Direito Constitucional - LFG - Intensivo I - 2012

Direito Constitucional Prof.
Marcelo Novelino LFG Intensivo 1 1 semestre 2012
NDICE
1.
A CONSTITUIO ..................................................................................................................................... 1 1.1 OBJETO: .................................................................................................................................................... 1
2.
O CONSTITUCIONALISMO ........................................................................................................................ 1 2.1 2.2 2.3 a)

i.
CONCEITO ................................................................................................................................................. 1 IDEIAS PRINCIPAIS ....................................................................................................................................... 1 FASES DO CONSTITUCIONALISMO ................................................................................................................... 2 Constitucionalismo Antigo (da Antiguidade Clssica at o fim do sculo XVIII) .................................... 2
Caractersticas principais desse perodo .............................................................................................................2
b)
i.
Constitucionalismo Clssico/Liberal (Fim do sculo XVIII Fim da 1 Guerra Mundial) ........................ 2

ii. iii. iv. A experincia americana .....................................................................................................................................2 Sntese das principais caractersticas da experincia americana. ..................................................................3 Caso Paradigmtico MARBURY v. MADISON ..................................................................................................3 A experincia francesa ........................................................................................................................................3 Sntese das principais caractersticas da experincia francesa: .....................................................................4 A teoria das dimenses dos Direitos Fundamentais ...........................................................................................4 Direitos Fundamentais de 1 dimenso (individuais ou negativos) ...............................................................4 Paradigma de Estado: Estado de Direito/Estado Liberal .....................................................................................4 Experincias de concretizao do Estado de Direito: .....................................................................................5
c) Constitucionalismo Moderno/Social (Fim da 1 Guerra Mundial Fim da 2 Guerra Mundial 1918/1945) ..................................................................................................................................................... 5
i. Direitos Fundamentais de 2 dimenso (sociais, econmicos e culturais ou direitos positivos) ...................5 Paradigma de Estado: o Estado Social ................................................................................................................6
d)
Constitucionalismo Contemporneo (Fim da 2 Guerra Mundial Dias atuais) ................................... 6

Direitos Fundamentais de 3 dimenso (difusos e coletivos) ........................................................................6 Direitos Fundamentais de 4 dimenso .........................................................................................................6 Direitos Fundamentais de 5 dimenso .........................................................................................................7 i. Paradigma de Estado: Estado Democrtico de Direito ou Estado Constitucional Democrtico. ........................7 Caractersticas do Estado Democrtico de Direito .........................................................................................7
e)
i. ii.
Ps-Positivismo e Neoconstitucionalismo .............................................................................................. 8

Nomenclatura .....................................................................................................................................................8 Concepes Jusfilosficas ...................................................................................................................................8 Relao entre Direito e Moral ........................................................................................................................8 Ps-positivismo metodolgico (neoconstitucionalismo metodolgico) ........................................................9 iii. Concepes Tericas .........................................................................................................................................10 Neoconstitucionalismo Terico....................................................................................................................10
f) 2.4 a) b) c)
Quadro sinttico da evoluo do Constitucionalismo (Pedro Lenza+Aula) .......................................... 11 CLASSIFICAO ONTOLGICA DAS CONSTITUIES........................................................................................... 12 Constituio Semntica ........................................................................................................................ 12 Nominal................................................................................................................................................ 12 Normativa ............................................................................................................................................ 12
3) PRINCPIOS DE INTERPRETAO DA CONSTITUIO ...................................................................................12 3.1 OS PRINCPIOS INSTRUMENTAIS DA CONSTITUIO.................................................................................................. 12

Princpios instrumentais X Princpios materiais .........................................................................................12
a) b) c) d)
Princpio da unidade da Constituio ................................................................................................... 13 Princpio do efeito integrador .............................................................................................................. 13 Princpio da concordncia prtica ou harmonizao ........................................................................... 13 Princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas ........................................................ 13
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e) f) g) 4)
Princpio da fora normativa da Constituio ...................................................................................... 14 Princpio da mxima efetividade das normas constitucionais ............................................................. 14 Princpio da justeza ou conformidade funcional .................................................................................. 14
ALGUNS CONCEITOS IMPORTANTES: EFETIVIDADE, EFICCIA E VALIDADE .............................................15 4.1 4.2 a) b) 4.3 EFETIVIDADE OU EFICCIA SOCIAL ................................................................................................................. 15 EFICCIA OU EFICCIA JURDICA ................................................................................................................... 15 Eficcia positiva ................................................................................................................................... 15 Eficcia negativa .................................................................................................................................. 15 VALIDADE ................................................................................................................................................ 15
5)
TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ....................................................................15 5.1 SUPREMACIA CONSTITUCIONAL ........................................................................................................................... 15 a) Supremacia material ............................................................................................................................ 15 b) Supremacia formal ............................................................................................................................... 15 5.2 PARMETRO PARA O CONTROLE ................................................................................................................... 15 a) Bloco de constitucionalidade ............................................................................................................... 16
i. ii. Bloco de constitucionalidade em sentido estrito ..............................................................................................16 Bloco de constitucionalidade em sentido amplo ..............................................................................................16
5.3
i.
FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE ........................................................................................................... 16

ii. iii. iv. v. Quanto ao tipo de conduta praticada pelo Poder Pblico ................................................................................16 Inconstitucionalidade por ao: ...................................................................................................................16 Inconstitucionalidade por omisso ..............................................................................................................17 Quanto norma constitucional ofendida: (parmetro constitucional violado) ................................................18 Formal ..........................................................................................................................................................18 Material ........................................................................................................................................................19 Quanto extenso da inconstitucionalidade ....................................................................................................19 Total: ............................................................................................................................................................19 Parcial:..........................................................................................................................................................19 Quanto ao momento em que ocorre a inconstitucionalidade ..........................................................................19 Originria .....................................................................................................................................................19 Superveniente ..............................................................................................................................................20 Quanto ao prisma de apurao.........................................................................................................................20 Direta ou antecedente .................................................................................................................................20 Indireta .........................................................................................................................................................20 Quanto natureza do rgo que exerce ..........................................................................................................21 Controle jurisdicional ...................................................................................................................................21 Controle poltico...........................................................................................................................................21 Quanto ao momento em que o controle exercido.........................................................................................21 Preventivo ....................................................................................................................................................21 Repressivo ....................................................................................................................................................22 Quanto finalidade principal do controle ........................................................................................................24 Concreto (Incidental, por via de exceo, por via de defesa) ......................................................................24 Controle abstrato (por via principal, por via de ao, por direta) ................................................................24 Quanto competncia jurisdicional (s se aplica ao Poder Judicirio) ............................................................24 Controle Difuso (aberto) ..............................................................................................................................24 Controle Concentrado ..................................................................................................................................25
5.4
i.
FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE .......................................................................................... 20

ii. iii. iv.
5.5 a) b) c)
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO ................................................................................................ 25 Competncia: ....................................................................................................................................... 25 Legitimidade ........................................................................................................................................ 25 Parmetro ............................................................................................................................................ 25
d) e)
i. ii. iii.
Objeto (que tipo de ato pode ser impugnado) ..................................................................................... 25 Efeitos da deciso ................................................................................................................................ 25
Aspecto Subjetivo .............................................................................................................................................26 Aspecto objetivo ...............................................................................................................................................26 Aspecto temporal..............................................................................................................................................26
f) g) 5.6 a) b) c)
i.
Papel do senado ................................................................................................................................... 26 Possibilidade de utilizao da ao civil pblica como instrumento de controle (Lei 7.347/85) ......... 26 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO ABSTRATO ....................................................................... 27 Introduo ............................................................................................................................................ 27
Smulas ........................................................................................................................................................27
Alguns aspectos comuns ADI, ADC e ADPF........................................................................................ 28 Legitimidade ativa ............................................................................................................................... 28

ii. Legitimados ativos universais e legitimados ativos especiais ......................................................................29 Alguns aspectos sobre legitimados especficos.................................................................................................29 Presidente e Governador .............................................................................................................................29 Mesas das Cmara e do Senado ...................................................................................................................29 Partido poltico .............................................................................................................................................29 Confederao sindical e entidade de classe de mbito nacional .................................................................29 Capacidade postulatria dos legitimados .........................................................................................................30
d) e)
i. ii. iii.
Parmetro utilizado ............................................................................................................................. 30 Objeto do controle ............................................................................................................................... 30

Natureza do objeto ...........................................................................................................................................30 Aspecto temporal..............................................................................................................................................33 Aspecto espacial ...............................................................................................................................................33
5.7 a) b) c) d) 5.8 6)
LIMINAR E DECISO DE MRITO .................................................................................................................... 34 Qurum ................................................................................................................................................ 34 Efeitos da declarao ........................................................................................................................... 34

Diferenas entre eficcia erga omnes e efeito vinculante ...........................................................................34
Eficcia Temporal da Deciso .............................................................................................................. 36 Extenso da declarao ....................................................................................................................... 36 INSTRUMENTOS DE CONTROLE DE OMISSES INCONSTITUCIONAIS ....................................................................... 37
TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................................................38 6.1 6.2 a) b) c) 6.3 a) b) c) d) 6.4 6.5 a)
i.
INTRODUO ........................................................................................................................................... 38
Direitos Fundamentais X Direitos Humanos ...............................................................................................39
CLASSIFICAES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .............................................................................................. 40 Classificao unitria ........................................................................................................................... 41 Classificao dualista ........................................................................................................................... 41 Classificao trialista ........................................................................................................................... 41 CARACTERSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................................................................. 41 Universalidade ..................................................................................................................................... 41 Historicidade ........................................................................................................................................ 42 Inalienabilidade, imprescritibilidade, e irrenunciabilidade .................................................................. 42 Limitabilidade ou relatividade ............................................................................................................. 42 DIREITOS FUNDAMENTAIS X GARANTIAS FUNDAMENTAIS ................................................................................. 42 EFICCIA VERTICAL E HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................................................... 42 Teoria da Ineficcia Horizontal ............................................................................................................ 43
Doutrina da State Action ...................................................................................................................................43
b) c) d)
Teoria da Eficcia Horizontal Indireta .................................................................................................. 43 Teoria da Eficcia Horizontal Direta (Nipperdey) ................................................................................. 44 Teoria Integradora ............................................................................................................................... 45
6.6 a)
i. ii. iii.
PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE ............................................................................................................. 46 Mximas parciais ................................................................................................................................. 46

Adequao ........................................................................................................................................................46 Necessidade ou exigibilidade ............................................................................................................................48 Proporcionalidade em sentido estrito ..............................................................................................................48
6.7 7)
PROIBIO DE PROTEO INSUFICIENTE ......................................................................................................... 48
DIFERENAS ENTRE PRINCPIOS E REGRAS .............................................................................................48 7.1 7.2 7.3 7.4 DIFERENAS QUANTO AO TIPO DE COMANDO ................................................................................................. 48 QUANTO A NATUREZA DAS RAZES ............................................................................................................... 49 QUANTO FORMA DE APLICAO ................................................................................................................ 49 QUANTO DIMENSO ............................................................................................................................... 50
8) 9)
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS FUNDAMENTAIS .............................................................50 DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS EM ESPCIE ..................................................................................52 9.1 DESTINATRIOS DOS DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS ........................................................................................ 52 a) Estrangeiros X direitos fundamentais .................................................................................................. 52 b) Direitos fundamentais X Pessoa Jurdica .............................................................................................. 52 c) Destinatrios dos deveres .................................................................................................................... 53 9.2 CONSIDERAES GERAIS ............................................................................................................................. 53 9.3 DIREITO VIDA ......................................................................................................................................... 53 a) mbito de proteo ............................................................................................................................. 53
Irrenunciabilidade X Inviolabilidade .............................................................................................................53
b)
i. ii. iii.
Restrio .............................................................................................................................................. 54
Restrio constitucional direta escrita ..............................................................................................................54 Restrio constitucional direta no escrita .......................................................................................................54 Restrio constitucional indireta ......................................................................................................................63 Legalizao do aborto ..................................................................................................................................63
9.4 a)
DIREITO IGUALDADE ................................................................................................................................ 64 mbito de proteo ............................................................................................................................. 64

Igualdade formal X Igualdade material ........................................................................................................64 Igualdade perante a lei X Igualdade na lei ...................................................................................................64
b) c)
i. ii.
Interveno (violadora) ........................................................................................................................ 64 Restrio .............................................................................................................................................. 64

- Restries constitucionais diretas:..................................................................................................................64 - Restries constitucionais indiretas................................................................................................................65 Aes afirmativas .........................................................................................................................................65 Igualdade entre homens e mulheres ...........................................................................................................66
9.5 a) b)
i. ii.
DIREITOS FUNDAMENTAIS LIBERDADE ......................................................................................................... 66 Introduo Liberdade positiva X Liberdade negativa ........................................................................ 66 Liberdade de Expresso ou de Manifestao do Pensamento ............................................................. 66
mbito de proteo ..........................................................................................................................................66 Restries (intervenes legtimas /constitucionalmente justificadas) ............................................................67 Vedao ao Anonimato X Denncia annima e escritos apcrifos ...........................................................67
c)
i.
Liberdade de conscincia, de crena e de culto ................................................................................... 67

ii. iii. mbito de proteo ..........................................................................................................................................67 Escusa de conscincia ..................................................................................................................................68 Interveno violadora do direito ......................................................................................................................68 Restries..........................................................................................................................................................69 mbito de proteo ..........................................................................................................................................70
d)
i.
Liberdade de comunicao .................................................................................................................. 70
ii. iii.
Interveno violadora .......................................................................................................................................70 Restries (Intervenes constitucionalmente fundamentadas) .....................................................................70 Reserva de jurisdio ...................................................................................................................................70
e)
i. ii. iii.
Direito privacidade ............................................................................................................................ 71

mbito de proteo ..........................................................................................................................................71 Interveno violadora .......................................................................................................................................72 Restries..........................................................................................................................................................72
f)
i. ii. iii.
Direito de Propriedade ......................................................................................................................... 73

mbito de proteo ..........................................................................................................................................73 Intervenes .....................................................................................................................................................73 Restries..........................................................................................................................................................73
9.6 a) b) 10) 10.1 10.2 10.3 10.4 10.5 11) 11.1 11.2 a) b) c) 11.3
RESTRIES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................................................... 74 Teoria Interna....................................................................................................................................... 74 Teoria externa ...................................................................................................................................... 75 CLASSIFICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO A SUA EFICCIA .....................................75 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICCIA PLENA .............................................................................................. 75 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICCIA CONTIDA ........................................................................................... 76 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICCIA LIMITADA .......................................................................................... 76 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICCIA ABSOLUTA (NORMAS SUPEREFICAZES) ..................................................... 76 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICCIA EXAURIDA OU ESVADA......................................................................... 77 DIREITOS SOCIAIS ...............................................................................................................................77 INTRODUO ........................................................................................................................................... 77 RESERVA DO POSSVEL................................................................................................................................ 77 Possibilidade ftica .............................................................................................................................. 77 Possibilidade jurdica ............................................................................................................................ 78 Razoabilidade da exigncia e a proporcionalidade da prestao ........................................................ 78 MNIMO EXISTENCIAL ................................................................................................................................ 78
Relao entre mnimo existencial e reserva do possvel ..............................................................................78 Proibio de retrocesso social ......................................................................................................................78
12) 12.1 a)
DIREITOS DE NACIONALIDADE............................................................................................................79 ESPCIES ................................................................................................................................................. 79 Nacionalidade primria ou originria .................................................................................................. 79

i. Nacionalidade originria e adoo ....................................................................................................................80
b)
i. ii.
Nacionalidade secundria ou adquirida .............................................................................................. 80

Naturalizao tcita ..........................................................................................................................................80 Naturalizao expressa .....................................................................................................................................81
12.2 12.3 12.4 13) 13.1 a) b) c) 13.2 a) 14)
QUASE-NACIONALIDADE ............................................................................................................................. 81 DIFERENAS DE TRATAMENTO ENTRE BRASILEIROS NATOS E NATURALIZADOS ........................................................ 81 HIPTESES DE PERDA DA NACIONALIDADE ...................................................................................................... 82 DIREITOS POLTICOS ...........................................................................................................................83 DIREITOS POLTICOS POSITIVOS .................................................................................................................... 83 Direito de sufrgio ............................................................................................................................... 83 Alistabilidade ....................................................................................................................................... 83 Elegibilidade ......................................................................................................................................... 83 DIREITOS POLTICOS NEGATIVOS ................................................................................................................... 84 Inelegibilidades .................................................................................................................................... 84 PODER CONSTITUINTE ........................................................................................................................86
14.1 14.2 14.3 a) 14.4 a)

