1. mediante supressão. por meio do panfleto denominado “¿Que é o terceiro Estado?” (“Qu’est-ce que le tiers État?”). como já o fizemos anteriormente. O hiato constitucional. por fim.improbidade administrativa.1 Introdução O poder constituinte pode ser conceituado como o poder de elaborar (e neste caso será originário) ou atualizar uma Constituição. o parágrafo único do art.hiato autoritário.: para as provas.condenação criminal transitada em julgado. diante da lacuna poderá também ser verificada a necessidade de mudança no sentido interpretativo da norma posta. quando inexistente. VIII. Distingue-se. apontava como titular a nação. mas se atribui um novo sentido interpretativo. vale dizer. E quem compõe o povo? Os integrantes do povo. . quando desenvolveu o tema em sua dissertação de mestrado defendida em 1976. Ainda. A perda difere da suspensão por se tratar a primeira de instituto definitivo. assim.. nos termos do art. 86 . qual seja..) "Nesse sentido. o instituto. Dantas analisa a relação entre o “direito legislado”.. § 4º. a “revolução” deve ser encarada “. 12 da CF/88. como uma quebra do processo político e histórico normal da organização política”. seguindo a tendência moderna. 5º. que o hiato constitucional caracteriza verdadeira lacuna.º da CF/88 estabelece que todo poder emana do povo. intervalo.convocação da Assembleia Nacional Constituinte e elaboração de nova Constituição.  a maioria da doutrina entende se tratar de hipótese de perda V . pertence ao povo. pelo qual a “letra fria” do texto é mantida. qual seja.. poderá surgir espaço para o denominado “momento constituinte” democrático e. também chamado pelo autor de revolução. a constante tentativa de adaptar o texto político às novas realidades-valores sociais. 14) PODER CONSTITUINTE 14. se desejarem. (Obs. Emmanuel Joseph Sieyès. verifica-se quando há um choque (ou “divórcio”) entre o conteúdo da Constituição política (uma das formas do direito legislado) e a realidade social ou sociedade. . a dinâmica constitucional (Garcia Pelayo) pode ser caracterizada como “. está reservado a ente diverso do povo.  hipótese de suspensão Vedar a cassação significa proibir que a pessoa seja alijada de seus direitos políticos arbitrariamente. interrupção de continuidade. nos termos do art. nos exatos termos da realidade social evolutiva. adotar o posicionamento de que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo.. modificação ou acréscimo de normas constitucionais (sendo nesta última situação derivado do originário.. a elaboração de novo documento que encontre legitimidade social. lembramos que seu grande teórico. como determinaremos ao tratar das formas de expressão do poder constituinte originário. Revolução. O exercício do poder constituinte.  hipótese de suspensão IV . Assim. sabendo do conceito clássico exposto por Sieyès. são aqueles catalogados no art. o que. o abade de Chartres. Partindo dessa ideia.Direito Constitucional – Prof. para Temer.

4 Poder Constituinte decorrente É aquele atribuído aos estados membros de uma federação para a elaboração de constituições próprias. Existem várias espécies de poder constituinte. . a) Previsão constitucional: Art. . Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem. Um outro limite que Jorge Miranda não cita. que impede que os direitos fundamentais conquistados por uma sociedade sofram um retrocesso quando da criação de uma nova constituição. no caso dos municípios não haveria que se falar em poder constituinte decorrente. O DF e os Municípios. Esse poder é chamado de constituinte originário. seu grande teórico. diversamente dos Estados. 25. observados os princípios desta Constituição. 11 dos ADCT (dos quais se extrai o princípio da simetria). seria um poder decorrente de outro poder decorrente. 87 . Esse autor português aponta algumas limitações materiais que poderiam ser impostas ao poder constituinte originário. Jorge Miranda. dentre as quais é possível elencar três tipos: (1) valores éticos da comunidade. de modo que a escolha do poder constituinte originário poderá ser legítima ou não de acordo com a correspondência entre o conteúdo escolhido e os valores da comunidade (legitimidade objetiva) e em razão dos responsáveis pela elaboração da Constituição (legitimidade subjetiva). possuem Lei Orgânica.Inalienável: ele nunca poderá ser retirado de seu verdadeiro titular (ainda que muitas vezes o seu exercício seja usurpado. essa característica tem sido relativizada por alguns autores como. é a proibição de retrocesso (aqui visto em uma perspectiva diferente da vedação de retrocesso social). Já que ele está fora do direito positivo.3 Poder constituinte originário É o responsável pela elaboração de uma nova constituição.Permanente: é um poder que não se esgota no seu exercício. pois é ele quem cria/constitui o ordenamento jurídico. Nesse sentido. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Em outro sentido. § 1º . o que não poderia ser admitido.Direito Constitucional – Prof. Art. Como o ordenamento jurídico inicia-se unicamente a partir da Constituição. 14. já que não existe diferença na natureza jurídica da Constituição estadual e da Lei Orgânica do DF. A doutrina majoritária entende que no caso do DF há um poder constituinte decorrente. . 14. uma vez que a Lei orgânica Municipal tem como fundamento de validade a Constituição Estadual. o abade de Chartres. Emmanuel Joseph Sieyès. por exemplo. de natureza próxima ou idêntica da Constituição. mas que é possível encontrar na doutrina. Esse poder constituinte originário tem algumas características essenciais que o diferencia dos demais.Autônomo: cabe apenas a ele escolher a ideia de direito que irá prevalecer em um determinado Estado.Incondicionado: Não está submetido a nenhuma norma formal ou material. 25. Por sua vez. por exemplo. Um exemplo dessa proibição. . (2) direito natural e (3) normas de direito internacional. o poder constituinte originário se encontra fora o ordenamento jurídico.Inicial: não há nenhum outro poder antes ou acima dele. apontava outras três: . A par dessas três características. o poder originário tem natureza de poder político ou de fato.São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. CF/88 e art. fazendo com que haja a manifestação do poder constituinte derivado reformador. Atualmente. o que o torna ilegítimo).Incondicionado juridicamente pelo direito positivo. Não se pode esquecer que o titular desse poder é o povo ou a nação. por meio das emendas constitucionais. seria a impossibilidade de se determinar a pena de morte em razão da existência desse direito fundamental já consolidado nessa ordem constitucional. o vácuo de correspondência poderá sinalizar a necessidade de manifestação (formal) do poder de reforma. São elas: a) Características do Poder Constituinte Originário . segundo o entendimento majoritário.

