Direito Constitucional – Prof.

Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012

ÍNDICE

1.

A CONSTITUIÇÃO ..................................................................................................................................... 1 1.1 OBJETO: .................................................................................................................................................... 1

2.

O CONSTITUCIONALISMO ........................................................................................................................ 1 2.1 2.2 2.3 a)
i.

CONCEITO ................................................................................................................................................. 1 IDEIAS PRINCIPAIS ....................................................................................................................................... 1 FASES DO CONSTITUCIONALISMO ................................................................................................................... 2 Constitucionalismo Antigo (da Antiguidade Clássica até o fim do século XVIII) .................................... 2
Características principais desse período .............................................................................................................2

b)
i.

Constitucionalismo Clássico/Liberal (Fim do século XVIII – Fim da 1ª Guerra Mundial) ........................ 2
  ii.  iii.  iv.  A experiência americana .....................................................................................................................................2 Síntese das principais características da experiência americana. ..................................................................3 Caso Paradigmático MARBURY v. MADISON ..................................................................................................3 A experiência francesa ........................................................................................................................................3 Síntese das principais características da experiência francesa: .....................................................................4 A teoria das dimensões dos Direitos Fundamentais ...........................................................................................4 Direitos Fundamentais de 1º dimensão (individuais ou negativos) ...............................................................4 Paradigma de Estado: Estado de Direito/Estado Liberal .....................................................................................4 Experiências de concretização do Estado de Direito: .....................................................................................5

c) Constitucionalismo Moderno/Social (Fim da 1ª Guerra Mundial – Fim da 2ª Guerra Mundial – 1918/1945) ..................................................................................................................................................... 5
 i. Direitos Fundamentais de 2º dimensão (sociais, econômicos e culturais ou direitos positivos) ...................5 Paradigma de Estado: o Estado Social ................................................................................................................6

d)

Constitucionalismo Contemporâneo (Fim da 2º Guerra Mundial – Dias atuais) ................................... 6
Direitos Fundamentais de 3º dimensão (difusos e coletivos) ........................................................................6 Direitos Fundamentais de 4º dimensão .........................................................................................................6 Direitos Fundamentais de 5º dimensão .........................................................................................................7 i. Paradigma de Estado: Estado Democrático de Direito ou Estado Constitucional Democrático. ........................7  Características do Estado Democrático de Direito .........................................................................................7   

e)
i. ii.

Pós-Positivismo e Neoconstitucionalismo .............................................................................................. 8
Nomenclatura .....................................................................................................................................................8 Concepções Jusfilosóficas ...................................................................................................................................8  Relação entre Direito e Moral ........................................................................................................................8  Pós-positivismo metodológico (neoconstitucionalismo metodológico) ........................................................9 iii. Concepções Teóricas .........................................................................................................................................10  Neoconstitucionalismo Teórico....................................................................................................................10

f) 2.4 a) b) c)

Quadro sintético da evolução do Constitucionalismo (Pedro Lenza+Aula) .......................................... 11 CLASSIFICAÇÃO ONTOLÓGICA DAS CONSTITUIÇÕES........................................................................................... 12 Constituição Semântica ........................................................................................................................ 12 Nominal................................................................................................................................................ 12 Normativa ............................................................................................................................................ 12

3) PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO ...................................................................................12 3.1 OS PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS DA CONSTITUIÇÃO.................................................................................................. 12
 Princípios instrumentais X Princípios materiais .........................................................................................12

a) b) c) d)

Princípio da unidade da Constituição ................................................................................................... 13 Princípio do efeito integrador .............................................................................................................. 13 Princípio da concordância prática ou harmonização ........................................................................... 13 Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas ........................................................ 13

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e) f) g) 4)

Princípio da força normativa da Constituição ...................................................................................... 14 Princípio da máxima efetividade das normas constitucionais ............................................................. 14 Princípio da justeza ou conformidade funcional .................................................................................. 14