i. ii.
INTRODUO ........................................................................................................................................... 86 HIATO CONSTITUCIONAL (REVOLUO MUTAO REFORMA HIATO AUTORITRIO) .................................... 86 PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO ............................................................................................................... 87 Caractersticas do Poder Constituinte Originrio ................................................................................. 87 PODER CONSTITUINTE DECORRENTE ............................................................................................................. 87 Previso constitucional: ....................................................................................................................... 87
Normas de observncia obrigatria expressas .................................................................................................88 Normas de observncia obrigatria implcitas ..................................................................................................88
14.5 a) b)
i. ii. iii.
PODER CONSTITUINTE REFORMADOR ............................................................................................................ 89 Previso ................................................................................................................................................ 89 Limitaes ao poder constituinte reformador ...................................................................................... 89
Limitaes temporais: .......................................................................................................................................89 Limitaes circunstanciais .................................................................................................................................89 Limitaes formais ou procedimentais .............................................................................................................90 Subjetivas: ....................................................................................................................................................90 Objetivas: .....................................................................................................................................................90 iv. Limitaes materiais ou substanciais ................................................................................................................91
14.6 15) 15.1 15.2 15.3 15.4 15.5 15.6 15.7
DIREITO ADQUIRIDO E CONSTITUIO ........................................................................................................... 93 NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO ............................................................................................93 REVOGAO ............................................................................................................................................ 93 TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAO ........................................................................................................ 93 RECEPO ............................................................................................................................................... 94 CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ........................................................................................................ 94 EFEITO REPRISTINATRIO TCITO OU REPRISTINAO TCITA ............................................................................. 94 MUTAO CONSTITUCIONAL....................................................................................................................... 95 GRAUS DE RETROATIVIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL** ............................................................................. 96
1.
A CONSTITUIO
A Constituio pode ser definida, em sentido jurdico, como o conjunto sistematizado de normas originrias e estruturantes do Estado que tm por objeto nuclear os direitos fundamentais, a estruturao do Estado e a organizao dos poderes. A Constituio a lei suprema do Estado brasileiro e fundamento de validade de todas as demais normas jurdicas, razo pela qual estas s sero vlidas se estiverem em conformidade com as normas constitucionais. 1.1 Objeto: O objeto das constituies pode variar conforme a sociedade, o local e a poca. Um fenmeno constatado no tocante a este aspecto a ampliao gradativa do contedo das constituies, que passaram a tratar no apenas das normas constitutivas do Estado, mas tambm de outros assuntos, dando origem distino doutrinria entre normas materialmente e formalmente constitucionais. A Constituio brasileira de 1988 tem como contedo bsico os direitos e garantias fundamentais; a estrutura e organizao do Estado e de seus rgos; o modo de aquisio e a forma de exerccio do poder; a defesa da Constituio, do Estado e das instituies democrticas; e, os fins socioeconmicos do Estado.
2.
O CONSTITUCIONALISMO
2.1 Conceito Canotilho identifica vrios constitucionalismos, como o ingls, o americano e o francs, preferindo falar em movimentos constitucionais. Ele define o constitucionalismo como uma teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da organizao poltico-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representar uma tcnica especfica de limitao do poder com fins garantsticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juzo de valor. , no fundo, uma teoria normativa da poltica, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo. Kildare Gonalves Carvalho, por seu turno, vislumbra tanto uma perspectiva jurdica, como sociolgica: O constitucionalismo em termos jurdicos, reporta-se a um sistema normativo, enfeixado na Constituio, e que se encontra acima dos detentores do poder; sociologicamente, representa um movimento social que d sustentao limitao do poder, inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na conduo do Estado. Andr Ramos Tavares identifica 4 sentidos para o constitucionalismo: numa primeira acepo, emprega-se a referencia ao movimento poltico-social com origens histricas bastante remotas que pretende, em especial limitar o poder arbitrrio. Numa segunda acepo, identificado com a imposio de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira acepo possvel, para indicar os propsitos mais latentes e atuais da funo e posio das constituies nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo reduzido evoluo histrico-constitucional de um determinado Estado. Partindo, ento, da ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituio, avana-se no sentido de que os textos constitucionais contm regras de limitao ao poder autoritrio e de prevalncia dos direitos fundamentais, afastando-se da viso autoritria do antigo regime. Portanto, o Constitucionalismo trata da histria das Constituies atravs da busca pela limitao do Poder. Nada mais do que uma histria de evoluo constitucional. Ele surgiu em contraposio ao absolutismo, pois a busca da limitao do Poder pelo homem poltico. Percebe-se que essa busca varia de acordo com o tempo, de acordo com trs temas principais. 2.2 Ideias Principais As ideias principais em torno das quais o constitucionalismo vai se desenvolver so: - Limitao do Poder (ela feita atravs da garantia dos direitos) - Garantia dos Direitos Fundamentais
Referncias no livro do professor: (Captulo 2; Captulo 19, item 19.4; Captulo 21, item 21.5).
- Separao do Poderes 2.3 Fases do Constitucionalismo a) Constitucionalismo Antigo (da Antiguidade Clssica at o fim do sculo XVIII)
A primeira fase do constitucionalismo no abordada por todos os autores. Mas ela importante, pois nela que ocorreu a primeira experincia constitucional. Ocorreram quatro experincias constitucionais de extrema importncia: no Estado Hebreu, na Grcia Antiga, em Roma e na Inglaterra. Segundo Karl Loewenstein, os hebreus j possuam um Estado teocrtico limitado pela Torah. Os Juzes (como eram chamados os governantes) tinham que seguir as disposies da Torah (Lei de Deus). nesse sentido que o autor alemo v, nesse caso, um preldio do Constitucionalismo Na Grcia, por sua vez, se presenciou a mais avanada forma de governo de que se tem notcia: a democracia constitucional. Havia uma participao direta do povo nas decises polticas do Estado. Em Roma, o constitucionalismo associou-se ideia de liberdade. Von Jhering dizia que nenhum outro direito concedeu a liberdade de uma forma to digna e correta quanto o direito romano. Roma reviveu um pouco do sistema grego. Na Inglaterra, houve a experincia do Rule of law (governo das leis): governo das leis em substituio ao governo dos homens. Ela contribuiu com duas ideias fundamentais: governo limitado e igualdade dos cidados perante a lei. Estas ideias 2 nasceram durante a Idade Mdia e at hoje existem . i. b) Caractersticas principais desse perodo
Existncia de Constituies Consuetudinrias (baseada nos costumes e precedentes jurisprudenciais). Ou seja, as Constituies no eram escritas. Garantia da existncia de direitos perante o Monarca, limitando o seu Poder. Supremacia do Parlamento (sobretudo na Inglaterra)
Constitucionalismo Clssico/Liberal (Fim do sculo XVIII Fim da 1 Guerra Mundial)
Tambm chamado de Constitucionalismo Liberal. Surgiu a partir do final do sculo XVIII, quando ocorreram as Revolues Liberais (francesa e americana) feitas pela burguesia em busca do direito de liberdade em face do Estado. At ento no existiam constituies escritas, sendo este o principal ponto de identificao desta etapa. Houve duas experincias importantes: a americana e a francesa. Nelas surgiram as primeiras constituies escritas e os direitos fundamentais de 1 gerao. Nas lies de Alexandre de Moraes origem formal do constitucionalismo est ligada s Constituies escritas e rgidas dos EUA, em 1787, aps a Independncia das 13 Colnias, e da Frana, em 1791, a partir da Revoluo Francesa, apresentando dois traos marcantes: organizao do Estado e limitao do poder estatal, por meio da previso de direitos e garantias fundamentais. Como ressaltado por Jorge Miranda, porm, o Direito Constitucional norte-americano no comea apenas nesse ano. Sem esquecer os textos da poca colonial (antes de mais, as Fundamental orders of Connecticut de 1639), integram-no, desde logo, no nvel de princpios e valores ou de smbolos da Declarao de Independncia, a Declarao de Virgnia e outras Declaraes de Direitos dos primeiros Estados . i. A experincia americana
3
2 3
Conferir isso na aula copia de outro caderno que eu achei na internet MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2008, p. 1.
Consagraram-se duas ideias importantes no constitucionalismo americano: supremacia da constituio e garantia jurisdicional. da ideia de regras do jogo que surge a ideia da supremacia da constituio. Para os americanos, a constituio a norma suprema porque ela dita as regras do jogo. ela que atribui as competncias dos poderes legislativo, executivo e judicirio (regras do jogo poltico quem manda, como manda e at aonde pode mandar). Se a constituio estabelece as regras do jogo, por uma questo lgica, ela tem que estar acima das outras normas. Segundo os americanos, o poder judicirio o poder mais indicado para garantir a supremacia da constituio, porque o que possui maior neutralidade poltica. Sntese das principais caractersticas da experincia americana.
Criao da primeira Constituio escrita, em 1787; Supremacia e rigidez da Constituio; Possibilidade do Controle de Constitucionalidade; Fortalecimento do Poder Judicirio. Ele foi fortalecido por ser o responsvel por garantir a supremacia da Constituio atravs do controle de constitucionalidade. Constituio concisa; Criao, pela constituio, do sistema presidencialista. Desenvolvimento da Federao (A maior parte da doutrina atribui aos EUA a criao do federalismo. Mas Karl Loewenstein aponta experincias federalistas anteriores, em pases menores na Europa) Caso Paradigmtico MARBURY v. MADISON
Sobre a origem do controle de constitucionalidade na experincia constitucionalista americana, Lus Roberto Barroso afirma que Marbury v. Madison foi a primeira deciso na qual a Suprema Corte afirmou o seu poder de exercer o controle de constitucionalidade, negando aplicao a leis que, de acordo com sua interpretao, fossem inconstitucionais. Assinale-se, por relevante, que a Constituio no conferia a ela ou a qualquer outro rgo judicial, de modo explcito, competncia dessa natureza. Ao julgar o caso, a Corte procurou demonstrar que esta atribuio decorreria logicamente do sistema. A argumentao desenvolvida por Marshall acerca da supremacia da Constituio, da necessidade do judicial review e da competncia do Judicirio na matria tida como primorosa. Ao expor suas razes, Marshall enunciou os trs fundamentos que justificam o controle judicial de constitucionalidade. Em primeiro lugar, a supremacia da Constituio: Todos aqueles que elaboraram constituies escritas encaram-na como a lei fundamental e suprema da nao. Em segundo lugar, e como consequncia natural da premissa estabelecida, afirmou a nulidade da lei que contrarie a Constituio: Um ato do Poder Legislativo contrrio Constituio nulo. E, por fim, o ponto mais controvertido de sua deciso: o Poder Judicirio o intrprete final da Constituio: enfaticamente da competncia do Poder Judicirio dizer o Direito, o sentido das leis. Se a lei estiver em oposio Constituio a Corte ter de determinar qual dessas normas conflitantes reger a hiptese. E se a Constituio superior a qualquer ato ordinrio emanado do Legislativo, a Constituio, e no o ato ordinrio, deve reger o caso ao qual ambos se aplicam ii.
4
A experincia francesa
A segunda experincia de destaque foi a francesa. A Revoluo Francesa representou a derrocada final do Absolutismo. A importncia histrica desse momento para o constitucionalismo enorme, pois foi a partir dele que se popularizou a defesa dos direitos dos cidados, como demonstra a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789. Logo aps, a Frana criou, em 1791, a segunda Constituio escrita da Europa (alguns livros falam que foi a primeira Europeia, mas no foi. Antes, por diferena de alguns meses, houve a Constituio Polonesa).
Ler: http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/a_americanizacao_do_direito_constitucional_e_seus_paradoxos.pdf
Na Frana, a supremacia da Constituio est ligada supremacia do Poder Constituinte. O principal formulador da Teoria do Poder Constituinte, na poca das Revolues Liberais, foi o Abade Sieys, que dizia que o poder constituinte tinha como titular a nao, a maioria da nao. Todos os poderes constitudos (PL, PE e PJ), estabelecidos pela Constituio, estaro subordinados a ela. a nao que d aos poderes constituintes legitimidade para atuar. Segundo a tradio francesa, ao contrrio do que ocorre com a norte-americana, a Constituio no se contenta apenas em estabelecer as regras do jogo, ela um projeto poltico de transformao poltica e social que pretende participar diretamente do jogo, estabelecendo diretrizes. Ideia 1) Separao dos poderes; 2) Garantia dos Direitos Art. 16 Declarao do Homem Toda sociedade na qual no assegurada garantia de direitos, nem determinada a separao dos poderes no possuem uma constituio.
Sntese das principais caractersticas da experincia francesa:
Constituio prolixa. Distino entre Poder Constituinte originrio (povo) e Poder Derivado (que decorre, constitudo pelo Originrio). Essa distino foi desenvolvida pelo Abade Emmanuel Joseph Sieys (esse nome cobrado em concursos). Separao dos Poderes do Estado e a garantia dos direitos fundamentais, nos moldes do que determinou a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, em seu art. 16 A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio. Supremacia do Parlamento ( a ideia que prevaleceu, pelo menos, at maro de 2010, pois antes dessa data, nunca havia ocorrido na Frana o Controle de Constitucionalidade repressivo por parte do Judicirio. O controle de constitucionalidade preventivo, feito dentro do prprio Parlamento j existia). iii. A teoria das dimenses dos Direitos Fundamentais
A teoria das geraes dos Direitos Fundamentais trata-se de uma classificao que leva em conta a cronologia em que os direitos foram paulatinamente conquistados pela humanidade e a natureza de que se revestem. Importante ressaltar que uma gerao no substitui a outra, antes se acrescenta a ela, por isso a doutrina atual prefere a denominao dimenses Seu desenvolvimento inicial se deve ao jurista Karel Vasak, sendo que ela se tornou famosa por meio da doutrina de Noberto Bobbio. No Brasil, o principal divulgador dessa classificao foi o professor Paulo Bonavides. Segundo essa teoria, no perodo do constitucionalismo Clssico que surge a chamada primeira dimenso dos Direitos Fundamentais.
Direitos Fundamentais de 1 dimenso (individuais ou negativos)
Foram os primeiros a ser conquistados pela humanidade e se relacionam luta pela liberdade e segurana diante do Estado. Por isso, caracterizam-se por conterem uma proibio ao Estado de abuso do poder. So os direitos civis e polticos. Os direitos civis so conhecidos pela doutrina como direitos de defesa. Eles se caracterizam por exigir do Estado uma absteno; ou seja, o Estado NO PODE desrespeitar a liberdade de religio, nem a vida, nem a propriedade, etc. J os direitos polticos so classificados por parte da doutrina como direitos de participao. iv. Paradigma de Estado: Estado de Direito/Estado Liberal
Estado de Direito deve ser associado ideia de o imprio da lei. O Estado de Direito tem caractersticas que o ligam tanto ao liberalismo poltico quanto ao liberalismo econmico. O liberalismo poltico postula um Estado limitado que caracterizado pela ideia de que a limitao ao direito se estende ao soberano (ningum est acima da lei); pela ideia de que a atuao da administrao pblica deve ser pautada pelo princpio da legalidade; pela ideia de que os direitos fundamentais correspondem, basicamente, aos direitos da burguesia (carter meramente formal).
O liberalismo econmico, por sua vez, postula um Estado mnimo no qual o papel do Estado deve ser limitar defesa da ordem e segurana pblicas. Questes econmicas e sociais so deixadas livre iniciativa. Repara-se, assim, que o Estado abstencionista. Segundo Alexandre de Moraes, o Estado de Direito caracteriza-se por apresentar as seguintes premissas: Primazia da lei; Sistema hierrquico de normas que preserva a segurana jurdica e que se concretiza na diferente natureza das distintas normas e em seu correspondente mbito de validade; Observncia obrigatria da legalidade pela administrao pblica; Separao de poderes como garantia da liberdade ou controle de possveis abusos; Reconhecimento da personalidade jurdica do Estado, que mantm relaes jurdicas com os cidados; Reconhecimento e garantia dos direitos fundamentais incorporados ordem constitucional; Em alguns casos, a existncia de controle de constitucionalidade das leis como garantia ante o despotismo do Legislativo. Experincias de concretizao do Estado de Direito:
1) Rule of law Inglaterra foi a primeira. Alexandre de Moraes aponta que sua interpretao deve se dar em quatro dimenses: (i) observncia do devido processo legal, (ii) predominncia das leis e dos costumes do pas perante a discricionariedade do poder real; (iii) sujeio de todos os atos do executivo soberania do Parlamento e (iv) igualdade de acesso aos tribunais para defesa dos direitos consagrados. 2) Rechtsstaat surgido no incio do sculo XIX na Alemanha (Prssia), pretendeu substituir a ideia de Estado de Polcia, onde tudo regulamentado e controlado pelo Estado, pela ideia de Estado de Direito, no sentido de proteo ordem e segurana pblica, porm com liberdade ao particular nos campos econmicos e sociais, e garantindo-se um amplo modelo protetivo de jurisdio ordinria. 3) tat lgal consagrou-se no constitucionalismo francs com a construo de hierarquia na ordem jurdica, prevendo no vrtice da pirmide as declaraes de direitos e, posteriormente, o texto constitucional.
c)
Constitucionalismo Moderno/Social (Fim da 1 Guerra Mundial Fim da 2 Guerra Mundial 1918/1945)
Tambm no tratado por todos autores, mas importante para fins didticos. Nesse perodo as caractersticas das Constituies e dos Estados se alteram radicalmente. Como decorrncia da crise econmica h a crise do liberalismo. Como se sabe, o Estado Liberal atua bem quando a possibilidade de competio se d de forma equilibrada. Contudo, quando no h esse equilbrio, o Estado Liberal no funciona, pois acaba por aumentar essas desigualdades. Tem-se assim, como j dito, a crise do Estado Liberal. Surgem, dessa maneira, novas Constituies que servem de modelo para esse novo constitucionalismo. O primeiro paradigma dessas Constituies a Mexicana (1917) e a de Weimar (Alem de 1919). Destaque maior se d Constituio de Weimar que serviu de modelo para vrias Constituies que surgiram depois. Direitos Fundamentais de 2 dimenso (sociais, econmicos e culturais ou direitos positivos)
Destaca-se que essas constituies iniciam a 2 Gerao/Dimenso dos direitos fundamentais que so os direitos ligados igualdade. Quando se fala em igualdade, pensa-se em uma igualdade material/substancial, diferente daquela prevista na Revoluo Francesa. Ressalta-se que o intuito da igualdade material a reduo das desigualdades existentes e, por isso, h o tratamento diferenciado para certas pessoas; ao contrrio da igualdade formal, que promove o tratamento idntico a todas as pessoas. Os direitos criados para promover essa igualdade material so os direitos sociais, econmicos e culturais. Esses direitos, ao contrrio dos direitos civis e polticos, so, em sua grande maioria, direitos a prestaes. Dessa forma, no exigem do Estado uma absteno e sim uma atuao positiva que pode ser material (fornecimento de medicamento, construo de
escola, etc.) ou jurdica (legislao regulamentando as relaes de trabalho para proteger o empregado em face do empregador). Nessa fase, conforme tudo acima indica, surge um novo paradigma de Estado de Direito: o Estado Social.
i.
Paradigma de Estado: o Estado Social
O Estado abandona sua postura abstencionista e passa a intervir em questes que antes eram deixadas livre iniciativa. O Estado assume uma postura decisiva na produo e distribuio de bens essenciais. Garantia de um mnimo de bem-estar (Essa caracterstica associada ao Estado do Bem-Estar Social/Welfare State que um dos modelos do Estado Social). Ex. no Brasil: salrio social na Lei Orgnica da Assistncia Social.
d)
Constitucionalismo Contemporneo (Fim da 2 Guerra Mundial Dias atuais)
Esse constitucionalismo rene as principais caractersticas do constitucionalismo norte-americano e do constitucionalismo francs. Da experincia norte-americana, a garantia jurisdicional da supremacia da Constituio um aspecto fundamental herdado. Da experincia francesa, o constitucionalismo contemporneo herdou a rematerializao das constituies (as constituies passam a consagrar novos direitos fundamentais alm de diretrizes e opes polticas). Direitos Fundamentais de 3 dimenso (difusos e coletivos)
At a 2 dimenso no h divergncia entre os autores. A partir da 3, h e, por isso, ser utilizada a do Paulo Bonavides que a mais cobrada em concursos pblicos e mais respeitada pela doutrina brasileira. Segundo o professor, os direitos de 3 dimenso so aqueles ligados fraternidade e solidariedade. - Rol exemplificativo dos direitos de 3 dimenso: -Direito ao desenvolvimento ou progresso. Aqui no se trata apenas do desenvolvimento do Estado, mas tambm do indivduo. -Autodeterminao dos povos. Na CRFB/88, ela est prevista no art. 4 (princpios que regem o Brasil nas relaes internacionais): -Direito ao meio-ambiente, consagrado, na CRFB/88, na parte final. -Direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade. -Direito de comunicao (art. 220, CRFB). Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. 1 - Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV. 2 - vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica. [...] Direitos Fundamentais de 4 dimenso
No h consenso na doutrina sobre qual o contedo desse tipo de direitos. Segundo Paulo Bonavides, pode-se considerar direitos de 4 dimenso queles que se referem luta pela participao democrtica, como por exemplo: - Direito Democracia (a ser comentada na prxima aula). - Direito Informao ( decorrncia direta tanto da democracia quanto da repblica). Art. 5, XXXIII, CRFB:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; - Direito ao Pluralismo ( um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil). Art. 1, V, CRFB: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] V - o pluralismo poltico. Quando se fala em pluralismo poltico compreende-se que ele no se restringe apenas a uma diversidade de concepes e partidos polticos. Abrange, tambm, o respeito diversidade artstica, cultural, religiosa e de concepes de vida boa. Esse pluralismo est muito ligado ao direito diferena que costuma ser associado ao princpio da igualdade. Nos dizeres de Boaventura de Souza Santos: Temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza; temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. Direitos Fundamentais de 5 dimenso
A doutrina de Paulo Bonavides identifica a paz como principal direito dessa dimenso. i. Paradigma de Estado: Estado Democrtico de Direito ou Estado Constitucional Democrtico.
Essa diferena na nomenclatura usada na doutrina se explica em virtude da escolha do aspecto que se deseja destacar. Ao escolher o termo Estado Democrtico de Direito, d-se nfase ideia de imprio da lei. Por sua vez, o uso da expresso Estado Constitucional Democrtico tem o intuito de destacar a mudana de paradigma para a ideia de Supremacia e Normatividade da Constituio. Esse modelo de Estado tenta superar as deficincias e sintetizar as conquistas dos modelos anteriores. Ou seja, o Estado Democrtico de Direito no um Estado totalmente diferente do Liberal e Social. Caractersticas do Estado Democrtico de Direito
1) A universalizao do sufrgio e ampliao dos mecanismos de participao popular direta. Nesse sentido, entende-se que no basta que haja um imprio da lei, necessrio que a democracia esteja presente de modo direto. Como exemplo de mecanismos de participao popular direta h plebiscito, referendo, etc. 2) O conceito de democracia passa a abranger uma dimenso material ao lado da dimenso meramente formal. Salienta-se, aqui, que a dimenso formal aquela que se confunde com a premissa majoritria, ou seja, com a vontade da maioria. Entretanto, do ponto de vista substancial (contedo), nem toda vontade da maioria pode ser considerada democrtica. Sendo assim, a dimenso material impe o respeito aos Direitos Fundamentais de todos, inclusive das minorias. Como exemplo, tem-se a questo relacionada ao casamento homoafetivo. 3) Preocupao com a efetividade e com a dimenso material dos Direitos Fundamentais. Sabe-se que o rol de direitos fundamentais de difcil ampliao, pois j bem extenso. Dessa forma, a principal preocupao da atualidade concretizar tais direitos, ou seja, fazer com que eles deixem de ter apenas eficcia e passem a ter, tambm, efetividade. Em consequncia, tem-se o fortalecimento do Poder Judicirio 4) Fortalecimento do Poder Judicirio Neste paradigma o Poder Judicirio tem condies de atuar e fazer cumprir os dispositivos da CRFB e deve faz-lo, a exemplo da previso constitucional do Mandado de Injuno, em que o constituinte autoriza o Poder judicirio a suprir a omisso e a inrcia do legislador e do administrador pblico. Sendo assim, percebe-se um fortalecimento do Poder Judicirio.
Isso ocorre porque se o Legislativo e o Executivo no atuam, o Judicirio obrigado a agir (pelo princpio da inafastabilidade da jurisdio). Nesse sentido, no o Judicirio que proativo e sim a inrcia tanto do Legislador quando do Administrador que o levam a atuar. Como exemplo, aponta-se o direito de greve o servidor pblico, que at hoje no foi disciplinado em lei como manda a CRFB. 5) A limitao do legislador abrange os aspectos formais e materiais e as condutas comissivas ou omissivas. Entende-se que a limitao do legislador no mais como a do incio do sculo passado, pois a supremacia da constituio defendida por Kelsen era apenas no aspecto formal (formas de se criar a legislao infraconstitucional). Atualmente, alm do aspecto formal, preocupa-se com a dimenso material (contedo das leis compatvel com o contedo dos direitos fundamentais) dos direitos. Como exemplo, tem-se o princpio da individualizao da pena nos crimes hediondos. Antnio Maia chama ateno para a doutrina de Prieto Sanchs que sintetiza: A constituio j no mais uma norma normarum moda de Kelsen, encarregada somente de distribuir e organizar o poder entre os rgos estatais, mas uma norma com amplo e denso contedo substantivo que os juzes ordinrios devem conhecer e aplicar a todo conflito jurdico. Um segundo aspecto desta caracterstica que no apenas as condutas comissivas, mas tambm as omissivas so aspectos de controle do legislador. Destaca-se que o controle de constitucionalidade por omisso surgiu em 1974 com a Constituio da Iugoslvia. No Brasil, a constituio de 1988 estabelece dois instrumentos de controle de constitucionalidade por omisso: Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso e o Mandado de Injuno. e) Ps-Positivismo e Neoconstitucionalismo i. Nomenclatura
Existem no Brasil duas compreenses sobre esses dois termos. A primeira delas a de que o neoconstitucionalismo passou a ser utilizado no lugar de ps-positivismo. Esta primeira 5 concepo adotada por Antnio Maia , que entende que os dois termos so equivalentes. A segunda acepo entende que os termos no so sinnimos: o ps-positivismo o marco filosfico do 6 neoconstitucionalismo. Essa concepo adotada pelo professor Lus Roberto Barroso Quando se fala que o pspositivismo o marco filosfico do neoconstitucionalismo, tem-se como um aspecto distintivo o fato de que o pspositivismo tem a pretenso de ser universal (no uma concepo filosfica para determinado tipo de Estado e sim para qualquer tipo de pas). O neoconstitucionalismo, por sua vez, visto como uma teoria particular. Ou seja, uma teoria que se aplica apenas a um modelo de estado (Estado Constitucional Democrtico). ii. Concepes Jusfilosficas
O ps-positivismo considerado uma terceira via entre o jusnaturalismo e o juspositivismo. Nesse sentido, o pspositivismo uma teoria que reconhece que o positivismo jurdico teve um papel fundamental dentro do direito e, ainda, tenta super-lo sem abandonar suas contribuies. Dessa forma, uma teoria intermediria: tenta se apropriar de aspectos do jusnaturalismo e do juspositivismo que so importantes. Sabe-se que o positivismo pode ser dividido em duas espcies: positivismo jurdico exclusivo e positivismo jurdico inclusivo. Ao lado do positivismo, tem-se o no-positivismo que, por sua vez, dividido em uma tese forte (jusnaturalismo) e uma tese fraca (ps-positivismo), como se v no esquema abaixo: Positivismo Exclusivo POSITIVISMO Jurdico Positivismo Inclusivo Jurdico NO-POSITIVISMO Tese Forte (Jusnaturalismo) Tese Fraca (Ps-positivismo) Ronald Dworkin e Robert Alexy
Relao entre Direito e Moral
Transformaes no sistema jurdico contemporneo (Antnio Maia). http://www.direitopublico.com.br/pdf_seguro/transform_sistemas_jur%C3%ADdicos_acmaia2.pdf 6 Neoconstitucionalismo e a constitucionalizao do direito (L. R. Barroso) http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizacao_do_direito_pt.pdf
No Positivismo Jurdico no h uma conexo necessria entre direito e moral. Os positivistas defendem uma insularidade da cincia jurdica em relao s demais cincias, em especial, a tica e a poltica. Isso chamado de Princpio da Autonomia. De acordo com o positivismo, no interessa o contedo do direito, vez que ele no tem que se aproximar da tica ou da poltica. Dogma do positivismo jurdico: lei lei e, por isso, tem que ser respeitada. - Positivismo Jurdico Exclusivo Exclui qualquer possibilidade de se incorporar argumentos morais ao direito. - Positivismo Jurdico Inclusivo A incorporao de argumentos morais possvel, mas no necessria (relao contingente entre direito e moral). O No-positivismo, por sua vez, defende a existncia de uma relao necessria entre direito e moral. Ou seja, o contedo moral do direito tem que ser levado em considerao. So duas as teses: Tese Forte (no-positivismo exclusivo) Os defeitos morais sempre devem ter como efeito a perda da validade jurdica da norma. Para ele, o direito injusto no vlido. O ps-positivismo no adota essa tese forte, pois ela tem uma grande aproximao com o positivismo. Tese Fraca (no-positivismo inclusivo ou ps-positivismo) Nem Dworkin e nem Alexy se denominam ps-positivistas. Alexy, por exemplo, se denomina como no-positivista. Na verdade, o termo utilizado por outros autores para classificar os dois. A tese fraca prega que apenas quando o direito for extremamente injusto, ele perde a sua validade jurdica. Ou seja, a invalidade se d apenas em casos extremo, gritantes! Isso 7 denominado como Frmula de Radbruch (o direito extremamente injusto no direito) . Obs.: A tese fraca do no-positivismo tanto uma tese jusnaturalista quanto ps-positivista. Ou seja, o ps-positivismo vai se utilizar da frmula de Radbruch e vai alm disso. Ps-positivismo metodolgico (neoconstitucionalismo metodolgico)
De acordo com o positivismo jurdico (juspositivismo), a cincia do direito deve ter uma funo meramente descritiva (princpio da neutralidade). Isso significa que o papel da cincia do direito no dizer como o direito deve ser e sim como ele . Trata-se de postura de observao, descrio puramente dita, realizando uma anlise neutra.
O ps-positivismo, por sua vez, tem uma concepo totalmente diferente. Ele diz que a cincia do direito deve ter um carter descritivo e, alm dele, um carter prescritivo. uma viso valorativa, ao contrrio do positivismo que neutra.
7
Em 1946 o jurista alemo Gustav Radbruch props sua frmula para solucionar o conflito entre justia material e segurana jurdica. Ao destacar o labor do Tribunal Constitucional Alemo no sculo XX, bem coloca o professor Robert Alexy relembrando a derrota do nacional socialismo e a queda da Republica Democrtica Alem: En ambos supuestos hubo que responder a la cuestin de si lo que era licito segn el Derecho positivo del sistema jurdico desparecido tena que seguir considerndose licito en caso de conculcar los principios fundamentales de la justicia y del Estado de Derecho. Para resolver o problema Gustav props a frmula, resumidamente nos seguintes termos: El conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica debera poder solucionar-se en el sentido de que el Derecho positivo afianzado por la promulgacin y la fuerza tenga tambin preferencia cuando sea injusto e inadecuado en cuanto al contenido, a no ser que la contradiccin entre la ley deba ceder como Derecho injusto ante la justicia. Es imposible trazar una lnea ms ntida entre los casos de la injusticia legal y las leyes validas a pesar de su contenido injusto; pero puede establecerse otra lnea divisoria con total precisin: donde ni siquiera se pretenda la justicia, donde la igualdad, que constituye el ncleo central de la justicia, es negada conscientemente en el establecimiento del Derecho positivo, ah la ley no es solo Derecho injusto, sino que ms bien carece totalmente de naturaleza jurdica - Robert Alexy. Una Defensa de la Formula de Radbruch. In. La Injusticia Extrema no es Derecho. Rodolfo Luiz Vigo. Espanha. 1993.
Neoconstitucionalismo Metodolgico Carter descritivo Descreve as mudanas ocorridas no modelo de constituio e de Estado. Carter prescritivo Prescreve mecanismos aptos a operar este novo modelo.
iii.
Concepes Tericas
No fenmeno de aplicao do direito tem-se a norma a ser aplicada e a situao conflitiva a ser resolvida (caso concreto). Na aplicao do direito, alm deles tem-se o procedimento a ser utilizado para a aplicao da norma ao caso concreto. A dogmtica jurdica entra justamente para tratar da questo da aplicao do direito: ela fornece instrumentos para que o procedimento de aplicao do direito no seja arbitrrio e sim com base em argumentos racionalmente justificados. As concepes tericas entram nesse quesito de como o direito deve ser aplicado. A concepo filosfica trata de uma metateoria do direito (uma teoria sobre a teoria jurdica).
Neoconstitucionalismo Terico
O Neoconstitucionalismo Terico se ope, basicamente, ao Positivismo Jurdico Terico. Entretanto, h um aspecto que nem todos os doutrinadores comentam, mas que deve ser destacado: esse Positivismo Jurdico Terico que criticado o do sculo XIX (o Juiz a boca da lei, etc.). DESCRIO: Quando se fala nessa descrio, entende-se que ela nada mais do que a descrio das mudanas do constitucionalismo contemporneo (neoconstitucionalismo como modelo de Constituio e de Estado). As caractersticas so: Fora Normativa da Constituio (Konrad Hesse A fora normativa da Constituio traduzida para o portugus pelo Gilmar Mendes). Superioridade da Constituio (Supremacia formal e material). Rematerializao das Constituies. Obs.: Atualmente inconcebvel que um dispositivo da Constituio no seja vinculante e obrigatrio. Sendo assim, nas palavras do professor, est decretada a morte das normas constitucionais programticas. Centralidade da Constituio e dos Direitos Fundamentais. Antes, quem estava no centro era a lei; havia um legicentrismo. Tem-se, apontando essa centralidade da Constituio, a expresso constitucionalizao do direito. Esse fenmeno, por sua vez, tem trs aspectos que o caracterizam. O primeiro deles a consagrao, cada vez maior, de normas de outros ramos do direito no texto Constitucional. Como segundo aspecto tem-se a interpretao das leis conforme a Constituio. Por fim, a terceira caracterstica a eficcia horizontal dos Direitos Fundamentais (os Direitos Fundamentais deixam de ser oponveis apenas em face do Estado eficcia vertical e passam a ser aplicados, tambm, s relaes entre particulares eficcia horizontal ). Fortalecimento do Poder Judicirio (ligado diretamente ao reconhecimento da fora normativa da Constituio, pois o Judicirio fortalecido para garantir o Texto Constitucional). No se esquecer da judicializao da poltica e das relaes sociais que aponta que questes que antes ficavam restritas ao mbito poltico e outras que eram resolvidas apenas no ponto social, so hoje levadas ao Judicirio (Ex: Questes relativas a CPIs, Unio homoafetiva, etc.). PREMISSA: As transformaes ocorridas no modelo de Constituio e de Estado tornaram as teorias juspositivistas tradicionais (sculo XIX) insuficientes para dar conta das complexidades envolvendo este novo modelo. Prescreve a reviso de trs teorias juspositivistas:
10
Teoria das Fontes
Substituio de legicentrismo juspositivista pela centralidade da Constituio. Teoria das Normas
Na teoria das normas do juspositivismo tradicional havia a distino entre norma e princpio. A norma era, ao contrrio do princpio que era uma espcie de diretriz no vinculante, dotada de obrigatoriedade. A distino que feita hoje no seguinte sentido: a norma o gnero dentro do qual h as espcies princpios e regras (Dworkin e Alexy). Teoria da Interpretao
O formalismo jurdico e a aplicao automtica da lei so substitudos por novos cnones interpretativos, pela argumentao jurdica e pela ponderao. Antes, o mtodo de aplicao do direito era apenas a subsuno (premissa maior norma , premissa menor fato e, assim, tem-se a subsuno lgica; ou seja, o enquadramento da norma ao fato). Obviamente a subsuno no foi abandonada, pois no existe aplicao do direito sem ela. No entanto, em alguns casos, necessrio introduzir uma etapa intermediria denominada de ponderao. No que se refere argumentao jurdica, entende-se que ela tem um papel fundamental na aplicao do direito, pois a pessoa argumenta para demonstrar que aquela aplicao melhor do que outra, etc.
LEITURA
RECOMENDADA:
Las
libertades
en
tiempos
de
neoconstitucionalismo
(Luigi
Ferrajoli).
http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/80271953808130162900080/033827.pdf?incr=1 f) Quadro sinttico da evoluo do Constitucionalismo (Pedro Lenza+Aula) Documentos e Caractersticas marcantes lei do Senhor hebreus limites bblicos Democracia direta Cidades-Estados gregas Roma Inglaterra (Rule of law) -Jon Locke -Montesquieu Separao de Poderes que desenvolveu a ideia criada por Aristteles -Rousseau *At esse perodo no tinha constituio escrita: Sendo que a primeira constituio escrita foi a Americana de 1787 e Constituio da Frana 1791 **Ideias: 1) Supremacia da Constituio; 2) Constituies Escritas; 3) Constituio tem que ser dotada de rigidez. Magna Carta de 1215 Pactos e forais ou cartas de franquia Petition of Rights de 1628 Habeas Corpus Act de 1679 Bill of Rights de 1689 Act of Settlement de 1701 Contratos de colonizao Compact (1620) Fundamental Orders of Connecticut (1662) Carta outorgada por Carlos II (1662) Declaration of Rights do Estado da Virgnia (1776) Constituio da Confederao dos Estados Americanos (1781) Constituio norte-americana de 1787 Constituio francesa de 1791 Totalitarismo constitucional Dirigismo comunitrio Constitucionalismo globalizado Direitos de segunda dimenso Direitos de terceira dimenso (fraternidade e solidariedade) Consolidao dos direitos de 3 dimenso
Momento histrico Antiguidade
Clssico ou Liberal
Idade Mdia Idade Moderna
Constitucionalismo norte-americano
Constitucionalismo moderno Constitucionalismo contemporneo
Constitucionalismo
do
11
futuro
Segundo Dromi, a verdade, a solidariedade, a continuidade, a participao, a integrao e a universalidade so perspectivas para o constitucionalismo do futuro. 2.4 Classificao ontolgica das Constituies
Essa teoria foi desenvolvida por Karl Loewenstein. O critrio por ele utilizado a conformidade entre as normas constitucionais e a realidade do processo de poder, segundo o jurista alemo, so trs as espcies de Constituio:
a)
Constituio Semntica
aquela utilizada pelos dominadores de fato, visando a sua perpetuao no Poder. Ela Constituio s no nome, no desempenha o papel de uma real constituio, j que no limita o poder poltico. Sendo assim, pode-se dizer que ela possui uma vontade desvirtuada. As Constituies semnticas so comumente outorgadas pelo Governante. Um exemplo concreto a Constituio Brasileira de 1967-1969 (a doutrina assim a denomina pois, a rigor, a Constituio de 1967, contudo, a emenda constitucional realizada em 1969 a alterou de forma to profunda que o texto constitucional foi considerado por muitos uma nova Constituio).
b)
Nominal
Apesar de vlida sob o ponto de vista jurdico, a Constituio nominal no consegue conformar plenamente o processo poltico s suas normas, carecendo de fora normativa adequada. Ela cheia de boas intenes, porm no consegue conformar o Poder s suas normas de forma plena. Os principais obstculos por ela encontrados so os pressupostos econmicos e sociais, os quais impedem que ela tenha a fora normativa desejada. Loewenstein cita como exemplo as Constituies de democracias incipientes, ou seja, as constituies das novas democracias. Embora o professor entenda que a nossa CF/88 seja nominal, no se deve cit-la nas provas como pertencente a esse grupo, j que ela no assim classificada pela maioria da doutrina. Um melhor exemplo a Constituio de Weimar de 1919. c) Normativa
aquela cujas normas efetivamente dominam o processo poltico. Nesse contexto, o processo poltico plenamente conformado na Constituio, ou seja, no se verifica a dualidade entre as duas realidades. Um exemplo a Constituio Alem vigente, de 1949 (Lei Fundamental de Bonn), e a Constituio Brasileira de 1988 (Pedro Lenza um dos defensores dessa classificao, que foi cobrada na prova de defensoria pblica do AM). 3) PRINCPIOS DE INTERPRETAO DA CONSTITUIO 3.1 Os princpios instrumentais da Constituio Os princpios instrumentais recebem diversas denominaes conforme o doutrinador: princpios interpretativos, princpios formais, metanormas, postulados normativos Princpios instrumentais X Princpios materiais
Os princpios instrumentais so aqueles utilizados na interpretao de determinadas normas constitucionais ou legais. (Ex: princpio da interpretao das leis conforme a Constituio no estabelece um direito ou um dever, mas sim determina como as normas devero ser interpretadas). Por sua vez, os princpios materiais so aqueles que impem o dever de promoo de um estado ideal de coisas. (Ex: princpio da isonomia, princpio da liberdade, princpio da dignidade humana, etc.) Para entender o termo metanorma, que sinnimo de princpio instrumental, preciso compreender a teoria jurdica desenvolvida por Robert Alexy. Esse doutrinador estabelece um sistema jurdico de trs nveis, no hierarquizados (ou seja, um nvel no invalida o outro):
No tem cado em concurso, no se preocupar.
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Nvel da argumentao jurdica Nvel dos princpios Nvel das regras
CASO CONCRETO
Segundo essa teoria, quando se depara com a necessidade de soluo de um caso concreto, d-se prioridade aplicao da regra, j que ela tem prevalncia na aplicao do direito, pois ela j o resultado de uma ponderao feita pelo legislador. Contudo, aquele caso especfico pode no ter uma regra que o regulamente. Nesse caso, busca-se apoio junto aos princpios (caso da lei de imprensa). Para se aplicar uma regra ou princpio, preciso sempre fazer uso da interpretao, utilizando-se da doutrina, jurisprudncia e outras fontes. Tudo isso, para Alexy, se d no nvel da argumentao jurdica. CONCEITO DE METANORMAS: situadas no nvel da argumentao jurdica, as metanormas (ou como Humberto vila denomina: postulados normativos) as metanormas no estabelecem diretamente o dever de adotar um comportamento (tal como as regras), nem de promover um estado ideal de coisas (tal como os princpios), mas sim, o modo como esse dever deve ser realizado. Nesse contexto, Konrad Hesse e Friederich Mller desenvolveram sete princpios interpretativos: a) Princpio da unidade da Constituio
uma subespcie da interpretao sistemtica., segundo ele, a constituio deve ser interpretada de forma a evitar contradies, antagonismos ou antinomias entre suas normas. A ideia basicamente de que em uma constituio democrtica h vrios direitos e garantias que podem ser conflitantes se examinados abstratamente. Isso ocorre principalmente em razo do fato de a criao da norma constitucional ser dada aps a reunio de vrios interesses de classes e grupos diferentes da sociedade (ex: direito de propriedade e funo social da propriedade so exemplos de antagonismos que podem surgir). Uma das principais utilidades deste princpio afastar a tese da hierarquia entre normas da Constituio. Essa tese foi muito defendida por Otto Bachof, autor que escreveu uma obra clssica que se chama Normas Constitucionais, inconstitucionais?. Nesse livro ele trata de diversas situaes em que normas emanadas pelo poder constituinte originrio podem ser inconstitucionais, propondo uma classificao das normas constitucionais em inferiores e superiores. Na ADI 4997 o STF, que trata da inelegibilidade do analfabeto, o autor da ao invocou a tese de Otto Bachof para tentar o reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo do art. 14, 4. Segundo o STF, com fundamento no princpio da unidade que esse pedido formulado pelo partido social cristo no poderia ser provido. b) Princpio do efeito integrador
Esse segundo princpio praticamente no utilizado na jurisprudncia e na doutrina brasileira, pois ele bastante semelhante ao princpio da unidade. Apesar disso, sua definio cobrada em concursos. Segundo o princpio do efeito integrador, nas resolues de problemas jurdico-constitucionais deve ser dada primazia aos critrios que favoream a integrao poltica e social, produzindo um efeito criador e conservador dessa unidade. c) Princpio da concordncia prtica ou harmonizao
Este princpio tambm pode ser associado ao princpio da unidade, com a diferena de que ele trata de questes relacionadas coliso entre direitos no caso concreta. Utilizado com frequncia pelo STF, ele pode ser assim definido: cabe ao intrprete coordenar e combinar os bens jurdicos em conflito, realizando uma reduo proporcional do mbito de aplicao de cada um deles. Um caso de aplicao o RE 476.361-SC, em que se discutiu a coliso entre a quebra de sigilo bancrio (direito privacidade) e a arrecadao tributria eficiente. Nesse caso paradigmtico, chegou-se concluso pela prevalncia do direito privacidade.
d)
Princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas
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Como o prprio nome indica, a premissa desse princpio de que no existem direitos absolutos. Isso porque, de acordo com esse princpio, todos os direitos encontram limites em outros direitos (direitos de terceiros) e interesses coletivos tambm consagrados na Constituio. Em outras palavras, pode-se afirmar que para permitir que as liberdades pblicas possam conviver entre si, deve-se aplicar algumas restries. Esse entendimento, contudo, no pacfico, pois alguns autores entendem que h direitos absolutos, tais como a dignidade da pessoa humana. Sobre a discusso acerca do carter absoluto da dignidade da pessoa humana, chama-se a ateno para uma ao que est tramitando no STF h bastante tempo, a ADPF 34 que discute o aborto em caso da anencefalia ou acrania. Segundo o proponente da ADPF, argumenta-se que a obrigao imposta pelo estado me no sentido de proibir o aborto nesses casos viola a dignidade da me. J os que se posicionam contrariamente legalizao do aborto nos mesmos casos, dizem que a dignidade do feto violada quando se permite o aborto. Sobre a relativizao dos direitos fundamentais, Norberto Bobbio afirma que os direitos so relativos, salvo rarssimas excees, como o direito de no ser torturado e o direito de no ser escravizado. Um exemplo de deciso do STF sobre o tema o MS 23.452-RJ. Deve-se ficar atento, pois a maioria dos ministros do STF entende que os direitos fundamentais so relativos entre si, com exceo do Min. Carlos Ayres Brito, por isso deve-se ficar atento ao ler os votos de sua autoria. Ver tambm o AI 595.395-SP, para ver a coliso entre a liberdade de informao e o direito honra; e o Inqurito n 2424-RJ que trata de caso em que um escritrio foi invadido durante a noite para a instalao de escuta telefnica. e) Princpio da fora normativa da Constituio
bastante utilizado pelo Min. Gilmar Mendes e tambm muito importante na jurisprudncia do STF. Na aplicao da Constituio, deve ser dada preferncia s solues concretizadoras de suas normas que as tornem mais eficazes e permanentes. um princpio utilizado principalmente para afastar interpretaes divergentes. No AI 555.806-AGr/MG o STF relativizou a coisa julgada com base nesse princpio. O entendimento que o STF utilizou nesse caso foi o seguinte: se a interpretao divergente for sobre texto constitucional, o teor da smula 343 do STF no aplicvel. Segundo o tribunal, as interpretaes divergentes enfraquecem a fora normativa da Constituio. f) Princpio da mxima efetividade das normas constitucionais
Relaciona-se de modo bastante ntimo com o princpio da fora normativa da Constituio. A grande diferena que parte da doutrina costuma apontar entre os dois que se por um lado o princpio da fora normativa refere-se Constituio como um todo, por outro, o princpio da mxima efetividade seria especfico dos direitos fundamentais e estaria consagrado no art. 5, 1 (posio sustentada por Ingo Sarlet). uma norma que estabelece o modo de aplicao das normas de direitos fundamentais, por isso, metanorma. Esse princpio pode ser assim definido: geralmente invocado no mbito dos direitos fundamentais, impe lhe seja dado sentido que confira a maior efetividade possvel, com vistas realizao concreta de sua funo social. Este princpio reflete a preocupao do neoconstitucionalismo de que se garanta a efetividade dos direitos fundamentais. Ver a RCL 2600 AGr-SE. O STF havia concedido uma liminar em uma ADI determinando um tipo de interpretao especfica, o que influenciou diversas decises no pas. Contudo, ao julgar o mrito, a interpretao foi modificada. Nesse contexto, admitiu-se que as decises j transitadas em julgado que tinham se baseado no entendimento dado em sede de liminar pudessem ser alvo de ao rescisria. SINTETIZANDO: A smula 343 do STF aplica-se unicamente em caso de controvrsia de interpretao de texto legal, se for de texto constitucional, no se aplica. um caso de DISTINGUISH: consiste em uma distino criada em relao a um determinado precedente em razo da presena de circunstncias essencialmente distintas
g)
Princpio da justeza ou conformidade funcional
A doutrina cita muito a utilizao desse princpio, embora o STF no o tenha aplicado com frequncia. Tem por finalidade no permitir que os rgos encarregados da interpretao da Constituio cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatrio-funcional estabelecido pela Constituio. A ideia fazer com que cada poder, na hora de interpretar a constituio, atue de acordo com a funo que lhe foi atribuda, veda a usurpao das competncias alheias. O principal destinatrio desse princpio o STF, j que ele o maior guardio da Constituio. Um exemplo a proposta de mutao constitucional feita pelo Min. Gilmar Mendes na RCL 4335, em relao ao papel do senado (art. 52, X). Em regra, os julgamentos no STF funcionam da seguinte forma: nas decises de controle difuso, os efeitos so, em regra, apenas inter partes, j no caso das decises de controle concentrado, so decises vinculantes e erga omnes. Essa forma de atuao do STF poderia afetar de certa forma a isonomia das decises, por isso determinou o constituinte a possibilidade
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do Senado federal a suspenso da execuo das normas declaradas inconstitucionais pelo STF na via do controle difuso, por meio de resoluo. No caso da deciso do HC 82959 (que tratava da norma de vedao de progresso de regime), no obstante tenha sido proferida na via do controle difuso, como a maioria dos votos dos ministros dava efeitos erga omnes proibio da vedao progresso do regime, a maioria da doutrina entendeu que a questo da lei de crimes hediondos estava pacificada. STF usurpando funes do senado Gilmar Mendes: Senado serve apenas para dar publicidade 4) ALGUNS CONCEITOS IMPORTANTES: EFETIVIDADE, EFICCIA E VALIDADE
4.1 Efetividade ou eficcia social Ocorre quando a norma cumpre a sua finalidade, a funo social para a qual ela foi criada. a produo de efeitos na prtica. 4.2 Eficcia ou eficcia jurdica a aptido da norma para produzir os efeitos que lhe so prprios. Toda norma constitucional possui eficcia, mas nem toda possui efetividade. a) Eficcia positiva
a aptido da norma para ser aplicada aos casos concretos. Como exemplo, pode-se citar o artigo 53 da Constituio, que assegura a imunidade parlamentar. O dispositivo possui eficcia positiva, pois no preciso nenhuma lei regulamentando-o para que ele possa ser invocado pelos parlamentares no caso concreto. b) Eficcia negativa
a aptido para invalidar as normas que lhe forem contrrias. Sendo assim, pode-se afirmar que toda norma constitucional tem eficcia, ao menos, negativa. Exemplo: art. 37, VII, da Constituio, que trata do direito de greve do servidor pblico: o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica. 4.3 Validade um conceito muito importante para a matria de controle de constitucionalidade. Consiste na relao de conformidade com as normas que estabelecem o modo de elaborao ou limitaes ao contedo. A relao de lei e Constituio de validade, pois a CF determina as caractersticas do processo legislativo, bem como determina algumas normas de contedo que as leis devem respeitar. A validade, portanto, engloba dois aspectos: o modo e o contedo estabelecidos pela Constituio. 5) TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
5.1 Supremacia Constitucional um pressuposto para que haja o controle de constitucionalidade. Existem duas espcies distintas de supremacia constitucional: a) Supremacia material
Consiste na superioridade da Constituio, em razo do contedo fundamental nela consagrado: direitos fundamentais, estrutura do Estado e organizao dos poderes. uma caracterstica comum a todas as constituies, sem excees. b) Supremacia formal
Segundo a doutrina majoritria, a supremacia formal que tem relevncia para fins de controle de constitucionalidade. Consiste na existncia de um processo mais dificultoso (mais solene, mais rduo) do que o processo legislativo ordinrio para a alterao de suas normas. A supremacia formal decorre da rigidez, ou seja, s tem supremacia formal a Constituio que for rgida. 5.2 Parmetro para o controle
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Tambm denominado normas de referncia. Quando se refere a parmetro, quer dizer a norma constitucional supostamente violada. No caso da ADI 4429 e da ADC sobre a lei Maria da Penha, um dos parmetros foi o princpio da isonomia. J o objeto do controle o ato impugnado, geralmente uma lei. Lembre-se: PARMETRO DO CONTROLE Norma supostamente violada X OBJETO DO CONTROLE Ato impugnado
Os parmetros so todas as normas formalmente constitucionais, que abrangem: a CF/88 com exceo do prembulo, (inclusive os ADCT,) em suas normas expressas e princpios implcitos. No Brasil esse parmetro foi ampliado, com a considerao dos tratados internacionais de direitos humanos, desde que aprovados por 3/5 e em dois turnos de votao pelo Congresso nacional (art. 5, 3 da CF/88). No Brasil, o nico tratado aprovado dessa forma foi a Conveno sobre Pessoas Portadoras de deficincia (Decreto 6949/09). a) Bloco de constitucionalidade Expresso criada pelo francs Louis Favoreu. Designa as normas com status constitucional. De acordo com essa teoria, na Frana, integram esse bloco de constitucionalidade no apenas a Constituio francesa de 1958, mas tambm o prembulo da Constituio Francesa anterior, de 1946; a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, alm de outras normas de valor constitucional, tais como os princpios formulados pelo Conselho Constitucional (rgo de cpula da jurisdio francesa). A expresso pode ser utilizada em dois sentidos i. Bloco de constitucionalidade em sentido estrito
Compreende apenas as normas constitucionais que servem como parmetro para o controle de constitucionalidade. Na jurisprudncia do STF, o Min. Celso de Mello quem utiliza essa expresso bloco de constitucionalidade (ver ADI 514/PI e ADI 595/ES). ii. Bloco de constitucionalidade em sentido amplo
Abrange no apenas as normas da Constituio, mas tambm aquelas vocacionadas a desenvolver a eficcia de preceitos constitucionais. Por exemplo, no caso do direito de greve do servidor pblico, norma constitucional que depende de lei regulamentadora, a lei que porventura sobrevier fazendo a regulamentao faria parte do bloco de constitucionalidade. Essa expresso bloco de constitucionalidade no utilizada pelo STF, mas podemos elencar como parte do bloco de constitucionalidade o pacto de San Jos da Costa Rica, o prembulo Constitucional, etc. 5.3 Formas de inconstitucionalidade As formas de inconstitucionalidade so divididas segundo os seguintes critrios: i. Quanto ao tipo de conduta praticada pelo Poder Pblico
Inicialmente, preciso destacar que a inconstitucionalidade no sentido estrito no pode ocorrer no que diz respeito conduta dos particulares. Sendo assim, no existe ato de particular que seja objeto de controle concentrado. Feitas essas A consideraes, a inconstitucionalidade pode ser dividida em: Inconstitucionalidade por ao:
Ocorre quando o poder pblico pratica uma conduta comissiva (um agir) incompatvel com a Constituio. Um exemplo HC 82959/SP: o famoso HC sobre a lei de crimes hediondos que vedava a progresso de regime. PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - RAZO DE SER. A progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semiaberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - BICE - ARTIGO 2, 1, DA LEI N 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualizao da pena - artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal - a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei
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n 8.072/90. (HC 82959, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006, DJ 01-092006 PP-00018 EMENT VOL-02245-03 PP-00510 RTJ VOL-00200-02 PP-00795) Inconstitucionalidade por omisso