Promulgada a Constituição do Estado. ou mediante concessão. Parágrafo único. 88 . § 1º  matérias cujo projeto de lei é de iniciativa privada do Presidente da República na esfera federal só podem ser propostos pelo Governador. mediante lei complementar. no prazo de seis meses. elaborará a Constituição do Estado. ADI 486: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE . se houver. no âmbito municipal). aplicando. no prazo de um ano.. impedimentos e incorporação às Forças Armadas. observado pelas Constituições Estaduais. e pelo Prefeito. contado da promulgação da Constituição Federal. à organização.A QUESTÃO DA AUTONOMIA DOS ESTADOS-MEMBROS (CF. composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal. § 1º. observado. Essas normas podem ser divididas em duas espécies: i. 60. Dentro desse princípio da simetria.AÇÃO DIRETA PROCEDENTE. portanto. 25) SUBORDINAÇÃO JURÍDICA DO PODER CONSTITUINTE DECORRENTE ÀS LIMITAÇÕES QUE O ÓRGÃO INVESTIDO DE FUNÇÕES CONSTITUINTES PRIMÁRIAS OU ORIGINÁRIAS ESTABELECEU NO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: "É NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE SE LOCALIZA A FONTE JURÍDICA DO PODER CONSTITUINTE DO ESTADO-MEMBRO" (RAUL MACHADO HORTA) . Cada Assembleia Legislativa. na forma da lei. e a posse ocorrerá em primeiro de janeiro do ano subsequente.Os Estados poderão. respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual. §§ 1º A 5º) IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O ESTADO-MEMBRO. com poderes constituintes. CONDICIONAR A REFORMA DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL À APROVAÇÃO DA RESPECTIVA PROPOSTA POR 4/5 (QUATRO QUINTOS) DA TOTALIDADE DOS MEMBROS INTEGRANTES DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA . Parágrafo único.PROCESSO DE REFORMA DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. Art. os serviços locais de gás canalizado. o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.Princípios básicos do processo legislativo (exemplo: art. quanto ao mais. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se. votar a Lei Orgânica respectiva. 28. no que couber. da CF/88 e art.EXIGÊNCIA QUE VIRTUALMENTE ESTERILIZA O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO REFORMADORA PELO PODER LEGISLATIVO LOCAL . O modelo estabelecido pela CF/88 deve ser. Normas de observância obrigatória implícitas ii. 75: Art. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 § 2º . 27. 28.O SIGNIFICADO DA CONSTITUIÇÃO E OS ASPECTOS DE MULTIFUNCIONALIDADE QUE LHE SÃO INERENTES . constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes. realizar-se-á no primeiro domingo de outubro. 75. São elas: .INCONSTITUCIONALIDADE CARACTERIZADA .PADRÕES NORMATIVOS QUE SE IMPÕEM À OBSERVÂNCIA DOS ESTADOS-MEMBROS EM TEMA DE REFORMA DE SUA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO .(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 5. licença.) § 1º . perda de mandato. vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. instituir regiões metropolitanas.Cabe aos Estados explorar diretamente. Estão consolidadas na jurisprudência do STF. 27. 11. por isso a dificuldade de se saber quais são. art. bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. para integrar a organização. inviolabilidade. e no último domingo de outubro. o STF costuma se referir às normas de observância obrigatória. em primeiro turno. obedecidos os princípios desta. em segundo turno. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos.. de 1995) § 3º . 77. que serão integrados por sete Conselheiros. do ano anterior ao do término do mandato de seus antecessores. Art.Direito Constitucional – Prof. o disposto no art.sêlhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral. em dois turnos de discussão e votação.Normas que estabelecem competências para os poderes (exemplo: ADI 1981): . Não há critérios objetivos estabelecidos para a sua determinação. (. remuneração. no âmbito estadual. 61. caberá à Câmara Municipal. para mandato de quatro anos.Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais. ART. EM DIVERGÊNCIA COM O MODELO INSCRITO NA LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA. Art. A eleição do Governador e do Vice-Governador de Estado. imunidades. Normas de observância obrigatória expressas Exemplos: art. aglomerações urbanas e microrregiões.