ALGUNS CONCEITOS IMPORTANTES: EFETIVIDADE, EFICÁCIA E VALIDADE .............................................15 4.1 4.2 a) b) 4.3 EFETIVIDADE OU EFICÁCIA SOCIAL ................................................................................................................. 15 EFICÁCIA OU EFICÁCIA JURÍDICA ................................................................................................................... 15 Eficácia positiva ................................................................................................................................... 15 Eficácia negativa .................................................................................................................................. 15 VALIDADE ................................................................................................................................................ 15

5)

TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ....................................................................15 5.1 SUPREMACIA CONSTITUCIONAL ........................................................................................................................... 15 a) Supremacia material ............................................................................................................................ 15 b) Supremacia formal ............................................................................................................................... 15 5.2 PARÂMETRO PARA O CONTROLE ................................................................................................................... 15 a) Bloco de constitucionalidade ............................................................................................................... 16
i. ii. Bloco de constitucionalidade em sentido estrito ..............................................................................................16 Bloco de constitucionalidade em sentido amplo ..............................................................................................16

5.3
i.

FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE ........................................................................................................... 16
  ii.   iii.   iv.   v.   Quanto ao tipo de conduta praticada pelo Poder Público ................................................................................16 Inconstitucionalidade por ação: ...................................................................................................................16 Inconstitucionalidade por omissão ..............................................................................................................17 Quanto à norma constitucional ofendida: (parâmetro constitucional violado) ................................................18 Formal ..........................................................................................................................................................18 Material ........................................................................................................................................................19 Quanto à extensão da inconstitucionalidade ....................................................................................................19 Total: ............................................................................................................................................................19 Parcial:..........................................................................................................................................................19 Quanto ao momento em que ocorre a inconstitucionalidade ..........................................................................19 Originária .....................................................................................................................................................19 Superveniente ..............................................................................................................................................20 Quanto ao prisma de apuração.........................................................................................................................20 Direta ou antecedente .................................................................................................................................20 Indireta .........................................................................................................................................................20 Quanto à natureza do órgão que exerce ..........................................................................................................21 Controle jurisdicional ...................................................................................................................................21 Controle político...........................................................................................................................................21 Quanto ao momento em que o controle é exercido.........................................................................................21 Preventivo ....................................................................................................................................................21 Repressivo ....................................................................................................................................................22 Quanto à finalidade principal do controle ........................................................................................................24 Concreto (Incidental, por via de exceção, por via de defesa) ......................................................................24 Controle abstrato (por via principal, por via de ação, por direta) ................................................................24 Quanto à competência jurisdicional (só se aplica ao Poder Judiciário) ............................................................24 Controle Difuso (aberto) ..............................................................................................................................24 Controle Concentrado ..................................................................................................................................25

5.4
i.

FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE .......................................................................................... 20
  ii.   iii.   iv.  

5.5 a) b) c)

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO ................................................................................................ 25 Competência: ....................................................................................................................................... 25 Legitimidade ........................................................................................................................................ 25 Parâmetro ............................................................................................................................................ 25

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d) e)
i. ii. iii.

Objeto (que tipo de ato pode ser impugnado) ..................................................................................... 25 Efeitos da decisão ................................................................................................................................ 25
Aspecto Subjetivo .............................................................................................................................................26 Aspecto objetivo ...............................................................................................................................................26 Aspecto temporal..............................................................................................................................................26

f) g) 5.6 a) b) c)
i.

Papel do senado ................................................................................................................................... 26 Possibilidade de utilização da ação civil pública como instrumento de controle (Lei 7.347/85) ......... 26 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO ABSTRATO ....................................................................... 27 Introdução ............................................................................................................................................ 27
 Súmulas ........................................................................................................................................................27

Alguns aspectos comuns à ADI, ADC e ADPF........................................................................................ 28 Legitimidade ativa ............................................................................................................................... 28
     ii. Legitimados ativos universais e legitimados ativos especiais ......................................................................29 Alguns aspectos sobre legitimados específicos.................................................................................................29 Presidente e Governador .............................................................................................................................29 Mesas das Câmara e do Senado ...................................................................................................................29 Partido político .............................................................................................................................................29 Confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional .................................................................29 Capacidade postulatória dos legitimados .........................................................................................................30

d) e)
i. ii. iii.