Ocorre quando o poder pblico tem o dever de agir, mas se omite. Um exemplo o caso do MI 712, que trata da omisso do legislativo em regulamentar o direito de greve. EMENTA: MANDADO DE INJUNO. ART. 5, LXXI DA CONSTITUIO DO BRASIL. CONCESSO DE EFETIVIDADE NORMA VEICULADA PELO ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIO DO BRASIL. LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL [ART. 9 DA CONSTITUIO DO BRASIL]. APLICAO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89 GREVE NO SERVIO PBLICO AT QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA. PARMETROS CONCERNENTES AO EXERCCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS SERVIDORES PBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE. CONTINUIDADE DO SERVIO PBLICO. GREVE NO SERVIO PBLICO. ALTERAO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO SUBSTNCIA DO MANDADO DE INJUNO. PREVALNCIA DO INTERESSE SOCIAL. INSUBSSISTNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DAR-SE-IA OFENSA INDEPENDNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES [ART. 2O DA CONSTITUIO DO BRASIL] E SEPARAO DOS PODERES [art. 60, 4o, III, DA CONSTITUIO DO BRASIL]. INCUMBE AO PODER JUDICIRIO PRODUZIR A NORMA SUFICIENTE PARA TORNAR VIVEL O EXERCCIO DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS, CONSAGRADO NO ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIO DO BRASIL. 1. O acesso de entidades de classe via do mandado de injuno coletivo processualmente admissvel, desde que legalmente constitudas e em funcionamento h pelo menos um ano. 2. A Constituio do Brasil reconhece expressamente possam os servidores pblicos civis exercer o direito de greve --- artigo 37, inciso VII. A Lei n. 7.783/89 dispe sobre o exerccio do direito de greve dos trabalhadores em geral, afirmado pelo artigo 9 da Constituio do Brasil. Ato normativo de incio inaplicvel aos servidores pblicos civis. 3. O preceito veiculado pelo artigo 37, inciso VII, da CB/88 exige a edio de ato normativo que integre sua eficcia. Reclama-se, para fins de plena incidncia do preceito, atuao legislativa que d concreo ao comando positivado no texto da Constituio. 4. Reconhecimento, por esta Corte, em diversas oportunidades, de omisso do Congresso Nacional no que respeita ao dever, que lhe incumbe, de dar concreo ao preceito constitucional. Precedentes. 5. Diante de mora legislativa, cumpre ao Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omisso dessa ordem. Esta Corte no se presta, quando se trate da apreciao de mandados de injuno, a emitir decises desnutridas de eficcia. 6. A greve, poder de fato, a arma mais eficaz de que dispem os trabalhadores visando conquista de melhores condies de vida. Sua auto-aplicabilidade inquestionvel; trata-se de direito fundamental de carter instrumental. 7. A Constituio, ao dispor sobre os trabalhadores em geral, no prev limitao do direito de greve: a eles compete decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dela defender. Por isso a lei no pode restringi-lo, seno proteg-lo, sendo constitucionalmente admissveis todos os tipos de greve. 8. Na relao estatutria do emprego pblico no se manifesta tenso entre trabalho e capital, tal como se realiza no campo da explorao da atividade econmica pelos particulares. Neste, o exerccio do poder de fato, a greve, coloca em risco os interesses egosticos do sujeito detentor de capital --- indivduo ou empresa --que, em face dela, suporta, em tese, potencial ou efetivamente reduo de sua capacidade de acumulao de capital. Verifica-se, ento, oposio direta entre os interesses dos trabalhadores e os interesses dos capitalistas. Como a greve pode conduzir diminuio de ganhos do titular de capital, os trabalhadores podem em tese vir a obter, efetiva ou potencialmente, algumas vantagens merc do seu exerccio. O mesmo no se d na relao estatutria, no mbito da qual, em tese, aos interesses dos trabalhadores no correspondem, antagonicamente, interesses individuais, seno o interesse social. A greve no servio pblico no compromete, diretamente, interesses egosticos do detentor de capital, mas sim os interesses dos cidados que necessitam da prestao do servio pblico. 9. A norma veiculada pelo artigo 37, VII, da Constituio do Brasil reclama regulamentao, a fim de que seja adequadamente assegurada a coeso social. 10. A regulamentao do exerccio do direito de greve pelos servidores pblicos h de ser peculiar, mesmo porque "servios ou atividades essenciais" e "necessidades inadiveis da coletividade" no se superpem a "servios pblicos"; e vice-versa. 11. Da porque no deve ser aplicado ao exerccio do direito de greve no mbito da Administrao to-somente o disposto na Lei n. 7.783/89. A esta Corte impe-se traar os parmetros atinentes a esse exerccio. 12. O que deve ser regulado, na hiptese dos autos, a coerncia entre o exerccio do direito de greve pelo servidor pblico e as condies necessrias coeso e interdependncia social, que a prestao continuada dos servios pblicos assegura. 13. O argumento de que a Corte estaria ento a legislar --- o que se afiguraria inconcebvel, por ferir a independncia e harmonia entre os poderes [art. 2o da Constituio do Brasil] e a separao dos poderes [art. 60, 4o, III] --- insubsistente. 14. O
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Poder Judicirio est vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injuno, formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurdico. 15. No mandado de injuno o Poder Judicirio no define norma de deciso, mas enuncia o texto normativo que faltava para, no caso, tornar vivel o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos. 16. Mandado de injuno julgado procedente, para remover o obstculo decorrente da omisso legislativa e, supletivamente, tornar vivel o exerccio do direito consagrado no artigo 37, VII, da Constituio do Brasil. (MI 712, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2007, DJe206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-03 PP-00384) O Min. Celso de Mello utiliza uma expresso cunhada por Karl Loewenstein, que pode ser verificada na ADI 1484/DF, que bastante interessante: O poder pblico, quando se omite no cumprimento de um dever constitucional, estimula o preocupante fenmeno da eroso da conscincia constitucional consistente no perigoso processo de desvalorizao funcional da Constituio escrita. Em outras palavras, quando a omisso ocorre, as pessoas deixam de acreditar na eficcia da Constituio. Alm do Mandado de injuno, tambm a Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso so instrumentos para combater esse tipo de inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade por omisso s ocorre quando houver descumprimento a: Norma de eficcia Limitada; No Autoexecutvel; No Auto-aplicvel; e No Bastante em Si. Assim, as normas constitucionais que podem gerar uma omisso constitucional so somente as Normas de Eficcia Limitada: - de princpio programtico. Aqui, h uma divergncia na doutrina, mas o prof. diz que essas normas geram omisso inconstitucional sim. (Obs.: nem toda norma de princpio programtico gera um direito subjetivo. Assim, s vezes, no ser cabvel mandado de injuno, mas caber ADIN por omisso). - de princpio institutivo (Obs.: as normas de princpio institutivo podem ser: facultativas (no geram omisso inconstitucional) ou impositivas (geram omisso inconstitucional). ii. Quanto norma constitucional ofendida: (parmetro constitucional violado) Formal
Pode ser subdividida em trs espcies: - Inconstitucionalidade formal propriamente dita: ocorre quando a norma constitucional violada est relacionada ao processo legislativo constitucional. Sendo assim, sempre que houver uma violao ao que determinam as normas constitucionais previstas nos artigos 59 e seguintes da Carta magna, tem-se uma inconstitucionalidade formal. Pode ser chamada por alguns autores de inconstitucionalidade nomodinmica, termo atribudo especialmente a Luiz Alberto David Arajo, e se justifica uma vez que o processo de criao de normas dinmico. Divide-se, por sua vez, em duas espcies: Subjetiva: A inconstitucionalidade formal subjetiva se refere a no observncia da iniciativa para a elaborao da norma; em outras palavras, o fenmeno ocorre quando no respeitada uma norma de competncia. Ex.: Se a competncia privativa do Presidente da Repblica para iniciar o processo legislativo for tomada por outro rgo, ocorrer esse tipo de inconstitucionalidade formal subjetiva (art. 61, 1, CR). No STF, ver a ADI 3739, que se discutiu a constitucionalidade da elaborao de uma norma, pelo Congresso, que reduzia a jornada de trabalho do servidor pblico. Mas ateno, a sano do Presidente da Repblica no supre o vcio de iniciativa. Sendo assim, preciso ficar atento para o fato de que, aps a CRFB/88, o STF abandonou o entendimento adotado na Smula n 5 (A sano do projeto supre a falta de iniciativa do poder executivo). De acordo com o entendimento atual, o vcio de origem insanvel, ou seja, no pode ser suprido pela sua sano. - Inconstitucionalidade Formal Objetiva: est relacionada s outras fases do processo legislativo, ou seja, ocorre quando no respeitada uma norma que diz respeito a alguma formalidade do procedimento em si tais como qurum necessrio, publicao, promulgao, entre outros. Um exemplo de inconstitucionalidade formal objetiva a violao do art. 69 desrespeito a qurum de aprovao; outro exemplo a violao do art. 154, I que exige Lei Complementar para instituir impostos residuais.
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- Inconstitucionalidade formal orgnica: classificao vista principalmente no direito portugus, ocorre no caso de violao de norma que estabelece competncia para legislar sobre determinado tema. Um exemplo a ADI 2220/SP, que trata de uma violao ao art. 22, I, da Constituio: EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIO DO ESTADO DE SO PAULO. ARTS. 10, 2, ITEM 1; 48; 49, CAPUT, 1, 2 E 3, ITEM 2; E 50. CRIME DE RESPONSABILIDADE. COMPETNCIA DA UNIO. 1. Pacfica jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal quanto prejudicialidade da ao direta de inconstitucionalidade, por perda superveniente de objeto e de interesse de agir do Autor, quando sobrevm a revogao da norma questionada em sua constitucionalidade. Ao julgada prejudicada quanto ao art. 10, 2, item 1, da Constituio do Estado de So Paulo. 2. A definio das condutas tpicas configuradoras do crime de responsabilidade e o estabelecimento de regras que disciplinem o processo e julgamento das agentes polticos federais, estaduais ou municipais envolvidos so da competncia legislativa privativa da Unio e devem ser tratados em lei nacional especial (art. 85 da Constituio da Repblica). Precedentes. Ao julgada procedente quanto s normas do art. 48; da expresso ou nos crimes de responsabilidade, perante Tribunal Especial do caput do art. 49; dos 1, 2 e 3, item 2, do art. 49 e do art. 50, todos da Constituio do Estado de So Paulo. 3. Ao julgada parcialmente prejudicada e na parte remanescente julgada procedente. (ADI 2220, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Tribunal Pleno, julgado em 16/11/2011, ACRDO ELETRNICO DJe-232 DIVULG 06-122011 PUBLIC 07-12-2011) - Inconstitucionalidade formal por violao de norma que estabelece pressupostos objetivos: ocorre quando a norma constitucional violada estabelece pressupostos objetivos para a elaborao do ato infraconstitucional. Um exemplo o caso da elaborao de Medida Provisria, disciplinada pelo art. 62. Segundo essa norma constitucional, h dois pressupostos objetivos para que o Presidente da Repblica possa editar uma Medida Provisria (relevncia e urgncia). Caso esses pressupostos no forem observados, haver uma inconstitucionalidade formal. Material
Ocorre quando h violao de uma norma constitucional de fundo, ou seja, norma que no estabelece formalidades e procedimentos, mas sim, direitos e deveres. H uma violao de contedo e tambm denominada nomoesttica, para se contrapor inconstitucionalidade nomodinmica. Exemplos podem ser vistos na ADC 2930 e ADI 4578 (Aes referentes Lei da Ficha Limpa). Toda lei que violar o art. 5 da Constituio ser uma inconstitucionalidade material iii. Quanto extenso da inconstitucionalidade
Divide-se em duas espcies: Total:
Ocorre quando o vcio atinge todo o ato normativo ou todo o artigo, inciso, pargrafo, ou alnea. Exemplo de inconstitucionalidade total da lei a ADI 2808/RS e de inconstitucionalidade total de artigo de lei o HC 81134/RS. Parcial:
Ocorre quando apenas uma parte da lei ou de um dispositivo incompatvel com a Constituio. Exemplo de inconstitucionalidade parcial Em regra decorre de vcio material (viola direito fundamental). Nesse contexto, lembre-se que PLENAMENTE possvel que a declarao de inconstitucionalidade parcial pelo STF atinja apenas uma palavra ou expresso da norma. preciso observar, contudo, que a frase deve permanecer com o mesmo sentido, ou seja, desde que a declarao de inconstitucionalidade dessa palavra ou expresso no altere o sentido da frase (ex.: a palavra no, como altera sentido do texto, no pode ser retirada). No se pode confundir a regra do veto parcial (art. 66, 2) com a declarao de inconstitucionalidade. iv. Quanto ao momento em que ocorre a inconstitucionalidade
o critrio mais importante de todos para a compreenso do controle de constitucionalidade, pois dele decorre a determinao do tipo de ao a ser utilizado para invocar a inconstitucionalidade do ato normativo. Originria
Ocorre quando o surgimento do objeto (lei ou ato normativo) posterior ao surgimento do parmetro (norma constitucional). Exemplos: caso da lei de crimes hediondos e caso descrito na ADI 4451 MC REF.
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Para a sua anlise, cabe ADPF, ADI e ADC.
Superveniente
Ocorre quando a criao do objeto anterior ao parmetro invocado. No Brasil no se admite a tese de inconstitucionalidade superveniente. Neste caso, considera-se como hiptese de no-recepo. Um exemplo o caso da ADPF 130, que tratou da lei de imprensa. Para a sua anlise, cabe apenas ADPF.
1967
05/out/1988
1990
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------Lei de Imprensa CF/88 Lei de crimes Hediondos (Lei 8072/90)
v.
Quanto ao prisma de apurao Direta ou antecedente
Ocorre quando o ato impugnado (objeto) viola diretamente a Constituio. Obs.: poder ocorrer a inconstitucionalidade direta de um decreto ou de uma portaria, desde que estes estejam diretamente ligados Constituio federal.
Indireta
Ocorre quando h algum ato interposto entre o objeto impugnado e a Constituio. Divide-se em duas espcies. Consequente: Ocorre quando a inconstitucionalidade de um ato uma consequncia da inconstitucionalidade de outro. Exemplo ADI 2758/MG. Reflexa (ou mediata ou oblqua): ocorre quando um determinado ato viola diretamente uma lei e, por via reflexa, a Constituio. Em outras palavras, nesse caso existe uma lei compatvel com a constituio (lei no inconstitucional) e um decreto ilegal. Se o decreto ilegal, reflexamente (ou de maneira oblqua) ser inconstitucional, j que de maneira indireta, viola o art. 84 CR/88 (no cabe ADI em hiptese alguma, porque o ato no fere diretamente a CR). Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo; (...) Quando um decreto feito pelo presidente estiver regulamentado diretamente a Constituio e a violar, a inconstitucionalidade ser direta. Caso contrrio, a inconstitucionalidade indireta. OBS: no adianta decorar o nome do ato, mas sim analisar cada caso concreto, para ver se a ligao do ato direta ou indireta com a Constituio.
5.4 Formas de controle de constitucionalidade
20
i.
Quanto natureza do rgo que exerce Controle jurisdicional
feito por um rgo do Poder Judicirio. No Brasil, a regra que seja feita por algum desses rgos do Poder Judicirio. Controle poltico
Ele definido por excluso. o controle feito por um rgo que no tem natureza jurisdicional.
Existem, de acordo com essas definies, alguns sistemas de controle: - Sistema de controle jurisdicional em regra, o controle exercido pelo Poder Judicirio. Exemplos: Brasil e EUA. - Sistema de controle poltico aquele adotado nos pases nos quais o controle feito por rgo no jurisdicional. Exemplos: Frana (Conselho Constitucional). - Sistema de controle misto mistura o sistema jurisdicional e poltico e pode ser definido como aquele adotado nos pases em que algumas espcies de leis, se submetem ao controle jurisdicional e outras ao controle poltico. Exemplo: Sua. No Brasil, apesar de muitos afirmarem que adotamos o sistema misto, isso no verdade. Adotamos o sistema jurisdicional (sistema misto de sistema jurisdicional de controle misto). O que ocorre que o sistema jurisdicional adotado no Brasil do tipo misto, porque pode ser tanto difuso quanto concentrado. Por isso, para no gerar essa confuso, h quem chame o controle adotado no Brasil de controle combinado. ii. Quanto ao momento em que o controle exercido
So duas espcies, que podem ser exercidas por rgos dos trs poderes. Preventivo
aquele que ocorre durante o processo de elaborao do ato normativo, realizado com vistas a prevenir uma leso Constituio. O poder legislativo realiza esse controle primordialmente, mas, como dito, todos os poderes podero realizalo. - Poder Legislativo: o Poder Legislativo sempre vai exercer esse controle quando se tratar de projeto de lei ou proposta de emenda, atravs da CCJ (Comisso de Constituio e Justia). Cada rgo do Poder Legislativo tem uma CCJ para exercer esse controle de constitucionalidade. Alm da Comisso, o plenrio tambm realiza esse controle, por exemplo quando veta um projeto que, mesmo considerado compatvel com a Constituio pela CCJ, reputado inconstitucional pelos demais parlamentares. - Poder Executivo: o Poder Executivo, por meio de seu chefe, participa do processo legislativo quando analisa os projetos de lei aprovados pelo poder legislativo, nos termos do art. 66. O veto se dar em duas hipteses: se o projeto de lei for inconstitucional (veto jurdico) ou se for contrrio ao interesse pblico (veto poltico aqui no h um controle de constitucionalidade, mas uma mera anlise poltica, por isso aqui no h que se falar em controle). O veto relativo, pois pode ser derrubado (art. 66, 2, CR). O veto pode ser total ou parcial (desde que incida sobre todo o art., pargrafo, inciso ou alnea). O veto tem que ser expresso, no existe veto tcito (a sano que poder ser tcita prazo de 15 dias). - Poder Judicirio: o controle pelo PJ rarssimo, a nica hiptese o Mandado de Segurana impetrado por parlamentar, por inobservncia do devido processo legislativo constitucional. Mas ateno, somente o parlamentar da respectiva casa na qual o projeto esteja em tramitao quem tem legitimidade para impetrar tal mandado de segurana. O chefe do Poder Executivo, embora participe do processo legislativo, no pode impetrar o MS, segundo o STF, porque o chefe do Poder Executivo, quando ele participa do processo legislativo, j est na fase de sancionar ou vetar o projeto, assim, se ele entender que o projeto inconstitucional, ele no precisaria impetrar o MS, ele deve apenas vetar o projeto de lei por inconstitucionalidade (e se o veto dele for derrubado, o projeto de lei deixa de ser projeto e vira lei, e ai ento o controle passaria a ser repressivo e no mais preventivo). Atente-se, ainda, para o fato de que a finalidade principal desse mandado de segurana proteger o direito subjetivo do parlamentar. Sendo assim, esse controle feito pelo Poder Judicirio um controle concreto (incidental), pois ele um tipo de controle exercido para assegurar um direito subjetivo do parlamentar ao devido processo legislativo (e no para assegurar a supremacia da Constituio), o direito lquido e certo observncia do processo legislativo constitucional.
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art. 60, 4, CR: no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e peridico, a separao dos poderes, os direitos e garantias individuais ou seja, as clusulas ptreas. Assim, se houver uma proposta de emenda consagrando pena de morte para crimes hediondos, um Deputado poder impetrar um MS no STF para que se observe o processo legislativo constitucional. O controle preventivo no impede o controle repressivo posterior. Ateno: s cabe impetrao de MS se o dispositivo violado for norma da Constituio (no cabe MS se se tratar de norma do Regimento Interno no um processo legislativo apenas, mas um processo legislativo constitucional, e as normas do RI so questes interna corporis). Repressivo
O controle posterior ou repressivo ser realizado sobre a lei, e no mais sobre o projeto de lei, como ocorre no controle preventivo. Vale dizer, os rgos de controle verificaro se a lei, ou ato normativo, ou qualquer ato com indiscutvel carter normativo, possuem um vcio formal (produzido durante o processo de sua formao), ou se possuem um vcio em seu contedo, qual seja, um vcio material. Como vimos, o controle posterior ou repressivo (sucessivo) no Brasil, por regra, exercido pelo Poder Judicirio, tanto de forma concentrada como difusamente. No entanto, a essa regra surgem excees, fixando-se hipteses de controle posterior ou repressivo pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo.
- Controle repressivo exercido pelo Poder Legislativo: A primeira exceo regra geral do controle posterior jurisdicional misto (difuso e concentrado) vem prevista no art. 49, V, da CF/88, que estabelece ser competncia exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa. Mencionado controle ser realizado atravs de decreto legislativo a ser expedido pelo Congresso Nacional. Vejamos as hipteses: a) sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar: como veremos melhor ao tratar do Poder Executivo, de competncia exclusiva do Presidente da Repblica expedir decretos e regulamentos para a fiel execuo da lei (art. 84, IV). Portanto, ao Chefe do Executivo compete regulamentar uma lei expedida pelo Legislativo, e tal procedimento ser feito atravs de decreto presidencial. Pois bem, se no momento de regulamentar a lei o Chefe do Executivo extrapol-la, disciplinando alm do limite nela definido, este a mais poder ser afastado pelo Legislativo por meio de decreto legislativo. Segundo alerta Pedro Lenza, no fundo, esse controle de legalidade e no de inconstitucionalidade, como apontado por parte da doutrina, pois o que se verifica em que medida o decreto regulamentar extrapolou os limites da lei; b) sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem dos limites de delegao legislativa: como veremos ao estudar as espcies normativas, a Constituio atribuiu competncia ao Presidente da Repblica para elaborar a lei delegada, mediante delegao do Congresso Nacional, atravs de resoluo, especificando o contedo e os termos de seu exerccio (art. 68). Pois bem, no caso de elaborao de lei delegada pelo Presidente da Repblica, extrapolando os limites da aludida resoluo, poder o Congresso Nacional, atravs de decreto legislativo, sustar o referido ato que exorbitou dos limites da delegao legislativa. Nesse caso, o Congresso Nacional estar fazendo um controle de constitucionalidade com base no art. 68 da Constituio, ele o parmetro constitucional. Pergunta-se: o Presidente da Repblica, indignado com o Decreto Legislativo que sustou os atos que exorbitaram a delegao do Congresso Nacional, pode ajuizar uma ADI, tendo como objeto esse Decreto Legislativo? Sim, j que se trata de um ato normativo. A segunda exceo regra geral est prevista no art. 62 da CF/88. Como veremos adiante, em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional (poder legislativo). Entendendo-a inconstitucional (vejam: as medidas provisrias tm fora de lei), o Congresso Nacional estar realizando controle de constitucionalidade. Trata-se de exceo regra geral, haja vista que, nessa hiptese, o controle no exercido pelo Judicirio (lembrem: o Brasil adotou o sistema de controle jurisdicional misto), mas sim pelo Legislativo. Nesses casos o Poder legislativo pode realizar o controle tanto sob o aspecto formal (se foram preenchidos os requisitos de relevncia e urgncia) e quanto sob o aspecto material (se o contedo da Medida Provisria for incompatvel com a Constituio).
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Em resumo: trata-se de um controle preventivo porque a medida provisria tem eficcia desde a sua edio. A terceira hiptese de controle repressivo pelo Poder Legislativo est prevista na Smula 347, STF: STF Smula n 347 Tribunal de Contas - Apreciao da Constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Pblico O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico. Nesse caso, quem exerce o controle um rgo auxiliar ao Poder Legislativo e no ele propriamente dito. Obviamente, o Tribunal de Contas no pode declarar uma lei inconstitucional, mas pode deixar de aplic-la a um determinado caso concreto. A smula, na verdade, diz que o Tribunal de Contas no exerccio de suas atribuies (caso concreto) pode afastar a aplicao daquela lei. Pode ser considerado um controle exercido dentro do Poder Legislativo porque de acordo com o art. 71/CF, o Tribunal de Contas considerado um rgo auxiliar desse Poder, no exerccio de suas atribuies. Ainda com relao supracitada smula, h que se salientar que o Min. Gilmar Mendes questionou sua validade no meio do MS 29.123-MC/DF. Contudo, ressalta-se que a smula continua sendo vlida, no tendo ocorrido seu afastamento. - Controle posterior ou repressivo exercido pelo Poder Executivo: Como se sabe, o princpio da supremacia da Constituio produz efeitos irradiantes em todos os Poderes da Repblica, que, por sua vez, devem cumprir as leis que se coadunem com a Constituio. O grande problema surge quando a lei inconstitucional. Devem os Poderes necessariamente aplic-la, ou podem, sem qualquer formalidade, deixar de cumpri-la sob o fundamento de violao da Constituio? Entendimento antes do advento da CF/88: como vimos, o controle concentrado surge somente com a EC n. 16/65, que estabelece, como exclusivo legitimado, o PGR. Assim, antes do texto de 1988, que ampliou a legitimao ativa para o ajuizamento da ADI, os Chefes do Executivo (Presidente da Repblica, Governadores dos Estados e do DF e Prefeitos) no tinham competncia para ajuizar ao buscando, em controle concentrado, discutir a constitucionalidade da lei. Portanto, nesse primeiro momento, doutrina e jurisprudncia consolidaram o entendimento de que o Chefe do Executivo poderia deixar de aplicar uma lei por entend-la inconstitucional, cabendo-lhe, ainda, baixar determinao, enquanto superior hierrquico, para que os seus subordinados tambm no cumprissem a lei. Isso porque a anlise da constitucionalidade da lei no era tida como monoplio do Judicirio, embora tivesse o seu controle final (Caio Tcito, RDA 59/339 e s.). Naturalmente a ao ou omisso do Poder Executivo poderia ser discutida no Judicirio, que daria a palavra final sobre a aplicao ou no da lei (como se sabe, o Judicirio o intrprete final da lei), obrigando, aps a deciso, necessria observncia do dispositivo legal. Entendimento a partir do advento da CF/88: conforme visto, o argumento para justificar a possibilidade de descumprimento da lei pelo Executivo fundava-se no fato de a legitimao para o controle concentrado de constitucionalidade das leis ser exclusiva do PGR. Assim, a polmica sobre a questo instaurou-se na doutrina, pois aparentemente, com o advento da CF/88, que ampliou a legitimao para o ajuizamento da ADI (art. 103, expandida para a ADC pela EC n. 45/2004), no mais se admitiria o descumprimento de lei inconstitucional pelo Chefe do Executivo. A tese ganhou alguns adeptos na doutrina. Outros, porm, alertaram para uma realidade: de fato, pela nova regra, so legitimados o Presidente da Repblica (art. 103, I) e os Governadores dos Estado e do DF (art. 103, V). E quanto aos Prefeitos? Estes no esto previstos no rol de legitimados do art. 103. Ento alguns sustentavam que poderiam os Prefeitos, e somente eles, descumprir a lei flagrantemente inconstitucional, determinando a sua no aplicao para os subordinados hierrquicos. Essa tese, contudo, mostrou-se bastante complicada, pois, em certa medida, acarretava maior atribuio de poderes aos Chefes dos Executivos municipais em detrimento dos estaduais e em relao ao Presidente da Repblica. Em razo dessa situao, buscou a doutrina outra justificativa, que no a meramente formal, para a configurao da tese do descumprimento da lei e, assim, manter a regra que prevalecia antes do texto de 1988: princpio da supremacia da Constituio e da regra de que a aplicao de lei inconstitucional o mesmo que a negativa de aplicao da prpria constituio.
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EM RESUMO: so trs os posicionamentos sobre o tema: O primeiro deles, j visto, de que no pode haver essa negativa de cumprimento aps a Constituio de 1988. De acordo com o segundo posicionamento, admite-se a negativa de cumprimento. Esta a resposta a ser marcada caso a questo seja cobrada em provas objetivas de concurso, j que foi adotado em algumas decises do STJ (Lei inconstitucional Poder Executivo Negativa de eficcia. O poder executivo deve negar execuo a ato normativo que lhe parea inconstitucional (REsp 23121/GO, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros; 1. T., j. 06.10.1993, DJ de 08.11.1993, p. 23521, LEXSTJ 55/152) e do STF (... O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos da competncia exclusiva do Poder Judicirio. Os Poderes Executivo e Legislativo, por sua chefia e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimao ativa na ao direta de inconstitucionalidade , podem to s determinar aos seus rgos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com fora de lei que considerem inconstitucionais (ADI 221-MC/DF, Rel. Min. Moreira Alves; DJ de 22.10.1993, p. 22251, Ement. v. 01722-01, p. 28 grifamos). O terceiro posicionamento aquele defendido pelo Min. Gilmar Mendes na AO 1415/SE, o qual prega que, aps a Constituio de 1988, o Chefe do Executivo pode negar cumprimento, mas por uma questo de coerncia deve, simultaneamente, ajuizar uma ADI. Questo - Como compatibilizar o crime de responsabilidade, a possibilidade de interveno e o no cumprimento da lei? Para que no caiba interveno federal ou estadual e para que o chefe do PE no pratique crime de responsabilidade, h 2 requisitos: o Poder Executivo tem que motivar o seu ato e tem que dar publicidade a esta negativa de cumprimento (por ex., atravs da edio de um Decreto, expondo os motivos pelos quais ele no ir cumprir a referida lei).
iii.
Quanto finalidade principal do controle
De acordo com a finalidade principal, o controle pode ser classificado em concreto ou abstrato. Concreto (Incidental, por via de exceo, por via de defesa)
aquele que surge a partir de um caso concreto e que tem como principal finalidade a proteo de direitos subjetivos. Em outras palavras, no sistema de controle pela via incidental, o controle ser exercido como questo prejudicial e premissa lgica do pedido principal. Sendo assim, diante da violao do direito de uma pessoa provocado por uma lei, o juiz analisa a constitucionalidade daquela norma e, por via indireta, acaba por declarar a inconstitucionalidade da lei. Repara-se, assim, que a inconstitucionalidade da lei uma questo incidental. Por isso, o controle concreto tambm chamado de controle incidental. Completa o professor que, apesar de tambm serem utilizados para denominar tal controle, os termos por via de exceo e por via de defesa esto equivocados. Pedro Lenza afirma, nesse sentido, que conveniente fazer uma crtica ao uso da terminologia pela via de exceo ou defesa, na medida em que ser possvel que a via incidental (anlise de questo prejudicial) se d, tambm, como fundamento da pretenso do autor, destacandose as aes constitucionais, a exemplo do mandado de segurana. Nesse caso, no dispositivo, o juiz defere ou indefere o pedido para proteger determinado direito subjetivo e apenas na fundamentao que ele fala sobre a inconstitucionalidade da lei. Controle abstrato (por via principal, por via de ao, por direta)
Tem como principal finalidade a proteo da supremacia constitucional. Nesse sistema, tambm chamado controle pela via principal (abstrata ou pela via de ao), a anlise da constitucionalidade da lei ser o objeto principal, autnomo e exclusivo da causa. A pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional objetivo, ou seja, processo cuja finalidade a proteo da ordem constitucional objetiva. Nesse tipo de controle, o judicirio se manifesta no dispositivo de deciso se a lei atacada constitucional ou no. iv. Quanto competncia jurisdicional (s se aplica ao Poder Judicirio)
Nessa classificao o controle pode ser difuso (aberto) ou concentrado. Salienta-se que o sistema jurisdicional brasileiro adota um modelo de controle misto ou combinado. Vale dizer, o controle jurisdicional pode ser difuso ou concentrado. Controle Difuso (aberto)
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aquele que pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal. Ele tem esse nome pelo fato de no existir uma reserva no que diz respeito a que rgo pode exercer esse controle: esse tipo de controle aberto para qualquer rgo do Judicirio, dentro de sua competncia. conhecido como Sistema norte-americano de controle, porque surgiu nos EUA, sendo que sua origem atribuda ao paradigmtico caso Marbury x Madison, em 1803. Nesse momento se estabeleceram as bases tericas do controle difuso e pela primeira vez a Suprema Corte Norte-americana declara a inconstitucionalidade de uma lei. Contudo, importante salientar que h dois precedentes de declarao de inconstitucionalidade de lei menos famosos, mas que apontam para igual sentido. O primeiro deles o Hayburns Case (1792) no qual houve uma deciso das cortes do circuito declarando uma lei de penso para invlidos como inconstitucional. O segundo precedente o Case Hylton VS. United States (1796) que foi julgado pela Suprema Corte Norte-americana que considerou constitucional um ato do Congresso Americano. No Brasil, o controle difuso surgiu com a Constituio de 1891 (Primeira Constituio Republicana). Controle Concentrado
aquele cuja competncia reservada a determinado rgo do Poder Judicirio. No Brasil, quando o parmetro a Constituio Federal, a competncia para exercer esse controle reservada ao STF (as aes so a ADI, ADC, ADO e ADPF). Quando o parmetro a Constituio Estadual, a competncia para exercer esse controle reservada ao TJ. Esse controle tambm conhecido como Sistema Austraco ou Europeu, vez que surgiu na ustria com a Constituio de 1920 e depois passou a ser adotado por vrios pases europeus. Seu criador foi Hans Kelsen e, no Brasil, ele foi introduzido pela emenda constitucional n 16 de 1965, emenda essa realizada na Constituio de 1946. 5.5 Controle de constitucionalidade difuso a) Competncia:
Qualquer rgo do Poder Judicirio. b) Legitimidade
Qualquer pessoa que tenha um direito subjetivo violado por um ato do Poder Pblico incompatvel com a Constituio. c) Parmetro
Qualquer norma formalmente constitucional, mesmo que j tenham sido revogadas. No Brasil, todo controle difuso tambm um controle concreto. (Regra: o controle difuso , via de regra, concreto e controle concentrado , via de regra, abstrato. Excees: ADI interventiva e ADPF incidental controle concentrado concreto). Segundo o professor, no Brasil no h controle difuso abstrato. Questo de concurso: Pode haver controle difuso tendo como parmetro uma norma revogada? Resp.: Sim. Se o controle difuso controle concreto, sua finalidade assegurar direitos subjetivos e, por isso, o fato de uma norma ter sido revogada no impede que ela funcione como parmetro. O que interessa, aqui, a poca em que o direito subjetivo foi violado. Aqui, vale o tempus regit actum. Sendo assim, analisa-se a lei e o direito subjetivo em face do tempo em que ela foi vlida e em face da constituio daquele momento. Nas palavras do professor, no controle difuso concreto o que deve ser levado em considerao a constituio e a lei vigentes na poca em que o fato ocorreu.
d)
Objeto (que tipo de ato pode ser impugnado)
No controle difuso concreto no existe qualquer restrio em relao natureza do ato. e) Efeitos da deciso
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i.
Aspecto Subjetivo
O primeiro aspecto importante o subjetivo: a deciso proferida em sede de controle de constitucionalidade difuso tem efeito inter partes, atingindo, dessa forma, apenas aqueles que fazem parte do processo (RCl 10.403/RJ). ii. Aspecto objetivo
Parte da deciso na qual a inconstitucionalidade apreciada. O pedido que ser analisado no dispositivo da ao ser a proteo do direito subjetivo. E o juiz ou tribunal julgar o pedido como procedente ou no procedente. A inconstitucionalidade do ato ser discutida no controle difuso na fundamentao da deciso. A inconstitucionalidade apreciada de forma incidental. iii. Aspecto temporal
No Brasil, a lei inconstitucional tem a natureza de ato nulo e no anulvel. Por ser ato nulo, percebe-se que ela tem um vcio de origem e, dessa forma, a lei declarada inconstitucional com efeitos retroativos at a data de sua criao. Ora, isso nada mais do que o efeito ex tunc. Dessa forma, a declarao de inconstitucionalidade, em regra, tem efeitos ex tunc, ou seja, retroativo. Contudo, como se sabe, toda regra tem sua exceo. A esta regra, do efeito ex tunc, a exceo a possibilidade de modulao temporal dos efeitos da deciso (admitida no AI 531.013-Agr/RJ, STF). Com ela, o STF pode fazer com que a deciso tenha efeito ex nunc, ou seja, no retroativo e, ainda, efeitos prospectivos (tambm conhecido como efeito pr futuro), ou seja, fixao de um momento futuro para que a deciso possa valer. Destaca-se que existem dois requisitos para que a modulao temporal possa valer: 1) razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social; 2) a deciso deve ser proferida por maioria de dois teros. Essa modulao de efeitos no prevista legalmente. Sendo assim, o STF aplica por analogia o art. 27 da Lei 9.868/99 (que trata do controle concentrado abstrato): Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Exemplo de deciso do STF com efeito ex nunc: RE 556.664/RS. Exemplo de deciso do STF com efeitos prospectivos: RE 197.917/SP. f) Papel do senado
Como dito, os efeitos da deciso no controle de constitucionalidade proferida em controle difuso inter partes. Quando o STF julga a inconstitucionalidade de uma lei realizando esse tipo de controle, para que ela possa ser estendida s demais pessoas, a CF/88 prev em seu art. 52, X, a possibilidade de edio, pelo Senado, de uma resoluo com o objetivo de suspender a execuo da lei julgada inconstitucional pelo STF no controle difuso. O Regimento interno do STF estabelece, inclusive, que esse dispositivo s se aplica ao controle difuso (art. 178). Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal; Outro dispositivo importante para a matria trata-se do art. 97 da CF/88, que trata do controle difuso no mbito dos tribunais. Trata-se do que a doutrina denomina de clusula da reserva de plenrio e constitui na vedao de declarao de inconstitucionalidade pelos rgos fracionrios (cmaras): Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. Possibilidade de utilizao da ao civil pblica como instrumento de controle (Lei 7.347/85)
g)
Tanto o STJ quanto o STF admitem a possibilidade de utilizao da ao civil pblica como instrumento de controle incidental. Para que no haja uma usurpao da competncia do STF, a inconstitucionalidade no pode ser objeto do pedido, mas apenas o seu fundamento ou uma questo incidental (STJ REsp 557.646; STF RE 227.159). Se o objeto do pedido for a declarao de inconstitucionalidade, a ao civil pblica estar sendo utilizada como sucedneo da ADI, o que no pode ocorrer.
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Se a ao civil pblica for utilizada como uma espcie de ADI, ou seja, se se constatar a usurpao da competncia do STF, admite-se a propositura de Reclamao para o STF. 5.6 Controle de constitucionalidade concentrado abstrato Trs sero as aes objeto de nosso estudo: Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) e a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). As primeiras so regulamentadas pela Lei 9.868/99 e a ltima pela Lei 9.882/99). Por uma questo didtica, sero analisadas conjuntamente. a) Introduo
O primeiro aspecto importante a ser examinado compreender que a ADI e a ADC so aes que possuem um carter dplice (ou ambivalente). O que significa dizer que so aes com o sinal trocado, ou seja, a natureza dessas aes a mesma, o que muda nelas o sinal: em uma se pede a declarao de constitucionalidade e na outra se pede a declarao de inconstitucionalidade. Se o STF diz que uma lei constitucional, considera-se que a ADI proposta julgada improcedente e a ADC procedente. E vice-versa. Tanto assim que, quando uma mesma lei objeto de ADI e ADC, essas aes so julgada conjuntamente ( o que ocorreu com a lei Maria da Penha recentemente). Essa previso do carter ambivalente est prevista no art. 24 da Lei 9.868/99: Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou procedente eventual ao declaratria; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria. Apesar de as aes de controle concentrado abstrato possurem a mesma essncia, convm destacar algumas diferenas. A primeira delas que a ADC possui um pressuposto de admissibilidade exclusivo, que no se aplica ADI. Trata-se da existncia de controvrsia judicial relevante, conforme determina o art. 14, III, da Lei 9.868/99: Art. 14. A petio inicial indicar: I - o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurdicos do pedido; II - o pedido, com suas especificaes; III - a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria. Pargrafo nico. A petio inicial, acompanhada de instrumento de procurao, quando subscrita por advogado, ser apresentada em duas vias, devendo conter cpias do ato normativo questionado e dos documentos necessrios para comprovar a procedncia do pedido de declarao de constitucionalidade. A determinao desse pressuposto de admissibilidade se justifica uma vez que a ADC uma ao na qual, como o prprio nome j diz, se pede para que a lei seja declarada constitucional, mas, como toda lei conta com uma presuno de constitucionalidade, apenas quando se constata a existncia de controvrsia judicial relevante que surge a justificativa para a provocao e a manifestao do STF. Fosse diferente, o STF se tornaria um mero rgo de consulta. Outra diferena trata-se de um requisito de admissibilidade exigido especificamente nas ADPF. Como a ADPF possui um carter subsidirio, ou seja, s cabvel ADPF quando no existir outro meio igualmente eficaz para sanar a lesividade. Est previsto no art. 4, 1, da Lei 9.882/99: Art. 4o A petio inicial ser indeferida liminarmente, pelo relator, quando no for o caso de arguio de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta. 1o No ser admitida arguio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. 2o Da deciso de indeferimento da petio inicial caber agravo, no prazo de cinco dias. Nesse contexto, um meio igualmente eficaz, para o STF, deve ter a mesma efetividade, amplitude e imediaticidade da ADPF, de modo que, geralmente, trata-se de outras aes de controle concentrado abstrato, ou seja, a ADI e a ADC. Mas ateno, isso o que ocorre na maior parte dos casos, mas h excees. Smulas
De acordo com a ADI 594-DF, s podem ser objeto de controle perante o STF leis e atos normativos federais ou estaduais. Smula de jurisprudncia no possui o grau de normatividade qualificada, no podendo, portanto, ser questionada perante o STF atravs do controle concentrado.
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E a smula vinculante, pode ser objeto de ADI? Como se sabe, a EC n. 45/2004 fixou a possibilidade de o STF (e exclusivamente o STF), de ofcio ou por provocao, mediante deciso de 2/3 dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 103-A O seu 2., por seu turno, fixa a possibilidade de, sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, proceder-se aprovao, reviso ou cancelamento de smula, mediante provocao daqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade. Assim, tendo em vista o fato de a smula no ser marcada pela generalidade e abstrao, diferentemente do que acontece com as leis, no se pode aceitar a tcnica do controle de constitucionalidade de smula, mesmo no caso da smula vinculante. O que existe um procedimento de reviso pelo qual se poder cancelar a smula. O cancelamento desta significar a no mais aplicao do entendimento que vigorava. Nesse caso, naturalmente, a nova posio produzir as suas consequncias a partir do novo entendimento, vinculando os demais rgos do Poder Judicirio e a Administrao Pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Cabe alertar que o procedimento de aprovao, reviso ou cancelamento de smula vinculante foi disciplinado pela Lei n. 11.417/2006. Todavia, em algumas decises, a Ministra Ellen Gracie entendeu que o mecanismo para se rever a smula vinculante seria a prpria ADI (com o que no concordamos, pelos motivos acima expostos). Tratava-se de hiptese na qual se discutia a impetrao de habeas corpus tendo em vista a edio da SV n. 1199 sobre o uso de algemas (HC 96.301, 06.10.2008, Min. Ellen Gracie). Em 05.12.2008, o Presidente do STF, no uso de suas atribuies, editou a Res. n. 388, disciplinando o processamento de proposta de edio, reviso e cancelamento de smulas. Estabelece-se a tramitao em forma eletrnica da proposta, que, em nosso entender, difere, em substncia, do processo de ADI, o que corrobora a nossa posio acima exposta de se tratar de um procedimento prprio e distinto da ADI. Nesse sentido, j houve um caso em que outros meios foram considerados eficazes: foi o que ocorreu no julgamento de uma smula vinculante. O STF entendeu a lei 11.417/06, b) Alguns aspectos comuns ADI, ADC e ADPF
No se admite desistncia, assistncia, nem interveno de terceiros (ver amicus curiae), conforme determinam as leis que regulam as aes de controle concentrado e o prprio regimento interno do STF. A causa de pedir aberta, ou seja, abrange todos os dispositivos da Constituio, independentemente daqueles que foram invocados na inicial. Em outras palavras, qualquer norma da Constituio pode ser utilizada como parmetro na fundamentao dada pelo STF. (ver caso da importao de pneus usados). por essa razo a identidade de aes perante o STF ocorre se houver o mesmo objeto do pedido, ou seja, sero idnticas (e portanto julgadas conjuntamente) as aes que tem por objeto uma mesma lei. A deciso de mrito irrecorrvel, salvo embargos declaratrios. No cabe ao rescisria. Existem outros aspectos comuns que sero vistos no decorrer do curso. c) Legitimidade ativa
A legitimidade ativa idntica nas trs aes. A legitimidade ativa tem que ter previso constitucional, uma vez que no h necessidade de violao de um direito subjetivo para a atuao do controle concentrado abstrato, pois a finalidade a proteo da prpria ordem constitucional. Os legitimados para a propositura dessas aes previsto pela CF/88 em seu art. 103. Convm destacar que se trata de rol exaustivo (numerus clausus) que se aplica tambm ADPF por expressa previso legal (Lei 9.882/99: Art. 2 Podem propor arguio de descumprimento de preceito fundamental): I - os legitimados para a ao direta de inconstitucionalidade;.
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Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa; V - o Governador de Estado; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. Legitimados ativos universais e legitimados ativos especiais
uma distino feita pela jurisprudncia do STF (ver ADI 305 e ADI 1507-MC-AGr), segundo a qual os legitimados ativos especiais precisam demonstrar a existncia de pertinncia temtica, que nada mais do que o nexo de causalidade entre o interesse defendido pelo legitimado ativo e o objeto impugnado. Por exemplo, para que uma ao proposta pelo Governador seja admitida pelo STF preciso que ele demonstre que a norma questionada viola os interesses do Estado que representa. EXEC. PR LEGITIMADOS UNIVERSAIS (Universal=Unio) E LEGITIMADOS ESPECIAIS (Especial=Estadual) i. G M CL DF Alguns aspectos sobre legitimados especficos Presidente e Governador MP PGR M SF AL LEGIS. CD JUD. OUTROS PP. (CN) OAB Conf. Sind Ent. CL (AN)
Como se trata de rol numerus clausus, entende-se que VICE-PRESIDENTE E VICE-GOVERNADOR NO PODEM PROPOR AES DE CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO. Mesas das Cmara e do Senado
Pelo mesmo motivo acima citado, apenas a mesa da cmara e do senado podem propor ADI, ADC E ADPF, A MESA DO CONGRESSO NACIONAL NO TEM LEGITIMIDADE PARA A PROPOSITURA DESSAS AES. Partido poltico
A legitimidade ativa do partido poltico deve ser aferida no momento da propositura da ao. Portanto, ainda que o partido perca o seu nico representante aps a propositura da ao, a legitimidade ativa permanece. Confederao sindical e entidade de classe de mbito nacional
Inicialmente, convm lembrar que confederao j implica na compreenso de sua abrangncia nacional, pois se trata da denominao da organizao sindical no mbito nacional. Em relao entidade de classe, destacam-se alguns entendimentos importantes do STF: - A entidade deve ser representativa de uma determinada categoria profissional, social ou econmica. Sendo assim, a CUT e a CGT no tm legitimidade ativa, j que no so confederaes sindicais e so entidades de classe que representam categorias diversas (ADI 271 e ADI 1442). - A definio de entidade de classe de mbito nacional foi definida a partir do critrio hermenutico presente na Lei 9.096/95, em seu art. 7, segundo a qual o partido poltico, para ser considerado de carter nacional, deve estar presente em pelo menos um tero do territrio nacional. A mesma regra utilizada para as entidades de classe. (ADI 2866-MC). No
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entanto, o STF admitiu uma exceo: quando a atividade desempenhada pelo legitimado possui relevncia nacional, tambm prevista na j mencionada deciso. - at 2004, essas entidades de classe s eram admitidas como legitimadas ativas se fossem formadas por pessoas fsicas. Contudo, esse entendimento foi modificado, passando-se a admitir tambm as aes propostas por entidades de classe compostas por pessoas jurdicas.
ii.
Capacidade postulatria dos legitimados
Dentre estes legitimados, os nicos que no tm capacidade postulatria (os nicos que vo precisar de um advogado para propor a ao) so os partidos polticos, as confederaes sindicais e as entidades de classe de mbito nacional.
d)
Parmetro utilizado
O parmetro da ADI e da ADC so as normas formalmente constitucionais, inclusive os tratados internacionais de direitos humanos aprovados conforme estabelece o art. 5, 3 da CF/88 (por 3/5 e em dois turnos). A ADPF, por sua vez, possui um parmetro diferente. Como seu nome diz, a ADPF possui um parmetro mais restrito: apenas os preceitos fundamentais servem de parmetro para a ADPF. Os preceitos fundamentais so aquelas normas imprescindveis identidade e ao regime adotado pela CF/88. Exemplos: normas contidas no ttulo I (arts. 1 ao 4), no ttulo II (art. 5 ao 17) , princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII) e clusulas ptreas (art. 60, 4)
e)
Objeto do controle
O objeto de controle varivel de acordo com o tipo de ao e deve ser analisado de acordo com trs perspectivas: i. Natureza do objeto
ADI/ADC: A constituio exige que o objeto dessas aes seja uma lei ou um ato normativo (CF/88 art. 102, I, a): Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal S se admite que esses atos sejam objeto de ADI e ADC se eles violarem diretamente a Constituio. Qualquer lei, mesmo lei de efeitos concretos (tm um destinatrio certo ou objeto determinado), pode ser objeto de ADI e ADC. importante ficar atento para essa caracterstica pois esse posicionamento relativamente novo no STF, surgiu em 2004, com a ADI 4048-MC. O STF no admite como objeto de ADI e ADC: - Atos tipicamente regulamentares um ato tipicamente regulamentar um ato que est regulamentando uma lei, como por exemplo, um decreto. Se ele representar algum tipo de violao s normas constitucionais, ela ser indireta. Decreto pode ser objeto de ADI e ADC? Sim, desde que seja um decreto autnomo e, portanto, viole diretamente a CF. (ver ADI 3664). - Normas constitucionais originrias esse tema j foi tratado nos princpios interpretativos. O princpio da unidade da constituio afasta a tese de hierarquia entre as normas constitucionais (adi 4097) - leis ou normas de efeitos concretos j exauridos se uma lei ou determinada norma no produz mais efeitos no ordenamento jurdico, ela j no ameaa mais a supremacia da CF (ADI 2980) - leis ou atos normativos com eficcia suspensa pelo senado (art. 52, X) ver ADI 15
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- Norma declarada constitucional ou inconstitucional pelo pleno do STF, ainda que no controle difuso se uma determinada norma j foi questionada e decidida perante o STF, ela no pode ser questionada novamente. Mas h duas excees a essa regra: - quando houver mudanas significativas na situao ftica ou a supervenincia de novos argumentos nitidamente mais relevantes (ADI 4071-agr); - leis revogadas no controle abstrato a finalidade principal a proteo da supremacia constitucional e as leis revogadas no apresentam qualquer ameaa ordem constitucional, no se justificando esse tipo de controle. Exceo: fraude processual ocorre quando as leis so sucessivamente revogadas com a inteno de burlar a jurisdio constitucional (ADI 3306). - leis temporrias o mesmo raciocnio utilizado para a lei revogada (ausncia de ameaa da supremacia constitucional). Exceo: o STF tem admitido uma exceo quando estiverem presentes dois fatores: (1) impugnao em tempo adequado (2) sua incluso em pauta antes do exaurimento da eficcia. Ou quando, apesar do fim do lapso temporal fixado para a sua durao, ela produzir efeitos para o futuro (adi 4426). Existe uma proposta de reviso feita na ADI 1244-QO pelo Min. Gilmar Mendes, para que o STF admita o julgamento de leis revogadas e temporrias, pois o que ocorre hoje violaria o princpio da mxima efetividade e a fora normativa da CF. questo ainda no decidida, mas preciso acompanhar.
ADPF: o objeto da ADPF mais amplo do que o da ADI e ADC, pois no precisa ser necessariamente lei ou ato normativo. A ADPF pode ter como objeto uma lei, um ato normativo e qualquer ato do poder pblico, consoante preceitua a Lei 9.882/99, em seu art. 1: A arguio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico NA VERDADE, A REDAO DO DISPOSITIVO NO DAS MELHORES, POIS QUANDO ELA SE REFERE A OBJETO, NA VERDADE, ELA QUER DIZER OBJETIVO, J QUE O OBJETO DAS ADPF SO OS ATOS DO PODER PBLICO Pargrafo nico. Caber tambm arguio de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio; (Vide ADIN 2.231-8, de 2000) II (VETADO) Atos do Poder Pblico geralmente questionados por ADPF: - Decises judiciais (Ex: ADPF 101 importao de pneus usados) O STF no admite como objeto de ADPF: - Proposta de emenda CF/88 (PEC): a impossibilidade de ser analisada em ADPF se justifica pois a PEC ato ainda em formao. Exemplo: ADPF 43-AGr: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL ADVERSANDO DECISO QUE NEGOU SEGUIMENTO A ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL, UMA VEZ QUE, LUZ DA LEI N 9.882/99, ESTA DEVE RECAIR SOBRE ATO DO PODER PBLICO NO MAIS SUSCETVEL DE ALTERAES. A PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUIO NO SE INSERE NA CONDIO DE ATO DO PODER PBLICO PRONTO E ACABADO, PORQUE AINDA NO ULTIMADO O SEU CICLO DE FORMAO. ADEMAIS, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TEM SINALIZADO NO SENTIDO DE QUE A ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL VEIO A COMPLETAR O SISTEMA DE CONTROLE OBJETIVO DE CONSTITUCIONALIDADE. ASSIM, A IMUPGNAO DE ATO COM TRAMITAO AINDA EM ABERTO POSSUI NTIDA FEIO DE CONTROLE PREVENTIVO E ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE, O QUAL NO ENCONTRA SUPORTE EM NORMA CONSTITUCIONALPOSITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (ADPF 43 AgR, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 20/11/2003, DJ 19-12-2003 PP-00049 EMENT VOL-02137-01 PP-00001) - Veto do Chefe do Poder Executivo: ADPF 73
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DECISO: O Partido da Social Democracia Brasileira - PSDB prope arguio de descumprimento de preceito fundamental, com pedido de liminar, indicando como ato lesivo o veto parcial do Presidente da Repblica ao Projeto de Lei n. 3, de 2004 - CN, que resultou na Lei n. 10.934, de 11 de agosto de 2.004. (...) . 7. A questo posta nestes autos diz com a possibilidade de anlise, pelo Supremo Tribunal Federal, de veto aposto no projeto de lei de diretrizes oramentrias do ano de 2005, no ponto concernente aos recursos destinados s aes e servios de sade. 8. O arguente sustenta inicialmente que o requisito da subsidiariedade, inerente arguio de preceito fundamental, estaria atendido em razo do carter oramentrio da lei que sofreu o veto presidencial. 9. O argumento, nos termos de recentes decises de membros deste Tribunal, no merece acolhida. O Ministro SEPLVEDA PERTENCE, ao analisar ADPF que tinha por objeto lei oramentria do Estado do Amap, ressaltou, no tocante impossibilidade de exame dessa matria pelo Tribunal: "[a]demais, o entendimento desta Corte, ao contrario do que afirma a requerente, no taxativo quanto falta de abstrao e generalidade das normas oramentrias. No julgamento da ADI 2925 (Ellen Gracie, Inf. 333), acentuei: 'Na jurisprudncia do Tribunal, creio, mesmo em norma de LDO - exemplo tpico de norma concreta que se esgota com o ato que se destina a regrar, isto , a elaborao do projeto do oramento anual -, numa das poucas aberturas - pelo menos as minhas anotaes consignam -, admitimos a ao direta, em parte. Refiro-me ADIn 2.108, em que conhecemos com relao a uma norma da LDO, porque vinculava a execu9. O argumento, nos termos de recentes decises de membros deste Tribunal, no merece acolhida. O Ministro SEPLVEDA PERTENCE, ao analisar ADPF que tinha por objeto lei oramentria do Estado do Amap, ressaltou, no tocante impossibilidade de exame dessa matria pelo Tribunal: "[a]demais, o entendimento desta Corte, ao contrario do que afirma a requerente, no taxativo quanto falta de abstrao e generalidade das normas oramentrias. No julgamento da ADI 2925 (Ellen Gracie, Inf. 333), acentuei: 'Na jurisprudncia do Tribunal, creio, mesmo em norma de LDO - exemplo tpico de norma concreta que se esgota com o ato que se destina a regrar, isto , a elaborao do projeto do oramento anual -, numa das poucas aberturas - pelo menos as minhas anotaes consignam -, admitimos a ao direta, em parte. Refiro-me ADIn 2.108, em que conhecemos com relao a uma norma da LDO, porque vinculava a execuo oramentria mensal receita lquida. Era uma norma de vigncia temporria, mas pareceu-nos geral e, portanto, susceptvel do controle direto de constitucionalidade. Assim tambm parece no caso concreto, ainda sem me aventurar a anunciar critrios gerais de orientao da jurisprudncia' [...]. A admissibilidade em tese da ao direta basta a inviabilizar a arguio" [ADPF n. 63, DJ de 11 de fevereiro de 2.005]. 10. H outros julgados no mesmo sentido. O Ministro CARLOS VELLOSO, tambm examinando ADPF cujo tema restringia-se a lei oramentria, afirmou: "[n]o presente caso, verifica-se que o arguente equivoca-se ao afirmar que a Suprema Corte tem entendimento pacificado no sentido de que leis de natureza oramentria no podem ser objeto de ao direta de inconstitucionalidade" [ADPF n. 64, DJ de 13 de junho de 2.005]. 11. O arguente afirma que o veto presidencial ao 3 do artigo 59 da Lei 10.934 consubstanciaria leso a preceito fundamental. Isso porque "o piso de aplicao em sade em 2005 deveria estar sob a gide da Lei Complementar prevista na EC n 29, porm a sua no aprovao at o momento implica na continuidade das regras estabelecidas para os exerccios de 2001 a 2004, estatudas no inciso I, alnea 'b', do artigo 77 1 . 12. O Supremo Tribunal Federal, em oportunidade anterior, discutiu o cabimento de ADPF cujo ato lesivo era veto presidencial, ento fixando entendimento no sentido de sua inadmissibilidade: "EMENTA: [...] 6. O objeto da arguio de descumprimento de preceito fundamental h de ser 'ato do Poder Pblico' federal, estadual, distrital ou municipal, normativo ou no, sendo, tambm, cabvel a medida judicial 'quando for relevante o fundamento da controv6. O objeto da arguio de descumprimento de preceito fundamental h de ser 'ato do Poder Pblico' federal, estadual, distrital ou municipal, normativo ou no, sendo, tambm, cabvel a medida judicial 'quando for relevante o fundamento da controvrsia sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio'. 7. Na espcie, a inicial aponta como descumprido, por ato do Poder Executivo municipal do Rio de Janeiro, o preceito fundamental da 'separao de poderes', previsto no art. 2 da Lei Magna da Repblica de 1988. O ato do indicado Poder Executivo municipal veto aposto a dispositivo constante de projeto de lei aprovado pela Cmara Municipal da Cidade do Rio de Janeiro, relativo ao IPTU. 8. No processo legislativo, o ato de vetar, por motivo de inconstitucionalidade ou de contrariedade ao interesse pblico, e a deliberao legislativa de manter ou recusar o veto, qualquer seja o motivo desse juzo, compem procedimentos que se ho de reservar esfera de independncia dos Poderes Polticos em apreo. 9. No , assim, enquadrvel, em princpio, o veto, devidamente fundamentado, pendente de deliberao poltica do Poder Legislativo - que pode, sempre,