§ 1º . no mínimo. secreto. foi a única constituição brasileira na qual existia uma limitação temporal: ela tinha um dispositivo que dizia que durante um período de 4 anos (de 1824 a 1828) não poderia haver nenhuma modificação na Constituição. Toffoli mencionou.a forma federativa de Estado. de estado de defesa ou de estado de sítio. pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional.Direito Constitucional – Prof. com o respectivo número de ordem. dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. o poder constituinte derivado é:    a) Previsão Secundário Limitado Condicionado pela Constituição Federal CF/88. 60. 174.A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional. § 5º . universal e periódico. três quintos dos votos dos respectivos membros. p. b) Limitações ao poder constituinte reformador São quatro tipos de limitações que podem ser impostas ao poder reformador/derivado: i. em dois turnos. A revisão constitucional será realizada após cinco anos. 857. Na CR/88 não há nenhuma limitação temporal ao poder constituinte derivado. 337. Tribunal Pleno. 2007.de um terço. A Constituição de 1824 em seu art.A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal. art. 151-162 LEXSTF v. 60: Art. Todavia. Relator(a): Min.Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I . a existência de uma limitação temporal no art. 3º. 14. equivocadamente na opinião do Professor (RE 587008). No ano de 2011.Requisitos básicos para a criação de CPI (Art.5 Poder Constituinte reformador Também chamado de poder constituinte derivado ou instituído. 96. 28-50) . Relembra-se que ele é distinto do Poder Constituinte Revisor que não pode mais ser exercido (Art.de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação.A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Limitações temporais: Impedem a alteração da constituição durante um determinado período de tempo com o objetivo de assegurar estabilidade à nova Constituição. o Min. cada uma delas. é preciso fazer um alerta. 29. pela maioria relativa de seus membros. 2007. § 2º . § 4º . § 5º. § 3º . em sessão unicameral. n. Esse poder tem características totalmente diferentes do poder constituinte originário.o voto direto. manifestando-se. em ambos. contados da promulgação da Constituição. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 (ADI 486. As normas da ADCT não perderam a vigência nem a validade e sim a eficácia. § 3º). A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I .a separação dos Poderes. n. CELSO DE MELLO. ii. Assim como o poder constituinte decorrente. Limitações circunstanciais 89 . ADCT): Art. 60. III . DJ 10-11-2006 PP-00048 EMENT VOL-02250-1 PP-00001 RTJ VOL-00201-01 PP-00012 RT v. IV . II .os direitos e garantias individuais. II . III . 58.A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. 3º.do Presidente da República. considerando-se aprovada se obtiver. p. julgado em 03/04/1997.

para que. segundo o qual se a matéria for rejeitada (ou havida por prejudicada) numa sessão legislativa. 60. cuja principal característica é ter um processo mais solene e mais dificultoso para a alteração de suas normas. O art. 60. A Sessão legislativa ordinária (art. A norma referente à promulgação está disciplinada no art. A última limitação formal objetiva está prevista no art. Como já dito. ele não participa de qualquer outra etapa de elaboração de EC (não sanciona. através da iniciativa popular (+1% eleitorado nacional. §1º. é o de que o art. e se for decretado o estado de sítio (art. II e III) uma exceção à regra geral. § 2º. assim. 61 é a regra geral de iniciativa. no entanto. não seria possível que houvesse iniciativa popular para a propositura de EC. Não é qualquer deputado ou senador que pode propor uma PEC. 60. apesar de não existir previsão expressa. não veta. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Impedem a alteração da Constituição em momentos de extrema gravidade.Direito Constitucional – Prof. Em relação à publicação. turnos esses que acontecem seguidamente (primeiro em uma casa e depois na segunda casa). §2º). a PEC vai para a promulgação. há de ser no mínimo um terço dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. § único). 57) não pode ser confundida com a legislatura (art. não manda publicar – a única coisa que ele pode fazer é tomar a iniciativa). o STF e Tribunais Superiores. o processo de elaboração de EC é mais dificultoso do que o processo para a propositura de leis. §2º (o procedimento de iniciativa popular no caso de leis. também podem propor projeto de lei o povo. §2º). no âmbito do MP. após a iniciativa. 60. 60. são aquelas relacionadas ao procedimento de alteração (reforma) da Constituição. apenas o Presidente da República. da CF/88 trata da regra geral para a iniciativa de leis (vale tanto para a LO como para a LC – a iniciativa é a mesma). também chamadas de implícitas. 137). pode propor PEC o Presidente da República. não promulga. que é o período de 4 anos do 90 . no âmbito do Poder Executivo. vejamos alguns aspectos sobre o Projeto de Lei. Isso é muito difícil de ocorrer (nunca houve na história desse país uma iniciativa como esta. trata-se do único legitimado para propor tanto leis e quanto EC sozinho. qualquer Senador ou qualquer comissão da Câmara dos Deputados. As limitações formais. Essas limitações podem ser de duas espécies:  Subjetivas: São limitações relacionadas ao sujeito competente para propor à EC. por analogia (analogia legis – analogia propriamente dita). b) o entendimento majoritário da doutrina. não poderá ser reapresentada novamente na mesma sessão legislativa. ademais. se for decretado o estado de defesa (art. 136). Antes de nos aprofundar-nos na questão da PEC. Ressalte-se que o Presidente só pode participar do processo de elaboração de EC através da iniciativa. Quem pode propor LO e LC: no âmbito do Poder Legislativo é qualquer Deputado Federal. 