Parâmetro utilizado ............................................................................................................................. 30 Objeto do controle ............................................................................................................................... 30
Natureza do objeto ...........................................................................................................................................30 Aspecto temporal..............................................................................................................................................33 Aspecto espacial ...............................................................................................................................................33

5.7 a) b) c) d) 5.8 6)

LIMINAR E DECISÃO DE MÉRITO .................................................................................................................... 34 Quórum ................................................................................................................................................ 34 Efeitos da declaração ........................................................................................................................... 34
 Diferenças entre eficácia erga omnes e efeito vinculante ...........................................................................34

Eficácia Temporal da Decisão .............................................................................................................. 36 Extensão da declaração ....................................................................................................................... 36 INSTRUMENTOS DE CONTROLE DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS ....................................................................... 37

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................................................38 6.1 6.2 a) b) c) 6.3 a) b) c) d) 6.4 6.5 a)
i.

INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... 38
 Direitos Fundamentais X Direitos Humanos ...............................................................................................39

CLASSIFICAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .............................................................................................. 40 Classificação unitária ........................................................................................................................... 41 Classificação dualista ........................................................................................................................... 41 Classificação trialista ........................................................................................................................... 41 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................................................................. 41 Universalidade ..................................................................................................................................... 41 Historicidade ........................................................................................................................................ 42 Inalienabilidade, imprescritibilidade, e irrenunciabilidade .................................................................. 42 Limitabilidade ou relatividade ............................................................................................................. 42 DIREITOS FUNDAMENTAIS X GARANTIAS FUNDAMENTAIS ................................................................................. 42 EFICÁCIA VERTICAL E HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................................................... 42 Teoria da Ineficácia Horizontal ............................................................................................................ 43
Doutrina da State Action ...................................................................................................................................43

b) c) d)

Teoria da Eficácia Horizontal Indireta .................................................................................................. 43 Teoria da Eficácia Horizontal Direta (Nipperdey) ................................................................................. 44 Teoria Integradora ............................................................................................................................... 45

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6.6 a)
i. ii. iii.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ............................................................................................................. 46 Máximas parciais ................................................................................................................................. 46
Adequação ........................................................................................................................................................46 Necessidade ou exigibilidade ............................................................................................................................48 Proporcionalidade em sentido estrito ..............................................................................................................48

6.7 7)

PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO INSUFICIENTE ......................................................................................................... 48

DIFERENÇAS ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS .............................................................................................48 7.1 7.2 7.3 7.4 DIFERENÇAS QUANTO AO TIPO DE COMANDO ................................................................................................. 48 QUANTO A NATUREZA DAS RAZÕES ............................................................................................................... 49 QUANTO À FORMA DE APLICAÇÃO ................................................................................................................ 49 QUANTO À DIMENSÃO ............................................................................................................................... 50

8) 9)

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS FUNDAMENTAIS .............................................................50 DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS EM ESPÉCIE ..................................................................................52 9.1 DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS ........................................................................................ 52 a) Estrangeiros X direitos fundamentais .................................................................................................. 52 b) Direitos fundamentais X Pessoa Jurídica .............................................................................................. 52 c) Destinatários dos deveres .................................................................................................................... 53 9.2 CONSIDERAÇÕES GERAIS ............................................................................................................................. 53 9.3 DIREITO À VIDA ......................................................................................................................................... 53 a) Âmbito de proteção ............................................................................................................................. 53
 Irrenunciabilidade X Inviolabilidade .............................................................................................................53

b)
i. ii. iii.

Restrição .............................................................................................................................................. 54
Restrição constitucional direta escrita ..............................................................................................................54 Restrição constitucional direta não escrita .......................................................................................................54 Restrição constitucional indireta ......................................................................................................................63  Legalização do aborto ..................................................................................................................................63

9.4 a)

DIREITO À IGUALDADE ................................................................................................................................ 64 Âmbito de proteção ............................................................................................................................. 64
  Igualdade formal X Igualdade material ........................................................................................................64 Igualdade perante a lei X Igualdade na lei ...................................................................................................64

b) c)
i. ii.