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mant-lo ou recus-lo, - no conceito de 'ato do Poder Pblico', para os fins do art. 1, da Lei n 9882/1999. Impossibilidade de interveno antecipada do Judicirio, - eis que o projeto de lei, na parte vetada, no lei, nem ato normativo, - poder que a ordem jurdica, na espcie, no confere ao Supremo Tribunal Federal, em via de controle concentrado. 10. Arguio de descumprimento de preceito fundamental no conhecida, porque no admissvel, no caso concreto, em face da natureza do ato do Poder Pblico impugnado". [ADPF n. 1/QO, DJ de 7 de novembro de 2.003]. 13. A presente arguio de descumprimento de preceito fundamental carece de condies que viabilizem o seu prosseguimento. Nego seguimento arguio nos termos do art. 21, 1, do RISTF. Publique-se. Braslia, 7 de maio de 2007. Ministro Eros Grau - Relator - ____________________________ 1 Art. 77. At o exerccio financeiro de 2004, os recursos mnimos aplicados nas aes e servios pblicos de sade sero equivalentes: (EC n 29/00) I - no caso da Unio: (EC n 29/00) a) no ano 2000, o montante empenhado em aes e servios pblicos de sade no exerccio financeiro de 1999 acrescido de, no mnimo, cinco por cento; (EC n 29/00) b) do ano 2001 ao ano 2004, o valor apurado no ano anterior, corrigido pela variao nominal do Produto Interno Bruto PIB; (EC n 29/00) II - no caso dos Estados e do Distrito Federal, doze por cento do produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alnea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municpios; e (EC n 29/00) III - no caso dos Municpios e do Distrito Federal, quinze por cento do produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alnea b e 3. (EC n 29/00) 1 Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios que apliquem percentuais inferiores aos fixados nos incisos II e III devero elev-los gradualmente, at o exerccio financeiro de 2004, reduzida a diferena razo de, pelo menos, um quinto por ano, sendo que, a partir de 2000, a aplicao ser de pelo menos sete por cento. (EC n 29/00) 2 Dos recursos da Unio apurados nos termos deste artigo, quinze por cento, no mnimo, sero aplicados nos Municpios, segundo o critrio populacional, em aes e servios bsicos de sade, na forma da lei. (EC n 29/00) 3 Os recursos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios destinados s aes e servios pblicos de sade e os transferidos pela Unio para a mesma finalidade sero aplicados por meio de Fundo de Sade que ser acompanhado e fiscalizado por Conselho de Sade, sem prejuzo do disposto no art. 74 da Constituio Federal. (EC n 29/00) 4 Na ausncia da lei complementar a que se refere o art. 198, 3, a partir do exerccio financeiro de 2005, aplicar-se- Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios o disposto neste artigo. (EC n 29/00)". 1 (ADPF 73, Relator(a): Min. EROS GRAU, julgado em 07/05/2007, publicado em DJ 11/05/2007 PP-00122 RDDP n. 52, 2007, p. 156-158) - Smulas comuns: ver ADPF 80-AGr - Smulas vinculantes: existe um mecanismo prprio para buscar a revogao das smulas vinculantes e, tendo a ADPF carter subsidirio, no pode ela ser utilizada para questionar a constitucionalidade das smulas vinculantes. ver ADPF 47AGr - Atos tipicamente regulamentares. Ver ADPF 169 e ADPF 192.
ii.
Aspecto temporal
ADI e ADC: Um ato s pode ser impugnado por ADI e ADC se for elaborado posteriormente ao parmetro. Vale dizer, nenhum ato anterior CF/88 pode ser impugnado nessas aes. Isso porque nenhum ato incompatvel que anterior CF/88 inconstitucional, mas sim, no recepcionado. Mas preciso observar, alm da data de promulgao da CF/88, a data do parmetro constitucional, j que ele pode ter sido criado por meio de emenda constitucional posterior a 05 de outubro de 1988. Ver o caso do Convnio da OAB/SP e Defensoria ADI ADC E ADPF so fungveis. ADPF: Pode ter como objeto atos posteriores ou anteriores CF/88. Isso se justifica pois a ADPF no uma arguio de inconstitucionalidade, mas sim uma arguio de descumprimento de preceito fundamental. Descumprimento um termo mais amplo que inconstitucionalidade. Abrange qualquer incompatibilidade com a CF/88. iii. Aspecto espacial
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Esse terceiro aspecto o mais simples de todos e muito cobrado em prova. Uma dica colocar as aes em ordem alfabtica: 1) ADC: SOMENTE Lei ou ato normativo da esfera FEDERAL
9 10 11
2) ADI: Lei ou ato normativo das esferas FEDERAL e ESTADUAL
3) ADPF: QUALQUER ato do poder pblico das esferas FEDERAL, ESTADUAL E MUNICIPAL . Ateno no caso das leis elaboradas pela Cmara Legislativa do Distrito Federal, que tm competncia tanto estadual quanto municipal: ADC: incabvel, j que s possvel impugnar lei ou ato normativo FEDERAL por ADC, competncia que no possui a Cmara legislativa do DF. No caso de ADI, a lei do DF s pode ser impugnada se tratar de competncia estadual (Smula 642 do STF: No cabe ao direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competncia legislativa municipal). A ADPF, de objeto amplo, sempre cabvel.
5.7 Liminar e deciso de mrito a) Qurum
Tanto em liminar, quanto em deciso de mrito, devem estar presentes pelo menos 08 ministros (2/3 do STF) para o julgamento de ADI, ADC e ADPF. Art. 8o A deciso sobre a arguio de descumprimento de preceito fundamental somente ser tomada se presentes na sesso pelo menos dois teros dos Ministros Para declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade, como regra geral, exige-se a maioria absoluta, ou seja, o mnimo de 06 ministros. No caso de liminar, excepcionalmente, se houver urgncia ou perigo de grave leso perigo, o relator pode conced-la, o que ser feito no perodo de recesso pelo Presidente do STF. b) Efeitos da declarao
Toda deciso em ADI, ADC ou ADPF, seja ela liminar ou de mrito, SEMPRE tero efeitos erga omnes e vinculante. Isso se justifica uma vez que, nessas aes, os proponentes no esto defendendo interesse prprio, muito embora alguns autores considerem que sejam partes formais no processo (Daniel Assumpo).
Diferenas entre eficcia erga omnes e efeito vinculante
Basicamente, so dois os aspectos diferenciadores: 1) Diferena quanto ao aspecto subjetivo
Erga omnes: atinge a todos, tanto particulares quanto poderes pblicos. Vinculante: atinge diretamente apenas alguns poderes pblicos: TODA a ADM Pblica de TODAS as esferas; TODOS os rgos do Poder Judicirio, com exceo, claro, do prprio STF. O Legislador NO FICA VINCULADO DECISO DO STF (a rigor, o efeito vinculante no atinge direta ou indiretamente a funo legislativa. importante destacar essa diferena entre o legislador e a funo legislativa propriamente dita, j que o poder executivo pode desempenhar funo legislativa,
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 3, de 1993). 10 Idem. 11 Lei 9.882/99, art. 1, I, quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio;
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no que no estar vinculado deciso do STF. Se o chefe do Executivo ficasse vinculado em relao aos atos do processo legislativo indiretamente a funo legislativa tambm seria obstaculizada. A no vinculao tem por objetivo evitar o inconcebvel fenmeno da fossilizao da Constituio). Isso o que se v no art. 102, 2, CRFB: 2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) Tambm, art. 28, p.u da Lei 9.868 e art. 10, 3 da Lei 9882/99: Art. 28. [..] Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal. Art. 10. [...] 3o A deciso ter eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico. O entendimento majoritrio o de que na ADPF o legislador (funo legiferante) no fica vinculado. 2) Diferena quanto ao aspecto objetivo
Entende-se que esse aspecto se refere s partes da deciso que produzem esses efeitos. Sendo assim, no se analisa aqui os sujeitos e sim quais so as partes da deciso do STF que produzem eficcia erga omnes e vinculante. Nesta toada, necessrio perceber que a deciso tem trs partes: Relatrio Fundamentao Dispositivo inquestionvel que o dispositivo da deciso atingido pela eficcia erga omnes e pelo efeito vinculante. At 1993 (data em que foi introduzido o efeito vinculante na CRFB), a deciso do STF que julgava uma ADI improcedente no vinculava os demais rgos do Judicirio e nem o Chefe do Executivo. Entretanto, parte da doutrina (Corrente Extensiva) sustenta que os motivos determinantes da deciso (ratio decidendi fundamentao) tambm seriam vinculantes. Esta tese conhecida como Transcendncia dos motivos ou Efeito transcendente dos motivos determinantes. A grande diferena prtica que com base nessa teoria, contra o desrespeito da fundamentao, caberia apenas uma simples reclamao ao STF, ao invs da propositura de uma nova ADI. O STF vem adotando o entendimento de que no se aplica a teoria da transcendncia dos motivos (Ex.: Rcl 3.014/SP, Rcl 2.990-Agr e Rcl 2.475-Agr).
Outros efeitos especficos: ADC: suspende o julgamento de processos por 180 dias (Lei 9.868/99, art. 21: O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, poder deferir pedido de medida cautelar na ao declaratria de constitucionalidade, consistente na determinao de que os juzes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo. Pargrafo nico. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ao no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficcia.). ADI: apesar de no haver previso expressa, o STF tem aplicado, por analogia, o art. 21 da Lei 9.868/99.
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ADPF: a liminar suspende a tramitao de processos ou efeitos de decises judiciais ou medidas administrativas, salvo se decorrentes de coisa julgada. Em outras palavras, essa suspenso s ocorre se decorrentes de deciso NO TRANSITADA EM JULGADO (Lei 9.882/99, art. 5, 3 A liminar poder consistir na determinao de que juzes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relao com a matria objeto da arguio de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada). c) Eficcia Temporal da Deciso
Em relao deciso de mrito, a regra geral o efeito ex tunc. Isso se d devido ao fato de que no Brasil a lei inconstitucional considerada um ato nulo e, assim, tem um vcio desde a sua origem. Contudo, no se pode esquecer da possibilidade da modulao temporal dos efeitos da deciso que para ocorrer, relembra-se, exigido um qurum de 2/3 (8 Ministros) e que seja justificado pela segurana jurdica ou por excepcional interesse social. Relembra-se, ainda, que os efeitos da modulao temporal podem ser ex nunc ou pro futuro (prospectivo). Ex.: ADI 4029. O art. 27 da Lei 9.868 e o art. 11 da Lei 9.882/99 tratam sobre a modulao temporal em deciso de mrito: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguio de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Em relao liminar, a regra geral que o efeito ex nunc. Repara-se que aqui tambm pode haver modulao de efeitos. O art. 11, 1 da 9.868/99 trata sobre o tema, enquanto a outra lei (9.882/99) no trata sobre o tema: Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio Oficial da Unio e do Dirio da Justia da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informaes autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seo I deste Captulo. o 1 A medida cautelar, dotada de eficcia contra todos, ser concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa. d) Extenso da declarao
So quatro as tcnicas utilizadas: 1) Declarao de nulidade/inconstitucionalidade com reduo total de texto
Declara-se a inconstitucionalidade de toda a lei ou de todo o dispositivo. 2) Declarao de nulidade/inconstitucionalidade com reduo parcial de texto
A declarao atinge apenas uma parte da lei ou de um dispositivo. 3) Declarao de nulidade/inconstitucionalidade sem reduo de texto
Para que essa tcnica seja utilizada necessrio que a norma impugnada seja polissmica ou plurissignificativa. Ou seja, necessrio que ela tenha mais de um significado possvel. A ao julgada parcialmente procedente para excluir a interpretao incompatvel com o texto constitucional. O STF vem considerando que no controle abstrato a declarao de nulidade sem reduo de texto equivalente interpretao conforme a Constituio. Ex.: ADI 3685/DF 4) Inconstitucionalidade consequente ou por arrastamento ou por atrao
No controle abstrato, o Tribunal fica adstrito aos dispositivos impugnados. No entanto, quando h uma relao de interdependncia entre dois dispositivos ou entre dois diplomas normativos (lei e decreto, por exemplo) pode haver uma declarao de inconstitucionalidade por arrastamento. Ex.: ADI 4.451 MC-Ref.
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5.8 Instrumentos de controle de omisses inconstitucionais Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso (ADO) e Mandado de Injuno (MI) so instrumentos de controle das omisses inconstitucionais. Essas omisses podem levar a um fenmeno que tem sido muito citado nos votos do Min. Celso de Mello, chamado de eroso constitucional, que uma expresso cunhada pelo Karl Loewenstein (por exemplo, no RE 482.611). A eroso constitucional consiste no perigoso processo de desvalorizao funcional da Constituio decorrente da omisso dos poderes pblicos em regulamentar as suas normas. CRITRIOS Previso Constitucional/legal ADO - CF/88, Art. 103 2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. - Lei 9.868/99. M.I. - CF/88, Art. 5, LXXI: conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania; - atualmente sem regulamentao infraconstitucional Tornar vivel o exerccio (proteger) dos direitos subjetivos de carter fundamental. Apesar da doutrina entender que possvel o MI apenas para a proteo dos direitos subjetivos de carter fundamental, no STF feita uma interpretao extensiva do MI (a exemplo do art. 192, 2, que tratava dos juros de 12% a.a., em relao ao qual o STF admitiu MI para proteo do direito nele previsto hoje j revogado). Controle concreto/Processo Constitucional Subjetivo
Finalidade
Proteo da norma constitucional objetiva (assegurar a supremacia da Constituio).
Tipo de controle/Tipo de processo que examina a pretenso deduzida em juzo Competncia
Controle abstrato/Processo Constitucional Objetivo
-Varia de acordo com o tipo de omisso: Competncia Federal no STF Competncia Estadual Tribunais de Justia. - controle concentrado
Parmetro
S h omisso inconstitucional quando a norma for limitada (NEL)
Legitimidade ativa
a mesma da ADI, ADC e ADPF (art. 103 e art. 12-A da Lei 9.868/99):
O MI s pode ser processado e julgado por rgos do judicirio, cuja competncia esteja prevista na CF/88, nas Constituies Estaduais ou em uma lei federal. - Na CF/88 (STF, STJ, TSE/TRE); - CE: cada uma pode atribuir competncias a juzes estaduais ou ao TJ. - Lei Federal: quando existir poder estabelecer outros rgos competentes (por enquanto utiliza-se a lei do MS para processar e julgar o MI) - controle difuso limitado Norma constitucional de eficcia limitada (NEL). Obs.: em interpretao literal do art. da CR, seria s para direitos fundamentais, mas o STF no faz essa interpretao. - MI Individual: qualquer indivduo que tenha um direito constitucional e que no
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CRITRIOS
ADO - o Presidente da Repblica; - as Mesas do SF, da CD e das AL ou da CL do DF; - o Governador; - o Procurador-Geral da Repblica; - o Conselho Federal da OAB; - PP c/ CN; Desde 2009, possvel tanto nos casos de omisso total ou omisso parcial. (Ver arts. 12-F e 12-G da Lei 9.868/99) apenas dar cincia ao poder competente de sua omisso (pode ser tanto ao Poder legislativo ou rgo que exerce funo legislativa ou para o Poder Executivo). Em relao aos rgos da AP, a CF/88 determina que a omisso deva ser suprida no prazo de 30 dias. J no caso de omisso no exerccio da funo legislativa no h prazo, pois no se pode dar prazo para o legislador legislar. Na ADI 3682 (referente regulamentao de criao de municpio), houve polmica quanto ao prazo de 18 meses mencionado na deciso do STF, esclareceu-se que esse prazo era meramente indicativo de razoabilidade. O prazo de 30 dias no rgido, passvel de aumento tendo em vista as circunstncias especficas do caso e o interesse pblico envolvido. (art. 12-H, 1)
Deciso liminar
M.I. possa exerc-lo em razo da ausncia de norma regulamentadora; - MI Coletivo: o STF o tem admitido, usando, por analogia, a legitimao do MS Coletivo (art. 5, LXX: PP c/ CN, organizao sindical, ECAN e associao (c/ 1 ano). No cabe.
Provimento (deciso de mrito)
Duas teorias tratam do tema referentes aos possveis provimentos: a) Teoria no-concretista: = o mesmo efeito da ADO (s cincia); b) Concretista: concretiza a norma. Divide-se em: b.1) geral: efeitos erga omnes (MI 708 direito de greve do servidor); b.2) individual: efeitos inter partes (MI 721 aposentadoria especial do servidor pblico; QO no MI 795 o STF autorizou o relator a decidir monocraticamente nos casos em que j houvesse precedente da Corte). b.3) intermediria: cincia + prazo para suprir, sob pena de exerccio do direito (Ex: MI 232).
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Teoria dos direitos fundamentais 6.1 Introduo
O art. 5, 1, determina que as normas definidoras dos direitos fundamentais tm aplicao imediata. Essa norma, apesar de estar no art. 5, esse dispositivo se refere a todos os direitos fundamentais (a ttulo exemplificativo, os dispostos no art. 5 ao art. 17). A interpretao da determinao de aplicao imediata desse dispositivo encontra alguns problemas no prprio texto constitucional, que exige, em alguns casos, outras normas regulamentadoras para a implementao de determinados direitos. o caso do art. 7: Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos; Outro exemplo de norma que levanta a problemtica da aplicao imediata determinada pelo art. 5, 1, a previso do mandado de injuno por falta da norma regulamentadora, o que seria incongruente se as normas realmente tivessem aplicabilidade imediata:
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Art. 5, LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania; So quatro os entendimentos sobre a interpretao desse dispositivo do art. 5, 1. 1) O texto seria mais preciso se dissesse eficcia imediata, entendida como aptido/capacidade da norma para produzir efeitos desde j. Virglio Afonso da Silva adota esse entendimento. 2) Todos os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma imediata, ou seja, eles conferem direitos subjetivos que podem ser imediatamente desfrutados. o posicionamento adotado por Dirley da Cunha Jr. 3) A aplicao imediata a regra geral, sendo que a exceo ocorre em relao queles dispositivos que exigem expressamente lei regulamentadora. o entendimento do Marcelo Novelino. 4) Esse dispositivo no deve ser interpretado como uma regra, mas sim, como um princpio. As normas jusfundamentais devem ser aplicadas imediatamente na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas existentes. a interpretao cobrada pelo CESPE. a interpretao feita por Ingo Sarlet. O art. 5, 2, consagra uma teoria material dos direitos fundamentais, uma vez que a identificao desses direitos feita pelo contedo e no apenas pela forma. So direitos que possuem como fim ltimo a proteo e promoo da dignidade da pessoa humana. Art. 5, 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros 13 decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Em outras palavras, a CF/88 consagra vrios direitos fundamentais de maneira expressa, mas isso no significa que outros direitos no possam ser reconhecidos como fundamentais. Nesse sentido, so direitos fundamentais: (1) os expressos no texto da CF/88; (2) os implcitos decorrentes do regime democrtico republicano, bem como (3) decorrentes dos princpios por ela adotados e, por fim, (4) os extrados dos tratados internacionais (aqueles que tm o contedo dos direitos humanos). Direitos Fundamentais X Direitos Humanos
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No Brasil, a doutrina majoritria sustenta que esses direitos se assemelham por estarem relacionados liberdade e igualdade, com o intuito de proteger e promover a dignidade da pessoa humana (ou seja, em termos de contedo, direitos fundamentais e direitos humanos se assemelham, so materialmente semelhantes). A diferena o plano no qual tais direitos encontram-se consagrados: direitos humanos no plano internacional e direitos fundamentais no plano interno.
Alm desse dispositivo consagrar uma teoria material dos direitos fundamentais, importante destacar que alguns autores, como Flvia Piovesan e Canado Trindade, defendem, com base nessa norma, que os tratados de direitos humanos teriam status constitucional, independentemente da forma de aprovao. Essa tese, todavia, no foi adotada pelo STF. O art. 5, 3, foi introduzido pela EC/45, em 2004. Esse pargrafo foi introduzido por emenda exatamente em razo desse posicionamento defendido pelos internacionalistas, que criava uma divergncia acerca da hierarquia dos tratados de direitos humanos. preciso observar que a norma cria duas exigncias para dotar de status constitucional as normas emanadas de tradados: (1) um aspecto material consistente no fato de serem instrumentos internacionais de direitos humanos e (2) um aspecto formal, consistente na aprovao do tratado por 3/5 e em dois turnos do Congresso Nacional. exatamente a forma exigida pela CF/88 para a aprovao de emendas constitucional. 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) Antes da EC/45, o STF considerava que todos as convenes internacionais, independentemente da matria de que tratavam, tinham status de lei ordinria. Depois dessa modificao feita pela EC/45, o STF passou a entender que os tratados internacionais devem ser analisados de acordo com uma tripla hierarquia (RE 466.343):
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Todos os direitos fundamentais
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No nvel mximo de hierarquia, junto com a CF/88, estariam os tratados de direitos humanos aprovados por 3/5 e em dois turnos. O nico exemplo que atualmente se tm a Conveno sobre os direitos das pessoas portadoras de deficincia (Decreto 6949/09). No nvel logo abaixo, teramos os tratados de direitos humanos, aprovados antes da EC/45. Esses tratados teriam status supralegal, ou seja, esto acima das leis ordinrias, mas abaixo da CF/88. O exemplo mais conhecido o Pacto de So Jos da Costa Rica (Conveno Americana de Direitos Humanos). Sobre o conflito das normas da CF/88, das leis ordinrias e desses tratados, ver o julgamento da priso civil do depositrio infiel. No terceiro nvel, tem-se os tratados internacionais que no so de direitos humanos, que sero equivalentes a lei ordinria.
CF/88 +TIDH aprovados nos termos do art. 5, 3
TIDH aprovados antes da EC/45 (supralegal)
Lei ordinria + Outros tratados
Valrio Mazzuoli denomina de controle de convencionalidade aquele que tem como parmetro tratados internacionais de direitos humanos, sejam os de nvel constitucional ou supralegal. Na verdade esse termo no foi criado por ele, ele advindo da doutrina internacionalista, mas ele foi quem trouxe a expresso para o direito brasileiro. Nesse tipo de controle, o parmetro a norma emanada de uma conveno internacional.
6.2 Classificaes dos Direitos Fundamentais A CF/88 trata os direitos fundamentais como um gnero, dentro do qual se tem as seguintes espcies: - direitos individuais - direitos coletivos; - direitos sociais; - direitos de nacionalidade; - direitos polticos (A CF/88 tambm tem uma parte especfica destinada aos partidos polticos). Essa classificao importante para compreender as clusulas ptreas da CF/88, j que uma interpretao literal do art. 60, 4, nos leva a concluir que o texto constitucional apenas consagra como imodificveis os direitos individuais.
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Classificao unitria A classificao doutrinria se divide em trs: Classificao dualista Classificao trialista
a)
Classificao unitria
Considera que a profunda semelhana entre todos os direitos fundamentais impede sua classificao em categorias estruturalmente distintas. Jairo Schafer um autor que adota essa classificao unitria no Brasil. b) Classificao dualista
Diferencia os direitos de defesa (nos quais esto includos os direitos polticos) dos direitos a prestaes. o posicionamento defendido por Ingo Sarlet. c) Classificao trialista
Divide os direitos fundamentais em direitos de defesa, prestacionais e direitos de participao. Essa classificao a mais adotada no Brasil, podendo-se citar Dimitri Dimoulis como um de seus defensores. Essa classificao se baseia na teoria de Jellinek, segundo a qual h quatro status que o indivduo pode ter em relao ao estado: status negativo, status positivo, status ativo e status passivo. Os direitos de defesa relacionam-se ao status negativo. O indivduo goza de um espao de liberdade diante das ingerncias dos poderes pblicos. So direitos fundamentais clssicos, de defesa do indivduo em face do Estado, ou seja, visam proteo das liberdades individuais (elementos limitativos). Exigem uma absteno do Estado em face da liberdade individual, da se dizer que possuem um carter negativo. Na CF/88, os direitos de defesa so basicamente os direitos individuais do art. 5, que determinam a proibio da censura, da violao de domiclio e da violao de correspondncia, dentre outras. Os direitos prestacionais relacionam-se ao status positivo. O indivduo tem o direito de exigir uma atuao positiva do Estado, que pode ser de ordem material (sade, educao, moradia), jurdica (criao de leis que regulamentam direitos quando necessrio ex: direito de greve), da se dizer que possuem um carter positivo. Referem-se, no texto constitucional, aos direitos sociais (arts. 6 ao 11, CR/88). Visam proteger o valor igualdade. Todos os direitos sociais so prestacionais e todos direitos sociais so prestacionais? No. O direito assistncia gratuita uma prestao que no direito social. O direito liberdade de associao sindical um direito social, mas que no exige do Estado uma prestao positiva, ao contrrio, exige uma absteno. Por sua vez, os direitos de participao possuem um status ativo. Conferem ao indivduo competncias para influenciar na formao da vontade do Estado. So os direitos polticos. Tm carter positivo e negativo. O status passivo, na teoria de Jellinek, aquele no qual o indivduo se encontra submetido ao Estado, na esfera das obrigaes individuais. O indivduo est em uma posio de sujeio perante o Estado. Pode-se citar como exemplo de status passivo o alistamento eleitoral. Sendo assim, as situaes que se relacionam ao status passivo dos indivduos no so levados em conta nessa classificao de direitos fundamentais, uma vez que, ao contrrio dos demais, no tratam de obrigaes do indivduo, no de direitos.
6.3 Caractersticas dos direitos fundamentais Dentre as caractersticas dos direitos fundamentais, pode-se elencar: a) Universalidade
A vinculao desses direitos liberdade, igualdade e dignidade conduz sua universalidade, no sentido de proteo a um ncleo mnimo que deve estar presente em qualquer sociedade. Destinam-se, portanto, de modo indiscriminado, a todos os seres humanos.
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Alguns problemas surgem da atribuio dessa caracterstica aos direitos fundamentais, principalmente em razo do multiculturalismo e de aspectos intranacionais de variao de culturas (diferenas que no surgem necessariamente dentro de pases diferentes caso dos indgenas colombianos em relao aos castigos corporais). At que ponto as culturas regionais devem ser respeitadas? b) Historicidade
Os direitos fundamentais so histricos, por terem surgido em pocas distintas. E por evolurem com o passar do tempo. Essa uma caracterstica apontada principalmente pelos positivistas, como Norberto Bobbio, em oposio ao entendimento jusnaturalista de que os direitos fundamentais so inatos. c) Inalienabilidade, imprescritibilidade, e irrenunciabilidade
Todas essas trs caractersticas partem da premissa de que os direitos fundamentais no tm carter patrimonial. No se admite renncia, prescrio ou negociao da titularidade desses direitos (total e perptua), mas se admite, em relao ao exerccio (parcial e temporrio). So caractersticas eminentemente jusnaturalistas. d) Limitabilidade ou relatividade
Os direitos fundamentais no podem ser considerados absolutos, pois encontram limites em outros direitos (direitos de terceiros e interesses coletivos) tambm consagrados pela CF/88. traduzida pelo princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas. A soluo ou vem descriminada na prpria Constituio (ex.: direito de propriedade versus desapropriao), ou caber ao intrprete, ou magistrado, no caso concreto, decidir qual direito dever prevalecer, levando em considerao a regra da mxima observncia dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com a sua mnima restrio. A constatao dessa caracterstica no pacfica na doutrina. Norberto Bobbio concorda, em parte, com a atribuio dessa caracterstica, fazendo as ressalvas quanto aos direitos de no ser torturado e o direito a no ser escravizado, pois entende que esses direitos no comportam qualquer tipo de mitigao. Outros autores sustentam que a dignidade da pessoa humana seria um direito absoluto, mas essa discusso complexa, ante a impossibilidade de se determinar o conceito de dignidade e, ainda que isso fosse possvel, ante a dificuldade de se determinar qual seriam as esferas abrangidas por essa amplitude de proteo. J o STF entende que o direito do brasileiro nato de no ser extraditado trata-se de direito absoluto. 6.4 Direitos Fundamentais X Garantias Fundamentais Ruy Barbosa foi o primeiro a tratar deste tema, ao analisar a Constituio de 1891, distinguindo: as disposies meramente declaratrias, que so as que imprimem existncia legal aos direitos reconhecidos e, as disposies assecuratrias, que so as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos, estas as garantias; ocorrendo no raro juntar-se, na mesma disposio constitucional ou legal, a fixao da garantia, com a declarao do direito. Assim, os direitos so bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias so os instrumentos atravs dos quais se assegura o exerccio dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados. Garantias so instrumentos criados para assegurar a proteo e a efetividade dos direitos fundamentais. Sua natureza instrumental: so meios para alcanar determinados fins. Por fim, de se diferenciar ainda as garantias fundamentais dos remdios constitucionais: estes ltimos so espcies do gnero garantia. Isso porque, uma vez consagrado o direito, a sua garantia nem sempre estar nas regras definidas constitucionalmente como remdios constitucionais (ex.: HC, HD, MS, MI, etc.). Em determinadas situaes a garantia poder estar na prpria norma que assegura o direito. Exemplos: - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos art. 5, VI (direito) garantindo-se na forma da lei a proteo aos locais de culto e suas garantias (garantia); - direito ao juzo natural (direito) o art. 5, XXXVII, veda a instituio de juzo ou tribunal de exceo (garantia). - a presuno de inocncia uma garantia da liberdade do indivduo. 6.5 Eficcia vertical e horizontal dos direitos fundamentais
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Quando os direitos fundamentais de 1 gerao surgiram, eles tinham uma funo bem definida: visavam a defesa dos indivduos, sendo oponveis ao Estado proteo do indivduo em face do Estado. De acordo com essa concepo clssica de direitos fundamentais, como a relao entre o Estado e o particular de subordinao, e no de igualdade (j que eles no esto no mesmo plano jurdico), falava-se apenas em eficcia vertical dos direitos fundamentais. Posteriormente, verificou-se que a opresso aos direitos dos indivduos no vinham apenas do Estado. Como parte das violaes dos direitos fundamentais era feita pelos prprios particulares, surgiu a necessidade de se estender a proteo dos direitos fundamentais em fase desse tipo de opresso. Como a relao entre particulares de coordenao (e no de verticalidade), fala-se, ento, em eficcia horizontal ou privada dos direitos fundamentais. Essa eficcia horizontal (ou privada ou externa) nada mais , ento, do que a aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre particulares. Eficcia vertical = DF oponveis ao Estado Eficcia horizontal = DF oponveis entre particulares
H 4 teorias principais sobre essa eficcia horizontal dos direitos fundamentais: a) Teoria da Ineficcia Horizontal
De acordo com esta teoria, os direitos fundamentais no podem ser invocados nas relaes entre particulares, tendo apenas eficcia vertical e no horizontal. a teoria de menor prestgio nos ordenamentos jurdicos. Um dos poucos pases que ainda adota esta teoria os EUA. Essa adoo encontra justificativa no fato de a Constituio Americana ser mais antiga, remontando a uma poca em que ainda no existiam os direitos de 3 gerao, s trazendo relaes entre o Estado e o particular. i. Doutrina da State Action
Nesse contexto, foi criada nos EUA a Doutrina da State Action (doutrina da ao estatal). O pressuposto desta doutrina justamente o de que os Direitos Fundamentais s podem ser violados por meio de uma ao estatal. Sua finalidade tentar afastar a impossibilidade de aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre particulares e definir, ainda que de forma casustica, as situaes nas quais eles podem ser aplicados. O artifcio que a doutrina utiliza para tentar contornar essa proibio (para que os Direitos Fundamentais sejam aplicados s relaes entre particulares) a equiparao dos atos privados aos atos estatais (em determinados casos ela diz que um ato particular equiparado a uma ao estatal por isso o nome da teoria). O Caso Company Town o clssico exemplo de aplicao dessa teoria: nesse caso, uma companhia privada edificou sobre terreno prprio uma chamada Company Town, ou seja, uma cidade administrada autonomamente, quando Marsh, testemunha de Jeov tentou adentrar nesta cidade para distribuir panfletos e foi barrado por seus administradores. A Suprema Corte entendeu ento que apesar de estar sobre terreno privado, esta Company Town possua todas as caractersticas de uma cidade administrada pelo Estado, exercendo desta maneira uma funo estatal. Deste modo, deveria respeitar a liberdade de expresso assegurada pela I emenda. Assim, em mais outros julgados, passou a considerar a Corte norte-americana que, todas as vezes que um particular exercer uma funo tipicamente estatal devera se submeter aos direitos fundamentais constitucionalmente resguardados, pois, apesar de ser particular, naquele momento esta praticando uma funo tipicamente pblica.
b)
Teoria da Eficcia Horizontal Indireta
Desenvolvida por Gnter Drig, prevalece hoje na Alemanha e, no Brasil, defendida pelo Ministro Gilmar Mendes. Esta teoria tem como ponto de partida a existncia de um direito geral de liberdade. De acordo com ela, os Direitos Fundamentais no ingressam no cenrio privado como direitos subjetivos, por haver uma necessidade de intermediao do legislador. No se admitiria, pois, a aplicao direta de Direitos Fundamentais s relaes entre particulares, pelos seguintes motivos (que so, exatamente s crticas que os defensores dessa teoria fazem a teoria a ser estudada no prximo tpico):
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(1) A primeira razo para isso o fato de que aplicao direta dos direitos fundamentais s relaes privadas causaria uma desfigurao do direito privado e uma perda de sua clareza conceitual. (2) A eficcia horizontal dos direitos fundamentais aniquilaria a autonomia da vontade, que um dos princpios basilares do direito privado. (3) Violaria os princpios da segurana jurdica, da separao dos poderes e o princpio democrtico daria uma margem muito grande ao Magistrado para decidir as relaes entre particulares (o Juiz estaria atuando em uma rea reservada ao Legislador). Assim, os Direitos Fundamentais podem ser aplicados s relaes entre particulares, mas, para isso, seria preciso que existisse uma porta de entrada dos Direitos Fundamentais nessas relaes, e essa porta de entrada seriam as clusulas gerais (bons costumes, ordem pblica, etc.). Os Direitos Fundamentais no se aplicariam diretamente nas relaes entre particulares, mas sim, por meio da intermediao de clusulas gerais estabelecidas pelo legislador. Os Direitos Fundamentais seriam utilizados na interpretao dessas clusulas gerais. Isso chamado de Efeito Irradiador dos Direitos Fundamentais: os Direitos Fundamentais irradiam os seus efeitos nas relaes entre particulares atravs de mediao legislativa. Os Direitos Fundamentais so expressados, se exteriorizam, em geral, atravs de princpios. E como os princpios soam muito vagos, muito abertos, se for permitido ao juiz utilizar qualquer princpio para fundamentar sua deciso, isso poderia causar uma srie de problemas. Por isso deveria haver essa intermediao legislativa, para que os princpios pudessem ser concretizados. Um exemplo de aplicao dessa teoria pode ser vislumbrado no art. 57, do Cdigo Civil. Antes desse dispositivo existir, no havendo a regulamentao legal nesses casos, na Alemanha no se garantiria a aplicao da ampla defesa entre particulares, por falta de previso legal. Com a existncia do dispositivo normativo, a sim, o direito fundamental passa a ser exigvel nas relaes estabelecidas entre particulares. Art. 57. A excluso do associado s admissvel havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005). c) Teoria da Eficcia Horizontal Direta (Nipperdey)
Surgiu na Alemanha, na dcada de 50. Podemos citar, alm do Brasil, outros 3 pases que adotam esta teoria: Itlia, Espanha e Portugal. Segundo esta teoria, os direitos fundamentais podem ser aplicados diretamente s relaes entre particulares, independentemente de artimanhas legislativas. No entanto, essa aplicao no deve ocorrer com a mesma intensidade que ocorre na eficcia vertical, em razo da autonomia da vontade. O juiz, com base em um Direito Fundamental poderia decidir um caso concreto entre dois particulares. Mas, ento, como ficaria a autonomia da vontade com essa aplicao direta dos Direitos Fundamentais a essas relaes? Aqueles que defendem esta teoria no dizem que os Direitos Fundamentais se aplicariam com a mesma intensidade nas relaes entre o Estado e o particular e nas relaes entre particulares. Nestas seria necessrio fazer uma ponderao para saber qual o grau de aplicao desses direitos. A autonomia da vontade requer tal ponderao, quando se tratar de uma relao em que no haja uma igualdade ftica entre os particulares (ex.: empregado e empregador, contrato de adeso, etc.). No RE 161.243/DF o STF decidiu que o princpio da isonomia impede que sejam adotados estatutos diferentes para os empregados de uma mesma empresa: EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, 1; C.F., 1988, art. 5, caput. I. - Ao recorrente, por no ser francs, no obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, no foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princpio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, 1; C.F., 1988, art. 5, caput). II. - A discriminao que se baseia em atributo, qualidade, nota intrnseca ou extrnseca do indivduo, como o sexo, a raa, a nacionalidade, o credo religioso, etc., inconstitucional.
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Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR, Clio Borja, RTJ 119/465. III. - Fatores que autorizariam a desigualizao no ocorrentes no caso. IV. - R.E. conhecido e provido. (RE 161243, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 29/10/1996, DJ 19-12-1997 PP-00057 EMENT VOL-01896-04 PP-00756) Em contrapartida, quando se tratar de uma relao em que haja igualdade ftica entre os particulares nela envolvidos, a sim a autonomia de vontade ter um peso maior. Assim, quando h uma relao de igualdade real na relao, a autonomia da vontade deve ter um peso maior do que os Direitos Fundamentais, devendo sobre eles prevalecer. Se, no entanto, houver uma desigualdade ftica, a proteo tem que ser maior, devendo prevalecer os Direitos Fundamentais sobre a autonomia da vontade. Veja-se alguns precedentes em relao aos quais o Judicirio entendeu como razovel a aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas: - RE 158.215-4: entendeu-se como violado o princpio do devido processo legal e ampla defesa na hiptese de excluso de associado de cooperativa sem direito defesa (anterior previso do art. 57, do CCB): DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS EXAME - LEGISLAO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislao comum. Da a insubsistncia da ptica segundo a qual a violncia Carta Poltica da Repblica, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinrio, h de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matria, distinguindo os recursos protelatrios daqueles em que versada, com procedncia, a transgresso a texto constitucional, muito embora torne-se necessrio, at mesmo, partir-se do que previsto na legislao comum. Entendimento diverso implica relegar inocuidade dois princpios bsicos em um Estado Democrtico de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a considerao de normas estritamente legais. COOPERATIVA - EXCLUSO DE ASSOCIADO - CARTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hiptese de excluso de associado decorrente de conduta contrria aos estatutos, impe-se a observncia ao devido processo legal, viabilizado o exerccio amplo da defesa. Simples desafio do associado assembleia geral, no que toca excluso, no de molde a atrair adoo de processo sumrio. Observncia obrigatria do prprio estatuto da cooperativa. (RE 158215, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, SEGUNDA TURMA, julgado em 30/04/1996, DJ 07-06-1996 PP-19830 EMENT VOL-01831-02 PP-00307 RTJ VOL-00164-02 PP-00757) - RE 160.222-8: entendeu-se como constrangimento ilegal a revista ntima em mulheres em fbrica de lingerie; - RE 161.243-6: discriminao de empregado brasileiro em relao ao francs na empresa Air France, mesmo realizando atividades idnticas. Determinao de observncia do Princpio da isonomia; - RE 175.161-4: contrato de consrcio que prev devoluo nominal de valor j pago em caso de desistncia violao ao Princpio da razoabilidade e proporcionalidade (devido processo legal substantivo); - HC 12.547/STJ: priso civil em contrato de alienao fiduciria em razo de aumento absurdo do valor contratado de R$ 18.700,00 para R$ 86.858,24. Violao ao Princpio da dignidade da pessoa humana; - Resp. 249.321: clusula de indenizao tarifada em caso de responsabilidade civil do transportador areo violao ao Princpio da dignidade da pessoa humana; - RE 201.819: excluso de membro de sociedade sem a possibilidade de sua defesa violao do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa (voto do Min. Gilmar Mendes). Este ltimo caso nos parece ser o incio de forte tendncia que surge no mbito do STF para a aplicao da Teoria da eficcia direta dos direitos fundamentais s relaes privadas. Em seu voto, o min. Gilmar Mendes (que divergiu da Relatora Min. Ellen Gracie), afirmou que esse carter pblico ou geral da atividade parece decisivo aqui para legitimar a aplicao direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CR) ao processo de excluso de scio de entidade. d) Teoria Integradora
Dois autores importantes que defendem essa teoria so Robert Alexy e Bckenfrde. Segundo essa teoria, a aplicao dos direitos fundamentais entre particulares deve ocorrer por meio de lei. No entanto, se esta no existir, possvel que ocorra
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a aplicao direta. Essa teoria conjuga, integra, as duas teorias anteriormente vistas: a teoria da eficcia indireta com a teoria da eficcia direta.
6.6 Princpio da Proporcionalidade Tambm chamado de Postulado da proporcionalidade ou Mxima da proporcionalidade. Segundo Humberto vila, postulados normativos aplicativos so normas de segundo grau (metanormas) que estabelecem a estrutura de interpretao e aplicao de outras normas. J Robert Alexy, entende a proporcionalidade como uma mxima que informa a aplicao de todos os demais princpios da Constituio. Para os propsitos desse estdio, o princpio da proporcionalidade ser entendido neste momento, no como um princpio material para decidir casos concretos, mas sim como uma estrutura formal que serve como condio de possibilidade para o raciocnio com princpios. importante destacar que no Brasil, a maior parte da doutrina (e.g. Lus Roberto Barroso), assim como a jurisprudncia do STF, utilizam os termos razoabilidade e proporcionalidade como se fossem sinnimos. O professor ressalta que o sentido ora estudado aquele originado na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo e no a razoabilidade originada no Direito Ingls, j que esta ltima utilizado para os casos em que h uma atuao absurdamente desarrazoada por parte dos poderes pblicos. O princpio da proporcionalidade (assim como o da razoabilidade) no est expresso na Constituio. um princpio consagrado implicitamente, ou seja, no est textualmente consagrado, mas possvel abstra-lo de outros princpios contidos na Constituio. A doutrina alem entende que a proporcionalidade pode ser extrada do princpio do Estado de Direito (no ordenamento brasileiro, no art. 1, CF/88). Todavia, o entendimento do STF diverso j que, buscando apoio na jurisprudncia norte-americana, entende que a proporcionalidade pode ser extrada da clusula do devido processo legal em seu carter substantivo. a) Mximas parciais
A doutrina alem divide o Princpio da Proporcionalidade (em sentido amplo) em 3 regras ou mximas parciais o que se chama de densificao do princpio (dar ao princpio uma feio mais concreta, uma densidade semntica que ele no tinha antes). Essas mximas parciais, segundo Alexy, tm estruturas de regras e no de princpios. Para que uma medida seja considerada proporcional, ela deve passar por trs testes, na seguinte ordem: 1) Adequao 2) Necessidade ou exigibilidade 3) Proporcionalidade em sentido estrito i. Adequao
O meio utilizado deve ser apto para fomentar o fim almejado. Meio Fim
necessrio frisar que o meio no deve ser apto para atingir o fim almejado, mas sim para promov-lo. Nesse sentido, interessante a leitura do HC 82.424 do STF, em especial comparao aos votos do Min. Gilmar Mendes e do Min. Marco Aurlio, que chegaram a concluses diferentes usando o raciocnio de ponderao. Destaca-se, todavia, que a proporcionalidade e a ponderao so mecanismos de justificao das decises, que no tm a pretenso de levar a um nico resultado. HABEAS-CORPUS. PUBLICAO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITVEL. CONCEITUAO. ABRANGNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros "fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatrias" contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redao dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito s clusulas de inafianabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5, XLII). 2. Aplicao do princpio da prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus no so uma raa, segue-se que contra eles no pode haver discriminao capaz de ensejar a exceo constitucional de imprescritibilidade. Inconsistncia da premissa. 3. Raa humana. Subdiviso. Inexistncia. Com a definio e o mapeamento
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do genoma humano, cientificamente no existem distines entre os homens, seja pela segmentao da pele, formato dos olhos, altura, pelos ou por quaisquer outras caractersticas fsicas, visto que todos se qualificam como espcie humana. No h diferenas biolgicas entre os seres humanos. Na essncia so todos iguais. 4. Raa e racismo. A diviso dos seres humanos em raas resulta de um processo de contedo meramente poltico-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminao e o preconceito segregacionista. 5. Fundamento do ncleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raas distintas. Os primeiros seriam raa inferior, nefasta e infecta, caractersticas suficientes para justificar a segregao e o extermnio: inconciabilidade com os padres ticos e morais definidos na Carta Poltica do Brasil e do mundo contemporneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrtico. Estigmas que por si s evidenciam crime de racismo. Concepo atentatria dos princpios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacfica convivncia no meio social. Condutas e evocaes aticas e imorais que implicam repulsiva ao estatal por se revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do Pas. 6. Adeso do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminaes raciais, a compreendidas as distines entre os homens por restries ou preferncias oriundas de raa, cor, credo, descendncia ou origem nacional ou tnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que so exemplos a xenofobia, "negrofobia", "islamafobia" e o antissemitismo. 7. A Constituio Federal de 1988 imps aos agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a clusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado o repdio e a abjeo da sociedade nacional sua prtica. 8. Racismo. Abrangncia. Compatibilizao dos conceitos etimolgicos, etnolgicos, sociolgicos, antropolgicos ou biolgicos, de modo a construir a definio jurdicoconstitucional do termo. Interpretao teleolgica e sistmica da Constituio Federal, conjugando fatores e circunstncias histricas, polticas e sociais que regeram sua formao e aplicao, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. 9. Direito comparado. A exemplo do Brasil as legislaes de pases organizados sob a gide do estado moderno de direito democrtico igualmente adotam em seu ordenamento legal punies para delitos que estimulem e propaguem segregao racial. Manifestaes da Suprema Corte Norte-Americana, da Cmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelao da Califrnia nos Estados Unidos que consagraram entendimento que aplicam sanes queles que transgridem as regras de boa convivncia social com grupos humanos que simbolizem a prtica de racismo. 10. A edio e publicao de obras escritas veiculando ideias antissemitas, que buscam resgatar e dar credibilidade concepo racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos histricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificao do povo judeu, equivalem incitao ao discrmen com acentuado contedo racista, reforadas pelas consequncias histricas dos atos em que se baseiam. 11. Explcita conduta do agente responsvel pelo agravo revelador de manifesto dolo, baseada na equivocada premissa de que os judeus no s so uma raa, mas, mais do que isso, um segmento racial atvica e geneticamente menor e pernicioso. 12. Discriminao que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilcito de prtica de racismo, com as consequncias gravosas que o acompanham. 13. Liberdade de expresso. Garantia constitucional que no se tem como absoluta. Limites morais e jurdicos. O direito livre expresso no pode abrigar, em sua abrangncia, manifestaes de contedo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades pblicas no so incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmnica, observados os limites definidos na prpria Constituio Federal (CF, artigo 5, 2, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expresso no consagra o "direito incitao ao racismo", dado que um direito individual no pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurdica. 15. "Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurdico que se escoa sem encontrar termo, e a memria, apelo do passado disposio dos vivos, triunfo da lembrana sobre o esquecimento". No estado de direito democrtico devem ser intransigentemente respeitados os princpios que garantem a prevalncia dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memria dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o dio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominvel. 16. A ausncia de prescrio nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as geraes de hoje e de amanh, para que se impea a reinstaurao de velhos e ultrapassados conceitos que a conscincia jurdica e histrica no mais admitem. Ordem denegada. (HC 82424, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MAURCIO CORRA, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2003, DJ 19-03-2004 PP-00017 EMENT VOL-02144-03 PP-00524). O professor destaca, entretanto, que a premissa a partir da qual o Min. Marco Aurlio parte equivocada, j que ele entende por adequado apenas o meio capaz de atingir o fim almejado, asseverando que a punio levada a efeito pelo Tribunal de Justia no capaz de extinguir a prtica do racismo.
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ii.
Necessidade ou exigibilidade
Dentre os meios aptos para fomentar um determinado fim, deve se optar por aquele que seja o menos gravoso possvel. Os meios devem ser similarmente eficazes e no necessariamente iguais. Ex. ADI 4103 iii. Proporcionalidade em sentido estrito
Deve ser aferida a relao custo-benefcio, atravs de uma ponderao entre as vantagens promovidas pelo meio e as desvantagens que ele provoca. Os crticos utilizao da ponderao vo utilizar apenas os dois primeiros testes da proporcionalidade. Segundo Alexy, a proporcionalidade em sentido estrito corresponde ponderao e nessa ponderao deve-se aplicar a lei material do sopesamento, segundo a qual quanto maior o grau de afetao ou de no satisfao de um determinado princpio, maior deve ser o grau de satisfao do princpio oposto. Nesse contexto, Alexy faz uma escala de princpios da seguinte forma:
Sria P afetado mdia Leve P Fomentado mdia
Sria
leve
Quando houver empate entre o grau de afetao e o grau de satisfao, a questo resolvida atravs da margem de ao estrutural conferida ao legislador democraticamente eleito. 6.7 Proibio de proteo insuficiente Tambm conhecido como proibio de proteo por defeito. Exige que os rgos estatais adotem medidas que sejam adequadas e necessrias para proteger um determinado direito fundamental. Dois exemplos citados por Canotilho: 1) 2) 7) A inviolabilidade do direito vida exige a criminalizao do aborto? A proteo contra a explorao do trabalho infantil, exige que haja criminalizao da conduta?
DIFERENAS ENTRE PRINCPIOS E REGRAS
Vamos analisar essa diferena partindo-se do pressuposto que norma gnero dentro do qual se tm duas espcies: os princpios e as regras. Existem vrios critrios para diferenciar os princpios das regras. No Brasil, um dos mais tradicionais o que considera os princpios dotados de maior generalidade ou fundamentalidade do que as regras. Uma definio muito citada aquela de Celso Antnio Bandeira de Mello, segundo a qual os princpios so mandamentos nucleares do sistema. Essa definio no tem nada a ver com as diferenas que sero aqui tratadas. 7.1 Diferenas quanto ao tipo de comando Princpios = Comandos de otimizao Regras = Comandos definitivos Princpios so mandamentos de otimizao, ou seja, so normas que exigem que algo seja cumprido na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas existentes (Robert Alexy). A anlise das circunstncias fticas o primeiro fator envolvido e se d em face do caso concreto, sendo que o exame das circunstncias jurdicas, ou seja, a anlise das demais normas envolvidas o segundo fator a ser levado em conta. Ex.1: Princpio da reduo das desigualdades ou igualdade material, previsto no art. 3, III, CRFB:
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Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: [...] III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; No tem como a medida exata dessa reduo ser determinada. Ela ocorrer de acordo com as circunstncias fticas e jurdicas envolvidas. Ex.2: ADPF 101 princpio da livre iniciativa e direito sade e meio-ambiente. Regras comandos definitivos. Regras so normas que sempre devem ser satisfeitas ou no. Se uma regra vlida e no comporta qualquer exceo, ento se deve fazer exatamente aquilo que ela exige. Repara-se, assim, que no caso da regra, sua aplicao no se d em uma medida maior ou menor, como ocorre com os princpios. Segundo Dworkin, as regras so aplicadas segundo a lgica do tudo ou nada (ao contrrio dos princpios que so mais ou menos aplicados). Ex.: Idade mnima de 35 anos como condio de elegibilidade para o Presidente da Repblica (art. 14, 3, VI-A, CRFB). 7.2 Quanto a natureza das razes Os princpios e as regras eram fornecer razes de natureza distinta. Os princpios fornecem razes chamadas de prima facie e as regras fornecem razes definitivas. Princpios razes prima facie. As razes prima facie so aquelas que podem ser afastadas por outras razes de peso maior. Peczenik usa um outro termo, no muito empregado no Brasil, e afirma que os princpio fornecem razes contributivas para a deciso. Ou seja, o princpio no decisivo para que o Juiz solucione o caso, ele apenas contribui para que se chegue a uma deciso. Percebe-se, assim, que pode haver uma coliso entre grupos de princpios e pode ser que um grupo afaste a aplicao do outro grupo. Ex.: Princpio da livre iniciativa foi afastado, na ADPF 101, em face das razes oferecidas pelo Direito sade e o direito ao meio-ambiente. Regras razes definitivas. As regras fornecem razes definitivas para as decises. As razes de uma regra so consideradas decisivas (Peczenick) por serem conclusivas para se chegar a uma determinada soluo. Repara-se, assim, que as razes fornecidas por uma regra funcionam de forma contrria s razes fornecidas pelos princpios, pois elas determinam a deciso. Obs.: Segundo Ronald Dworkin os princpios fornecem sempre razes prima facie e as regras possuem sempre um carter definitivo. Para Robert Alexy tanto os princpios quanto as regras possuem um carter prima facie, ainda que no caso das regras este carter prima facie seja essencialmente mais forte que o dos princpios. Segundo este autor, apenas quando no possuem qualquer exceo as regras tm um carter definitivo. Ex.1: Proibio de avanar o sinal vermelho regra ou princpio? uma regra. Mas ela sempre prevalecer ou pode ser afastada em alguns casos? Pode ser afastada em alguns casos (Ex.: ambulncia). Por isso, para Alexy essa uma regra prima facie. Ex.2: Proibio de trabalho escravo uma regra de carter absoluto. 7.3 Quanto forma de aplicao Essa diferena decorre diretamente das duas anteriormente expostas. Princpios ponderao (Robert Alexy). Regras subsuno. Enquadramento do fato ocorrido no mbito de proteo da norma.
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7.4 Quanto dimenso Essa diferena de dimenso decorre das outras e importante para o caso de conflito de normas. Princpios importncia, peso (Dworkin) ou valor. O conflito entre princpios, denominado coliso, resolvido na dimenso da importncia, ou seja, em um determinado caso concreto o afastamento de um princpio para aplicao do outro no significa que ele seja invlido ou que no possa prevalecer em um caso seguinte no qual as circunstncias sejam diversas. Regras validade. No caso de conflito entre regras, ou uma delas invlida (critrios hierrquico e cronolgico) ou deve lhe ser introduzida uma exceo. Esquematicamente, no quadro abaixo: Critrio Comando Natureza das razes Forma de aplicao Dimenso Princpios De Otimizao Prima Facie Ponderao (Robert Alexy) Importncia, Peso (Dworkin) ou Valor Regras Definitivos Definitiva Subsuno Validade
8)
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
um dos alicerces da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, III, da CF/88). Os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil previstos no art. 1 da CF/88 so inerentes prpria estrutura do Estado brasileiro, formam o seu alicerce: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Os objetivos fundamentais previstos no art. 3 da CF/88 so externos ao Estado. Constituem metas a serem alcanadas. Tradicionalmente denominados de normas programticas esses objetivos tem a natureza de princpios (mandamentos de otimizao que determinam que algo deva ser cumprido na maior medida possvel, de acordo com as circunstncias fticas e jurdicas). Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; Princpio do desenvolvimento nacional: o desenvolvimento deve ocorrer na maior medida possvel, mas sem afetar o meio ambiente. III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; A meta de reduo das desigualdades sociais relaciona-se ao alcance da isonomia material; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. A promoo do bem de todos no tem uma medida exata, deve ser buscada na maior medida possvel.
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Geralmente a dignidade mencionada como o valor constitucional supremo pelos doutrinadores. At meados do sculo passado praticamente nenhuma constituio consagrava expressamente a dignidade da pessoa humana em seus textos. Hoje a dignidade est presente em praticamente todos os textos constitucionais em razo da barbrie ocorrida no durante o Nazismo e Segunda Guerra Mundial. O primeiro aspecto importante aqui saber qual a relao entre a dignidade da pessoa humana e os Direitos Fundamentais. A dignidade da pessoa humana pode ser considerada como um direito fundamental, mesmo estando no art. 1, III? O fato de estar fora do ttulo II, no impede que um direito seja reconhecido como fundamental. Contudo, no a sua localizao no texto constitucional que nos leva concluso de que no se trata de direito fundamental. A dignidade da pessoa humana considerada como um fundamento da Repblica, mas no apenas isso. Trata-se de um valor constitucional supremo, tendo peso maior na ponderao com os demais valores (mas ateno: ela no a norma suprema, mas sim o valor supremo). A dignidade no considerada como um direito fundamental, e nem mesmo como um direito. Ela considerada pela doutrina como uma qualidade intrnseca a todo ser humano, independentemente de qualquer condio (cor, raa, religio, etc.). Nesse sentido, as lies de VASCO DUARTE DE ALMEIDA, afirmando o aludido autor que a dignidade: refere-se ao reconhecimento do valor intrnseco e soberano da pessoa perante quaisquer condies externas, valor que se impe por igual a todos os membros da sociedade e vai muito para alm da dignitas ligada honra, ao prestgio ou ao mrito social de qualquer cidado em particular. Cada pessoa, s pelo fato de o ser, merecedora do mximo respeito e proteo sociais, sobretudo em contextos que tornam evidente a fragilidade da condio humana. Tal valor postula a existncia de garantias que assegurem a respectiva proteo, seja no plano subjetivo, como bem ou conjunto de bens jurdicos atribudos e titulados pelas pessoas individualmente consideradas, seja no plano objetivo, como algo a integrar nos bens comuns da coletividade e a proteger, preventiva ou sucessivamente, sempre que for questionada ou posta em perigo a incolumidade da pessoa humana. De resto, a dignidade deve ser afirmada em todas as circunstncias e fases da existncia humana, em qualquer posio social em que se encontre a pessoa e independentemente da organizao poltica a 14 que se encontra sujeita A dignidade o que diferencia o ser humano de todas as demais coisas, como j afirmava Kant (j que todas as coisas tm preo, e o ser humano tem dignidade). Nesse sentido, a explicao do termo dignidade da pessoa vem frequentemente relacionada chamada frmula do objeto: esse termo relaciona-se concepo filosfica kantiana e determina que a dignidade violada quando o ser humano tratado como um meio e no como um fim em si mesmo, a coisificao do indivduo. No Tribunal Alemo, acrescenta-se a essa expresso a chamada expresso de desprezo, entendendo aquela Corte que a dignidade violada quando o ser humano tratado como um objeto, como um meio, e, alm disso, este tratamento fruto de uma expresso de desprezo por aquele ser humano. A dignidade da pessoa humana o ncleo entorno do qual gravitam os direitos fundamentais. ela que confere a esses direitos um carter sistmico e unitrio. Nesse sentido, a funo dos direitos fundamentais justamente proteger, promover e respeitar a dignidade das pessoas. Quando se fala em proteo dignidade, refere-se, sobretudo, aos direitos individuais, tais como o direito de liberdade e de igualdade. J a promoo de condies dignas, feita principalmente a partir dos direitos sociais, tais como a educao, sade, moradia e trabalho. Sendo assim, a promoo dos direitos sociais relaciona-se de maneira direta com a noo de mnimo existencial, que o conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma vida humana digna. Por fim, no que concerne concretizao do dever de respeito dignidade, pode-se destacar a norma contida no art. 5, III, segundo o qual ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. A dignidade no algo relativo, mas algo absoluto, ou seja, ela no comporta gradaes. A consagrao da dignidade no texto constitucional impe ao Estado e, em alguns casos, aos particulares, o dever de respeito, proteo e promoo de condies dignas de existncia. Na maioria das vezes em que citada nas decises judiciais, a dignidade da pessoa humana tratada como um reforo argumentativo e como um vetor interpretativo (art. 5, caput).