61. pela maioria relativa (+ de 50% dos presentes) de seus membros – e este processo é o processo para que o projeto possa ser encaminhado ao CN e este então possa aprovar o projeto. pelo menos 5 Estados e no mínimo 3/10 de cada Estado) (art. Discutida e aprovada na forma determinada no art. Além dos parlamentares. em qualquer estado da Federação (art. ela é feita pelo Congresso nacional. CR. Feita a iniciativa. a PEC será discutida em cada casa do CN (geralmente inicia-se a discussão na Câmara dos Deputados). §5º. 60 (incisos I. I a III da CF/88). não pode ser pela mesa do CN! (lembrar ainda que não há sanção ou veto do PR). do Senado Federal ou do Congresso Nacional. apesar dela estar prevista há mais de 100 anos). Limitações formais ou procedimentais Nossa Constituição é uma constituição rígida (ou seja. 61.  Objetivas: As limitações formais de natureza objetiva se relacionam ao procedimento de votação de EC. §3º. no âmbito do Poder Judiciário. O quórum de aprovação da PEC é 3/5 em 2 turnos de votação (art. e as normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente. sendo o art. 61. não é flexível). nas quais a livre manifestação do poder reformador possa estar ameaçada. 34). iii. 44. que é hipótese ainda mais grave do que o estado de defesa. Essas limitações circunstanciais estão dispostas no art. também podem propor a EC mais de 50% das Assembleias Legislativas (+14) das unidades da Federação. **Atenção: não há previsão expressa de iniciativa popular de EC! Mas existe a possibilidade de haver iniciativa popular para a propositura de EC? Há divergência doutrinária: a) segundo JAS. possamos usar o procedimento previsto no art. 60. A iniciativa da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) é mais restrita do que aquela exigida pelos projetos de LO e de LC (está disciplinada no art. que será feita pelas mesas da CD e do SF – as duas em conjunto. As 3 circunstancias excepcionais nas quais a CF/88 não pode ser emendada são: em caso de intervenção federal. Além do Presidente. o Procurador Geral da República. há que se fazer uma interpretação sistemática da CR.

67. a política ordinária consiste nas deliberações tomadas pelos órgãos de representação popular (ex: leis ordinárias. Apesar de ser considerada pela maioria da doutrina como uma limitação formal. ATENÇÃO: No caso de Projeto de lei (art. observe-se a recente decisão do STF no sentido de o art.Proteger institutos e valores essenciais (tais como os direitos e garantias fundamentais). em voto proferido. medidas provisórias. Limitações materiais ou substanciais iv. GE. é preciso ficar atento a uma questão. acréscimos. Segundo ele. 62. ao estabelecer limitações à vontade da maioria. o ministro Dias Toffoli. Já a política extraordinária consiste nas decisões tomadas pelo povo em momentos de grande mobilização cívica. o objetivo seria proteger as metas de longo prazo. a maioria sempre iria querer maximizar os seus interesses. Segundo o autor. Teoria da Democracia dualista: desenvolvida pelo constitucionalista norte-americano Bruce Ackerman. evitando que a maioria aja de forma impulsiva. mas duas delas são de especial relevância. . Em outras palavras. Se houver alguma sessão legislativa durante o período de recesso.  Examinando o texto do art. Ou seja. . Curiosamente. muito cobrada nas provas do CESPE. cuja finalidade precípua é impedir a alteração de determinados conteúdos consagrados na CF. por exemplo. mas sim estaria acorrentando a minoria para evitar que os seus valores essenciais sejam alterados no futuro. Esses dois períodos semestrais são conhecidos como períodos legislativos (o do 1º semestre e o do 2º semestre). A sessão legislativa é um período anual que não coincide com o calendário civil – a sessão legislativa ordinária vai do dia 02/02 a 17/07 e do dia 01/08 a 22/12. busca-se. Cláusulas pétreas expressas: São 4 as cláusulas pétreas expressas: a) Forma federativa de Estado: Em relação a essa cláusula pétrea. ela pode impor limites à política ordinária. Por ex. Se elas não existissem. como essa política extraordinária ocorre em momento de intensa manifestação da cidadania. em que o examinador faz a seguinte afirmativa: “a forma federativa do Estado é princípio intangível desde a nossa primeira 91 . DF e DE. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 mandato do PR. pode haver. elencados no dispositivo e não como uma intangibilidade literal. A finalidade da cláusula pétrea é proteger a própria sociedade de suas “miopias”. segundo essa teoria as constituições democráticas são mecanismos de autovinculação (pré-comprometimento) adotados pela soberania popular para se proteger de suas próprias paixões e fraquezas.Preservar a identidade material da Constituição. no qual há 4 sessões legislativas. Jon Elster passou a adotar entendimento de que a maioria não estaria se “acorrentando” para se proteger de suas fraquezas. a saber: implícitas e as expressas: 1. Há diversas teorias de justificação das cláusulas pétreas (tentam justificar porque a Constituição pode impedir que a maioria delibere livremente sobre determinados temas).Assegurar a continuidade do processo democrático (por exemplo. 16 traz cláusula pétrea – anterioridade das leis que modificam o processo eleitoral). §10). classificou essa limitação como temporal. Em uma obra mais recente (“Ulisses unbound” – traduzido em português para “Ulisses liberto”).). essa teoria parte do pressuposto de que há uma distinção entre dois tipos de política: a extraordinária e a ordinária. Legislatura é o período de mandato dos deputados. uma EC pode ser apresentada 4 vezes dentro de uma legislatura. Há 2 tipos de cláusulas pétreas. Art. § 4º. mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional. merecendo destaque:  Teoria do pré-comprometimento: proposta por Jon Elster. Estão consubstanciadas nas chamadas cláusulas pétreas. 60. a existência de cláusula pétrea não significa que aquela parte da Constituição é intangível. A matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto. ela será chamada de extraordinária. Nesse sentido. a partir delas: . Existe um outro ato legislativo que tem essa mesma limitação formal: a Medida Provisória (art. 67. percebe-se que a expressão “tendente a abolir” deve ser interpretada no sentido de proteger o núcleo essencial de determinados institutos ou princípios. etc.Direito Constitucional – Prof. leis complementares. na mesma sessão legislativa. CF) pode ser representado novamente dentro da mesma sessão legislativa desde que tenha a assinatura da maioria absoluta dos membros da Câmara ou do Senado. a Constituição rígida acaba funcionando como mecanismo para assegurar a própria democracia.