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ALMEIDA, Vasco Duarte de. Sobre o valor da dignidade da pessoa humana. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, Vol. 46, n 1, pp. 623-648, 2005.
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A dignidade humana possui no apenas um aspecto subjetivo, intimamente relacionado autonomia individual de cada ser humano de desenvolver livremente a sua personalidade (autodeterminao), mas tambm se limita por um aspecto objetivo, representado pela indisponibilidade dos direitos fundamentais. Desse modo, a garantia da dignidade no poder 15 ser eliminada, nem mesmo nas situaes em que o indivduo age voluntariamente no sentido de renunci-la , isto , conforme aduz MATOS, o homem no escolhe se quer ter ou no dignidade, nem esta pode, em momento algum, ser 16 olvidada . O posicionamento da doutrina e jurisprudncia, principalmente as de origem europeia, tem corroborado esse 17 carter objetivo da dignidade da pessoa humana, conforme afirma MALBY : Esta abordagem sugere que o Estado pode introduzir regulamentaes para restringir a liberdade das pessoas de fazer escolhas que, do ponto de vista do Estado, interfiram na dignidade de um indivduo, de um grupo social, ou da raa humana como um todo. Note que este recurso para o elemento objetivo da dignidade da pessoa no necessariamente um recurso dignidade do indivduo interessado, ou at mesmo dignidade das pessoas diretamente afetadas pela ao. Pelo contrrio, as aes de um indivduo podem ser capazes de violar a dignidade coletiva, ou mesmo serem incompatveis com uma (mais metafsica) noo de dignidade, mesmo se nenhuma perda concreta para o grupo ou a sociedade possa ser diretamente identificada. 9) DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS EM ESPCIE
9.1 Destinatrios dos direitos e deveres fundamentais A CF/88 garante os direitos vida, liberdade, igualdade, segurana (trata-se da segurana jurdica e no pblica, j que os direitos aqui assegurados so individuais) e propriedade. Esses cinco direitos fundamentais so concretizados nos 78 incisos do art. 5. a) Estrangeiros X direitos fundamentais
Em uma interpretao literal da norma constitucional, pode-se entender que tais direitos so assegurados aos brasileiros (art. 12, da CF/88 natos e naturalizados) e aos estrangeiros residentes no pas (a CF/88 restringiria a norma apenas aos residentes). A doutrina minoritria entende que no que tange aos estrangeiros no residentes deveriam invocar os tratados internacionais para assegurar seus direitos fundamentais. Todavia, a grande maioria da doutrina atual, e inclusive a jurisprudncia do STF, discorda dessa interpretao literal, julgando-a inadequada, j que nos casos dos estrangeiros no residentes ficariam sem qualquer proteo. Segundo esse posicionamento, deve ser feita uma interpretao extensiva desse dispositivo, de forma que OS DIREITOS BSICOS SEJAM ASSEGURADOS A TODOS aqueles que se encontrem em territrio nacional. Essa interpretao extensiva que assegura os direitos bsicos a todos os estrangeiros, mesmo os no residentes, justamente com fundamento no seguinte raciocnio: (i) se a dignidade uma qualidade intrnseca a todo ser humano, independentemente de qualquer condio e (ii) se os direitos individuais so aqueles que a protegem mais diretamente, foroso concluir que no se pode deixar de assegur-los a um indivduo, simplesmente em razo de sua nacionalidade e local de residncia. b) Direitos fundamentais X Pessoa Jurdica
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Nesse sentido tambm se posiciona MALBY, trazendo luz alguns casos paradigmticos do direito europeu: o caso Brown da ECtHR [Corte Europeia de Direitos Humanos], o caso Lancer des Nains [Lanamento de anes] do Conselho de Estado francs, e a deciso alem Peep Show mostram que, no esprito europeu, a dignidade no est indissoluvelmente ligada a uma viso liberal-individualista dos seres humanos como pessoas cujas escolhas de vida merecem respeito. Em Brown, o tribunal declarou que, em relao aos masoquistas consentidos a proteo da vida privada significa a proteo da intimidade da pessoa e da dignidade, e no a proteo de sua baixeza ou a promoo do imoralismo criminal. Em Lancer des Nains [Lanamento de anes], o Conselho de Estado francs decidiu que era uma afronta dignidade humana para permitir o lanamento (por esporte) de uma pessoa escolhida por causa de sua deficincia fsica, no obstante a participao voluntria do ano envolvido MALBY, Steven. Human Dignity and Human Reproductive Cloning. Health and Human Rights, Harvard School of Public Health/Franois-Xavier Bagnoud Center for Health, [s.l.], Vol. 6, n 1, pp. 102-135, 2002, p. 110, trad. livre. 16 MATOS, Ins Lobinho. A dignidade da pessoa humana na jurisprudncia do Tribunal Constitucional, mormente em matria de direito penal e direito processual penal. In: MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antnio Marques da. (Org.). Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 83. 17 MALBY, Human Dignity..., op. cit. supra nota 15, p. 110.
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Alm disso, o entendimento atual da doutrina e da jurisprudncia que igualmente as pessoas jurdicas podem invocar alguns desses direitos do art. 5: no apenas os direitos de natureza processual (impetrar MS), mas tambm de natureza material (proteo da honra objetiva). nesse sentido que a smula 227, do STJ, sedimentou o entendimento segundo o qual a pessoa jurdica pode sofrer dano moral. No s as pessoas jurdicas privadas, mas tambm as pessoas jurdicas de direito pblico tambm podem invocar alguns direitos e garantias individuais, notadamente os de carter procedimental. Mas ateno, o que as autoriza a invocarem esses direitos o fato deles servirem conteno do arbtrio e no a dignidade da pessoa humana. c) Destinatrios dos deveres
Os poderes pblicos so os principais destinatrios desses deveres relacionados aos direitos fundamentais (eficcia vertical dos direitos fundamentais). Em segundo lugar, outros destinatrios dos deveres impostos pelos direitos fundamentais so os particulares (eficcia horizontal), observando-se o princpio da autonomia da vontade. Ainda h os casos de eficcia diagonal, em que no h necessariamente uma relao de igualdade horizontal (caso da relao empregado-empregador).
9.2 Consideraes gerais A anlise dos direitos fundamentais em espcie deve ser observada, em geral, observando-se a trs aspectos: 1) 2) 3) mbito de proteo: Bem jurdico protegido; Interveno violadora: interveno em um direito fundamental que no seja constitucionalmente fundamentada. Restrio: uma interveno em um direito fundamental constitucionalmente fundamentada.
9.3 Direito vida a) mbito de proteo
O bem protegido a vida. Essa conteno constitucional da vida como bem jurdico deve ser entendida, segundo a doutrina majoritria, em uma dupla dimenso ou acepo. Garante-se, em uma primeira dimenso, o direito do indivduo de permanecer vivo. Mas, sobretudo, de acordo com a segunda acepo entende-se que esse direito deve ser entendido como o direito a uma existncia digna. Nesse sentido, o art. 1, III e art. 170, da Constituio: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
Irrenunciabilidade X Inviolabilidade
No devemos confundir irrenunciabilidade a inviolabilidade. A irrenunciabilidade protege o direito contra o seu prprio titular. As pessoas no podem abrir mo destes direitos. O direito vida, como Direito Fundamental pressuposto dos demais direitos, tambm no pode ser renunciado. Porque o direito vida irrenuncivel, se discute muito se ou no possvel a eutansia ou a ortotansia (eutansia passiva quando desligam-se os aparelhos que mantm a pessoa viva). Mas prevalece no Brasil o entendimento de que nenhuma das modalidades de eutansia admitida, pois a vida um direito irrenuncivel. Sobre o tema, ver A morte como ela :
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dignidade e autonomia individual no final da vida, de Lus Roberto Barroso e Letcia de Campos Velho Martel (http://static.atualidadesdodireito.com.br/marcelonovelino/files/2012/04/BARROSO-A-morte-como-ela-%C3%A9....pdf). Da mesma forma tambm se mostra polmica a questo dos Testemunhas de Jeov, diante da qual preciso fazer uma ponderao entre o direito vida e a autonomia da vontade e liberdade religiosa. Segundo a jurisprudncia dominante o direito vida, por ser pressuposto para o exerccio dos demais direitos deve prevalecer. O professor entende que essa precedncia do direito vida deve ser considerada prima facie ou provisria, j que estas razes podem ser afastadas por outras razes mais fortes. De modo geral, os casos que se apresentam na jurisprudncia caso o paciente seja incapaz ou esteja inconsciente o medico poder realizar a transfuso e no ser responsabilizado por isso. Por outro lado, apesar de no haver manifestao da harmnica jurisprudncia sobre os casos em que a pessoa absolutamente capaz e est consciente, entende grande parte da doutrina que nessa hiptese sua vontade deve ser respeitada. Por sua vez, a inviolabilidade protege o direito do indivduo contra terceiros (Estados e particulares). b) Restrio
As restries constitucionais ao direito vida podem ser divididas em: diretas (que por sua vez podem ser escritas e no escritas)e indiretas (feitas pela lei). Essa classificao no deve ser memorizada, pois tem objetivo apenas de facilitar a compreenso dos tipos de restrio que podem acontecer. i. Restrio constitucional direta escrita
a previso da pena de morte contida no art. 5, XLVII, a: XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; ii. Restrio constitucional direta no escrita
So aquelas impostas por outros princpios de hierarquia constitucional que diante das circunstncias do caso concreto tenham um peso maior que o direito restringido. Dois exemplos podem ser extrados da jurisprudncia do STF: - ADI 3510 Discutiu a constitucionalidade da lei que permitia pesquisa com clulas tronco-embrionrias. O entendimento do Min. Carlos Ayres Brito entende que a inviolabilidade do direito vida garantida apenas aos j nascidos, porquanto apenas eles so brasileiros. J o Ministro Joaquim Barbosa se posiciona diferentemente, dizendo que existe uma coliso entre o direito vida do embrio e o direito vida das inmeras pessoas que podero ser salvas com os resultados de pesquisas de clulas troncoembrionrias. - ADPF 54 Foram 03 os principais argumentos usados no caso pelos representantes da confederao nacional dos trabalhadores na rea da sade: 01) A antecipao teraputica do parto no aborto. No Brasil, o ordenamento jurdico no determina o incio da vida, mas na lei 9.434/97 determina que a vida termina com a morte enceflica. Sendo assim, se a vida humana deixa de ser juridicamente protegida a partir da morte enceflica, a contrario sensu, a proteo s teria incio com o desenvolvimento do encfalo, o que no ocorre nos casos de anencefalia. 02) Ainda que seja considerada aborto, essa hiptese no seria punvel (interpretao evolutiva do art. 128 do Cdigo Penal). foi um argumento muito prximo ao daquele utilizado pelo Min. Gilmar Mendes. Segundo esse argumento, na poca em que foi feito o art. 128, em 1940, no existiam meios tcnicos para se detectar a acrania. Se isso fosse possvel, o legislador teria includo essa hiptese dentre aquelas previstas como extintivas da punibilidade (junto com o aborto sentimental e o aborto teraputico). 03) Dignidade da pessoa humana, analogia tortura e interpretao conforme a CR/1988. O STF utilizou uma interpretao conforme para excluir qualquer entendimento que considerasse essa hiptese como crime. Segundo esse argumento, obrigar a gestante a manter por nove meses uma gestao de um feto que no sobreviver viola a dignidade tanto na dimenso fsica quanto psquica. Assemelha-se a uma forma de tortura psicolgica.
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Informativo 661 ADPF e interrupo de gravidez de feto anencfalo - 1 O Plenrio, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguio de descumprimento de preceito fundamental ajuizada, pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade - CNTS, a fim de declarar a inconstitucionalidade da interpretao segundo a qual a interrupo da gravidez de feto anencfalo seria conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, I e II, do CP. Prevaleceu o voto do Min. Marco Aurlio, relator. De incio, reputou imprescindvel delimitar o objeto sob exame. Realou que o pleito da requerente seria o reconhecimento do direito da gestante de submeter-se a antecipao teraputica de parto na hiptese de gravidez de feto anencfalo, previamente diagnosticada por profissional habilitado, sem estar compelida a apresentar autorizao judicial ou qualquer outra forma de permisso do Estado. Destacou a aluso realizada pela prpria arguente ao fato de no se postular a proclamao de inconstitucionalidade abstrata dos tipos penais em comento, o que os retiraria do sistema jurdico. Assim, o pleito colimaria to somente que os referidos enunciados fossem interpretados conforme a Constituio. Dessa maneira, exprimiu que se mostraria despropositado veicular que o Supremo examinaria a descriminalizao do aborto, especialmente porque existiria distino entre aborto e antecipao teraputica de parto. Nesse contexto, afastou as expresses aborto eugnico, eugensico ou antecipao eugnica da gestao, em razo do indiscutvel vis ideolgico e poltico impregnado na palavra eugenia. Na espcie, aduziu inescapvel o confronto entre, de um lado, os interesses legtimos da mulher em ver respeitada sua dignidade e, de outro, os de parte da sociedade que desejasse proteger todos os que a integrariam, independentemente da condio fsica ou viabilidade de sobrevivncia. Sublinhou que o tema envolveria a dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminao, a sade e o reconhecimento pleno de direitos individuais, especificamente, os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. No ponto, relembrou que no haveria coliso real entre direitos fundamentais, apenas conflito aparente. Versou que o Supremo fora instado a se manifestar sobre o tema no HC 84025/RJ (DJU de 25.6.2004), entretanto, a Corte decidira pela prejudicialidade do writ em virtude de o parto e o falecimento do anencfalo terem ocorrido antes do julgamento. Ressurtiu que a tipificao penal da interrupo da gravidez de feto anencfalo no se coadunaria com a Constituio, notadamente com os preceitos que garantiriam o Estado laico, a dignidade da pessoa humana, o direito vida e a proteo da autonomia, da liberdade, da privacidade e da sade. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 11 e 12.4.2012.(ADPF-54)
ADPF e interrupo de gravidez de feto anencfalo - 2 Ao frisar que laicidade no se confundiria com laicismo, rememorou orientao da Corte, proferida na ADI 2076/AC (DJU de 8.8.2003), no sentido de que a locuo sob a proteo de Deus, constante no prembulo da Constituio, no seria norma jurdica. Logo, enfatizou que o Estado seria simplesmente neutro no seria religioso, tampouco ateu. Ademais, a laicidade estatal revelar-se-ia princpio que atuaria de modo dplice: a um s tempo, salvaguardaria as diversas confisses religiosas do risco de interveno abusiva estatal nas respectivas questes internas e protegeria o Estado de influncias indevidas provenientes de dogmas, de modo a afastar a prejudicial confuso entre o poder secular e democrtico e qualquer doutrina de f, inclusive majoritria. Ressaltou que as garantias do Estado secular e da liberdade de culto representariam que as religies no guiariam o tratamento estatal dispensado a outros direitos fundamentais, tais como os direitos autodeterminao, sade fsica e mental, privacidade, liberdade de expresso, liberdade de orientao sexual e liberdade no campo da reproduo. Nesse tocante, dessumiu que a questo debatida no poderia ser examinada sob os influxos de orientaes morais religiosas, apesar de a oitiva de entidades ligadas a profisso de f no ter sido em vo. Isso porque, em uma democracia, no seria legtimo excluir qualquer ator do mbito de definio do sentido da Constituio. Entendeu que, todavia, para se tornarem aceitveis no debate jurdico, os argumentos provenientes dos grupos religiosos deveriam ser devidamente traduzidos em termos de razes pblicas, ou seja, expostos de forma que a adeso a eles independesse de qualquer crena. A respeito, sobrelevou que crena no poderia conduzir incriminao de suposta conduta de mulheres que optassem por no levar a gravidez a termo, visto que aes de cunho meramente imoral no mereceriam glosa do direito penal. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)
ADPF e interrupo de gravidez de feto anencfalo - 3 No que tange anencefalia, explicou que as informaes e os dados revelados na audincia pblica em muito teriam contribudo para esclarecer seu conceito, que consistiria na malformao do tubo neural, a caracterizar-se pela ausncia parcial do encfalo e do crnio, resultante de defeito no fechamento do tubo neural durante o desenvolvimento embrionrio. Explanou que, para o diagnstico dessa anomalia, seria necessria a ausncia dos hemisfrios cerebrais, do cerebelo e de um tronco cerebral rudimentar ou a inexistncia parcial ou total do crnio. Nestes termos, aludiu que o anencfalo, assim como o morto cerebral, no deteria atividade cortical, de modo que se mostraria deficiente de forma grave no plano neurolgico, dado que lhe faltariam no somente os fenmenos da vida psquica, mas tambm a sensibilidade, a mobilidade, a integrao de quase todas as funes corpreas. Portanto, o feto anenceflico no desfrutaria de nenhuma funo superior do sistema nervoso central responsvel pela conscincia, cognio, vida relacional, comunicao, afetividade e emotividade. Ressaiu, pois, que essa m-formao seria doena congnita letal, pois no haveria possibilidade de desenvolvimento de massa enceflica em momento posterior, pelo que inexistiria, diante
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desse diagnstico, presuno de vida extrauterina, at porque seria consenso na medicina que o falecimento diagnosticarse-ia pela morte cerebral. Anotou que, em termos mdicos, haveria dois processos que evidenciariam o momento morte: o cerebral e o clnico. O primeiro consistiria na parada total e irreversvel das funes enceflicas, em consequncia de causa conhecida, ainda que o tronco cerebral estivesse temporariamente em atividade. O segundo seria a parada irreversvel das funes cardiorrespiratrias, com a finalizao das atividades cardaca e cerebral pela ausncia de irrigao sangunea, de maneira a resultar em posterior necrose celular. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54) ADPF e interrupo de gravidez de feto anencfalo - 4 Afirmou que, conforme a Resoluo 1.480/97, do Conselho Federal de Medicina - CFM, os exames complementares a serem observados para a constatao de morte enceflica deveriam demonstrar, de modo inequvoco, a ausncia de atividade eltrica cerebral ou metablica deste rgo ou, ainda, inexistncia de perfuso sangunea nele. Elucidou que, por essa razo, o CFM, mediante a Resoluo 1.752/2004, consignara serem os anencfalos natimortos cerebrais. Desse modo, eles jamais se tornariam pessoa. Nessa senda, sintetizou que no se cuidaria de vida em potencial, porm, seguramente, de morte. Acentuou que a respirao e o batimento cardaco no excluiriam o diagnstico de morte cerebral e que no conhecido caso da suposta portadora de anencefalia, que teria sobrevivido por um ano, oito meses e doze dias, o diagnstico estaria equivocado, consoante teriam informado renomados especialistas. Articulou que no se trataria de anencefalia no sentido corriqueiramente utilizado pela literatura mdica, e sim de meroencefalia, porquanto o feto possuiria partes do crebro cerebelo e pedao do lbulo temporal que viabilizariam, embora precariamente, a vida extrauterina. Assim, apontou no se poder qualific-lo, em sentido tcnico, como anencfalo, o qual jamais seria dotado dessas estruturas. Rechaou, igualmente, a assertiva de que a interrupo da gestao de feto anencfalo consubstanciaria aborto eugnico, compreendido no sentido negativo em referncia a prticas nazistas. Neste contexto, descreveu que anencfalo no teria vida em potencial, de sorte que no se poderia cogitar de aborto eugnico, o qual pressuporia a vida extrauterina de seres que discrepassem de padres imoralmente eleitos. Discorreu que no se trataria de feto ou criana com lbio leporino, ausncia de membros, ps tortos, sexo dbio, Sndrome de Down, extrofia de bexiga, cardiopatias congnitas, comunicao interauricular ou inverses viscerais, enfim, no se cuidaria de feto com deficincia grave que permitisse sobrevida fora do tero, mas to somente de anencefalia. Exprimiu, pois, que a anencefalia mostrar-se-ia incompatvel com a vida extrauterina, ao passo que a deficincia, no. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54) ADPF e interrupo de gravidez de feto anencfalo - 5 Afastou a aplicao, na espcie, dos preceitos da Conveno sobre Direitos da Criana das Naes Unidas, especialmente, os artigos 6 e 23 (Art. 6. 1. Os Estados Partes reconhecem que toda criana tem o direito inerente vida. 2. Os Estados Partes asseguraro ao mximo a sobrevivncia e o desenvolvimento da criana. ... Art. 23. 1. Os Estados Partes reconhecem que a criana portadora de deficincias fsicas ou mentais dever desfrutar de uma vida plena e decente em condies que garantam sua dignidade, favoream sua autonomia e facilitem sua participao ativa na comunidade. 2. Os Estados Partes reconhecem o direito da criana deficiente de receber cuidados especiais e, de acordo com os recursos disponveis e sempre que a criana ou seus responsveis renam as condies requeridas, estimularo e asseguraro a prestao da assistncia solicitada, que seja adequada ao estado da criana e as circunstncias de seus pais ou das pessoas encarregadas de seus cuidados). Do mesmo modo, repeliu a aplicao da Constituio no que determinaria a proteo criana e ao adolescente, de sorte que a eles fosse viabilizado o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, ficando a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Isso porque seria inimaginvel falar-se desses objetivos no caso de feto anencfalo, em virtude da impossibilidade de, ao ocorrer o parto, vir-se a cogitar de criana e, posteriormente, de adolescente. Ainda sobre os contornos da anomalia, registrou que a anencefalia diagnosticar-se-ia na 12 semana de gestao, por meio de ultrassonografia, bem assim que a rede pblica de sade estaria capacitada para faz-lo. Repisou que os mdicos prefeririam repetir o exame em uma ou duas semanas para haver o diagnstico de certeza e que seria medida salutar que rgos e entidades competentes estabelecessem protocolos e cuidados a serem tomados para torn-lo ainda mais seguro. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54) ADPF e interrupo de gravidez de feto anencfalo - 6 No tocante ao argumento de possibilidade de doao de rgo dos anencfalos, asseverou que no seria dado invoc-lo em prol da proteo destes, por ser vedado obrigar a manuteno de gravidez apenas para viabilizar a doao de rgos, sob pena de se coisificar a mulher e ferir a sua dignidade, bem como por se revelar praticamente impossvel o aproveitamento dos rgos dos fetos em questo. Exps que a mulher, portanto, deveria ser tratada como fim em si mesma, e no sob perspectiva utilitarista, como instrumento para gerao de rgos e posterior doao. Recordou haver autorizao pelo CFM quanto ao transplante de rgos de anencfalos (Resoluo 1.752/2009), porm, o Parecer 24/2003, do qual teria decorrido a resoluo, a indicar a inutilidade desses rgos, em razo de hipoxemia. Nesse aspecto, mencionou que a solidariedade no poderia ser utilizada para fundamentar a manuteno compulsria da gravidez de feto
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anenceflico e que a doao seria ato intrinsecamente voluntrio, jamais imposto, pelo que qualquer restrio aos direitos da gestante sobre o prprio corpo retiraria toda a magnitude do ato de doar rgos, espontneo em sua essncia. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54) ADPF e interrupo de gravidez de feto anencfalo - 7 Observou que seria improcedente a alegao de direito vida dos anencfalos, haja vista que estes seriam termos antitticos. Explicou que, por ser o anencfalo absolutamente invivel, no seria titular do direito vida, motivo pelo qual o conflito entre direitos fundamentais seria apenas aparente, dado que, em contraposio aos direitos da mulher, no se encontraria o direito vida ou dignidade humana de quem estivesse por vir. Assentou que o feto anencfalo, mesmo que biologicamente vivo, porque feito de clulas e tecidos vivos, seria juridicamente morto, de maneira que no deteria proteo jurdica, principalmente a jurdico-penal. Corroborou esse entendimento ao inferir o conceito jurdico de morte cerebral da Lei 9.434/97, de modo que seria imprprio falar em direito vida intra ou extrauterina do anencfalo, natimorto cerebral. Destarte, a interrupo de gestao de feto anenceflico no configuraria crime contra a vida, porquanto se revelaria conduta atpica. Advertiu que, nas dcadas de 30 e 40, a medicina no possuiria recursos tcnicos necessrios para identificar previamente a anomalia fetal, por isso, a literalidade do Cdigo Penal de 1940 certamente estaria em harmonia com o nvel de diagnsticos mdicos existentes poca, o que explicaria a ausncia de dispositivo que previsse expressamente a atipicidade da interrupo da gravidez de feto anenceflico. Nesse aspecto, relembrou que se trataria do mesmo legislador que, para proteger a honra e a sade mental ou psquica da mulher, considerara impunvel o aborto provocado em gestao oriunda de estupro em hiptese de feto plenamente vivel. Assim, entreviu ser lgico que, apesar da falta de previso expressa no Cdigo Penal de 1940, o feto sem potencialidade de vida no pudesse ser tutelado pelo tipo incriminador em comento. Pronunciou que, no julgamento da ADI 3510/DF (DJe de 28.5.2010), esta Corte cuidara, quanto ao direito vida, de diversos enfoques, dentre os quais o da concepo, o da ligao do feto parede do tero (nidao), o da formao das caractersticas individuais do feto, o da percepo pela me dos primeiros movimentos, o da viabilidade em termos de persistncia da gravidez e o do nascimento. Aludiu que, sob o ngulo biolgico, o incio da vida pressuporia no s a fecundao do vulo pelo espermatozoide, como tambm a viabilidade, elemento inexistente ao feto anencfalo, assim compreendido majoritariamente pela medicina. Aclarou que, quando a Constituio reportara-se a direitos da pessoa humana e a direitos e garantias individuais como clusulas ptreas, teria tratado de direitos e garantias do indivduo-pessoa, destinatrio dos direitos fundamentais vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Ponderou, entretanto, que jamais haveria indivduo-pessoa no caso do anencfalo, razo pela qual no se justificaria sua tutela jurdico-penal, principalmente na hiptese em que esbarraria em direitos fundamentais da mulher. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54) ADPF e interrupo de gravidez de feto anencfalo - 8 Reputou inquestionvel o carter no absoluto do direito vida ante o texto constitucional, cujo art. 5, XLVII, admitiria a pena de morte no caso de guerra declarada na forma do seu artigo 84, XIX. No mesmo sentido, citou previso de aborto tico ou humanitrio como causa excludente de ilicitude ou antijuridicidade no Cdigo Penal, situao em que o legislador teria priorizado os direitos da mulher em detrimento dos do feto. Recordou que a proteo ao direito vida comportaria diferentes gradaes, consoante o que estabelecido na ADI 3510/DF. Reforou esse ponto ao deduzir que a pena cominada ao crime de homicdio seria superior quela de aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento, a revelar que o direito vida ganharia contornos mais amplos, de forma a atrair proteo estatal mais intensa medida que ocorresse seu desenvolvimento. Consignou que impenderia distinguir-se ser humano de pessoa humana: o embrio obviamente seria humano, ser vivo, todavia, no configuraria, ainda, pessoa, ou seja, sujeito de direitos e deveres, a caracterizar o estatuto constitucional da pessoa humana. Por fim, salientou que, mesmo que se concebesse a existncia de direito vida de fetos anenceflicos, premissa da qual discordaria , dever-se-ia admitir ser a tutela conferida nesse caso menos intensa do que a deferida s pessoas e aos fetos em geral, simplesmente porque aqueles no se igualariam a estes. Outrossim, sopesou que, se a proteo ao feto saudvel fosse passvel de ponderao com direitos da mulher, com maior razo o seria em relao quela eventualmente atribuda ao anencfalo. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54) ADPF e interrupo de gravidez de feto anencfalo - 9 No que pertine aos direitos da mulher em contraposio aos do feto anencfalo, aduziu, de incio, que toda gravidez acarretaria riscos me. No entanto, constatou que estes seriam maiores gestante portadora de feto anencfalo do que os verificados em gravidez comum. Alm disso, reputou incontroverso que impor a continuidade da gravidez de feto anencfalo poderia conduzir a gestante a quadro psquico devastador, haja vista que predominariam, na maioria das vezes, sentimentos mrbidos de dor, angstia, impotncia, luto e desespero, tendo em conta a certeza do bito. Descreveu o sofrimento dessas mulheres, de forma que se poderia classificar como tortura o ato estatal de compeli-las a prosseguir na gestao de feto portador da anomalia, porquanto a colocaria em espcie de crcere privado de seu prprio corpo, desprovida do mnimo essencial de autodeterminao e liberdade. Ressaltou que, quando inexistiam recursos aptos a identificar a anencefalia durante a gestao, o choque com a notcia projetava-se para o momento do parto, porm, atualmente, avanos tecnolgicos serviriam no para a insero de sentimentos de angstia, mas, justamente, para faz-los cessar. Assim, evidenciou que caberia mulher, e no ao Estado, contrastar valores e sentimentos de ordem estritamente
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privada, a fim de deliberar pela interrupo, ou no, da gravidez. Chamou ateno para o fato de que, se ocorresse o nascimento do anencfalo, este no receberia manobra mdica de reanimao, tampouco procedimento de suporte vital, em razo da inocuidade de qualquer medida, j que nada justificaria o emprego de recursos tecnolgicos para tornar vivel o que no disporia congenitamente de viabilidade. Logo, no se poderia exigir da mulher aquilo que o Estado no forneceria, por meio de procedimentos mdicos utilizados na gravidez comum. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54) ADPF e interrupo de gravidez de feto anencfalo - 10 Definiu como violncia todo ato ou conduta baseada no gnero que causasse morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher, tanto na esfera pblica, como na esfera privada (Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher). Nestes termos, no se coadunaria com o princpio da proporcionalidade proteger apenas um dos seres da relao, de modo a privilegiar aquele que, no caso da anencefalia, no deteria sequer expectativa de vida fora do tero e aniquilar-se, em contrapartida, os direitos da mulher ao lhe impingir sacrifcio desarrazoado. Sublinhou que a imposio estatal da manuteno de gravidez cujo resultado final seria irremediavelmente a morte do feto iria de encontro aos princpios basilares do sistema constitucional, mais precisamente autodeterminao, sade, ao direito de privacidade, ao reconhecimento pleno dos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. Esclareceu que a integridade que se colimaria alcanar com a antecipao teraputica de uma gestao fadada ao fracasso seria plena e que eventual direito vida do feto anencfalo, acaso existisse, cederia, em juzo de ponderao, em prol dos direitos dignidade da pessoa humana, liberdade no campo sexual, autonomia, privacidade, integridade fsica, psicolgica e moral e sade (CF, artigos 1, III, 5, caput e II, III e X, e 6, caput). Por derradeiro, versou que atuar com sapincia e justia, calcados na Constituio e desprovidos de qualquer dogma ou paradigma moral e religioso, determinaria garantir o direito da mulher de manifestar-se livremente, sem o temor de tornar-se r em possvel ao por crime de aborto. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54) ADPF e interrupo de gravidez de feto anencfalo - 11 A Min Rosa Weber acrescentou que, conquanto os favorveis permisso da antecipao teraputica do parto dissessem que a anencefalia seria fatal na totalidade dos casos e que no brevssimo perodo de vida existissem apenas reaes automticas do organismo, haveria relatos de fetos anencfalos com sobrevida por meses e at mesmo mais de ano, a indicar impreciso terminolgica ou erro de diagnstico na designao do fenmeno. Exps que seria possvel discutir a questo com fulcro nos seguintes argumentos: a) tipicidade da antecipao teraputica do parto como crime de aborto; b) vontade do legislador no que toca a retirada da anencefalia do rol das excludentes de ilicitude; c) ponderao de valores entre liberdade, dignidade e sade da mulher e a vida do feto anenceflico; e d) violao de direito fundamental reprodutivo da mulher, ante a criminalizao da interrupo da gravidez de feto sem viabilidade de vida extrauterina. Indicou que o debate teria se estruturado em torno de falcia naturalista, porquanto a discusso sobre a existncia, ou no, de vida do feto anencfalo configuraria equvoco, visto que no se poderia derivar um dever ser de um ser. Aps realizar digresso sobre epistemologia a respeito de verificacionismo, falsificacionismo e empirismo, sumarizou que o conhecimento jurdico seria independente em relao s demais cincias. Assim, clarificou que impenderia discutir o conceito de vida de acordo com significao prpria no mbito da dogmtica do direito, da legislao e da jurisprudncia. Com isso, discorreu que, da circunstncia de a medicina descrever determinado fenmeno como fato, no decorreria o dever jurdico de proteg-lo ou ignor-lo. Asseverou que a cincia no poderia determinar dever de cuidado a partir de fato que considerasse verdadeiro ou falso, dado que no possuiria total controle dos seus prprios conceitos, nem lhe seria dada a pretenso de estabelecer verdades que vinculassem outras reas do conhecimento. Demonstrou que, dos conceitos em cincia, como o de vida, no decorreriam definies lgicas, empiricamente precisas ou inquestionveis, mas que estas seriam fruto das necessidades procedimentais e descritivas de acordo com o padro de conhecimento de determinado momento. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54) ADPF e interrupo de gravidez de feto anencfalo - 12 Reportou que o critrio utilitrio de morte enceflica permitiria o reconhecimento da irreversibilidade do estado de morte ao mesmo tempo em que reconheceria o funcionamento de outras partes do organismo humano que, em breve, sucumbiriam. Reiterou no haver definio jurdica sobre o que poderia ser considerado como contedo da expresso vida. Retomou dispositivos que indicariam interesse na proteo do feto ao reconhecer-lhe direitos (CC, artigos 2; 542; 1.609, pargrafo nico; 1.779; 1.798; Lei 11.804/2008). No entanto, articulou que o exerccio de direitos do nascituro estaria condicionado a seu nascimento com vida, quando adquiriria personalidade civil. Extraiu, do art. 3 da Lei 9.434/97, que a morte enceflica ocorreria quando no houvesse mais atividade cerebral no indivduo, a no importar ao direito o simples funcionamento orgnico, mas a possibilidade de atividades psquicas, as quais demonstrassem que o indivduo pudesse minimamente ser parte do convvio social. No objetou haver proteo ao organismo em funcionamento, fosse para fim utilitrio transplante de rgos , fosse como respeito famlia e sociedade no sentido de preservao dos sentimentos sobre a memria e a integridade do corpo do ente querido. Todavia, essa proteo no seria absoluta, dado que a famlia poderia, por exemplo, doar o corpo para laboratrio de anatomia. Assim, explanou que, se o interesse jurdico protegesse as capacidades de convivncia, emoo, interrelao, cognio e conscincia, medicina cumpriria esclarecer
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em quais circunstncias essas capacidades estariam presentes, como elas se perderiam e como funcionariam, de forma que o direito assumiria estes dados de acordo com o conhecimento atual da tcnica. A respeito, os critrios para o diagnstico e declarao de morte cerebral perfariam certeza de que indivduo, que j possura suas capacidades cerebrais, no mais apresentaria chance alguma de t-las no estgio hodierno da medicina. Salientou que, diante dessas caractersticas, o direito positivo teria entendido que a declarao de morte enceflica seria suficiente para o indivduo ser considerado morto, no sendo mais necessrio aguardar a falncia cardiorrespiratria. Nesse contexto, o conceito de morte cerebral utilizar-se-ia para definio de vida e morte tanto no direito civil, como no penal e no biodireito. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54) ADPF e interrupo de gravidez de feto anencfalo - 13 Lembrou posicionamento da Corte o qual deveria permear a compreenso de vida como direito, e no como fato em todos os demais microssistemas do ordenamento jurdico no sentido de que embrio fecundado in vitro no conformaria ser vivo no sentido do disposto no art. 5, caput, da CF, haja vista que, para ser vida cuja proteo interessasse ao direito, necessria a possibilidade de desenvolvimento de indivduo com capacidades mnimas intrnsecas ao ser humano, no apenas possveis condies biolgicas. Acenou que a tendncia do uso semntico do conceito de vida no direito relacionar-se-ia com as ideias de dignidade, viabilidade de desenvolvimento e presena de caractersticas mentais de percepo, interao, emoo, relacionamento, conscincia e intersubjetividade, e no apenas atos reflexos e atividade referente ao desenvolvimento unicamente biolgico. Nestes termos, concordou com o argumento de que o crime de aborto diria respeito interrupo de vida em desenvolvimento e que a anencefalia no se compatibilizaria com as caractersticas que consubstanciariam a noo de vida para o direito. Igualmente, a proibio da antecipao do parto feriria a liberdade de escolha da gestante. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54) ADPF e interrupo de gravidez de feto anencfalo - 14 Expressou que a tese da ausncia de vontade do legislador para previso da anencefalia como causa excludente da ilicitude no seria bom parmetro hermenutico para o caso. Evidenciou que, no direito contemporneo, o processo legislativo seria muito complexo, a dificultar a aferio da vontade real do Legislativo e que seus documentos preparatrios nem sempre se mostrariam fontes seguras. Alm disso, registrou que no seria rara a criao da lei de maneira ambgua e atcnica de forma proposital, a fim de que sua aprovao fosse politicamente vivel, deixando-se a resoluo das dvidas futuras ao Judicirio. Tambm considerou que a Constituio determinaria os limites dessa vontade, de modo que a do legislador no poderia lhe ser contrria. Afastou a aplicao do precedente proferido no julgamento do RE 121336/CE (DJU de 26.6.92) espcie, tendo em conta que no se trataria de vontade inconstitucional com atribuio de contedo para salvar o texto, mas de interpretao conforme a Constituio para mant-lo e impedir que ele se estendesse a outra hiptese, que seria a anencefalia. No que diz respeito ao mtodo da ponderao valorativa, recorreu proporcionalidade em sentido estrito, pois as aes que preservariam os valores em concorrncia para a situao concreta seriam necessrias e adequadas. Segundo esse princpio, que levaria tcnica da ponderao, impenderia estabelecer as razes argumentativas, que justificariam a restrio de abrangncia de um princpio sobre outro, sempre com relao ao caso sob anlise. Outrossim, referiu que no se avaliariam propriamente os valores em jogo, mas os argumentos esgrimidos. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54) ADPF e interrupo de gravidez de feto anencfalo - 15 Comentou que haveria dvida sobre aplicao da proteo vida do feto anencfalo, ao passo que inexistiria hesitao sobre os direitos fundamentais da gestante. Tambm no haveria certeza sobre a sustentabilidade da vontade do legislador sobre a incluso da interrupo da gestao nessas circunstncias como crime, porquanto: a) identificar essa faculdade emprica seria dificlimo; e b) no se trataria de interpretao do art. 128 do CP (que de finiria as excludentes de ilicitude), mas dos artigos 124 e 126, no tocante ao fato de a anencefalia estar ou no includa no contedo do tipo aborto. Assim, a discusso fundar-se-ia a respeito do contedo do tipo, e no sobre eventual existncia de excludente. Por outro lado, reputou certo que a vontade do legislador sempre levaria em conta, nos casos de gestao, a vontade e a situao da mulher, o que se inferiria na diferenciao do grau de reprovabilidade das condutas que se relacionariam ao direito vida. Ao sobrelevar a dificuldade de justificar a proteo do feto anenceflico por meio da criminalizao da conduta da gestante, concluiu que a ponderao dos argumentos valorativos direcionaria a deciso em favor da mulher. Finalizou que o direito penal moderno apresentar-se-ia como ultima ratio, de forma que deveria ser mnima a sua interveno nas relaes sociais, consoante seus preceitos de: a) idoneidade, a criminalizao como meio til para resolver o problema social; b) subsidiariedade, demonstrao de inexistncia de alternativas para a regulao da conduta indesejada; e c) racionalidade, comparao dos benefcios e dos custos sociais decorrentes da criminalizao. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54) ADPF e interrupo de gravidez de feto anencfalo - 16 O Min. Luiz Fux reforou que o bem jurdico em eminncia seria exatamente a sade fsica e mental da mulher, confrontada em face da desproporcionalidade da criminalizao do aborto levado a efeito por gestante de feto
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anenceflico. Asseverou que essa ponderao de preceitos denominar-se-ia estado de necessidade justificante, consectariamente, o art. 128 do CP deveria receber releitura moral. Ademais, a lacuna normativa atual no deveria conduzir incriminao da conduta, por configurar caso de recurso equidade integrativa, a fim permitir o preenchimento da omisso legislativa com aquilo que teria dito o legislador se tivesse conhecido os dados aterrorizantes da gestao de feto anenceflico. A Min. Crmen Lcia ressaltou que a questo discutida seria o direito vida e liberdade, considerada a possibilidade jurdica de grvida de feto anencfalo escolher qual seria o melhor caminho a ser seguido, quer continuando, quer interrompendo a gravidez. Enfatizou o princpio constitucional da dignidade da vida e reportou-se ao direito sade. Aquilatou que a dignidade do ser humano iria alm da dignidade da pessoa. Esclareceu que o luto pelo qual a me passaria, na hiptese de optar pela antecipao do parto, seria luto e libertao. Aduziu que os direitos ora tratados deveriam ser avaliados sob o prisma de toda a famlia: feto, me, pai e irmos. Arrematou que a interrupo da gravidez no seria criminalizvel. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54) ADPF e interrupo de gravidez de feto anencfalo - 17 O Min. Ayres Britto frisou que a gestao de anencfalo seria arremedo de gravidez, pela antecipada certeza de frustrao do processo em que consistiria. Entendeu haver trs acepes semnticas acerca dos dispositivos penais em comento: na primeira delas, a antecipao teraputica do feto anencfalo seria crime. Assim, para que a regra legal da apenao passasse a incidir, seria suficiente a conduta dolosa com o intuito de impedir que o feto conclusse o ciclo de sua formao. No ponto, destacou ser estranho criminalizar a interrupo da gravidez sem a definio de incio da vida, de que careceriam tanto a Constituio quanto o Cdigo Penal. Por sua vez, na segunda inteleco, inexistiria o crime de aborto, visto que seu objeto seria natimorto cerebral, ser padecente de inviabilidade vital. Assim, aborto de anencfalo seria coloquialismo, e no uso correto da linguagem jurdica, considerada a atipicidade da conduta. Por fim, a terceira interpretao exprimir-se-ia no juzo de que a antecipao teraputica do parto de feto anencfalo seria fato tpico, mas no configuraria prtica de delito. Ocorre que o abalo psquico e a dor moral da gestante seriam bens jurdicos a tutelar, para alm da potencialidade de vida do feto. Ademais, sua gestao dificultaria sobremodo a gravidez. Assim, levar s ltimas consequncias esse martrio, contra a vontade da mulher, corresponderia a tortura. Concluiu, a partir da base plural de significados exposta, que o fato seria atpico. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54) ADPF e interrupo de gravidez de feto anencfalo - 18 O Min. Gilmar Mendes realou a importncia da ADPF, como processo de ndole objetiva, na instrumentalidade da proteo dos direitos fundamentais. Evidenciou a relevncia do amicus curiae como fonte de informao para a Corte, alm de cumprir funo integradora importante no Estado de Direito, tendo em conta o carter pluralista e aberto de sua admisso, fundamental para o reconhecimento de direitos e a realizao de garantias constitucionais. Nesse sentido, reputou no razovel a ausncia, nesse julgamento, de algumas entidades que tentaram se habilitar como amici curiae. Teceu, ainda, comentrios sobre o tratamento do aborto no direito comparado, e demonstrou que praticamente metade dos pases membros da ONU reconheceriam a possibilidade de interrupo da gravidez no caso de anencefalia do feto. Sublinhou que, nessa listagem, encontrar-se-iam Estados com populao de forte base religiosa. No tocante ao pedido ora formulado, afirmou que o aborto seria tpico, visto que o feto anencfalo poderia nascer com vida, ainda que breve. Ademais, entendeu inadequado tratar o fato como atpico, porquanto parte da sociedade defenderia a vida e a dignidade desses fetos. Rememorou que o princpio da dignidade da pessoa humana tambm tutelaria o nascituro, pois o desenvolvimento da vida passaria pelo estgio fetal. Assim, atentou a possibilidade de interpretar o aborto de anencfalo a partir das opes legislativas j existentes acerca da iseno de punibilidade para o aborto em geral, previstas no CP, que transitariam entre o estado de necessidade e a inexigibilidade de conduta diversa. A respeito, consignou que a gestao de feto anenceflico representaria maior risco para a sade da me do que uma gravidez comum, do ponto de vista fsico, embora no atingida a gravidade requerida no art. 128, I, do CP. Por sua vez, a sade psquica da genitora tambm seria vulnerada, dado o sofrimento decorrente do diagnstico da condio do feto. Nesse ponto, a proteo incolumidade da gestante assemelhar-se-ia, em sua estrutura lgico-funcional, ao aborto de feto resultante de estupro, em que a inteno da norma seria proteger a integridade psicolgica da me. Avaliou que seria plausvel vislumbrar hiptese de causa supralegal de excluso de ilicitude e/ou culpabilidade. Constatou que o aborto de anencfalo estaria compreendido entre as duas causas excludentes de ilicitude previstas no CP, mas seria inimaginvel para o legislador de 1940, pelas limitaes tecnolgicas existentes, incluir a hiptese no texto legal. Assim, esse fato poderia ser considerado omisso legislativa no condizente com o esprito do CP e incompatvel com a Constituio. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54) ADPF e interrupo de gravidez de feto anencfalo - 19 O Min. Celso de Mello repisou que no se trataria de disputa entre Estado e Igreja, considerada a laicidade daquele. Assim, o direito no se submeteria religio, embora a respeitasse. De igual modo, as autoridades incumbidas de aplic-lo deveriam evitar a repercusso, sobre o processo de poder, de suas prprias convices religiosas. Acentuou a indefinio de vida e de morte no texto constitucional, bem como nos diversos campos do saber humano. Verificou, entretanto, que a morte, para a legislao brasileira, no sentido jurdico, seria a cerebral. Discorreu sobre os avanos dos direitos das
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mulheres, como parte integral e indivisvel dos direitos humanos universais. Em relao ao aborto de anencfalos, reputou atpica a conduta, visto que, se nascessem, seriam natimortos cerebrais, ou seja, no haveria vida a ser tutelada pela norma penal. Por fim, os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello ficaram vencidos na medida em que acrescentavam, ao dispositivo da deciso prolatada pelo Colegiado, as seguintes condies de diagnstico da anencefalia e de realizao do procedimento cirrgico de interrupo da gravidez: a) atestado subscrito por, no mnimo, dois mdicos especialistas; b) cirurgia realizada, sempre que possvel, por mdico distinto daqueles que produziram o diagnstico; c) observncia de perodo de trs dias entre a data do diagnstico da anencefalia e a da interveno cirrgica; e d) disponibilizao, por parte do Poder Pblico, em favor de gestantes de menor poder aquisitivo, de acompanhamento psicolgico, tanto antes quanto depois do procedimento cirrgico. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54) ADPF e interrupo de gravidez de feto anencfalo - 20 Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, Presidente, que julgavam o pedido improcedente. O Min. Ricardo Lewandowski sublinhava que o legislador infraconstitucional isentara de pena, excepcionalmente, o aborto, desde que praticado por mdico, em duas hipteses taxativamente definidas: no chamado aborto necessrio e no denominado aborto sentimental (CP, art. 128, I e II). Reconhecia que, na hiptese de aborto necessrio ou teraputico, no seria legtimo o aborto eugensico, ainda que provvel ou at mesmo certo que a criana nascesse com deformidade ou enfermidade incurvel. Assim, seria penalmente imputvel o abortamento induzido de feto mal formado. Alm disso, afastava o argumento de que, poca da promulgao do Cdigo Penal ou de sua reforma no existiriam mtodos cientficos para detectar eventual degenerao fetal. Frisava que, caso desejasse, o Congresso Nacional, intrprete ltimo da vontade soberana do povo, poderia ter alterado a legislao para incluir o aborto de fetos anencfalos dentre as hipteses de interrupo da gravidez isentas de pena. No tocante interpretao da lei conforme a Constituio, nos termos em que requerido, rememorava o princpio bsico da conservao das normas derivado da presuno de constitucionalidade destas , segundo o qual seria desejvel conferir s leis interpretao conforme a Constituio, sem declar-las inconstitucionais, considerada a vontade soberana do legislador. Asseverava, ademais, que quando a lei fosse clara no haveria espao para interpretao, de modo que no seria dado ao intrprete afrontar sua expresso literal, a pretexto de extrair dela contedo em conformidade com o texto constitucional. Reputava caber ao STF apenas o papel de legislador negativo, para extirpar do ordenamento jurdico as normas incompatveis com a Constituio. Consignava que o Poder Legislativo, por sua vez, estaria dividido em relao ao tema dada a existncia de projetos de lei a seu respeito , sem consenso at o momento. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54) ADPF e interrupo de gravidez de feto anencfalo - 21 Registrava que a Organizao Mundial de Sade arrolaria diversas patologias fetais em que as chances de sobrevivncia dos recm-nascidos seriam nulas ou muito pequenas. Ademais, anotava que anencefalia no corresponderia ausncia total do encfalo, mas de parte dele, de forma que o nome mais correto para a doena seria meroencefalia. Assim, a iseno de pena relacionada ao aborto nesses casos seria discutvel do ponto de vista tico, jurdico e cientfico, diante dos distintos aspectos que a deficincia poderia apresentar. Por outro lado, abriria as portas para a interrupo da gestao em inmeros outros casos. Relembrava a existncia de vrios dispositivos infraconstitucionais em vigor a resguardar a vida intrauterina, de forma que a procedncia do pedido aduzido nesta ADPF implicaria a inconstitucionalidade deles, a evitar lacunas no ordenamento. Trazia a lume a preocupao das autoridades mdicas com o sofrimento dos fetos anencfalos, os quais, no obstante dotados de sistema nervoso incompleto, sentiriam dor e reagiriam a estmulos externos. Aduzia que o Ministrio da Sade, ao discutir anencefalia e doao de rgos, teria afirmado que toda a pessoa humana, indistintamente, deveria ser tratada como fim em si mesma (CF, art. 3, III), e que a retirada de tecidos do neonato anencfalo para esse propsito deveria ser precedida de diagnstico de parada cardaca irreversvel, sob pena de enquadramento nas cominaes previstas na lei dos transplantes de rgos. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54) ADPF e interrupo de gravidez de feto anencfalo - 22 O Presidente considerava, primeiramente, que o caso seria distinto do referente s clulas-tronco embrionrias, em que se tratara do embrio excedente, que sequer fora implantado no tero e jamais viria a s-lo. A ideia de vida humana estaria afastada daquela questo, pois ausente o fenmeno do processo vital que a caracterizaria. Destacava que todos os fetos anencfalos, a menos que j estivessem mortos, seriam dotados de capacidade de movimento autgeno, vinculada ao processo contnuo da vida e regida pela lei natural que lhe seria imanente. Sintetizava que, se o anencfalo morresse, ele s poderia faz-lo por estar vivo. Enfatizava haver ntida diferena entre o aproveitamento cientfico-teraputico de material gentico congelado e qualquer hiptese de aborto. Esclarecia que a morte enceflica seria situao de prognstico, de irreversibilidade em que no haveria sequer respirao espontnea, o que no seria a situao do anencfalo. Lembrava que a audincia pblica, realizada na Corte acerca do tema, produzira resultados contraditrios e, portanto, inaproveitveis quanto questo da existncia de atividade e ondas cerebrais no anencfalo. Consignava que a morte enceflica seria distinta da anencefalia, a qual integraria, ainda que brevemente, processo contnuo e progressivo da vida. Assim, sua
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evoluo natural no poderia ser abreviada em nome de razes autorizadoras da extrao de rgos no caso de morte enceflica. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54) ADPF e interrupo de gravidez de feto anencfalo - 23 Afastava a invocao dos princpios da autonomia da vontade, da liberdade pessoal e da legalidade como fatores de legitimao do aborto doloso de anencfalo. Registrava que a conduta seria claramente banida pelo direito penal ptrio, e que bastaria, para a configurao do crime, a eliminao da vida, abstrada toda especulao quanto a sua viabilidade futura ou extrauterina. No se poderia cogitar, sem contraste ostensivo com o ordenamento jurdico, de resguardo autonomia da vontade, quando preordenada ao indisfarvel cometimento de delito. Frisava que a imposio de pena capital ao feto anenceflico atentaria contra a prpria ideia de um mundo diverso e plural, defendida pelos partidrios da arguente. Retirar-se-lhe-ia, tambm, a dignidade advinda de sua incontestvel ascendncia e natureza humanas. Considerava que essa discriminao no seria diferente do racismo, do sexismo e do especismo. Asseverava que o simples fato de o anencfalo ter vida e pertencer espcie humana garantir-lhe-ia, apesar da deficincia, proteo jurdica e constitucional. Reputava imprpria a remisso liberdade de crena, bem como ao carter laico do Estado, pois a hiptese seria de crime tpico. Ressurtia que esse argumento, levado s ltimas consequncias, poderia repelir a tipicidade penal de sacrifcios humanos em cultos satnicos, por exemplo. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54) ADPF e interrupo de gravidez de feto anencfalo - 24 Acrescentava que a argumentao da autora poderia ser empregada para a defesa de assassinato de bebs anencfalos recm-nascidos, j que apenas o momento da execuo do ato seria distinto. Rememorava que tanto a vida intrauterina quanto extrauterina guardariam idntico nvel de dignidade constitucional. Destacava que, embora ainda sem personalidade civil, o nascituro seria investido pelo ordenamento, portanto sujeito de direito, no coisa ou objeto de direito alheio. Discorria sobre a punibilidade da eutansia e afirmava que vislumbrar na nfima possibilidade de sobrevida, na sua baixa qualidade ou na efmera durao pressuposta, argumento racional para ceif-la seria insustentvel luz da ordem constitucional. Esta asseguraria valor supremo vida humana, a qual no poderia ser relativizada segundo critrios sempre arbitrrios. Avaliava que falar-se em morte inevitvel e certa seria pleonstico, dada sua certeza e inevitabilidade para todos. Desse modo, a durao da vida no poderia estar sujeita ao poder de disposio das demais pessoas. Articulava que seria evidente a vida do anencfalo aps o nascimento, inclusive, visto que, se vtima de alguma agresso, estaria configurado o crime correspondente, fosse homicdio, infanticdio, estupro, leso corporal, dentre outros. No haveria como legitimar, portanto, a prtica de condutas semelhantes antes do parto. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54) ADPF e interrupo de gravidez de feto anencfalo - 25 Explanava a dificuldade tcnico-cientfica de se detectar, com preciso absoluta, quais as hipteses de anencefalia, de modo a diferenci-los de outras afeces da mesma classe nosolgica, das quais se distinguiria apenas por questo de grau. Nesse sentido, explicitava a impossibilidade de se apurar, com a segurana necessria, se dado caso seria de anencefalia, o que refletiria no prognstico da viabilidade do feto fora do tero. Mencionava haver, portanto, dissensos irreconciliveis no mundo cientfico, de maneira que seria imperioso proibir o aborto ainda naquelas situaes. Versava que o sofrimento ao qual a gestante de feto cuja possibilidade de sobrevida seria incerta submeter-se-ia no seria equiparvel tortura. Isto porque de tortura s se poderia cogitar com seriedade quando sofrimento injusto e intencional pudesse ser esquivado de maneira compatvel com o ordenamento jurdico. No caso de aborto como mtodo para evitar ou encurtar o sofrimento, haveria crime sem previso de excludente, alm de violao ao direito vida e dignidade humana. Ademais, inexistiria inflico proposital de sofrimento, este resultante de mero acaso biolgico, que no seria justo nem injusto, portanto. A vida no poderia, assim, ser destruda para satisfazer sentimento de frustrao e insuportabilidade personalssima de uma dor, ainda que legtima, mas apenas humana. Expunha que no aborto justificado por estupro, por outro lado, a mulher engravidaria em decorrncia de ao violenta e ilcita, imputvel exclusivamente a outrem. Por conseguinte, se a ao criadora do feto anenceflico fosse espontnea e consentida, sua consequncia no poderia ser interrompida sem expressa previso legal. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54) ADPF e interrupo de gravidez de feto anencfalo - 26 Negava que o argumento de perigo, para a gestante, na gravidez de feto anenceflico, fosse aplicvel espcie, porque todas as hipteses de risco de vida genitora j estariam sob o plio do aborto teraputico (CP, art. 128, I), o qual no abarcaria mero evento psquico do sofrimento da me ou vaga possibilidade de complicaes na gestao. Acrescia que toda gravidez implicaria risco terico sade da mulher, e que eventual concretizao desse perigo no legitimaria a realizao de aborto. Julgava impertinente a ideia de que a prtica do referido crime teria relao com o planejamento familiar e com os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, a quem, supostamente, dever-se-ia reconhecer autonomia para
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se livrar de gravidez incmoda ou dolorosa. Conclua no se poder invocar esses direitos para, egoisticamente, eliminar a vida de outrem. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54) iii. Restrio constitucional indireta
a restrio indiretamente constitucional estabelecida mediante lei Sobre o assunto das restries, convm destacar as trs espcies de reserva legal: Reserva legal simples: aquela que ocorre quando o dispositivo constitucional consagra uma competncia para estabelecer restries sem fazer qualquer tipo de exigncia quanto ao contedo ou a finalidade da lei restritiva. Ex. art. 5, XV, da CF/88: livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; Reserva legal qualificada: aquela que ocorre quando a Constituio autoriza que a lei estabelea restries, mas limita o contedo destas, fixando condies especiais ou estabelecendo os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados. Ex: art. 5, XII: XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; (Vide Lei n 9.296, de 1996). Especialmente ao direito vida, no h reserva legal, nem simples nem qualificada, na Constituio. Reserva legal implcita: aquela que ocorre quando, apesar de no existir previso expressa, outros princpios constitucionais justificam a criao de uma restrio por lei. Neste caso, deve ser utilizado o princpio da proporcionalidade para verificar a constitucionalidade da restrio. OBS: Esta ideia est relacionada j (pensamento de interveno e limites), segundo a qual as restries a um direito fundamental so estabelecidas a partir de outros direitos (ideia essa que tambm se relaciona ao princpio da unidade da constituio). Exemplo de restrio implcita: a Lei 11.105/05 (lei de biossegurana) que, segundo o STF, possui restries legtimas ao direito vida tendo em vista a necessidade de se proteger direitos fundamentais de terceiros. Outro exemplo a disposio do art. 128 do Cdigo Penal, que trata do aborto necessrio (ou teraputico) e do aborto sentimental, sendo que neste ltimo caso, h uma prevalncia da liberdade sexual e da dignidade da me sobre o direito vida do feto. Legalizao do aborto
Outro tema muito importante que est sendo discutido no Brasil atualmente a questo da legalizao do aborto (no nos casos j discutidos, mas de modo geral). J houve um projeto de lei desenvolvido por uma comisso de juristas no sentido de descriminalizar o aborto no incio da gestao (primeiro trimestre), mas essa iniciativa foi rejeitada pela Comisso de Constituio e Justia da Cmara. Agora, com o projeto de novo Cdigo Penal, h outra iniciativa semelhante que vai tramitar no Congresso. So argumentos contrrios legalizao do aborto: A Constituio consagra a inviolabilidade do direito vida, devendo este ser protegido a partir da concepo. Qualquer outra medida diferente da criminalizao no ser capaz de proteger esse direito de forma suficiente (princpio da proibio de proteo deficiente). Haveria nesse caso um comando constitucional de criminalizao.
Argumentos favorveis legalizao do aborto: Partem da premissa de que existem outras medidas adequadas proteo da vida do feto. Os argumentos dividem-se em dois grupos: (1) Relacionados aos direitos fundamentais da gestante: - Autonomia reprodutiva e liberdade de escolha: A dignidade da pessoa humana compreende o direito de autodeterminao da gestante sem interferncia do Estado. um argumento mais forte no contexto da sociedade norte americana. - Direito igualdade: um argumento muito utilizado pelas feministas nos EUA. A legislao do aborto uma legislao androcntrica (feita e pensada pelos homens) e gera um impacto desproporcional nas mulheres. Surgida nos EUA em 1971, a teoria do impacto desproporcional permite o reconhecimento da
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inconstitucionalidade de normas que, embora aparentemente regulares, causem um nus desproporcional para determinados grupos em situao de inferioridade. - Direito privacidade: esse terceiro argumento foi o principal utilizado pela Suprema Corte Norte Americana no caso Roe v. Wade em 1971, no qual se discutiu a questo do aborto. Nessa deciso, concluiu a Corte que o direito privacidade da mulher amplo o suficiente para compreender o direito de interromper ou no a gestao. (2) Relacionados questo da sade pblica: - um argumento muito utilizado na Frana. Os defensores desse posicionamento entendem que a questo relacionada interrupo da gravidez deve ser tratada na esfera da sade pblica e no na esfera criminal.
9.4 Direito igualdade a) mbito de proteo Igualdade formal X Igualdade material
preciso diferenciar, primeiramente, a igualdade formal da igualdade material. A igualdade formal, tambm chamada de igualdade civil, jurdica, ou igualdade perante a lei, consiste no tratamento isonmico conferido a todos os seres de uma mesma categoria. Est consagrada no caput do art. 5 da CF/88. Por exemplo, pode-se dizer que o tratamento dispensado aos servidores pblicos, diferente dos empregados celetistas, no viola essa igualdade formal, j que no se trata de indivduos da mesma categoria. J a igualdade material, tambm chamada de igualdade real ou ftica, aquela que tem por fim a igualizao das desigualdades no plano ftico por meio da concesso de direitos sociais substanciais. A proteo igualdade material pode ser extrada da CF/88 no art. 3, III, j que o constituinte elenca a reduo das desigualdades no plano ftico, o que exige um tratamento jurdico desigual. Observa-se, portanto, que a igualdade formal incompatvel, em alguns casos, com a igualdade material. Um tema polmico a classificao da ideia de justia aristotlica: tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na proporo de suas desigualdades, trata-se de critrio de justia formal ou material? A questo controvertida, mas o professor entende que quando o tratamento desigual tem por finalidade tratar situaes diversas de forma diferenciada, ele est associado igualdade formal. Por sua vez, quando o objetivo do tratamento desigual a reduo de desigualdades fticas, ele se relaciona igualdade material. Igualdade perante a lei X Igualdade na lei
A igualdade perante a lei est relacionada ao momento de aplicao da lei. Dirige-se ao executivo e ao judicirio. Por sua vez, a igualdade na lei refere-se ao momento de elaborao da lei. Dirige-se, sobretudo, ao legislador. No obstante a Constituio de 1988 utilizar a expresso igualdade perante a lei, no h dvidas de que este princpio se dirige a todos os poderes pblicos, inclusive, ao legislador. Sobre essa distino, ver o AI 360.461-Agr, no STF: b) Interveno (violadora)
So exemplos paradigmticos de interveno sem justificao constitucional: - ADI 3443, no qual o STF adotou o seguinte entendimento: viola o princpio constitucional da isonomia norma que estabelece como ttulo um mero exerccio de funo pblica. - RE 161.243 (caso Air France): viola o princpio constitucional da isonomia a adoo de estatutos diferentes em razo da nacionalidade do empregado. c) Restrio
Apesar de restringir o direito, h uma justificao constitucional que a legitima. So exemplos: i. - Restries constitucionais diretas:
- CF/88, art. 7, XVII (licena gestante de 120 dias) e ADCT, art. 10, 1 (licena paternidade de 5 dias);
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- CF/88, art. 201, 7 (estabelece prazos distintos para aposentadoria); ii. - Restries constitucionais indiretas
- Critrios de admisso em concurso pblico: em princpio, o art. 7, XXX, veda a adoo de critrios de admisso diferenciados, todavia, existem certas hipteses em que se permite a distino no critrio de admisso, em nome do princpio da eficincia da administrao pblica. O STF analisou o tema e determinou serem necessrio trs requisitos para a validade de tais critrios diferenciados: Previso legal (art. 5, II e art. 37); Razoabilidade da exigncia decorrente da natureza das atribuies do cargo a ser preenchido;
O STF tem entendimento sumulado a este respeito (Sm. 683). O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da , quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. Esta smula trata especificamente sobre o limite de idade. Mas, h decises do STF em que o mesmo entendimento utilizado para outros critrios de admisso. Ex: Cargo de um agente penitencirio para previso feminina para fazer revista de mulheres. No ir fazer concurso para homens participarem. Esse critrio razovel. Ex: tem determinados cargos que exigem certo porte fsico agente policial. Para esses casos, justifica-se a exigncia de altura mnima. - o direito diferena, defendido por alguns autores como Daniel Sarmento, revela-se como uma faceta do direito igualdade. Esse direito diferena est diretamente ligado ao que Dworkin denomina de democracia constitucional. Segundo ele, a democracia constitucional exige o tratamento de todos com igual respeito e considerao, o que somente possvel quando reconhecido o direito de ser diferente de viver de acordo com esta diferena. Boaventura de Sousa Santos afirma que temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza; temos o direito de ser diferentes, quando a igualdade nos descaracteriza.
Aes afirmativas
Consistem em polticas pblicas ou programas privados, geralmente de carter temporrio, desenvolvidos com a finalidade de reduzir desigualdades fticas, decorrentes de uma hipossuficincia fsica ou econmica, ou de discriminaes por meio da concesso de algum tipo de vantagem compensatria de tais condies. So espcies de aes afirmativas: cursinho pr-vestibular para alunos carentes, programas especiais de treinamento, bolsas de estudo, sistema de cotas, etc.
Argumentos favorveis e contrrios ao sistema de cotas (ADPF 186): A FAVOR DAS COTAS - Argumento de justia compensatria baseado ne retificao de injustias ou falhas cometidas contra indivduos ou falhas cometidas contra indivduos no passado, seja pelo governo, seja por particulares utilizado pelo Min. Luiz Fux. Este argumento costuma ser criticado por impor s geraes atuais um nus decorrente de falhas praticadas por geraes passadas; Argumento de justia distributiva consiste na promoo de oportunidades para aqueles que no conseguem se fazer representar de maneira igualitria. um argumento que busca concretizar a igualdade material. Um exemplo da aplicao desse 18 argumento de justia distributiva o art. 10, 3, da Lei 9.504/97 . Reservando um CONTRA AS COTAS - Viola o mrito, que um critrio republicano, violando o 19 disposto no art. 208, V. - Viola a igualdade formal (discriminao reversa); - Trata-se de medida imediatista e inapropriada, ou seja, o sistema de cotas no resolve o problema em sua origem.
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Art. 10. Cada partido poder registrar candidatos para a Cmara dos Deputados, Cmara Legislativa, Assembleias o Legislativas e Cmaras Municipais, at cento e cinquenta por cento do nmero de lugares a preencher. (...) 3 Do nmero de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou coligao preencher o mnimo de 30% (trinta por cento) e o mximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo.
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A FAVOR DAS COTAS percentual mnimo, o legislador pretende possibilitar que a participao da mulher se mostre no plano ftico. Este argumento foi utilizado pelos Ministros - Promoo da diversidade argumento utilizado pela Suprema Corte dos EUA para considerar constitucional o sistema de cotas para negros na Universidade de Michigan. uma medida que estabelea o sistema de cotas dever ser considerada constitucional quando contribuir para o surgimento de uma sociedade mais diversificada, aberta, tolerante, miscigenada e multicultural. Dentre os ministros que utilizaram esse argumento, esto a Min. Rosa Weber, Csar Peluso e Lewandowski Igualdade entre homens e mulheres
CONTRA AS COTAS
Mesmo tendo a CF/88 determinado a igualdade formal entre homens e mulheres (art. 5), a lei pode estabelecer diferenciaes, desde que seja para atenuar desnveis, com o objetivo de concretizar a igualdade material. Um exemplo disso a Lei Maria da Penha. Essa lei no protege igualmente os homens em relao s mulheres, mas no inconstitucional. Ela apenas protege a parte mais vulnervel. A deciso do STF que considerou constitucional a Lei11.340/06 o HC 106.212. 9.5 Direitos fundamentais liberdade a) Introduo Liberdade positiva X Liberdade negativa
Os direitos fundamentais ligados liberdade so muitos, mas nos restringiremos a apenas alguns deles. Antes de ver esses direitos propriamente ditos, cumpre fazer a distino entre liberdade negativa e liberdade positiva. A Liberdade negativa (tambm chamada de liberdade civil, liberdade de agir ou liberdade dos modernos) a situao na qual um sujeito tem a possibilidade de agir sem ser impedido ou de no agir sem ser obrigado. uma ausncia de constrangimento por parte do Estado. A liberdade positiva tambm chamada liberdade poltica (no sentido amplo de fazer opes) ou liberdade de querer, ou liberdade dos antigos). Essa distino de nomenclatura que classifica a liberdade em dos antigos e dos modernos foi cunhada por Benjamin Constant, no final do sc. XVIII, no perodo da Revoluo Francesa. Para compreend-la, preciso levar em considerao o contexto dessas revolues liberais, que objetivavam substituir o Estado absolutista pelo Estado de Direito. Como nessa poca se lutava pela ausncia das ingerncias do Estado, ou seja, pela concretizao das liberdades civis, Benjamin Constant classificou-as como dos modernos, em oposio s liberdades dos antigos (gregos). A liberdade positiva , pois, a situao na qual um sujeito tem a possibilidade de orientar o seu prprio querer no sentido de uma finalidade sem ser determinado pelo querer dos outros. uma liberdade que se relaciona a autodeterminao, autonomia da vontade.
b)
Liberdade de Expresso ou de Manifestao do Pensamento i. mbito de proteo
Essa liberdade est consagrada no art. 5, IV: livre a manifestao de pensamento, sendo vedado o anonimato. A princpio, a nica vedao estabelecida pelo dispositivo o anonimato. O ser humano no se contenta apenas em ter suas prprias opinies, em muitos casos, ele quer express-las e, at mesmo, fazer o proselitismo (tentativa de convencimento das outras pessoas). De acordo com a teoria democrtica, a finalidade desse direito assegurar a livre competio no mercado de ideias. Essa expresso mercado de ideias atribuda a um juiz da Suprema Corte dos EUA chamado Oliver Wendell Holmes, que a teria cunhado em um voto proferido em 1916, no qual se manifestou que o melhor teste da verdade a capacidade do pensamento de se fazer aceito na competio do mercado. Observe que o que est consagrado na Constituio no a liberdade de pensamento. Pelo menos por enquanto, essa liberdade no precisa de proteo. O que a Constituio protege a liberdade de manifestar, de expressar o pensamento.
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Art. 208 O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: V - acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um.
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ii.
Restries (intervenes legtimas /constitucionalmente justificadas)
A primeira restrio aquela contida no prprio dispositivo, referente vedao ao anonimato. Essa vedao tem basicamente duas finalidades: (1) Finalidade preventiva: desestimular manifestaes abusivas do pensamento; (2) Finalidade repressiva ou reparatria: permitir a responsabilizao civil e penal de quem emite o pensamento e 20 assegurar o direito de resposta (art. 5, V ). Como no existem direitos absolutos, se algum age de forma abusiva e viola direitos de terceiros (sobretudo o direito privacidade vida privada, intimidade, a honra e a imagem), pode ser responsabilizado. Vedao ao Anonimato X Denncia annima e escritos apcrifos
O STF tem um entendimento firmado no sentido de que denncia annima no se presta instaurao de inqurito policial nem pode ser utilizada como prova processual (ver INQ 1957). O objetivo do disque denncia fazer com que a informao chegue s autoridades, possibilitando a verificao de sua veracidade. Essa averiguao autnoma denncia, ou seja, se desvincula da irregularidade da denncia (Ver STF, MS 24.369). Assim, a depender da veracidade da informao e das provas colhidas pela autoridade na averiguao da denncia, ser possvel instaurar um inqurito, j que o dever funcional da autoridade investigar, no interessando de que maneira ela teve conhecimento do fato. Mas claro que a autoridade deve agir com prudncia e parcimnia. Hipteses nas quais o STF tem admitido escritos apcrifos como prova: 1) 2) Quando produzidos pelo prprio acusado. Ex: sequestrador escreve bilhete, pedindo resgate. Deve usar de meios para saber de onde veio o bilhete. Quando se constiturem no prprio corpo de delito do crime; Ex: uma carta no caso de crime contra a honra. Pode fazer um exame grafotcnico, por exemplo.
Trata-se de reserva legal qualificada, j que o art. 5, XLI e XLII determinam que: XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais; XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei; A lei que regulamenta esses dispositivos a Lei 7.116/89. c) Liberdade de conscincia, de crena e de culto i. mbito de proteo
Estas liberdades esto consagradas no art. 5, VI a VIII, CF/88: VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias; VII - assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva; VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei; Essa inviolabilidade atribuda a liberdade de conscincia e de crena pela CF/88 no art. 5, VI, no significa que tais direitos sejam absolutos. Afinal, no existem direitos absolutos, pois todos encontram limites em outros direitos tambm consagrados na Constituio (princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas). A liberdade de conscincia a mais ampla do que a liberdade de crena, abrangendo-a. Quando se fala em liberdade de crena, ela geralmente relacionada a aspectos religiosos. A liberdade de conscincia, por sua vez, engloba tambm convices filosficas e polticas.
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Art. 5 - V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem;
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A liberdade de culto nada mais do que a manifestao/exteriorizao da crena. Em relao ao culto, h um aspecto interessante: o culto pode ser exercido em qualquer local, desde que no viole o direito de terceiro, seja em templos ou em lugar aberto ao pblico. Esta liberdade de culto, contudo, especialmente protegida quando ocorrem nos templos (recebendo inclusive imunidade tributria). Escusa de conscincia
Alm disso, a CF/88 consagra, no art. 5, VIII, o imperativo de conscincia, tambm conhecido como objeo ou escusa de conscincia. a possibilidade que a pessoa tem de alegar uma escusa para se eximir de determinada obrigao imposta a todos. Essa escusa abrange aspectos filosficos, polticos e religiosos. No so apenas os aspectos religiosos que recebem a proteo de escusa de conscincia, mas tambm os polticos e filosficos. Contudo, preciso que o indivduo cumpra uma prestao alternativa que no tem cunho sancionatrio, mas serve apenas para assegurar a escusa de conscincia. Em caso de recusa no cumprimento da prestao alternativa poder haver sano que consiste na suspenso de direitos polticos, conforme determina o art. 15, IV: Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: (...) IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII; A escusa de conscincia pode ser alegada amplamente ate o advento de lei que venha regular determinada obrigao, e que poder limitar a escusa trata-se de norma de eficcia contida. Em relao ao servio militar, preciso destacar que a escusa de conscincia s pode ser invocada em tempos de paz, consoante determina o art. 143, 1: Art. 143. O servio militar obrigatrio nos termos da lei. 1 - s Foras Armadas compete, na forma da lei, atribuir servio alternativo aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia, entendendo-se como tal o decorrente de crena religiosa e de convico filosfica ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar. Como determinar se a escusa de conscincia ou no legtima? A Corte EDH determinou em um caso paradigmtico uma diretriz para interpretar esses casos: a objeo deve surgir a partir de um pensamento suficientemente estruturado, coerente e sincero. ii. Interveno violadora do direito
O art. 19, I, da CF/88 consagra o Estado brasileiro como laico (ou no confessional ou estado secular). Isso significa que, com o advento da Repblica, houve a total separao entre Estado e Igreja. O Estado Brasileiro , pois, caracterizado pela neutralidade em relao s vrias concepes religiosas: o exerccio do poder deve ser neutro, para garantir a simetria da liberdade religiosa, permitindo desarmar o potencial conflituoso existente entre as diversas concepes. Mas, ateno, quando se tem um Estado Laico, no significa que os argumentos religiosos devam ser excludos, ao contrrio, eles podem e devem fazer parte do debate. No entanto, decises politicas s sero legtimas se baseadas em argumentos acessveis a todos (a transformao de um argumento religioso em um argumento racionalmente justificado chamada por Habermas de traduo institucional). No caso do Brasil, a CF/88 reconhece que religio desempenha um papel fundamental, protegendo-a, mas determina que o Estado deve possuir uma postura neutra: Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico relevante estabelecermos uma distino entre os seguintes 3 conceitos: -Laicidade (neutralidade religiosa): o exerccio do poder deve ser neutro, no podendo prejudicar nem beneficiar religies;
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-Laicismo: uma espcie de anti-religio, no o caso do Estado brasileiro; -Atesmo: o Estado brasileiro no um estado ateu, tanto que no prembulo h meno a palavra Deus. O atesmo no deixa de ser uma concepo contrria religio. Uma das questes mais polmicas ligadas interveno violadora da liberdade de conscincia a colocao de smbolos religiosos em locais pblicos (sobretudo o crucifixo): Seria legtima a colocao em locais pblicos de smbolos religiosos, sendo o Estado brasileiro um estado laico? Essa questo foi levantada perante o CNJ, com o pedido feito foi para retirar o crucifixo dos Tribunais. O argumento principal utilizado pelo CNJ foi que os crucifixos so smbolos da cultura brasileira e, portanto, no violam o dever de neutralidade do Estado. Na Alemanha, houve um caso muito semelhante. Um grupo de mrmons ajuizou uma ao, pedindo que fossem retirados os crucifixos das escolas pblicas. Essa questo foi suscitada perante o Tribunal. O tribunal entendeu que deveria ser feita uma ponderao entre os princpios, decidindo que os crucifixos deveriam ser retirados. H um trecho do livro do Dworkin, onde ele comenta a questo religiosa. Ele discute a questo da liberdade religiosa. O trecho diz o seguinte: no se deve considerar ilegal smbolos religiosos, mas no se deve instalar tais smbolos em qualquer lugar pblico. - Feriados religiosos: Seriam constitucionais? No STF, h algumas aes, questionando o estabelecimento de feriados religiosos pelos estados. O principal que os estados no teriam competncia para estabelecer feriados. Os feriados so de competncia do Direito do trabalho, logo, a competncia da Unio. Segundo o prof., o argumento supracitado no est correto. Os feriados esto relacionados aos aspectos culturais, ento, a competncia em relao cultura, e no justia do trabalho art. 215, 2, CR os feriados esto dentro do captulo relacionado cultura, e cultura competncia comum da Unio, estados e municpios (art. 23, CR). Esses feriados religiosos violam a neutralidade do Estado? Fere a simetria? Ser que podemos considerar os feriados religiosos como feriados culturais? Existem feriados que, inegavelmente, so culturais. No teria sentido acabar com esses feriados. Entretanto, existem outros feriados que no esto ligados s questes culturais. So feriados puramente religiosos. - Ensino religioso: Os EUA esto seguindo uma tendncia completamente contrria Europa. Os EUA esto se transformando de estado secular tolerante para um estado religioso tolerante. Existem 3 formas de ensino religioso: a) b) c) Confessional: Ensina os princpios e dogmas de uma determinada religio. Interconfessional: Ensina os princpios comuns das vrias religies. No confessional: No ensina os princpios comuns, mas apenas d uma viso expositiva das vrias religies.
A CR no diz qual o contedo a ser adotado em ensino religioso em escolas pblicas, ela s diz que o ensino religioso deve fazer parte do horrio normal de aula e a matrcula deve ser facultativa (art. 210, 1, CR). Sendo o Estado brasileiro um estado laico, no poderia ser confessional. A Lei de Diretrizes e Bases da Educao no diz se como ser o ensino religioso. Ela diz que a sociedade civil que deve discutir qual o contedo mais adequado. Para o prof., o ensino deve ser interconfessional ou no confessional. Mas, e quanto s escolas particulares? Existem muitas escolas particulares que so confessionais. Essas escolas no podem ser obrigadas a ensinar princpios de outras religies. Ser que uma escola privada poderia obrigar os alunos a fazer a matria da religio? Se a escola privada, e o aluno optou a se matricular nessa escola, ele deve se submeter aos dogmas daquela religio. Entretanto, imagine uma cidade pequena, onde se tem poucas escolas boas. Determinada famlia quer matricular o filho naquela escola, mas no quer que ele aprenda a religio da escola. Neste caso, a escola no deve impor ao menino. Isso acaba criando um repdio da pessoa contra aquela religio. importante respeitar o ensino de cada um. iii. Restries
A primeira restrio que se pode mencionar refere-se invocao da escusa de conscincia. Conforme o tipo de obrigao que o Estado pretende impor, a interveno pode ser: 1) 2) Absoluta: aquela que obriga a pessoa a assumir uma conduta sob pena da perda da liberdade ou de direitos. Como exemplo, pode-se citar o servio militar obrigatrio em tempo de guerra. Relativa: ocorre quando o comportamento objetado condio para se obter um benefcio ou se evitar um prejuzo. Como exemplo, cita-se o caso da realizao de provas de concurso pelos adventistas. O STF, na deciso da STA 389 (suspenso de tutela antecipada), decidiu sobre o tema (ver na Constituio Comentada para concursos). Todavia, esse caso possui diversas peculiaridades que impedem que seja considerado um paradigma para a resoluo das restries relativas.
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d)
Liberdade de comunicao i. mbito de proteo
A liberdade de comunicao que vamos analisar especificamente aquela assegurada no art. 5, XII: XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; (Vide Lei n 9.296, de 1996) Tem como objeto de proteo quatro bens: -a liberdade de comunicao epistolar (carta); - a liberdade de comunicao telegrfica; - a liberdade de comunicao de dados e - a liberdade de comunicao telefnica. ii. Interveno violadora
Uma possvel interveno no mbito da liberdade de comunicao a chamada interceptao das comunicaes. Para a compreenso da hiptese de interveno, antes de tudo, preciso diferenciar trs conceitos: - interceptao das comunicaes: consiste na interrupo ou intromisso por parte de um terceiro, sem o conhecimento de um dos interlocutores ( o que alguns autores chamam de escuta telefnica) ou de ambos (interceptao telefnica propriamente dita); - gravao clandestina: uma gravao ambiental, pessoal ou telefnica, realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento dos demais. Essa gravao, quando ilegtima, viola o direito privacidade (art. 5, X); - quebra de sigilo: consiste no acesso ao registro ou histrico relativos a determinadas informaes de natureza fiscal, bancria, informtica e telefnica. iii. Restries (Intervenes constitucionalmente fundamentadas)
Esta uma inviolabilidade que no absoluta. Segundo o STF: O sigilo epistolar no pode servir como um escudo protetivo para salvaguardar prticas ilcitas. O que se quer dizer que em determinados casos esta inviolabilidade poder ser afastada para que prevaleam razes mais fortes fornecidas por outros princpios constitucionais. Ex1.: Em nome do princpio da segurana pblica, o sigilo poder ser restringido o diretor do presdio poder, em certos casos, interferir no mbito deste direito do preso. Ex2.: por diversas vezes a Polcia j pegou caixas de Sedex contendo animais silvestres ou at mesmo bombas. No que tange ao sigilo de dados, parte da doutrina e o STF tm feito uma interpretao mais restritiva de quais seriam estes dados. Segundo deles, os dados protegidos por este direito seriam apenas os dados informticos. Dentre os autores que defendem este entendimento esto: Trcio Sampaio Ferraz Jr. e Manoel Gonalves Ferreira Filho. Por outro lado, h outro entendimento no sentido de que o que o inciso XII protege no so os dados em si, mas apenas a sua comunicao, ou seja, o mbito da proteo no atinge o contedo dos dados, mas sim a liberdade da comunicao. A proteo dos dados estaria em outro dispositivo constitucional (artigo 5, X direito intimidade e vida privada) e no no inciso XII. Nesse sentido: STF, RE 219.780 (voto do Min. Nelson Jobim) e RE 21729 (Min. Seplveda Pertence). Quanto ao sigilo telefnico, a interceptao telefnica exige a observncia de alguns requisitos (tambm regulamentados pela Lei n 9296/96). Os requisitos so: - Mediante ordem judicial (para o STF esta uma clusula de reserva de jurisdio); - Para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Obs.: este um exemplo de uma reserva legal qualificada (a Constituio traz as finalidades que devem ser alcanadas). Reserva de jurisdio
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O STF criou a chamada Clusula de Reserva de Jurisdio (no Ms 23.452 foi utilizada esta expresso) que significa que a interveno no mbito de proteo de determinados direitos fundamentais s ser considerada legtima quando determinada por autoridade judicial. A jurisdio reserva a interveno em alguns direitos fundamentais ao Poder Judicirio. Exemplos de reserva de jurisdio: - artigo 5, XII (liberdade de comunicao telefnica s o juiz pode determinar); - artigo 5, XI (inviolabilidade de domiclio); - artigo 5, LXI (priso tirando o flagrante e as transgresses militares, uma priso s pode ser emanada de uma autoridade judiciria competente); - artigo 5, LX e 93, IX (sigilo legal ou constitucionalmente imposto a processo judicial) (inserido aps o julgamento do MS 27.483 CPI carece de legitimidade para revogar, cassar, compartilhar ou quebrar o sigilo imposto a processo judicial). Deciso importante (prova): Inq. QO 2424 O entendimento que o STF adotou foi no sentido de que a interceptao produzida para fins de investigao criminal ou instruo processual penal pode ser legitimamente utilizada em processo administrativo disciplinar (PAD) instaurado contra o mesmo servidor e, inclusive, contra outros servidores. Se durante a interceptao descobriu-se outros servidores tambm estavam envolvidos, a interceptao produzida tambm poder ser utilizada contra ele no processo disciplinar. Logo, ela ser vlida no s para o prprio servidor, mas tambm, contra outros servidores. Outra deciso importante (prova): Deciso da 3 Turma do STJ, HC 203.405 admissvel interceptao telefnica no mbito civil em situao de extrema excepcionalidade quando no houver outro meio para resguardar direitos ameaados e o caso envolver indcios de conduta criminosa. Isto o que o Alexy chama de Norma Fundamental Adstrita produzida pelo STJ por meio de ponderao de princpios. Este foi o caso concreto em que um familiar fugiu com uma criana contrariando uma ordem judicial. O juiz de direito de famlia j havia tentado todos os meios possveis para localiz-los. Assim, o juiz determinou a interceptao telefnica, o que foi recusado pelo funcionrio da empresa de telefonia. Com medo de ser preso, este funcionrio impetrou o HC que chegou ao STJ que decidiu pela interceptao, com fundamento nos argumentos supracitados.
e)
Direito privacidade i. mbito de proteo
A Constituio protege o direito privacidade basicamente em dois dispositivos: Artigo 5, X a privacidade um gnero composto pela intimidade, a vida privada, a honra e a imagem. Quando a Constituio protege a intimidade e a vida privada, desta proteo ns podemos extrair a proteo a alguns sigilos, dentre eles: a) Bancrio; b) Fiscal; c) Informtico; d) Telefnico. Obs.: Quando o STF fala que a proteo dos dados das comunicaes no estaria protegido pelo inciso XII, como defende algumas pessoas, ele quer dizer que tal contedo est protegido no inciso X. Artigo 5, XI inviolabilidade do domiclio. O conceito de casa deve ser interpretado de maneira extensiva de modo a abranger espaos privados ou reservados onde algum exerce atividade profissional. (Nesse sentido: STF, HC 93.050). Assim, entram no conceito de casa: escritrios, consultrios, quartos de hotel habitados, estabelecimentos comerciais industriais (na parte que no aberto ao pblico), boleia de caminho onde o motorista passa a noite. Obs.: h um entendimento do STJ no sentido de que a boleia de caminho no ser considerada casa para fins de crime posse ou porte de arma (Informativo 496: Resp. 1.219.901).
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Por outro lado, alguns conceitos so mais controversos, como o caso de carro. Este um entendimento muito prximo daquela fornecido pelo Cdigo Penal em seu artigo 150, 4. A casa o local onde mais se verifica a proteo deste direito, mas importante destacar que existem outros locais de proteo que sofrero uma escala de proteo, estando no mximo a casa do indivduo. Ou seja, existe uma gradao de proteo a depender do local onde a pessoa se encontra. o mesmo que o ocorre com o tipo de pessoa. Uma pessoa pblica ter uma proteo menor do que aquela dada s pessoas comuns. ii. Interveno violadora
a) Quebra do sigilo pode ser de duas formas: Legtima: as autoridades que podem determinar a quebra dos sigilos (bancrio, informticos, fiscal, telefnico etc.) so: o juiz, as CPIs artigo 58, 3 (somente aquelas federais deciso do STF no AI 655.298; estudais deciso do STF na ACO 730; ou distrital); Ilegtima (violao): a primeira autoridade que no pode determinar a quebra destes sigilos a CPI Municipal. Outro rgo que no tem legitimidade o Tribunal de Contas. O Ministrio Pblico, em regra, no pode determinar a quebra dos sigilos, mas o STF entendeu na deciso do MS 21729, que o MP poder requisitar diretamente dados bancrios quando a investigao envolver dinheiro pblico (esta foi uma deciso excepcional). As autoridades fazendrias (fiscais federais, estaduais, municipais) tambm no podem determinar a quebra do sigilo. Estas autoridades so reguladas pela LC 105/01 que permite a quebra do sigilo bancrio diretamente, mas esta lei objeto de diversas ADIs que ainda no foram julgadas. Contudo, em sede de controle de constitucionalidade difuso, no julgamento do RE 389808 o STF entendeu que: A LC 105/01 deve ter uma interpretao conforme a Constituio para permitir a requisio apenas com ordem judicial, ou seja, apesar da lei permitir, as autoridades fazendrias no podero determinar diretamente a quebra do sigilo bancrio. b) Inviolabilidade de domiclio STF, HC 103.325: O atributo da autoexecutoriedade dos atos administrativos no prevalece sobre a garantia da inviolabilidade do domiclio. Portanto, o STF entende que seria uma violao por parte de um fiscal fazendrio uma empresa para fiscalizar. Assim, as provas obtidas por este meio seriam consideradas ilcitas. iii. Restries
a) Gravaes clandestinas trata-se de uma gravao feita por um dos interlocutores sem que o outro saiba. No se confunde com a quebra do sigilo. O STF, no julgamento do AI 560.223 Agr., demonstrou o entendimento de que lcita a prova consistente em gravao de conversa realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro se no h causa legal especfica de sigilo nem de reserva de conversao (ex.: a informao que a pessoa recebeu em razo da profisso) quando no h causa legal ou reserva a pessoa, tambm interlocutora da conversa, pode utilizar como prova em um processo para se defender. Esta captao pode ser feita por meio de microfone individual, ambiental etc. b) Inviolabilidade do domiclio o prprio artigo 5 traz as hipteses de restries legtimas. Podem ser dividas em dois grupos: Emergenciais: no caso de flagrante delito, para prestar socorro ou no caso de um desastre. No emergencial: por determinao judicial, sendo que a invaso s pode ocorrer durante o dia. Obs.: como se trata de uma clusula de reserva de jurisdio, somente o juiz poder autorizar esta restrio. Quanto expresso durante o dia, h alguns critrios para determin-lo: 1- Critrio Cronolgico: dia = 06h s 18h; 2- Critrio Fsico-astronmico: dia = perodo entre aurora e crepsculo. 3- Critrio de Alexandre de Moraes: dia = utilizao conjunta dos dois critrios supracitados.
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f)
Direito de Propriedade i. mbito de proteo
O direito de propriedade tem aplicao no direito constitucional, civil e administrativo. A Constituio protege o direito de propriedade material e imaterial. Artigo 5, XXII prev o direito propriedade, mas vale lembrar que este direito no absoluto. No que tange natureza do regime jurdico do direito de propriedade, existe uma discusso se seria direito pblico ou privado. No direito constitucional, alguns autores, como o Jos Afonso da Silva, defendem que o direito de propriedade pertence ao direito pblico, pois a sede do direito de propriedade a Constituio e toda a sua estrutura est prevista no texto constitucional. Assim, o regime jurdico seria de direito pblico. Jos Afonso da Silva ainda afirma que o que o CC disciplina so as relaes civis decorrentes do direito de propriedade e no o direito de propriedade em si. Segundo o professor, este o entendimento mais correto. ii. Intervenes
a) Artigo 5, XXIII a propriedade dever atender a sua funo social. Mesmo quando a propriedade no cumpre a sua funo social no so autorizadas intervenes que no estejam baseadas em uma justificao constitucional, tais como (STF): - Retirada arbitrria da propriedade sem observncia do devido processo legal (MS 23.949); - No autoriza invases de terra por movimentos sociais organizados ainda que a pretexto de promover a reforma agrria (ADI-MC 2213). iii. Restries
a) Artigo 5, XXIII a propriedade dever atender a sua funo social. Se a propriedade no cumprir a sua funo social, este direito poder ser restringido. A Constituio faz meno funo social da propriedade urbana (artigo 182, 2) e rural (artigo 186). Mas ateno, pois quem vai estabelecer os requisitos para o que seja atendida a funo social da propriedade urbana ser o Plano Diretor do Municpio (obrigatrio para os municpios que possuem mais de 20.000 habitantes quando tem menos no h que se falar em funo social da propriedade urbana). Quanto aos requisitos da propriedade rural, a prpria Constituio os determina, mas ainda precisa de uma legislao infraconstitucional para regulament-la ( uma norma de eficcia limitada). A consequncia jurdica do no cumprimento da funo social desapropriao-sano, ou seja, a pessoa poder ter a sua propriedade desapropriada, no porque h um interesse social, mas sim por no dar o destino que deveria ser dado. A nica diferena para a desapropriao comum que, nestes casos (sano), a indenizao no ser em dinheiro (mas sim em ttulos), no obstante ser prvia e justa. Esta desapropriao-sano s poder ocorrer em duas hipteses: a) Bem imvel urbano: artigo 182, 4, III se no cumprir a funo social, as possveis sanes so: I parcelamento ou edificaes compulsrios; II IPTU progressivo; III desapropriao-sano. b) Bem imvel rural: artigo 184 a desapropriao-sano da propriedade rural que no atende a sua funo social visa atender o interesse social para fins de reforma agrria. b) Desapropriao e Requisio DESAPROPRIAO REQUISIO
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Refere-se a bens; Para atender necessidades e interesses permanentes; H uma aquisio da propriedade; Depende de acordo ou deciso judicial H indenizao prvia, justa e, em regra, paga em dinheiro (salvo o artigo 182, 4, III e artigo 184).
Pode ser civil ou militar. Refere-se a bens ou servios Para atender necessidades emergencial e transitria; H apenas a ocupao temporria da propriedade; autoexecutria; S haver indenizao se houver dano e sempre, posterior.
CAI EM PROVA: artigo 184, 5 (so isentos de impostos) e artigo 185 (as pequenas, mdias e produtivas propriedades podem ser desapropriadas para fins sociais, mas no para fins de reforma agrria STF, MS 26192). c) Confisco (artigo 243) Traz duas hipteses: - Glebas em que h o plantio de plantas psicotrpicas; - Bens ou valor econmico apreendido em decorrncia do trfico de drogas. Obs.: H uma PEC a ser aprovada pelo Senado que acrescenta mais uma hiptese, qual seja: nos casos em que ficar constatado que h trabalho escravo naquela propriedade. Deciso no RE 543.974: o STF entendeu que o confisco ser de toda a gleba, ainda que o sujeito s planta drogas em parte da propriedade.
d) Usucapio Especial Constitucional A Constituio prev duas hipteses: - Imveis Urbanos (artigo 183); - Imveis Rurais (artigo 191). So exigidos apenas 05 anos para que possa haver a usucapio. Alm disso, so exigidos outros requisitos especficos: - utilizar o imvel como moradia sua ou de sua famlia; - no possuir outro imvel (urbano ou rural) - se urbano: mximo de 250 m. - se rural: mximo de 50 Hectares e tornar a propriedade produtiva. A Constituio veda a usucapio de bens pblicos: urbanos (artigo 183,3) e rurais (artigo 191, pargrafo nico). 9.6 Restries aos direitos fundamentais H duas estratgias para definir as restries aos direitos fundamentais: - Teoria interna; - Teoria externa; a) Teoria Interna
Os limites imanentes ou internos dos direitos fundamentais so fixados a priori, em abstrato, atravs da interpretao que tem um carter meramente declaratrio. Ou seja, o direito fundamental e seus limites constituem um s objeto, a interpretao apenas revela o direito inicialmente protegido. Quando se limita o mbito de proteo do direito no preciso fazer ponderao. O direito definitivo revelado com sua interpretao. Na teoria interna no admite ponderaes, nem sopesamento.
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Ex.: Atravs de interpretao do art. 5, XII, CRFB restringido o mbito de proteo do direito relativo a dados, a comunicao de dados que estaria protegida e no os dados em si. Atravs dessa interpretao restritiva no necessrio ponderao com outros direitos. Ex.2: ADI 3510 (art. 5, caput, CRFB): O direito vida protegido pela Constituio no qualquer vida humana, mas daquelas pessoas que j nasceram e so dotadas de personalidade. Ex.3: ADPF 54: A maioria dos ministros adotou a teoria interna e atravs da interpretao eles excluram o feto anencfalo do direito vida. De modo, o voto de Gilmar Mentes tem uma ponderao entre os direitos da gestante e o direito vida do feto e, por isso, tem-se a adoo da teoria externa. Os limites na teoria interna so imanentes ao prprio direito. b) Teoria externa
A identificao do contedo inicialmente protegido (direito prima facie) deve ser feita da forma mais ampla possvel. A delimitao do contedo definitivamente protegido ser estabelecida por limites externos advindos de outros direitos tambm consagrados na CF/88. Isso s ser possvel diante de um caso concreto e com a utilizao do princpio da proporcionalidade (que na verdade uma regra) e da ponderao. Na teoria externa o direito fundamental uma coisa e a restrio outra coisa diferente. So dois objetos distintos. S possvel saber o direito definitivamente protegido pela Constituio diante de um caso concreto. Exemplo: na ADI 3510 h dois votos que utilizam claramente essa estratgia. Um deles o voto do Min. Celso de Melo e o outro o voto do Min. Joaquim Barbosa A importncia da compreenso dessas duas teorias para a classificao das normas constitucionais de Jos Afonso da Silva reside no fato de que esta s compatvel com a teoria interna. Por outro lado, a teoria dos princpios de Robert Alexy apenas compatvel com a teoria externa.
10) CLASSIFICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO A SUA EFICCIA Existem na doutrina diversas classificaes, mas a classificao quanto eficcia de Jos Afonso da Silva a mais cobrada em concursos. Jos Afonso da Silva classifica as normas constitucionais em trs tipos: - Normas constitucionais de eficcia plena; - Normas constitucionais de eficcia contida; - Normas constitucionais de eficcia limitada; Menor eficcia. Maior eficcia.
Eficcia a aptido (capacidade em potencial) da norma para produzir os efeitos que lhe so prprios. Nesta classificao, todas as normas constitucionais possuem eficcia, o que vai variar apenas o GRAU DE EFICCIA. 10.1 Normas constitucionais de eficcia plena Segundo Jos Afonso da Silva, normas constitucionais de eficcia plena so aquelas que tm aplicabilidade direta, imediata e integral. Dizer que a norma tem aplicabilidade direta significa dizer que a norma no depende da intermediao de nenhuma vontade ou ato normativo. Dizer que a norma imediata, por sua vez, significa que a norma independe de condies, ela se aplica imediatamente aos casos previstos por ela. A ltima caracterstica, referente aplicabilidade integral, a mais importante delas, pois difere as normas de eficcia plena das demais. Essa caracterstica significa que a hiptese abrangida pela norma no pode ser restringida por nenhuma lei infraconstitucional, aplicando-se integralmente s hipteses previstas por ela. Exemplo: art. 53, da CF/88, que consagra a imunidade parlamentar material, no necessita de qualquer lei regulamentadora ou de qualquer ato intermedirio para ser aplicvel. Tambm no h nenhum limite temporal ou outra condio que determine sua aplicabilidade. Por fim, no h a possibilidade de uma lei infraconstitucional limit-la. Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos.
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Nesta classificao a norma de eficcia plena no admite restrio, mas admite regulamentao. A distino entre restrio e regulamentao, todavia, muito tnue e esse um dos pontos mais fracos dessa teoria.
10.2 Normas constitucionais de eficcia contida A norma constitucional de eficcia contida deve ser associada norma de eficcia plena, no norma de eficcia limitada. A escolha do termo contida muito criticada pela doutrina, pois no reflete o real significado da norma. A norma de eficcia contida tambm chamada de restringvel ou redutvel. A rigor, trata-se de normas cuja eficcia poder ser reduzida (ou seja, no necessariamente reduzida, mas apenas pode ser). Essas normas tm aplicabilidade direta, imediata e POSSIVELMENTE NO INTEGRAL. S haver restrio caso o legislador elabore a lei. O exemplo que cobrado na quase totalidade das provas de concurso o da norma do art. 5, XIII, que trata da liberdade do exerccio profissional. De acordo com a classificao de Jos Afonso da Silva, trata-se de norma de eficcia contida, que exige reserva legal qualificada. XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer; 10.3 Normas constitucionais de eficcia limitada So normas constitucionais de aplicabilidade indireta e mediata. Enquanto no existir norma regulamentadora, as normas de eficcia limitada tero eficcia negativa (para invalidar ou bloquear legislaes contrrias), mas no tero eficcia positiva (aptido para serem aplicadas ao caso concreto). Jos Afonso da Silva subdivide-as em: - Normas constitucionais de eficcia limitada de princpio institutivo - Normas constitucionais de eficcia limitada de princpio programtico. As normas constitucionais de eficcia limitada de princpio institutivo so aquelas que dependem de uma vontade intermediria para dar forma ou estrutura a determinadas instituies consagradas na Constituio (ex: art. 102, 1, que trata da ADPF). 1. A arguio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em 1 pela Emenda Constitucional n 3, de 17/03/93) Quando a ao foi criada na CF/88, no existia regulamentao, que surgiu apenas em 1999. Sendo assim, era impossvel o ajuizamento de ADPF antes dessa data. Normas constitucionais de eficcia limitada de princpio programtico so aquelas que estabelecem programas de ao (metas/diretrizes/objetivos) a serem implementadas pelos poderes pblicos. Um exemplo clssico dessas normas o art. 3 da CF/88: Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. A CF/88 no diz que tipo de medidas sero adotadas para atingir esses quatro fins.
10.4 Normas constitucionais de eficcia absoluta (normas supereficazes) Classificao desenvolvida por Maria Helena Diniz. As normas supereficazes possuem a mesma aplicabilidade que as de eficcia plena. No entanto, segundo esta autora, enquanto as normas de eficcia plena s no podem ser restringidas por lei, as de eficcia absoluta no podem ser restringidas nem por lei, nem por emenda. Para Maria helena Diniz, as normas de eficcia absoluta so as clusulas ptreas.
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10.5 Normas constitucionais de eficcia exaurida ou esvada So aquelas normas constitucionais que aps terem sido aplicadas exauriram a sua eficcia. Como exemplo, h algumas normas do ADCT, e. g., arts. 2 e 3: Art. 2. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de plebiscito, a forma (repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no Pas. (Vide emenda Constitucional n 2, de 1992) 1 - Ser assegurada gratuidade na livre divulgao dessas formas e sistemas, atravs dos meios de comunicao de massa cessionrios de servio pblico. 2 - O Tribunal Superior Eleitoral, promulgada a Constituio, expedir as normas regulamentadoras deste artigo. Art. 3. A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral. 11) DIREITOS SOCIAIS 11.1 Introduo Os direitos e garantias individuais estudados nas aulas anteriores, em sua grande maioria, so direitos de defesa do indivduo em face do Estado, que exigem absteno. Por sua vez, os direitos sociais, em sua grande maioria, so classificados como direitos prestacionais, ou seja, exigem do Estado prestaes materiais ou jurdicas. Os direitos sociais, quando exigem prestaes materiais por parte do Estado, representam um gasto relativamente maior do que os outros, de modo que a questo financeira envolvida adquire especial relevncia, em vista do grande impacto que isso traz no oramento estatal. Nesse contexto, pode-se dizer que cada deciso alocativa de recursos tambm uma deciso desalocativa, ou seja, se o Poder Judicirio condena o Estado a pagar determinada despesa na rea da sade, ser preciso desalocar recursos de outras reas para cumprir essa determinao. o que os autores norte americanos chama de escolhas trgicas, expresso muito utilizada pelo STF, a exemplo da STA 175-AGr. 11.2 Reserva do possvel Essa expresso surgiu no Direito Alemo, na jurisprudncia do Tribunal Federal Constitucional, em uma deciso proferida em 1972, relacionada a vagas em uma universidade. As limitaes oramentrias em determinadas circunstncias fticas acabam sendo um obstculo plena realizao de determinados direitos. Um exemplo bastante elucidativo trata-se do valor do salrio mnimo, que embora a CF/88 determine que o seu valor seja compatvel com a cobertura de diversas despesas, sabido que seu valor ainda no suficiente para tanto. Isso se justifica pois, preciso ter em mente o impacto oramentrio que o aumento poderia causar. A reserva do possvel deve ser observada em trs dimenses: (1) possibilidade ftica e (2) possibilidade jurdica (3) razoabilidade da exigncia e a proporcionalidade da prestao. a) Possibilidade ftica
Consiste na disponibilidade dos recursos oramentrios necessrios satisfao do direito prestacional. Todavia, quando se fala em disponibilidade oramentria para atender determinada demanda deve ser feita uma universalizao da prestao. Em outras palavras, a prestao a ser implementada pelo Estado deve ser analisada sob a perspectiva de todos aqueles que se encontrem naquela situao e no apenas do ponto de vista individual. o princpio da igualdade (ou da isonomia) que orienta essa necessidade de universalizao da prestao, exigindo que os direitos fundamentais de terceiros tambm sejam levados em considerao. Trata-se de uma questo de justia distributiva, no de justia comutativa (no h relaes meramente bilaterais, a questo envolvida nesses casos mais complexa, multilateral). H autores que propem a maior utilizao de aes coletivas no lugar de aes individuais a fim de solucionar os problemas gerados pelas de demandas dessa natureza.
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A questo da implementao dos direitos sociais pela via judicial extremamente complexa, principalmente tendo em vista que a parcela da populao que tem acesso ao Poder Judicirio muito pequena e os provimentos judiciais excessivos podem contribuir para o aumento das desigualdades sociais, privilegiando apenas uma parte da populao. b) Possibilidade jurdica
Consiste na existncia de autorizao oramentria para cobrir as despesas, assim como na anlise das competncias federativas. importante frisar que, apesar de ser um dado importante a ser levado em considerao, a possibilidade jurdica no pode ser um obstculo absoluto para a realizao de um determinado direito. c) Razoabilidade da exigncia e a proporcionalidade da prestao
O Min. Celso de Mello afirma que a realizao prtica dos direitos prestacionais depende da razoabilidade da pretenso individual ou social exigida em face do Estado. Esses aspectos foram tratados pelo Min. Gilmar Mendes na STA 178. A reserva do possvel matria de defesa do Estado, no do indivduo. Portanto, incumbe ao Estado o nus de sua prova de que no h recursos oramentrios para custear a prestao do direito exigido pelo indivduo. O Min. Celso de Mello diz que no basta o Estado invocar genericamente a reserva do possvel, necessrio demonstrar a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel. 11.3 Mnimo existencial Surgiu na Alemanha, em uma deciso do Tribunal Federal Administrativo, em 1953, que passou a ser utilizada pelo Tribunal Constitucional Federal Alemo. preciso consignar que essa expresso, na Alemanha, tem uma relevncia diferente da que tem no Brasil, tendo em vista que a Constituio alem no consagra um rol expresso de direitos sociais como se observa em nosso ordenamento. Sendo assim, o Tribunal Federal Administrativo alemo extraiu a noo de mnimo existencial ao princpio da dignidade da pessoa humana, ao princpio da liberdade material e ao princpio do Estado social. No Direito Brasileiro, o mnimo existencial seria um subgrupo menor de direitos sociais, ligado de forma mais ntima dignidade da pessoa humana. Ao contrrio do que ocorre na Alemanha, a Constituio Brasileira extremamente rica na matria de direitos sociais, haja vista o extenso rol de direitos previstos. No Brasil, portanto, o principal problema enfrentado no a consagrao formal, mas sim a consagrao material, a efetividade dos direitos sociais. O problema que surge em relao ao mnimo existencial no a aceitao da existncia desse subgrupo, mas sim a definio dos direitos que o compem. A doutrina diverge sobremaneira quanto os critrios para defini-los. Apenas a ttulo de exemplo, Ana Paula Barcelos entende que fazem parte do mnimo existencial: direito sade, educao bsica, assistncia aos desamparados em caso de necessidade (por exemplo, o benefcio da LOAS Lei Orgnica de Assistncia Social) e o acesso justia (esse ltimo sendo um direito instrumental para pleitear os demais). Relao entre mnimo existencial e reserva do possvel
So trs os principais posicionamentos da doutrina na definio da relao entre mnimo existencial e reserva do possvel. O primeiro posicionamento, adotado por Daniel Sarmento, entende que os direitos que compe o mnimo existencial devem ter um peso maior que aquele conferido aos demais, ou seja, o nus argumentativo do Estado para no implementar aquela prestao ser ainda maior. possvel dizer que o mnimo existencial um princpio e, portanto, se submete ponderao. O segundo posicionamento, adotado por Ingo Sarlet, no sentido de que o mnimo existencial no se sujeita reserva do possvel. Segundo ele, o mnimo existencial uma regra e, portanto, no se submete ponderao. O entendimento de Ingo Sarlet semelhante quele adotado pelo Min. Celso de Mello no RE 482.611, que entende que pela impossibilidade de invocao do poder pblico da clusula da reserva do possvel sempre que puder resultar de sua aplicao comprometimento do ncleo bsico que qualifica o mnimo existencial. Proibio de retrocesso social
Tambm chamado de efeito cliquet (expresso utilizada no alpinismo, no sentido de que o alpinista no pode retroceder na escalada) ou de proibio de contrarrevoluo social ou proibio da evoluo reacionria. No h na Constituio Brasileira essa proibio da vedao do retrocesso, que deduzida da segurana jurdica, da dignidade da pessoa humana, do princpio da mxima efetividade (art. 5, 1) e do princpio do Estado democrtico e social de Direito.
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Para que possam ser usufrudos no caso concreto, os direitos sociais necessitam de uma intermediao, geralmente de uma lei. Seriam, portanto, de acordo com a classificao de Jos Afonso da Silva como diretos constitucionais de eficcia limitada. A vedao do retrocesso social se refere s medidas concretizadoras dos diretos sociais: o que a sociedade conquistou e est devidamente consolidado no pode retroceder. Mas essa proibio refere-se aos aspectos em relao aos quais existe um consenso profundo na sociedade. Quanto possibilidade ou no de ponderao do proibio do retrocesso, h dois posicionamentos. O primeiro trata-se do entendimento do juiz italiano Zagrebelsky. Esse doutrinador entende que a proibio ao retrocesso que consiste a um impedimento dirigido aos poderes pblicos de reduzir o grau de concretizao alcanado por um direito social. Nesse sentido, trata-se de uma regra que no se sujeita ponderao. O segundo posicionamento, atribudo a Jos Carlos Vieira de Andrade. Segundo o autor portugus, a proibio ao retrocesso atua no sentido de impedir a adoo de medidas arbitrrias ou manifestamente desarrazoadas que reduzam a concretizao dos direitos sociais sem qualquer substituio por outras. Sendo assim, seria possvel analisar essa vedao em cada caso concreto, sendo possvel sopes-la (seria um princpio, de acordo com a teoria de Alexy).
12) DIREITOS DE NACIONALIDADE 12.1 Espcies Na CF/88, o direito de nacionalidade dividido em duas espcies. a) Nacionalidade primria ou originria
A primeira espcie de direito de nacionalidade aquela que o sujeito adquire com o seu nascimento. Confere ao sujeito a caracterizao de brasileiros natos. Na CF/88, so dois os critrios usados para se atribuir a nacionalidade brasileira 21 originria: (i) jus soli (critrio territorial: brasileiro nato aqueles que nascem no territrio brasileiro ) e (ii) jus sanguinis (critrio sanguneo: leva em considerao a ascendncia do sujeito). Em relao ao critrio sanguneo, a CF/88 determina que essa regra, sozinha, no capaz de atribuir a nacionalidade brasileira pessoa nascida de pais brasileiros. Exige-se, alm da ascendncia do indivduo, (i) a aplicao do critrio funcional (ou seja, considerado brasileiro nato o filho de brasileiros cujo pai ou a me estiver a servio do Brasil no exterior); (ii) critrio residencial associado opo pela nacionalidade brasileira (ou seja, considerado brasileiro nato o filho de brasileiros que vier morar no Brasil e optar pela nacionalidade brasileira).
1 - Critrio territorial Nacionalidade originria antes da EC 54/2007 2 - Critrio sanguneo + Critrio funcional 3 - Critrio sanguneo + Critrio residencial + Opo pela nacionalidade
At 2007, a CF/88 s consagrava essas trs situaes como possibilidades de adquirir a nacionalidade brasileira originria, o que acabou por resultar na ocorrncia do conhecido caso dos brasileirinhos aptridas. Havia vrios casos de filhos de brasileiros nascidos no exterior que eram aptridas porque no residiam no Brasil e tampouco seus pais estavam em terras estrangeiras a servio do pas, de modo que se o pas de seu nascimento e residncia aplicasse apenas o critrio do jus sanguinis, no eram nacionais de nenhum pas. Em 2007, veio a EC 54, acrescentando outra hiptese, mais simples, de aquisio da nacionalidade. Acrescentou-se a possibilidade de ser brasileiro nato a criana nascida de pais brasileiros que for registrada perante a autoridade competente.
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H apenas uma exceo que ser vista a seguir.
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1 - Critrio territorial Nacionalidade originria depois da EC 54/2007 2 - Critrio sanguneo + Critrio funcional 3 - Critrio sanguneo + Critrio residencial + Opo pela nacionalidade 4 - Critrio sanguneo + registro Vejamos os dispositivos da CF/88: Art. 12. So brasileiros: I - natos: a) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas; Percebe-se, pois, que o critrio territorial comporta uma exceo: nos casos de pais a servio de pas estrangeiro, o filho no considerado brasileiro nato. Para que no seja reconhecida a nacionalidade brasileira originria, necessrio que ambos os pais estejam a servio de seu prprio pas ou que um deles esteja apenas acompanhando o cnjuge. b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil; Nessa hiptese, no necessrio que os dois pais sejam brasileiros. Trata-se da contraposio da alnea a. c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que sejam registrados em repartio brasileira competente ou venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 54, de 2007). Como se trata de opo personalssima, a pessoa no poder fazer essa opo da nacionalidade. i. Nacionalidade originria e adoo