participando de referendo. parte da doutrina considera que as cláusulas pétreas abrangem não apenas os direitos e garantias individuais. segundo o STF. b). plebiscito. Portanto. mas o Constituinte cometeu duas imperfeições terminológicas: o voto. o que é universal é o direito de sufrágio (o direito de participar do processo político amplamente –votando. Isso se justifica uma vez que é o art. Dentre os que defendem a possibilidade de uma dupla revisão está o autor português Jorge Miranda. é uma forma de assegurar a autonomia dos entes federativos. Trata-se de uma limitação implícita porque o próprio poder não pode modificar as suas limitações que lhe foram impostas por um poder superior a ele. mas todos os direitos fundamentais (ou pelo menos uma boa parte deles).o voto é em um determinado candidato). CESPE . 150. 60 é que consagra as limitações impostas pelo poder constituinte originário ao poder reformador. segundo a qual o art. Um exemplo. no entanto. 60. 16 (Princípio da anterioridade eleitoral) é cláusula pétrea (ADI 3685/DF). Apesar de nem todos os direitos fundamentais serem cláusulas pétreas no texto literal da CF/88. comportam diferentes interpretações. Parte da doutrina (minoritária aqui no Brasil) defende um entendimento diferente – é a doutrina conhecida como “Dupla revisão”.A forma federativa de Estado é princípio intangível da nossa Constituição. §4º. Trata-se de um trecho de um voto do Min. não apenas por leis ordinárias e complementares. sendo votado. o princípio da imunidade tributária recíproca. STF – Forma federativa é princípio intangível da Constituição b) Separação dos Poderes: Quanto à esta não há maiores questões polêmicas a serem tratadas. é preciso se lembrar que os direitos e garantias individuais não se restringem ao art. tributária (art. Assim. Atente-se para o fato de que o voto obrigatório não é cláusula pétrea. o STF também considerou como cláusula pétrea decorrente da forma federativa de Estado. III. Foi considerado cláusula pétrea por ser uma garantia individual do cidadão eleitor. VI. deve ser observado. o qual foi declarado pelo STF na ADI 939 como garantia individual do cidadão contribuinte. ATENÇÃO: Segundo o entendimento que vem sendo cobrado pelo CESPE nem todos os direitos e garantias fundamentais foram incluídos no rol de cláusulas pétreas. para posterior 92 . secreto. 150. exigindo mais cautela por parte do STF quando da declaração de inconstitucionalidade). A CF/88 fala em direitos e garantias individuais. mas também por emendas à Constituição. CF/88 (nesse sentido entendem José Afonso da Silva e Paulo Bonavides). mas que é aceito como por uma boa parte de autores é o art. 60 seria cláusula pétrea. não podendo ser violado nem mesmo por meio de emenda constitucional. Este princípio assegura a imunidade tributária entre os entes da Federação e. por isso. Há um outro princípio decorrente da forma federativa que o STF também considera como cláusula pétrea: Princípio da imunidade tributária recíproca (☺art. c) Voto Direto. d) Direitos e garantias individuais: Os direitos e garantia individuais envolvem ideologias distintas e. O que é cláusula pétrea é apenas o voto direto. 2. o voto não é universal. Cláusulas pétreas implícitas: São aquelas que não estão elencadas diretamente no art. por uma questão lógica.Direito Constitucional – Prof. A decisão em que o STF tomou esta posição foi a primeira vez na história em que o STF disse que uma EC era inconstitucional por violar cláusula pétrea (ocorreu em 1993 – e demorou tanto para ocorrer justamente porque as EC são aprovadas através de um processo mais dificultoso. Em outras provas objetivas convém considerar como errada a assertiva de que todos os direitos fundamentais são cláusulas pétreas. não é secreto. na verdade. etc. A CF/88 especificou as características do voto que o tornam cláusula pétrea. 60 poderia ser modificado. podemos citar Ingo Sarlet e Rodrigo Brandão. 60. Elas têm que ser deduzidas do sistema constitucional como um todo. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 constituição republicana de 1891”. o que é secreto é o escrutínio (é o modo como se realiza o direito de sufrágio). C. a). Dentre os autores que adotam esse entendimento. A dupla revisão consiste na retirada de uma limitação formal. Secreto. . todo o art. o STF já considerou que o art. Universal e Periódico Trata-se da única cláusula pétrea em que o Constituinte optou por ser bastante detalhado e preciso. 5º da Constituição. que pressupõe alguma certeza quanto ao seu conteúdo. universal e periódico. Sepúlveda Pertence que contraria a afirmação feita anteriormente sobre a questão da intangibilidade literal das cláusulas pétreas. ademais. CF/88. Por exemplo. O próprio STF já afirmou que esses direitos encontram-se espalhados por todo o texto constitucional. Na ADI 939. 5º trata-se do princípio da anterioridade. Outra garantia individual que não está elencada no art. que não é unânime na doutrina.

que os direitos sociais seriam também cláusula pétrea (I. A jurisprudência do STF anterior à CF/88 entendia que a palavra “lei”. mas também por emendas à Constituição. não tem nada a ver com cláusula pétrea). Os direitos sociais são pressupostos elementares para o exercício dos direitos individuais. na qual se entendeu que os direitos adquiridos devem ser respeitados não apenas pelas leis ordinárias e complementares. Sarlet e Paulo Bonavides). a anterior fica inteiramente revogada. portanto). os direitos sociais que tenham relação com o mínimo existencial. que é cláusula pétrea. Mas em provas abertas há que se destacar essa divergência doutrinária. há quem entenda (ex: Ivo Dantas) que a realização do plebiscito (art.2 Teoria da desconstitucionalização A tese explorada por Esmein. da decisão soberana sobre os dois assuntos (seriam cláusulas pétreas implícitas. geralmente se pergunta se o sistema presidencialista e a forma republicana de governo são cláusulas pétreas expressas. Direitos adquiridos  não podem ser invocados face à nova Constituição. mas devem ser respeitados pelo Poder Reformador 15) NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO O que se estuda neste item é a relação entre as normas constitucionais e também entre as normas infraconstitucionais no tempo. As demais normas que constavam do texto constitucional anterior. Em provas objetivas. A parte da constituição anterior cujo conteúdo decorreu de uma decisão política fundamental (a chamada constituição propriamente dita) é revogada. É pacífico na doutrina e na jurisprudência do STF de que não se pode invocar um direito adquirido em face de uma nova Constituição. Apesar de a Constituição não consagrar expressamente o sistema presidencialista e a forma republicana de governo como cláusulas pétreas. mas que não eram decorrentes de uma decisão política fundamental (as chamadas leis constitucionais) serão recepcionadas pela nova constituição como leis infraconstitucionais se o seu conteúdo for compatível com o dela. Trata-se de uma ab-rogação (revogação total). ADCT) teria sido uma espécie de transferência por parte do Constituinte e em favor do povo. 60 é considerado CP implícita. a questão não é pacífica quando se trata de determinar se seria possível invocar direitos adquiridos contra o poder derivado reformador. com a dignidade da pessoa humana. ADI 3143 e ADI 3144). Se por um lado esse entendimento não é fonte de controvérsias. o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. refere-se ao conceito de lei em sentido amplo. No Brasil a dupla revisão não é admitida pela maioria da doutrina. na mesma linha teórica de Carl Schmitt. O professor não concorda. 2º. 93 . Atualmente. mas os demais não (ex. e por consequência. Em outras palavras. por serem pré-requisitos para os direitos individuais. nesse dispositivo.a lei não prejudicará o direito adquirido. uma alteração não seria possível. contida em dispositivo de idêntica redação da ordem constitucional anterior. a maioria do STF entendeu que a CF/88. sustenta que quando surge uma nova constituição ocorrem dois fenômenos distintos. Há quem defenda. inclusive. XXXVI .: far-se-ia primeiro uma EC revogando o art. 14.: FGTS. por outro. O art.1 Revogação Relação que se dá entre uma Constituição nova e uma antiga. 15. Quando surge uma nova Constituição. sendo assim. julgada em setembro de 2011.Direito Constitucional – Prof.6 Direito Adquirido e Constituição Os direitos adquiridos não são oponíveis ao poder constituinte originário. por ser incompatível com a separação dos poderes. esses são devem ser cláusulas pétreas. 15. que diz que os direitos e garantias individuais sejam CP para posterior revogação do art.. No entanto. houve uma decisão recente do Supremo (ADI 3133. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 alteração do conteúdo. Para ele. que proíbe a pena de morte. se dirigia apenas ao legislador e não ao poder constituinte reformador. deveria ser entendida como lei ordinária ou lei complementar (lei feita pelo Poder Legislativo) e. o que é manifestamente errado. Ex.