Uma questo que sempre surge quando se trata da nacionalidade a adoo. A adoo um critrio que a constituio consagra como critrio de atribuio de nacionalidade brasileira? A doutrina diverge sobre o tema. Parte da doutrina entende que a adoo no pode ser utilizada como critrio de atribuio de nacionalidade brasileira originria ( o posicionamento de Valrio Mazzuoli). De acordo com essa parcela da doutrina, o rol de hipteses do art. 12 taxativo. No entanto, outros autores entendem de forma diversa. H quem entenda, a partir do disposto no art. 227, 6, da CF/88 ( 6 - Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao), que no caso de adoo deve ser reconhecida a nacionalidade brasileira originria. Dentre os que se posicionam dessa maneira, pode-se citar Alexandre de Morais.
b)
Nacionalidade secundria ou adquirida
Trata-se dos casos em que o indivduo adquire a nacionalidade por ato de vontade, so os chamados brasileiros naturalizados. Existem duas formas de naturalizao: tcita ou expressa. i. Naturalizao tcita
Tambm conhecida como grande naturalizao, ocorre pelo simples fato de a pessoa estar residindo em um pas estrangeiro, a no ser que a pessoa expressamente manifestem sua contrariedade em adquirir outra nacionalidade. uma forma de adquirir a nacionalidade que bastante comum nos pases em formao. No Brasil, nossas duas primeiras constituies adotaram esse tipo de naturalizao (que perdurou de 1824 a 1934). J na CF/88 no h previso de naturalizao tcita.
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ii.
Naturalizao expressa
Como o nome j diz, aquela adquirida pelo sujeito depois de pedido expresso. A CF/88 prev a naturalizao em duas formas: Naturalizao expressa ordinria: pode ser adquirida de duas maneiras: (1) na forma da lei (Lei 6.815/80, arts. 112 e 115, 2) ou, (2) no caso das pessoas originrias de pases de lngua portuguesa (Aores, Gamo, Guin-Bissau, etc.), hiptese essa em que se exige apenas um ano de residncia e idoneidade moral. No caso da naturalizao expressa ordinria, por se tratar de um ato de soberania estatal, no h direito pblico subjetivo aquisio da nacionalidade. Trata-se, portanto, de um ato discricionrio do Governo brasileiro. Est prevista no art. 12, II, a: os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral.
Naturalizao expressa extraordinria: a CF/88 estabelece trs requisitos, quais sejam, 15 anos de residncia (e, por isso, tambm chamada de naturalizao quinzenria), inexistncia de condenao penal, a opo pela nacionalidade brasileira. Est prevista no art. 12, II, b: os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na Repblica Federativa do Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.(Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994). Segundo o entendimento do STF, em razo da expresso utilizada no dispositivo (desde que requeiram), h um direito subjetivo aquisio da nacionalidade quando os requisitos so cumpridos. Portanto, no se trata de mero ato discricionariedade do Estado.
12.2 Quase-nacionalidade a hiptese em que a pessoa no tem a nacionalidade brasileira, mas tem os direitos de um brasileiro. Esta hiptese permitida apenas para portugueses. Para que isso ocorra, necessrio que haja reciprocidade por parte de Portugal. A previso dessa quase-nacionalidade est no art. 12, 1: Aos portugueses com residncia permanente no Pas, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituio. A CF/88 no diz se os direitos conferidos aos portugueses que possuem essa quase-nacionalidade so os mesmos dos brasileiros natos ou se sero aqueles dos brasileiros naturalizados. No entanto, a ressalva feita no texto constitucional nos leva a entender que esses portugueses tm os mesmos direitos que os brasileiros naturalizados, ou seja, aquilo que vale para o brasileiro nato no vale para os portugueses na forma do art. 12, 1. 12.3 Diferenas de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados Pode a lei estabelecer diferenas de tratamento ente brasileiros natos e naturalizados? Ou essa possibilidade restrita Constituio? Em primeiro lugar, importante frisar que a Constituio veda expressamente, no art. 12, 2, que a lei estabelea diferenas de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados, com exceo dos casos j previstos na CF/88. 2 - A lei no poder estabelecer distino entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituio. A CF/88 prev quatro tipos de distino de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados: Para determinados cargos (art. 12, 3):
A CF/ adotou dois critrios para atribuir determinados cargos apenas a brasileiros natos. Um dos critrios refere-se linha sucessria da Presidncia da Repblica (qualquer pessoa cujo cargo esteja na linha sucessria do presidente da repblica deve ser brasileiro nato). O outro critrio refere-se segurana nacional. Veja-se o que a CF/88 diz a respeito desses cargos:
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Esto na linha sucessria do Presidente
3 - So privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da Repblica; II - de Presidente da Cmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomtica; VI - de oficial das Foras Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa(Includo pela Emenda Constitucional n 23, de 1999)
Cargos importantes para a segurana nacional
Pergunta-se: Presidente do CNJ pode ser um brasileiro naturalizado? No. Isso porque o Presidente do CNJ o Presidente do STF, que deve ser necessariamente brasileiro nato (art. 103, b, 1). Seis assentos no Conselho da Repblica (rgo consultivo do presidente da Repblica para assuntos graves art. 89, VII):
Art. 89. O Conselho da Repblica rgo superior de consulta do Presidente da Repblica, e dele participam: (...) VII - seis cidados brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da Repblica, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Cmara dos Deputados, todos com mandato de trs anos, vedada a reconduo. Propriedade de empresa jornalstica (art. 222)
Art. 222 - A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no Pas. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 36, de 2002) Extradio (art. 5, LI) Nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. No caso do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o brasileiro naturalizado poder ser naturalizado mesmo na hiptese ter sido praticada depois da naturalizao. 12.4 Hipteses de perda da nacionalidade A CF/88 consagra duas hipteses em que o brasileiro poder perder sua nacionalidade: Ao de cancelamento da naturalizao: obviamente aplicvel apenas aos brasileiros naturalizados, quando esses praticam atividades praticadas nocivas aos interesses nacionais (ao cuja competncia de julgamento do juiz federal); 4 - Ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; Nessa hiptese, uma vez cancelada, a perda definitiva. Naturalizao voluntria: casos em que o brasileiro, adquirindo a nacionalidade de outro pas, perde a nacionalidade brasileira. Est prevista art. 12, 4, da CF/88 e prev duas excees: 4 - Ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: (...)II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos: (Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994) a) de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira; (Includo pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994) hiptese vlida UNICAMENTE para o brasileiro naturalizada; b) de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para o exerccio de direitos civis; (Includo pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994). Nessa hiptese, a perda no definitiva, podendo a pessoa readquiri-la. Em que pese o entendimento adotado por Jos Afonso da Silva, a maioria da doutrina entende que quando um brasileiro nato perde a sua nacionalidade ele s pode readquiri-la atravs da naturalizao.
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13) DIREITOS POLTICOS Os direitos polticos costumam ser divididos em positivos e negativos. 13.1 Direitos polticos positivos So aqueles que conferem ao indivduo a participao na vida poltica do Estado: votando, sendo votado, participando de plebiscito, referendo ou de iniciativa popular. Existem trs espcies de direitos polticos positivos previstos na CF/88: a) Direito de sufrgio
a essncia do direito poltico. Existem duas espcies de sufrgio: o universal e o restrito. Esse ltimo, por sua vez, costuma ser dividido pela doutrina em (1) sufrgio capacitrio (leva em considerao alguma capacidade do indivduo, geralmente intelectual); (2) sufrgio censitrio (leva em considerao alguma situao econmica era o caso da Constituio de 1824); (3) Sufrgio restrito em razo do sexo (no Brasil as mulheres s passaram a votar a partir da reforma eleitoral de 1934). A CF/88 adota um sufrgio universal, apesar de elencar algumas condies exigidas para o exerccio do sufrgio. b) Alistabilidade
Trata-se de capacidade eleitoral ativa, o direito de votar. A primeira caracterstica do voto o fato de ele ser direto (lembrando-se que se trata de clusula ptrea). No entanto, existe uma exceo prevista na CF/88 sobre o voto direto: o art. 81 traz a hiptese de eleio do Presidente e do VicePresidente mediante voto indireto: Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica, far-se- eleio noventa dias depois de aberta a ltima vaga. 1 - Ocorrendo a vacncia nos ltimos dois anos do perodo presidencial, a eleio para ambos os cargos ser feita trinta dias depois da ltima vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei. A segunda caracterstica do voto que ele igual para todos, independentemente de capacidade intelectual ou condio econmica. A terceira caracterstica do voto que ele peridico (tambm clusula ptrea, afinal, a periodicidade do voto consequncia lgica da periodicidade das eleies). Alm disso, o voto livre. O escrutnio secreto ocorre justamente para que o voto ocorra de maneira livre, sem interferncias. Por fim, o voto personalssimo. No possvel o voto mediante procurao. Alm dessas caractersticas, o voto obrigatrio para alguns e facultativo para outros. O voto e o alistamento eleitoral so obrigatrios para os eleitores que tenham entre 18 e 70 anos. Por sua vez, o voto e o alistamento so facultativos para os que tm entre 16 e 18 anos, maiores de 70 anos e para os analfabetos (art., 14, ): 1 - O alistamento eleitoral e o voto so: I - obrigatrios para os maiores de dezoito anos; II - facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. Ateno, nesses casos em que o alistamento e o voto so facultativos, bom lembrar que possvel que um analfabeto seja alistado e no votam, do mesmo voto que possvel que haja maiores de 70 anos alistados e que no votam. Existem algumas pessoas que so consideradas inalistveis. So eles: a) b) Estrangeiros: mas h uma nica exceo, que o caso dos portugueses portadores da quase-nacionalidade; Conscritos: o conceito de conscrito se estende aos mdicos, dentistas, farmacuticos e veterinrios que estejam prestando servio militar obrigatrio (lei 5.292/67, art. 4) porque deixaram de prest-lo poca correta, pois haviam sido aprovados no vestibular, ou seja, no abrange apenas os jovens de 17 e 18 anos que esto cumprindo o servio militar obrigatrio.
c)
Elegibilidade
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a capacidade eleitoral passiva, ou seja, o direito de ser votado. No Brasil, a plena cidadania ( a idade mnima exigida para concorrer a qualquer cargo eletivo) adquirida com 35 anos. Essa idade mnima exigida no momento da posse. Esta previso est contida na Lei 9.504/97, em seu art. 11, 2. Muita ateno com relao a isso, j que uma exceo ( a nica condio de elegibilidade exigida na data da posse, todas as demais condies e hipteses de inelegibilidade so examinadas no momento do registro da candidatura. Vejamos o art. 14 da CF/88: 3 - So condies de elegibilidade, na forma da lei: I - a nacionalidade brasileira; salvo o caso dos portugueses, em que h reciprocidade II - o pleno exerccio dos direitos polticos; III - o alistamento eleitoral; IV - o domiclio eleitoral na circunscrio; V - a filiao partidria; VI - a idade mnima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, VicePrefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador. 13.2 Direitos polticos negativos So aqueles que impedem ou restringem a participao do indivduo na vida poltica do Estado, ou seja, so o oposto do j visto anteriormente. a) Inelegibilidades
Existem duas espcies de inelegibilidades: absolutas e relativas. As inelegibilidades absolutas s podem ser estabelecidas pela Constituio e no admitem desincompatibilizao (a pessoa no pode fazer nada para corrigir a inexigibilidade). A CF/88 determina que so absolutamente inelegveis: Os inalistveis (estrangeiros e conscritos) Os analfabetos;
Art. 14 - 4 - So inelegveis os inalistveis e os analfabetos. J as inelegibilidades relativas podem ocorrer: Em relao a alguns cargos: o Eletivos: refere-se SEMPRE a cargos do Poder Executivo. Em outras palavras, no existe, em relao a cargos do Poder Legislativo no sofrem as restries que aqui vamos estudar. So duas restries: Para concorrer ao mesmo cargo, a restrio que existe aquele referente reeleio.
Art. 14 - 5 O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substitudo no curso dos mandatos podero ser reeleitos para um nico perodo subsequente.(Redao dada pela Emenda Constitucional n 16, de 1997). A diferena entre sucesso e substituio que a primeira definitiva e a segunda temporria. Sobre o tema, ver o RE 366.488/SP, no qual o STF entendeu que a simples substituio no deve ser computada para fins de reeleio. Para concorrer a outro cargo, a restrio de que o indivduo se desvincule do cargo que ocupa no mnimo 06 meses antes da eleio (Caso Acio e Anastasia). Art. 14 6 - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos at seis meses antes do pleito. o No eletivos: O primeiro cargo no eletivo refere-se aos militares, conforme dispe o art.14, 8: 8 - O militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes condies: I - se contar menos de dez anos de servio, dever afastar-se da atividade;
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II - se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela autoridade superior e, se eleito, passar automaticamente, no ato da diplomao, para a inatividade. Outro caso, trata-se da inelegibilidade dos que ocupam cargos de juzes (art. 95, pargrafo nico, III): Pargrafo nico. Aos juzes vedado: (...) III - dedicar-se atividade poltico-partidria. Alm disso, tambm possuem inelegibilidade relativa os membros do MP, conforme dispe o art. 128, 5, e: Art. 128 - 5 - Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico, observadas, relativamente a seus membros: (..) II - as seguintes vedaes: e) exercer atividade poltico-partidria; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) Em razo do parentesco ou inelegibilidade reflexa (no confundir com a smula do nepotismo) Tambm est relacionada a um grau de parentesco com ocupantes do Poder Executivo. Pode ser: o o Para cnjuge (a palavra cnjuge deve ser interpretada em seu sentido amplo: abrange os companheiros, a unio estvel, a unio homoafetiva estvel, casamento apenas religioso). Parentes consanguneos ou afins at o 2 grau (ou por adoo o que abrange tambm os filhos de criao);
Art. 14 - 7 - So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os parentes consanguneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato reeleio. Havendo a possibilidade de reeleio para o titular, se este se afastar at 06 meses antes das eleies, o cnjuge ou os parentes podero concorrer a outros cargos, ou at mesmo reeleio permitida para o titular. Um exemplo disso o que ocorreu com o Antony Garotinho e a sua esposa, Rosinha Garotinho. Em 1998, Anthony Garotinho foi eleito governador do Estado do RJ, tendo como vice Benedita da Silva. Em 2002, Anthony Garotinho se candidatou a Presidente da Repblica, se desincompatibilizando 06 meses antes. Como era seu primeiro mandato como Governador, ele poderia ter se candidatado reeleio, mas ele no quis. Como ele tinha possibilidade de reeleio, o cnjuge ou os parentes poderiam concorrer eleio de governador em 2002. Foi o que ocorreu com Rosinha Garotinho, que acabou ganhando as eleies. No entanto, esse mandato de Rosinha contado como se fosse o segundo de Rosinha, impossibilitando que Anthony Garotinho ou qualquer de seus parentes disputassem o cargo na eleio de 2006. Lei complementar 64/90:
Essa lei pode trazer outras inelegibilidades. Essa Lei foi alterada recentemente pela LC 135/2010 (lei da ficha limpa), que foi declarada constitucional pelo STF. Sobre essa lei, h duas decises importantes do Supremo: RE 633.703: O STF entendeu que a aplicao da Lei da Ficha limpa s eleies de 2010 seria violadora ao princpio da anterioridade eleitoral (j que a lei da ficha limpa foi publicada no mesmo ano das eleies). ADC 2930 e ADI 4578: Em relao ao mrito da Lei da ficha limpa, discutiu-se se ela violava o princpio da presuno da inocncia e tambm colocou-se em questo se as condenaes anteriores da lei seriam capazes de configurar as inelegibilidades nela descritas. Sobre as questes, o STF definiu que a Lei da ficha limpa no viola o princpio da irretroatividade e nem o princpio da presuno da inocncia.
Hipteses de perda e suspenso dos direitos polticos Esto previstos no art. 15 da CF/88: Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: I - cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; hiptese de perda II - incapacidade civil absoluta; hiptese de suspenso
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III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; hiptese de suspenso IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII; a maioria da doutrina entende se tratar de hiptese de perda V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4. hiptese de suspenso Vedar a cassao significa proibir que a pessoa seja alijada de seus direitos polticos arbitrariamente. A perda difere da suspenso por se tratar a primeira de instituto definitivo.
14) PODER CONSTITUINTE 14.1 Introduo O poder constituinte pode ser conceituado como o poder de elaborar (e neste caso ser originrio) ou atualizar uma Constituio, mediante supresso, modificao ou acrscimo de normas constitucionais (sendo nesta ltima situao derivado do originrio. A titularidade do poder constituinte, como aponta a doutrina moderna, pertence ao povo. Apesar disso, lembramos que seu grande terico, o abade de Chartres, Emmanuel Joseph Sieys, por meio do panfleto denominado Que o terceiro Estado? (Quest-ce que le tiers tat?), apontava como titular a nao. (Obs.: para as provas, adotar o posicionamento de que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, sabendo do conceito clssico exposto por Sieys.) "Nesse sentido, seguindo a tendncia moderna, o pargrafo nico do art. 1. da CF/88 estabelece que todo poder emana do povo. E quem compe o povo? Os integrantes do povo, para Temer, so aqueles catalogados no art. 12 da CF/88. Distingue-se, por fim, como j o fizemos anteriormente, titularidade de exerccio do poder. O exerccio do poder constituinte, em particular, est reservado a ente diverso do povo, como determinaremos ao tratar das formas de expresso do poder constituinte originrio. 14.2 Hiato constitucional (revoluo mutao reforma hiato autoritrio) A expresso hiato constitucional se deve a Ivo Dantas, quando desenvolveu o tema em sua dissertao de mestrado defendida em 1976. Dantas analisa a relao entre o direito legislado, a Constituio poltica e a sociedade ou realidade social. O hiato constitucional, tambm chamado pelo autor de revoluo, verifica-se quando h um choque (ou divrcio) entre o contedo da Constituio poltica (uma das formas do direito legislado) e a realidade social ou sociedade. De acordo com o que define, a dinmica constitucional (Garcia Pelayo) pode ser caracterizada como ... a constante tentativa de adaptar o texto poltico s novas realidades-valores sociais, o que, quando inexistente, dar margem a Hiato Constitucional ou, se desejarem, Revoluo.... Assim, a revoluo deve ser encarada ... como uma quebra do processo poltico e histrico normal da organizao poltica. Partindo dessa ideia, qual seja, que o hiato constitucional caracteriza verdadeira lacuna, intervalo, interrupo de continuidade, entendemos que vrios fenmenos podero ser verificados, destacando-se: - convocao da Assembleia Nacional Constituinte e elaborao de nova Constituio; - mutao constitucional; - reforma constitucional; - hiato autoritrio. A partir da quebra do processo constitucional, vale dizer, diante da no correspondncia entre o texto posto e a realidade social, poder surgir espao para o denominado momento constituinte democrtico e, assim, diante da manifestao do poder constituinte originrio, a elaborao de novo documento que encontre legitimidade social. Ainda, diante da lacuna poder tambm ser verificada a necessidade de mudana no sentido interpretativo da norma posta, qual seja, o instituto, j desenvolvido no item 3.1, da mutao constitucional, pelo qual a letra fria do texto mantida, mas se atribui um novo sentido interpretativo, nos exatos termos da realidade social evolutiva.
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Em outro sentido, o vcuo de correspondncia poder sinalizar a necessidade de manifestao (formal) do poder de reforma, por meio das emendas constitucionais, fazendo com que haja a manifestao do poder constituinte derivado reformador. Existem vrias espcies de poder constituinte. 14.3 Poder constituinte originrio o responsvel pela elaborao de uma nova constituio. Esse poder chamado de constituinte originrio, pois ele quem cria/constitui o ordenamento jurdico. Como o ordenamento jurdico inicia-se unicamente a partir da Constituio, o poder constituinte originrio se encontra fora o ordenamento jurdico. J que ele est fora do direito positivo, o poder originrio tem natureza de poder poltico ou de fato. Esse poder constituinte originrio tem algumas caractersticas essenciais que o diferencia dos demais. So elas:
a)
Caractersticas do Poder Constituinte Originrio
- Inicial: no h nenhum outro poder antes ou acima dele. - Autnomo: cabe apenas a ele escolher a ideia de direito que ir prevalecer em um determinado Estado. No se pode esquecer que o titular desse poder o povo ou a nao, de modo que a escolha do poder constituinte originrio poder ser legtima ou no de acordo com a correspondncia entre o contedo escolhido e os valores da comunidade (legitimidade objetiva) e em razo dos responsveis pela elaborao da Constituio (legitimidade subjetiva). - Incondicionado: No est submetido a nenhuma norma formal ou material. Atualmente, essa caracterstica tem sido relativizada por alguns autores como, por exemplo, Jorge Miranda. Esse autor portugus aponta algumas limitaes materiais que poderiam ser impostas ao poder constituinte originrio, dentre as quais possvel elencar trs tipos: (1) valores ticos da comunidade; (2) direito natural e (3) normas de direito internacional. Um outro limite que Jorge Miranda no cita, mas que possvel encontrar na doutrina, a proibio de retrocesso (aqui visto em uma perspectiva diferente da vedao de retrocesso social), que impede que os direitos fundamentais conquistados por uma sociedade sofram um retrocesso quando da criao de uma nova constituio. Um exemplo dessa proibio, por exemplo, seria a impossibilidade de se determinar a pena de morte em razo da existncia desse direito fundamental j consolidado nessa ordem constitucional. A par dessas trs caractersticas, seu grande terico, o abade de Chartres, Emmanuel Joseph Sieys, apontava outras trs: - Incondicionado juridicamente pelo direito positivo; - Permanente: um poder que no se esgota no seu exerccio; - Inalienvel: ele nunca poder ser retirado de seu verdadeiro titular (ainda que muitas vezes o seu exerccio seja usurpado, o que o torna ilegtimo). 14.4 Poder Constituinte decorrente aquele atribudo aos estados membros de uma federao para a elaborao de constituies prprias. O DF e os Municpios, diversamente dos Estados, possuem Lei Orgnica, de natureza prxima ou idntica da Constituio. A doutrina majoritria entende que no caso do DF h um poder constituinte decorrente, j que no existe diferena na natureza jurdica da Constituio estadual e da Lei Orgnica do DF. Por sua vez, segundo o entendimento majoritrio, no caso dos municpios no haveria que se falar em poder constituinte decorrente, uma vez que a Lei orgnica Municipal tem como fundamento de validade a Constituio Estadual. Nesse sentido, seria um poder decorrente de outro poder decorrente, o que no poderia ser admitido. a) Previso constitucional:
Art. 25, CF/88 e art. 11 dos ADCT (dos quais se extrai o princpio da simetria). Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio. 1 - So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas por esta Constituio.
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2 - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso, os servios locais de gs canalizado, na forma da lei, vedada a edio de medida provisria para a sua regulamentao.(Redao dada pela Emenda Constitucional n 5, de 1995) 3 - Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum. Art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a Constituio do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgao da Constituio Federal, obedecidos os princpios desta. Pargrafo nico. Promulgada a Constituio do Estado, caber Cmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgnica respectiva, em dois turnos de discusso e votao, respeitado o disposto na Constituio Federal e na Constituio Estadual. O modelo estabelecido pela CF/88 deve ser, portanto, observado pelas Constituies Estaduais. Dentro desse princpio da simetria, o STF costuma se referir s normas de observncia obrigatria. Essas normas podem ser divididas em duas espcies: i. Normas de observncia obrigatria expressas
Exemplos: art. 27, 1, art. 28, da CF/88 e art. 75: Art. 27. (...) 1 - Ser de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- slhes as regras desta Constituio sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remunerao, perda de mandato, licena, impedimentos e incorporao s Foras Armadas. Art. 28. A eleio do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de quatro anos, realizar-seno primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do trmino do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrer em primeiro de janeiro do ano subsequente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77. Art. 75. As normas estabelecidas nesta seo aplicam-se, no que couber, organizao, composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios. Pargrafo nico. As Constituies estaduais disporo sobre os Tribunais de Contas respectivos, que sero integrados por sete Conselheiros. Normas de observncia obrigatria implcitas
ii.
Esto consolidadas na jurisprudncia do STF, por isso a dificuldade de se saber quais so. No h critrios objetivos estabelecidos para a sua determinao. So elas: - Normas que estabelecem competncias para os poderes (exemplo: ADI 1981): - Princpios bsicos do processo legislativo (exemplo: art. 61, 1 matrias cujo projeto de lei de iniciativa privada do Presidente da Repblica na esfera federal s podem ser propostos pelo Governador, no mbito estadual, e pelo Prefeito, no mbito municipal). ADI 486: EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PROCESSO DE REFORMA DA CONSTITUIO ESTADUAL NECESSRIA OBSERVNCIA DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NA CONSTITUIO FEDERAL (ART. 60, 1 A 5) IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O ESTADO-MEMBRO, EM DIVERGNCIA COM O MODELO INSCRITO NA LEI FUNDAMENTAL DA REPBLICA, CONDICIONAR A REFORMA DA CONSTITUIO ESTADUAL APROVAO DA RESPECTIVA PROPOSTA POR 4/5 (QUATRO QUINTOS) DA TOTALIDADE DOS MEMBROS INTEGRANTES DA ASSEMBLIA LEGISLATIVA - EXIGNCIA QUE VIRTUALMENTE ESTERILIZA O EXERCCIO DA FUNO REFORMADORA PELO PODER LEGISLATIVO LOCAL - A QUESTO DA AUTONOMIA DOS ESTADOS-MEMBROS (CF, ART. 25) SUBORDINAO JURDICA DO PODER CONSTITUINTE DECORRENTE S LIMITAES QUE O RGO INVESTIDO DE FUNES CONSTITUINTES PRIMRIAS OU ORIGINRIAS ESTABELECEU NO TEXTO DA CONSTITUIO DA REPBLICA: " NA CONSTITUIO FEDERAL QUE SE LOCALIZA A FONTE JURDICA DO PODER CONSTITUINTE DO ESTADO-MEMBRO" (RAUL MACHADO HORTA) - O SIGNIFICADO DA CONSTITUIO E OS ASPECTOS DE MULTIFUNCIONALIDADE QUE LHE SO INERENTES - PADRES NORMATIVOS QUE SE IMPEM OBSERVNCIA DOS ESTADOS-MEMBROS EM TEMA DE REFORMA DE SUA PRPRIA CONSTITUIO - INCONSTITUCIONALIDADE CARACTERIZADA - AO DIRETA PROCEDENTE.
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(ADI 486, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/1997, DJ 10-11-2006 PP-00048 EMENT VOL-02250-1 PP-00001 RTJ VOL-00201-01 PP-00012 RT v. 96, n. 857, 2007, p. 151-162 LEXSTF v. 29, n. 337, 2007, p. 28-50) - Requisitos bsicos para a criao de CPI (Art. 58, 3).
14.5 Poder Constituinte reformador Tambm chamado de poder constituinte derivado ou institudo. Esse poder tem caractersticas totalmente diferentes do poder constituinte originrio. Assim como o poder constituinte decorrente, o poder constituinte derivado : a) Previso Secundrio Limitado Condicionado pela Constituio Federal
CF/88, art. 60: Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da Repblica; III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. 1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio. 2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. 3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem. 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. 5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa. Relembra-se que ele distinto do Poder Constituinte Revisor que no pode mais ser exercido (Art. 3, ADCT): Art. 3. A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral. As normas da ADCT no perderam a vigncia nem a validade e sim a eficcia. b) Limitaes ao poder constituinte reformador
So quatro tipos de limitaes que podem ser impostas ao poder reformador/derivado: i. Limitaes temporais:
Impedem a alterao da constituio durante um determinado perodo de tempo com o objetivo de assegurar estabilidade nova Constituio. Na CR/88 no h nenhuma limitao temporal ao poder constituinte derivado. A Constituio de 1824 em seu art. 174, foi a nica constituio brasileira na qual existia uma limitao temporal: ela tinha um dispositivo que dizia que durante um perodo de 4 anos (de 1824 a 1828) no poderia haver nenhuma modificao na Constituio. Todavia, preciso fazer um alerta. No ano de 2011, o Min. Toffoli mencionou, equivocadamente na opinio do Professor (RE 587008), a existncia de uma limitao temporal no art. 60, 5. ii. Limitaes circunstanciais
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Impedem a alterao da Constituio em momentos de extrema gravidade, nas quais a livre manifestao do poder reformador possa estar ameaada. As 3 circunstancias excepcionais nas quais a CF/88 no pode ser emendada so: em caso de interveno federal, em qualquer estado da Federao (art. 34); se for decretado o estado de defesa (art. 136), e se for decretado o estado de stio (art. 137), que hiptese ainda mais grave do que o estado de defesa. Essas limitaes circunstanciais esto dispostas no art. 60, 1, CR. iii. Limitaes formais ou procedimentais
Nossa Constituio uma constituio rgida (ou seja, no flexvel), cuja principal caracterstica ter um processo mais solene e mais dificultoso para a alterao de suas normas. As limitaes formais, tambm chamadas de implcitas, so aquelas relacionadas ao procedimento de alterao (reforma) da Constituio. Essas limitaes podem ser de duas espcies: Subjetivas:
So limitaes relacionadas ao sujeito competente para propor EC. Antes de nos aprofundar-nos na questo da PEC, vejamos alguns aspectos sobre o Projeto de Lei. O art. 61, da CF/88 trata da regra geral para a iniciativa de leis (vale tanto para a LO como para a LC a iniciativa a mesma). Quem pode propor LO e LC: no mbito do Poder Legislativo qualquer Deputado Federal, qualquer Senador ou qualquer comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional; no mbito do Poder Executivo, apenas o Presidente da Repblica; no mbito do Poder Judicirio, o STF e Tribunais Superiores; no mbito do MP, o Procurador Geral da Repblica; ademais, tambm podem propor projeto de lei o povo, atravs da iniciativa popular (+1% eleitorado nacional, pelo menos 5 Estados e no mnimo 3/10 de cada Estado) (art. 61, 2). Como j dito, o processo de elaborao de EC mais dificultoso do que o processo para a propositura de leis. A iniciativa da Proposta de Emenda Constituio (PEC) mais restrita do que aquela exigida pelos projetos de LO e de LC (est disciplinada no art. 60, I a III da CF/88). No qualquer deputado ou senador que pode propor uma PEC, h de ser no mnimo um tero dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal. Alm dos parlamentares, pode propor PEC o Presidente da Repblica, trata-se do nico legitimado para propor tanto leis e quanto EC sozinho. Ressalte-se que o Presidente s pode participar do processo de elaborao de EC atravs da iniciativa, ele no participa de qualquer outra etapa de elaborao de EC (no sanciona, no veta, no promulga, no manda publicar a nica coisa que ele pode fazer tomar a iniciativa). Alm do Presidente, tambm podem propor a EC mais de 50% das Assembleias Legislativas (+14) das unidades da Federao, pela maioria relativa (+ de 50% dos presentes) de seus membros e este processo o processo para que o projeto possa ser encaminhado ao CN e este ento possa aprovar o projeto. Isso muito difcil de ocorrer (nunca houve na histria desse pas uma iniciativa como esta, apesar dela estar prevista h mais de 100 anos). **Ateno: no h previso expressa de iniciativa popular de EC! Mas existe a possibilidade de haver iniciativa popular para a propositura de EC? H divergncia doutrinria: a) segundo JAS, apesar de no existir previso expressa, h que se fazer uma interpretao sistemtica da CR, para que, por analogia (analogia legis analogia propriamente dita), possamos usar o procedimento previsto no art. 61, 2 (o procedimento de iniciativa popular no caso de leis; b) o entendimento majoritrio da doutrina, no entanto, o de que o art. 61 a regra geral de iniciativa, sendo o art. 60 (incisos I, II e III) uma exceo regra geral, e as normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente, assim, no seria possvel que houvesse iniciativa popular para a propositura de EC. Objetivas:
As limitaes formais de natureza objetiva se relacionam ao procedimento de votao de EC, aps a iniciativa. Feita a iniciativa, a PEC ser discutida em cada casa do CN (geralmente inicia-se a discusso na Cmara dos Deputados). O qurum de aprovao da PEC 3/5 em 2 turnos de votao (art. 60, 2), turnos esses que acontecem seguidamente (primeiro em uma casa e depois na segunda casa). Discutida e aprovada na forma determinada no art. 60, 2, a PEC vai para a promulgao, que ser feita pelas mesas da CD e do SF as duas em conjunto, no pode ser pela mesa do CN! (lembrar ainda que no h sano ou veto do PR). A norma referente promulgao est disciplinada no art. 60, 3. Em relao publicao, ela feita pelo Congresso nacional. A ltima limitao formal objetiva est prevista no art. 60, 5, segundo o qual se a matria for rejeitada (ou havida por prejudicada) numa sesso legislativa, no poder ser reapresentada novamente na mesma sesso legislativa. A Sesso legislativa ordinria (art. 57) no pode ser confundida com a legislatura (art. 44, nico), que o perodo de 4 anos do
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mandato do PR, GE, DF e DE, no qual h 4 sesses legislativas. A sesso legislativa um perodo anual que no coincide com o calendrio civil a sesso legislativa ordinria vai do dia 02/02 a 17/07 e do dia 01/08 a 22/12. Se houver alguma sesso legislativa durante o perodo de recesso, ela ser chamada de extraordinria. Esses dois perodos semestrais so conhecidos como perodos legislativos (o do 1 semestre e o do 2 semestre). Existe um outro ato legislativo que tem essa mesma limitao formal: a Medida Provisria (art. 62, 10). Legislatura o perodo de mandato dos deputados. Por ex. uma EC pode ser apresentada 4 vezes dentro de uma legislatura. Apesar de ser considerada pela maioria da doutrina como uma limitao formal, o ministro Dias Toffoli, em voto proferido, classificou essa limitao como temporal. ATENO: No caso de Projeto de lei (art. 67, CF) pode ser representado novamente dentro da mesma sesso legislativa desde que tenha a assinatura da maioria absoluta dos membros da Cmara ou do Senado. Art. 67. A matria constante de projeto de lei rejeitado somente poder constituir objeto de novo projeto, na mesma sesso legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional. Limitaes materiais ou substanciais
iv.
Esto consubstanciadas nas chamadas clusulas ptreas, cuja finalidade precpua impedir a alterao de determinados contedos consagrados na CF. Curiosamente, ao estabelecer limitaes vontade da maioria, a Constituio rgida acaba funcionando como mecanismo para assegurar a prpria democracia. Nesse sentido, busca-se, a partir delas: - Preservar a identidade material da Constituio; - Proteger institutos e valores essenciais (tais como os direitos e garantias fundamentais); - Assegurar a continuidade do processo democrtico (por exemplo, observe-se a recente deciso do STF no sentido de o art. 16 traz clusula ptrea anterioridade das leis que modificam o processo eleitoral); H diversas teorias de justificao das clusulas ptreas (tentam justificar porque a Constituio pode impedir que a maioria delibere livremente sobre determinados temas), mas duas delas so de especial relevncia, merecendo destaque: Teoria do pr-comprometimento: proposta por Jon Elster, segundo essa teoria as constituies democrticas so mecanismos de autovinculao (pr-comprometimento) adotados pela soberania popular para se proteger de suas prprias paixes e fraquezas. Em outras palavras, o objetivo seria proteger as metas de longo prazo, evitando que a maioria aja de forma impulsiva. A finalidade da clusula ptrea proteger a prpria sociedade de suas miopias. Se elas no existissem, a maioria sempre iria querer maximizar os seus interesses. Em uma obra mais recente (Ulisses unbound traduzido em portugus para Ulisses liberto), Jon Elster passou a adotar entendimento de que a maioria no estaria se acorrentando para se proteger de suas fraquezas, mas sim estaria acorrentando a minoria para evitar que os seus valores essenciais sejam alterados no futuro. Teoria da Democracia dualista: desenvolvida pelo constitucionalista norte-americano Bruce Ackerman, essa teoria parte do pressuposto de que h uma distino entre dois tipos de poltica: a extraordinria e a ordinria. Segundo ele, a poltica ordinria consiste nas deliberaes tomadas pelos rgos de representao popular (ex: leis ordinrias, leis complementares, medidas provisrias, etc.). J a poltica extraordinria consiste nas decises tomadas pelo povo em momentos de grande mobilizao cvica. Segundo o autor, como essa poltica extraordinria ocorre em momento de intensa manifestao da cidadania, ela pode impor limites poltica ordinria.
Examinando o texto do art. 60, 4, percebe-se que a expresso tendente a abolir deve ser interpretada no sentido de proteger o ncleo essencial de determinados institutos ou princpios, elencados no dispositivo e no como uma intangibilidade literal. Ou seja, a existncia de clusula ptrea no significa que aquela parte da Constituio intangvel, pode haver, por exemplo, acrscimos. H 2 tipos de clusulas ptreas, a saber: implcitas e as expressas: 1. Clusulas ptreas expressas: So 4 as clusulas ptreas expressas: a) Forma federativa de Estado:
Em relao a essa clusula ptrea, preciso ficar atento a uma questo, muito cobrada nas provas do CESPE, em que o examinador faz a seguinte afirmativa: a forma federativa do Estado princpio intangvel desde a nossa primeira
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constituio republicana de 1891. Trata-se de um trecho de um voto do Min. Seplveda Pertence que contraria a afirmao feita anteriormente sobre a questo da intangibilidade literal das clusulas ptreas. H um outro princpio decorrente da forma federativa que o STF tambm considera como clusula ptrea: Princpio da imunidade tributria recproca (art. 150, VI, a). Este princpio assegura a imunidade tributria entre os entes da Federao e, segundo o STF, uma forma de assegurar a autonomia dos entes federativos, no podendo ser violado nem mesmo por meio de emenda constitucional. A deciso em que o STF tomou esta posio foi a primeira vez na histria em que o STF disse que uma EC era inconstitucional por violar clusula ptrea (ocorreu em 1993 e demorou tanto para ocorrer justamente porque as EC so aprovadas atravs de um processo mais dificultoso, que pressupe alguma certeza quanto ao seu contedo, exigindo mais cautela por parte do STF quando da declarao de inconstitucionalidade). CESPE - A forma federativa de Estado princpio intangvel da nossa Constituio. C. STF Forma federativa princpio intangvel da Constituio b) Separao dos Poderes:
Quanto esta no h maiores questes polmicas a serem tratadas. c) Voto Direto, Secreto, Universal e Peridico
Trata-se da nica clusula ptrea em que o Constituinte optou por ser bastante detalhado e preciso. Atente-se para o fato de que o voto obrigatrio no clusula ptrea. O que clusula ptrea apenas o voto direto, secreto, universal e peridico. A CF/88 especificou as caractersticas do voto que o tornam clusula ptrea, mas o Constituinte cometeu duas imperfeies terminolgicas: o voto, na verdade, no secreto, o que secreto o escrutnio ( o modo como se realiza o direito de sufrgio); ademais, o voto no universal, o que universal o direito de sufrgio (o direito de participar do processo poltico amplamente votando, sendo votado, participando de referendo, plebiscito, etc. - o voto em um determinado candidato). d) Direitos e garantias individuais:
Os direitos e garantia individuais envolvem ideologias distintas e, por isso, comportam diferentes interpretaes. A CF/88 fala em direitos e garantias individuais, no entanto, parte da doutrina considera que as clusulas ptreas abrangem no apenas os direitos e garantias individuais, mas todos os direitos fundamentais (ou pelo menos uma boa parte deles). Dentre os autores que adotam esse entendimento, podemos citar Ingo Sarlet e Rodrigo Brando. Apesar de nem todos os direitos fundamentais serem clusulas ptreas no texto literal da CF/88, preciso se lembrar que os direitos e garantias individuais no se restringem ao art. 5 da Constituio. O prprio STF j afirmou que esses direitos encontram-se espalhados por todo o texto constitucional. Por exemplo, o STF j considerou que o art. 16 (Princpio da anterioridade eleitoral) clusula ptrea (ADI 3685/DF). Foi considerado clusula ptrea por ser uma garantia individual do cidado eleitor. Portanto, deve ser observado, no apenas por leis ordinrias e complementares, mas tambm por emendas Constituio. Outra garantia individual que no est elencada no art. 5 trata-se do princpio da anterioridade, tributria (art. 150, III, b), o qual foi declarado pelo STF na ADI 939 como garantia individual do cidado contribuinte. Na ADI 939, o STF tambm considerou como clusula ptrea decorrente da forma federativa de Estado, o princpio da imunidade tributria recproca. ATENO: Segundo o entendimento que vem sendo cobrado pelo CESPE nem todos os direitos e garantias fundamentais foram includos no rol de clusulas ptreas. Em outras provas objetivas convm considerar como errada a assertiva de que todos os direitos fundamentais so clusulas ptreas. 2. Clusulas ptreas implcitas: So aquelas que no esto elencadas diretamente no art. 60, 4, CF/88. Elas tm que ser deduzidas do sistema constitucional como um todo. Um exemplo, que no unnime na doutrina, mas que aceito como por uma boa parte de autores o art. 60, CF/88 (nesse sentido entendem Jos Afonso da Silva e Paulo Bonavides). Isso se justifica uma vez que o art. 60 que consagra as limitaes impostas pelo poder constituinte originrio ao poder reformador. Trata-se de uma limitao implcita porque o prprio poder no pode modificar as suas limitaes que lhe foram impostas por um poder superior a ele. Assim, todo o art. 60 seria clusula ptrea, por uma questo lgica. Parte da doutrina (minoritria aqui no Brasil) defende um entendimento diferente a doutrina conhecida como Dupla reviso, segundo a qual o art. 60 poderia ser modificado. Dentre os que defendem a possibilidade de uma dupla reviso est o autor portugus Jorge Miranda. A dupla reviso consiste na retirada de uma limitao formal, para posterior
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alterao do contedo. Ex.: far-se-ia primeiro uma EC revogando o art. que diz que os direitos e garantias individuais sejam CP para posterior revogao do art. que probe a pena de morte. No Brasil a dupla reviso no admitida pela maioria da doutrina. O art. 60 considerado CP implcita. H quem defenda, inclusive, que os direitos sociais seriam tambm clusula ptrea (I. Sarlet e Paulo Bonavides), por serem pr-requisitos para os direitos individuais. Os direitos sociais so pressupostos elementares para o exerccio dos direitos individuais.. O professor no concorda. Para ele, os direitos sociais que tenham relao com o mnimo existencial, e por consequncia, com a dignidade da pessoa humana, esses so devem ser clusulas ptreas, mas os demais no (ex.: FGTS, no tem nada a ver com clusula ptrea). Apesar de a Constituio no consagrar expressamente o sistema presidencialista e a forma republicana de governo como clusulas ptreas, h quem entenda (ex: Ivo Dantas) que a realizao do plebiscito (art. 2, ADCT) teria sido uma espcie de transferncia por parte do Constituinte e em favor do povo, da deciso soberana sobre os dois assuntos (seriam clusulas ptreas implcitas, portanto). Atualmente, uma alterao no seria possvel, por ser incompatvel com a separao dos poderes, que clusula ptrea. Em provas objetivas, geralmente se pergunta se o sistema presidencialista e a forma republicana de governo so clusulas ptreas expressas, o que manifestamente errado. Mas em provas abertas h que se destacar essa divergncia doutrinria. 14.6 Direito Adquirido e Constituio Os direitos adquiridos no so oponveis ao poder constituinte originrio. pacfico na doutrina e na jurisprudncia do STF de que no se pode invocar um direito adquirido em face de uma nova Constituio. Se por um lado esse entendimento no fonte de controvrsias, por outro, a questo no pacfica quando se trata de determinar se seria possvel invocar direitos adquiridos contra o poder derivado reformador. XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; A jurisprudncia do STF anterior CF/88 entendia que a palavra lei, contida em dispositivo de idntica redao da ordem constitucional anterior, deveria ser entendida como lei ordinria ou lei complementar (lei feita pelo Poder Legislativo) e, sendo assim, se dirigia apenas ao legislador e no ao poder constituinte reformador. No entanto, houve uma deciso recente do Supremo (ADI 3133, ADI 3143 e ADI 3144), julgada em setembro de 2011, na qual se entendeu que os direitos adquiridos devem ser respeitados no apenas pelas leis ordinrias e complementares, mas tambm por emendas Constituio. Em outras palavras, a maioria do STF entendeu que a CF/88, nesse dispositivo, refere-se ao conceito de lei em sentido amplo. Direitos adquiridos no podem ser invocados face nova Constituio, mas devem ser respeitados pelo Poder Reformador
15) NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO O que se estuda neste item a relao entre as normas constitucionais e tambm entre as normas infraconstitucionais no tempo. 15.1 Revogao Relao que se d entre uma Constituio nova e uma antiga. Quando surge uma nova Constituio, a anterior fica inteiramente revogada. Trata-se de uma ab-rogao (revogao total). 15.2 Teoria da desconstitucionalizao A tese explorada por Esmein, na mesma linha terica de Carl Schmitt, sustenta que quando surge uma nova constituio ocorrem dois fenmenos distintos. A parte da constituio anterior cujo contedo decorreu de uma deciso poltica fundamental (a chamada constituio propriamente dita) revogada. As demais normas que constavam do texto constitucional anterior, mas que no eram decorrentes de uma deciso poltica fundamental (as chamadas leis constitucionais) sero recepcionadas pela nova constituio como leis infraconstitucionais se o seu contedo for compatvel com o dela.
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De acordo com a Teoria da Desconstitucionalizao, sempre que nasce uma nova Constituio, a Constituio propriamente dita (normas que tratam de direitos fundamentais, de organizao dos poderes e do Estado, por exemplo) fica revogada pela nova Constituio. Contudo, as chamadas leis constitucionais (o restante das normas que no decorrem de deciso poltica) no seriam revogadas, podendo, caso compatveis com a nova Constituio, serem recepcionadas pela nova Constituio, como normas infraconstitucionais, ou seja, com status de lei (elas tinham status constitucional e passaram a ter status infraconstitucional). , pois, um fenmeno atravs do qual as normas da Constituio anterior, desde que compatveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional. Seguindo essa teoria, se, por exemplo, em 2020 fosse promulgada nova Constituio, o art. 242, 2 da CF/88 (que determina que do Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, mantido na rbita federal) seria recepcionado pela nova Constituio na hiptese de o constituinte originrio no dispor de modo contrrio, mas no como norma constitucional e sim como lei ordinria. Esta teoria, de forma geral, no aceita pela grande maioria da doutrina brasileira. No Brasil, prevalece o entendimento visto acima de que, com o surgimento de uma nova constituio, a anterior inteiramente revogada. 15.3 Recepo Quando do surgimento de uma nova constituio as normas infraconstitucionais anteriores se submetem a duas situaes distintas. Se forem materialmente compatveis com a nova constituio sero recepcionadas; se no forem materialmente compatveis, no sero recepcionadas (no-recepo). Por exemplo, a lei de imprensa que no foi recepcionada pela CF/88 em razo de possuir normas com ela incompatveis. A incompatibilidade formal superveniente, em regra, no impede a recepo, mas faz com que a norma adquira uma nova roupagem, um novo status. Como exemplo lembramos do CTN, que, embora tenha sido elaborado com qurum de lei ordinria, foi recepcionado pela nova ordem como lei complementar, sendo que os ditames que tratam sobre matrias previstas no art. 146, I, II e III, CR s podero ser alterados por LC. Exceo: a incompatibilidade formal impedir a recepo quando a competncia para tratar da matria for transferida de um ente menor para um ente maior. Mas, se for o inverso, plenamente possvel a recepo. 15.4 Constitucionalidade superveniente De acordo com a constitucionalidade superveniente, uma lei originariamente inconstitucional pode ter o seu vcio sanado por uma emenda ou por uma nova constituio. A admissibilidade ou a inadmissibilidade da tese depende do entendimento acerca da natureza da norma inconstitucional: se ato nulo ou ato anulvel. Se a lei inconstitucional fosse um ato anulvel, a constitucionalidade superveniente deveria ser admitida, desde que no tenha ocorrido qualquer declarao de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. A anlise da inconstitucionalidade em abstrato tem como parmetro as normas constitucionais do presente, no do passado. Se a Constituio evoluiu por meio de mudanas formais (emendas) ou informais (interpretao e costumes), a lei supostamente incompatvel, mas que no foi objeto de qualquer declarao nesse sentido, por possuir uma presuno de constitucionalidade, continua a ter validade e acaba por ser constitucionalizada. Portanto, alterado o parmetro constitucional, deixa de existir uma ameaa supremacia da Constituio vigente, afastando-se a possibilidade de exerccio do controle abstrato de constitucionalidade. Nesse prisma, somente as violaes a direitos subjetivos, ocorridas entre o surgimento da lei originariamente inconstitucional e o advento do novo parmetro, poderiam ser questionadas por meio de controle concreto. No sentido oposto, adotando-se o tradicional entendimento da jurisprudncia norte-americana cujo precedente foi o famoso caso Marbury vs. Madison, decidido em 1803 de que a lei inconstitucional, por ser um ato nulo, j nasceria morta, o vcio originrio ser insanvel. Vale dizer, a modificao do parmetro constitucional no teria o condo de convalidar a lei originariamente inconstitucional. Nesse sentido, Humberto vila sustenta que a invalidade um fenmeno que no se altera no tempo: a alterao da norma superior no tem o condo de tornar vlida uma norma originariamente invlida. Esse tambm o entendimento adotado pelo STF. Assim, o STF no admite essa constitucionalizao superveniente. Uma lei inconstitucional um ato nulo, tem um vcio de origem, que insanvel. Logo, ela no pode ser convalidada, no pode ser constitucionalizada. 15.5 Efeito repristinatrio tcito ou repristinao tcita
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O fenmeno da repristinao ocorre quando uma Lei A revogada por uma Lei B e esta, posteriormente, revogada por uma Lei C. Pelo instituto da repristinao, com a revogao promovida pela Lei C, a Lei A voltaria a ter seus efeitos. Como regra geral, o Brasil adotou a impossibilidade da repristinao, salvo se a nova ordem jurdica expressamente assim se pronunciar. Ou seja, no Brasil admite-se a repristinao apenas caso ela seja expressa. art. 2, 3, LIDB: salvo disposio em contrrio (repristinao expressa) a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a sua vigncia. Isso vale para o direito infraconstitucional. J em relao ao direito constitucional, possvel a ocorrncia de efeito repristinatrio tcito. Este fenmeno ocorre quando uma lei anteriormente revogada volta a ter vigncia novamente, em razo da inconstitucionalidade da lei que a revogou. Imagine que existe uma Lei A que revogada por uma Lei B. No entanto, posteriormente, declarada a inconstitucionalidade da Lei B. Nesse caso, a lei A volta a ser aplicada novamente. Esse efeito repristinatrio tcito pode ocorrer em duas hipteses: 1 hiptese: prevista na Lei 9.868/99, art. 11, 2: Essa lei trata da ADI e da ADC e, em seu art. 11, trata da concesso de medida cautelar na ADI. Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio Oficial da Unio e do Dirio da Justia da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informaes autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seo I deste Captulo. (...) 2 A CONCESSO DA MEDIDA CAUTELAR TORNA APLICVEL A LEGISLAO ANTERIOR ACASO EXISTENTE, SALVO EXPRESSA MANIFESTAO EM SENTIDO CONTRRIO. Na hiptese, uma Lei A foi revogada por uma Lei B. No entanto, essa Lei B foi objeto de uma ADI no STF. Nessa ao o legitimado ativo fez um pedido de concesso de medida cautelar, no que obteve deferimento. Ao conferir a medida cautelar, o STF suspende a lei objeto da ADI e, se no disser nada a respeito dos efeitos dessa concesso em relao legislao anterior, essa passa a ter efeitos novamente, resgatando-se a vigncia da Lei A. Alguns, como o Min. Gilmar Mendes, falam em repristinao tcita, mas no o termo tecnicamente mais correto. Mais adequado dizer que se trata de mero efeito repristinatrio. 2 Hiptese: Casos em que o STF profere uma deciso de mrito em uma ADI com efeitos ex tunc (retroativos) e vinculantes. Imagine-se uma lei A, que revogada por uma Lei B. Contudo, a Lei B analisada em sede de ADI e julgada inconstitucional com efeitos retroativos e vinculantes pelo STF. Nesse caso, como se a Lei B nunca tivesse existido e, portanto, nunca tivesse revogado a Lei A.
15.6 Mutao Constitucional So processos informais de alterao da Constituio sem que haja qualquer modificao em seu texto. Trata-se de uma mudana de contedo, sem se verificar a mudana do texto. Criada em contraposio aos meios formais de reforma da Constituio (emenda), a mutao constitucional consiste em um processo informal de modificao do contedo, sem que ocorra qualquer alterao em seu texto. o que ocorre com o surgimento de um novo costume constitucional (hiptese mais comumente verificada nos sistemas de common law) ou quando o Tribunal Constitucional altera o sentido de uma norma da Constituio por meio da interpretao (verificado nos sistemas de civil law). Um exemplo de ocorrncia de mutao constitucional pode ser verificado no HC 82.959, em que se discutiu a constitucionalidade da vedao da progresso de regime no caso de crimes hediondos. O princpio constitucional da individualizao da pena teve seu contedo alterado, sem qualquer modificao no texto da Constituio. A mutao no deve ser algo corriqueiro; ela deve ocorrer apenas excepcionalmente. Segundo Canotilho, deve-se considerar 2 limites para que uma mutao constitucional seja considerada legtima: Programa normativo: a mutao s ser legtima quando for compatvel com o texto normativo; e
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No pode contrariar princpios estruturais (princpios que estruturam o estado ex.: Art. 1 e 2da CF - Princpio do Estado Democrtico de Direito, Princpio da indissolubilidade, Princpio Federativo, Princpio da Separao dos Poderes, etc.): se a mutao viola algum princpio estruturante, haver uma ilegitimidade na mutao pretendida. Um exemplo de atuao do STF muito criticado pela doutrina foi a proposta de mutao do STF feita pelo Gilmar Mendes e acolhida pelo Eros Grau, no sentido de alterao da interpretao do art. 52, X, da CF/88. O Min Gilmar defendia que o Senado passasse a apenas dar publicidade s decises do STF (Rcl 4335/AC).
15.7 Graus de retroatividade da norma constitucional** ADI 493 Retroatividade mxima ou restitutria: a lei ataca fatos consumados. Verifica-se quando a lei nova prejudica a coisa julgada (sentena irrecorrvel) ou os fatos jurdicos j consumados. Como ex., lembramos o art. 96, P.U., da Carta de 1937 que permitia o Parlamento rever a deciso do STF que declara a inconstitucionalidade de uma lei; Retroatividade mdia: a lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurdicos verificados antes dela. Ou seja, a lei nova atinge as prestaes vencidas mas ainda no adimplidas. Como ex., fala-se em uma lei que diminusse a taxa de juros e se aplicasse aos j vencidos mas no pagos (prestao vencida mas ainda no adimplida); Retroatividade mnima, temperada ou mitigada: a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores, verificados aps a data em que ela entra em vigor. Trata-se de prestaes futuras de negcios firmados antes do advento da nova lei.
O STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais, fruto da manifestao do poder constituinte originrio, tm, por regra geral, retroatividade mnima, ou seja, se aplicam a fatos que venham a acontecer aps a sua promulgao, referentes a negcio passados. Podemos lembrar o art. 7, IV, CR, que, ao vedar a vinculao do salrio mnimo para qualquer fim, significou que a nova regra dever valer para fatos e prestaes futuras de negcios celebrados antes de sua vigncia (prestaes peridicas). Como outro exemplo de retroatividade mnima, lembramos as novas regras trazidas pela EC 35/02 que, dentre outras, acabou com a necessidade de prvia licena da Casa para o processamento de parlamentares. Assim, o STF entendeu que, diante da aplicao imediata, a nova regra que dispensa a prvia autorizao tem aplicao imediata, podendo ser aplicada pra todos os casos que aguardavam manifestao das Casas, vale dizer, referentes a fatos ocorridos antes do advento da nova EC. Como se percebe, sendo regra a retroatividade mnima, nada impede que a norma constitucional, j que manifestao do poder constituinte originrio ilimitado e incondicionado juridicamente, tenha retroatividade mdia ou mxima. Contudo, para tanto, deve existir expresso pedido na Constituio. Assim, podemos esquematizar: as normas constitucionais, por regra, tm retroatividade mnima, aplicando-se a fatos ocorridos a partir de seu advento, mesmo que relacionados a negcios celebrados no passado. Ex.: art. 7, IV; possvel a retroatividade mdia ou mxima da norma introduzida pelo Constituinte originrio, desde que haja expressa previso, como o caso do art. 51 do ADCT; por outro lado, as Constituies estaduais (poder constituinte derivado decorrente limitado juridicamente) e demais dispositivos legais, vale dizer, as leis infraconstitucionais, bem como as emendas Constituio (fruto do poder constituinte derivado reformador, tambm limitado juridicamente), esto sujeitos observncia do princpio constitucional da irretroatividade da lei (art. 5, XXXVI lei em sentido amplo), com pequenas excees, como a regra da lei penal nova que beneficia o ru.
Este tema ser ainda mais aprofundado no item Direito a segurana jurdica, dentro do estudo dos direitos individuais em espcie.
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Marcelo Novelino LFG Intensivo 1 1 semestre 2012

O CONSTITUCIONALISMO ........................................................................................................................ 1 2.1 2.2 2.3 a)

Constitucionalismo Clssico/Liberal (Fim do sculo XVIII Fim da 1 Guerra Mundial) ........................ 2

Constitucionalismo Contemporneo (Fim da 2 Guerra Mundial Dias atuais) ................................... 6

Ps-Positivismo e Neoconstitucionalismo .............................................................................................. 8

3) PRINCPIOS DE INTERPRETAO DA CONSTITUIO ...................................................................................12 3.1 OS PRINCPIOS INSTRUMENTAIS DA CONSTITUIO.................................................................................................. 12

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FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE ........................................................................................................... 16

FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE .......................................................................................... 20

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Alguns aspectos comuns ADI, ADC e ADPF........................................................................................ 28 Legitimidade ativa ............................................................................................................................... 28

Parmetro utilizado ............................................................................................................................. 30 Objeto do controle ............................................................................................................................... 30

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PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE ............................................................................................................. 46 Mximas parciais ................................................................................................................................. 46

PROIBIO DE PROTEO INSUFICIENTE ......................................................................................................... 48

DIREITO IGUALDADE ................................................................................................................................ 64 mbito de proteo ............................................................................................................................. 64

Interveno (violadora) ........................................................................................................................ 64 Restrio .............................................................................................................................................. 64

Liberdade de conscincia, de crena e de culto ................................................................................... 67

Liberdade de comunicao .................................................................................................................. 70

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Direito privacidade ............................................................................................................................ 71

Direito de Propriedade ......................................................................................................................... 73

Nacionalidade secundria ou adquirida .............................................................................................. 80

12.2 12.3 12.4 13) 13.1 a) b) c) 13.2 a) 14)

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14.1 14.2 14.3 a) 14.4 a)

14.6 15) 15.1 15.2 15.3 15.4 15.5 15.6 15.7

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Constitucionalismo Clssico/Liberal (Fim do sculo XVIII Fim da 1 Guerra Mundial)

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Sntese das principais caractersticas da experincia francesa:

Direitos Fundamentais de 1 dimenso (individuais ou negativos)

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Constitucionalismo Moderno/Social (Fim da 1 Guerra Mundial Fim da 2 Guerra Mundial 1918/1945)

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Paradigma de Estado: o Estado Social

Constitucionalismo Contemporneo (Fim da 2 Guerra Mundial Dias atuais)

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Relao entre Direito e Moral

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Teoria das Fontes

Substituio de legicentrismo juspositivista pela centralidade da Constituio. Teoria das Normas

Momento histrico Antiguidade

Idade Mdia Idade Moderna

Constitucionalismo moderno Constitucionalismo contemporneo

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No tem cado em concurso, no se preocupar.

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Nvel da argumentao jurdica Nvel dos princpios Nvel das regras

Princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas

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Princpio da justeza ou conformidade funcional

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