A análise da inconstitucionalidade em abstrato tem como parâmetro as normas constitucionais do presente. o vício originário será insanável. É. mas não como norma constitucional e sim como lei ordinária. por exemplo) fica revogada pela nova Constituição. Se forem materialmente compatíveis com a nova constituição serão recepcionadas. alterado o parâmetro constitucional. mas faz com que a norma adquira uma nova roupagem. a anterior é inteiramente revogada. foi recepcionado pela nova ordem como lei complementar. §2º da CF/88 (que determina que do Colégio Pedro II.Direito Constitucional – Prof. 146. Esta teoria. a Constituição propriamente dita (normas que tratam de direitos fundamentais. como normas infraconstitucionais. a lei de imprensa que não foi recepcionada pela CF/88 em razão de possuir normas com ela incompatíveis. 15. No Brasil. de organização dos poderes e do Estado. por ser um ato nulo. permanecem em vigor. desde que compatíveis com a nova ordem. a constitucionalidade superveniente deveria ser admitida. II e III. é mantido na órbita federal) seria recepcionado pela nova Constituição na hipótese de o constituinte originário não dispor de modo contrário. Assim. Se a lei inconstitucional fosse um ato anulável. uma lei originariamente inconstitucional pode ter o seu vício sanado por uma emenda ou por uma nova constituição. não do passado. em regra.3 Recepção Quando do surgimento de uma nova constituição as normas infraconstitucionais anteriores se submetem a duas situações distintas. prevalece o entendimento visto acima de que. não é aceita pela grande maioria da doutrina brasileira. com o surgimento de uma nova constituição. a modificação do parâmetro constitucional não teria o condão de convalidar a lei originariamente inconstitucional. Vale dizer. Nesse prisma. Mas. é plenamente possível a recepção. um novo status. 242. Uma lei inconstitucional é um ato nulo. No sentido oposto. Humberto Ávila sustenta que “a invalidade é um fenômeno que não se altera no tempo: a alteração da norma superior não tem o condão de tornar válida uma norma originariamente inválida”. I. CR só poderão ser alterados por LC. adotando-se o tradicional entendimento da jurisprudência norte-americana – cujo precedente foi o famoso caso “Marbury vs. 15. Por exemplo. o art. Exceção: a incompatibilidade formal impedirá a recepção quando a competência para tratar da matéria for transferida de um ente menor para um ente maior. pois. podendo. Portanto. não serão recepcionadas (não-recepção). que. por exemplo. A admissibilidade ou a inadmissibilidade da tese depende do entendimento acerca da natureza da norma inconstitucional: se ato nulo ou ato anulável. serem recepcionadas pela nova Constituição. sendo que os ditames que tratam sobre matérias previstas no art. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 De acordo com a Teoria da Desconstitucionalização. afastando-se a possibilidade de exercício do controle abstrato de constitucionalidade. mas que não foi objeto de qualquer declaração nesse sentido. ocorridas entre o surgimento da lei originariamente inconstitucional e o advento do novo parâmetro. localizado na cidade do Rio de Janeiro. Nesse sentido. continua a ter validade e acaba por ser “constitucionalizada”. de forma geral. em 2020 fosse promulgada nova Constituição. que é insanável. Madison”.5 Efeito repristinatório tácito ou repristinação tácita 94 . somente as violações a direitos subjetivos. caso compatíveis com a nova Constituição. já nasceria morta. se não forem materialmente compatíveis. ela não pode ser convalidada. sempre que nasce uma nova Constituição. Logo. poderiam ser questionadas por meio de controle concreto. Esse também é o entendimento adotado pelo STF. mas com o status de lei infraconstitucional. se. embora tenha sido elaborado com quórum de lei ordinária.4 Constitucionalidade superveniente De acordo com a constitucionalidade superveniente. a lei supostamente incompatível. Seguindo essa teoria. Contudo. Como exemplo lembramos do CTN. um fenômeno através do qual as normas da Constituição anterior. deixa de existir uma ameaça à supremacia da Constituição vigente. com status de lei (elas tinham status constitucional e passaram a ter status infraconstitucional). Se a Constituição evoluiu por meio de mudanças formais (emendas) ou informais (interpretação e costumes). desde que não tenha ocorrido qualquer declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. tem um vício de origem. A incompatibilidade formal superveniente. as chamadas leis constitucionais (o restante das normas que não decorrem de decisão política) não seriam revogadas. decidido em 1803 – de que a lei inconstitucional. se for o inverso. não pode ser constitucionalizada. ou seja. o STF não admite essa constitucionalização superveniente. por possuir uma presunção de constitucionalidade. 15. não impede a recepção.

que é revogada por uma Lei B. 2º. Gilmar Mendes.Direito Constitucional – Prof. o STF suspende a lei objeto da ADI e. no que couber. 11. resgatando-se a vigência da Lei A. Imagine que existe uma Lei A que é revogada por uma Lei B. Isso vale para o direito infraconstitucional. em seu art. Mais adequado é dizer que se trata de mero efeito repristinatório. deve-se considerar 2 limites para que uma mutação constitucional seja considerada legítima:  Programa normativo: a mutação só será legítima quando for compatível com o texto normativo. 15. em razão da inconstitucionalidade da lei que a revogou. Imagine-se uma lei A. Art. Ao conferir a medida cautelar. O princípio constitucional da individualização da pena teve seu conteúdo alterado. É o que ocorre com o surgimento de um novo costume constitucional (hipótese mais comumente verificada nos sistemas de common law) ou quando o Tribunal Constitucional altera o sentido de uma norma da Constituição por meio da interpretação (verificado nos sistemas de civil law). art. falam em repristinação tácita.868/99.. 2ª Hipótese: Casos em que o STF profere uma decisão de mérito em uma ADI com efeitos ex tunc (retroativos) e vinculantes. Contudo. como o Min. Já em relação ao direito constitucional. é revogada por uma Lei C. portanto. é declarada a inconstitucionalidade da Lei B. no Brasil admite-se a repristinação apenas caso ela seja expressa. mas não é o termo tecnicamente mais correto. Como regra geral. SALVO EXPRESSA MANIFESTAÇÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO.6 Mutação Constitucional São processos informais de alteração da Constituição sem que haja qualquer modificação em seu texto. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 O fenômeno da repristinação ocorre quando uma Lei A é revogada por uma Lei B e esta. o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo. LIDB: “salvo disposição em contrário (repristinação expressa) a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a sua vigência”. sem se verificar a mudança do texto. 11. § 2º: Essa lei trata da ADI e da ADC e. no prazo de dez dias. §3º. observando-se. se não disser nada a respeito dos efeitos dessa concessão em relação à legislação anterior. devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato. nunca tivesse revogado a Lei A. art. uma Lei A foi revogada por uma Lei B. Nessa ação o legitimado ativo fez um pedido de concessão de medida cautelar. Este fenômeno ocorre quando uma lei anteriormente revogada volta a ter vigência novamente. No entanto. em que se discutiu a constitucionalidade da vedação da progressão de regime no caso de crimes hediondos. trata da concessão de medida cautelar na ADI. posteriormente. ela deve ocorrer apenas excepcionalmente. a lei A volta a ser aplicada novamente. Esse efeito repristinatório tácito pode ocorrer em duas hipóteses: 1ª hipótese: prevista na Lei 9. Trata-se de uma mudança de conteúdo. sem que ocorra qualquer alteração em seu texto. 11. Alguns. Ou seja. No entanto. Na hipótese.959. Nesse caso. Concedida a medida cautelar. no que obteve deferimento. salvo se a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar. (. Segundo Canotilho. é possível a ocorrência de efeito repristinatório tácito. Nesse caso. o Brasil adotou a impossibilidade da repristinação. A mutação não deve ser algo corriqueiro.. e 95 . a Lei B é analisada em sede de ADI e julgada inconstitucional com efeitos retroativos e vinculantes pelo STF. Pelo instituto da repristinação. é como se a Lei B nunca tivesse existido e. essa passa a ter efeitos novamente. Criada em contraposição aos meios formais de reforma da Constituição (“emenda”). Um exemplo de ocorrência de mutação constitucional pode ser verificado no HC 82. essa Lei B foi objeto de uma ADI no STF. posteriormente. o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão. a Lei A voltaria a ter seus efeitos. sem qualquer modificação no texto da Constituição.) § 2º A CONCESSÃO DA MEDIDA CAUTELAR TORNA APLICÁVEL A LEGISLAÇÃO ANTERIOR ACASO EXISTENTE. com a revogação promovida pela Lei C. a mutação constitucional consiste em um processo informal de modificação do conteúdo.

51 do ADCT. Princípio Federativo. vale dizer. nada impede que a norma constitucional. lembramos o art. acabou com a necessidade de prévia licença da Casa para o processamento de parlamentares. diante da aplicação imediata. têm. dentro do estudo dos direitos individuais em espécie. Retroatividade mínima. referentes a fatos ocorridos antes do advento da nova EC. da CF/88. 5º. a lei nova atinge as prestações vencidas mas ainda não adimplidas. 7º. da Carta de 1937 que permitia o Parlamento rever a decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de uma lei. a nova regra que dispensa a prévia autorização tem aplicação imediata. mesmo que relacionados a negócios celebrados no passado.Princípio do Estado Democrático de Direito. Princípio da Separação dos Poderes. por outro lado. ou seja. X. fala-se em uma lei que diminuísse a taxa de juros e se aplicasse aos já vencidos mas não pagos (prestação vencida mas ainda não adimplida). IV. referentes a negócio passados. com pequenas exceções. P. significou que a nova regra deverá valer para fatos e prestações futuras de negócios celebrados antes de sua vigência (prestações periódicas). O STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais. 52.Direito Constitucional – Prof. como a regra da lei penal nova que beneficia o réu. 96 . verificados após a data em que ela entra em vigor. haverá uma ilegitimidade na mutação pretendida. Verifica-se quando a lei nova prejudica a coisa julgada (sentença irrecorrível) ou os fatos jurídicos já consumados. as leis infraconstitucionais. no sentido de alteração da interpretação do art.7 Graus de retroatividade da norma constitucional** ☺ADI 493 Retroatividade máxima ou restitutória: a lei ataca fatos consumados. temperada ou mitigada: a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores. CR. têm retroatividade mínima. por regra. se aplicam a fatos que venham a acontecer após a sua promulgação. Contudo. Como ex. 15. Como se percebe. ao vedar a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Assim. Como outro exemplo de retroatividade mínima. Como ex. vale dizer. IV.. Trata-se de prestações futuras de negócios firmados antes do advento da nova lei. 7º. 96.. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012  Não pode contrariar princípios estruturais (princípios que estruturam o estado – ex. O Min Gilmar defendia que o Senado passasse a apenas dar publicidade às decisões do STF (Rcl 4335/AC). deve existir expresso pedido na Constituição. já que manifestação do poder constituinte originário ilimitado e incondicionado juridicamente. desde que haja expressa previsão. fruto da manifestação do poder constituinte originário. também limitado juridicamente). Ex. aplicando-se a fatos ocorridos a partir de seu advento. como é o caso do art. bem como as emendas à Constituição (fruto do poder constituinte derivado reformador. estão sujeitos À observância do princípio constitucional da irretroatividade da lei (art. por regra geral. sendo regra a retroatividade mínima.: Art. podemos esquematizar: as normas constitucionais.. Assim. tenha retroatividade média ou máxima. Este tema será ainda mais aprofundado no item “Direito a segurança jurídica”. retroatividade mínima. 1º e 2ºda CF .): se a mutação viola algum princípio estruturante. XXXVI – “lei” em sentido amplo). para tanto. podendo ser aplicada pra todos os casos que aguardavam manifestação das Casas. que. Um exemplo de atuação do STF muito criticado pela doutrina foi a proposta de mutação do STF feita pelo Gilmar Mendes e acolhida pelo Eros Grau. é possível a retroatividade média ou máxima da norma introduzida pelo Constituinte originário. Podemos lembrar o art. Princípio da indissolubilidade. dentre outras. Retroatividade média: a lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela. o STF entendeu que. as Constituições estaduais (poder constituinte derivado decorrente – limitado juridicamente) e demais dispositivos legais. lembramos as novas regras trazidas pela EC 35/02 que. etc.U.: art. Ou seja.

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