Intervenção (violadora) ........................................................................................................................ 64 Restrição .............................................................................................................................................. 64
- Restrições constitucionais diretas:..................................................................................................................64 - Restrições constitucionais indiretas................................................................................................................65  Ações afirmativas .........................................................................................................................................65  Igualdade entre homens e mulheres ...........................................................................................................66

9.5 a) b)
i. ii.

DIREITOS FUNDAMENTAIS À LIBERDADE ......................................................................................................... 66 Introdução – Liberdade positiva X Liberdade negativa ........................................................................ 66 Liberdade de Expressão ou de Manifestação do Pensamento ............................................................. 66
Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................66 Restrições (intervenções legítimas /constitucionalmente justificadas) ............................................................67  Vedação ao Anonimato X “Denúncia anônima” e escritos apócrifos ...........................................................67

c)
i.

Liberdade de consciência, de crença e de culto ................................................................................... 67
 ii. iii. Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................67 Escusa de consciência ..................................................................................................................................68 Intervenção violadora do direito ......................................................................................................................68 Restrições..........................................................................................................................................................69 Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................70

d)
i.

Liberdade de comunicação .................................................................................................................. 70

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ii. iii.

Intervenção violadora .......................................................................................................................................70 Restrições (Intervenções constitucionalmente fundamentadas) .....................................................................70  Reserva de jurisdição ...................................................................................................................................70

e)
i. ii. iii.

Direito à privacidade ............................................................................................................................ 71
Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................71 Intervenção violadora .......................................................................................................................................72 Restrições..........................................................................................................................................................72

f)
i. ii. iii.

Direito de Propriedade ......................................................................................................................... 73
Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................73 Intervenções .....................................................................................................................................................73 Restrições..........................................................................................................................................................73

9.6 a) b) 10) 10.1 10.2 10.3 10.4 10.5 11) 11.1 11.2 a) b) c) 11.3

RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................................................... 74 Teoria Interna....................................................................................................................................... 74 Teoria externa ...................................................................................................................................... 75 CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO A SUA EFICÁCIA .....................................75 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA .............................................................................................. 75 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA CONTIDA ........................................................................................... 76 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA .......................................................................................... 76 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA ABSOLUTA (NORMAS SUPEREFICAZES) ..................................................... 76 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA EXAURIDA OU ESVAÍDA......................................................................... 77 DIREITOS SOCIAIS ...............................................................................................................................77 INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... 77 RESERVA DO POSSÍVEL................................................................................................................................ 77 Possibilidade fática .............................................................................................................................. 77 Possibilidade jurídica ............................................................................................................................ 78 Razoabilidade da exigência e a proporcionalidade da prestação ........................................................ 78 MÍNIMO EXISTENCIAL ................................................................................................................................ 78
  Relação entre mínimo existencial e reserva do possível ..............................................................................78 Proibição de retrocesso social ......................................................................................................................78

12) 12.1 a)

DIREITOS DE NACIONALIDADE............................................................................................................79 ESPÉCIES ................................................................................................................................................. 79 Nacionalidade primária ou originária .................................................................................................. 79
i. Nacionalidade originária e adoção ....................................................................................................................80

b)
i. ii.

Nacionalidade secundária ou adquirida .............................................................................................. 80
Naturalização tácita ..........................................................................................................................................80 Naturalização expressa .....................................................................................................................................81

12.2 12.3 12.4 13) 13.1 a) b) c) 13.2 a) 14)

QUASE-NACIONALIDADE ............................................................................................................................. 81 DIFERENÇAS DE TRATAMENTO ENTRE BRASILEIROS NATOS E NATURALIZADOS ........................................................ 81 HIPÓTESES DE PERDA DA NACIONALIDADE ...................................................................................................... 82 DIREITOS POLÍTICOS ...........................................................................................................................83 DIREITOS POLÍTICOS POSITIVOS .................................................................................................................... 83 Direito de sufrágio ............................................................................................................................... 83 Alistabilidade ....................................................................................................................................... 83 Elegibilidade ......................................................................................................................................... 83 DIREITOS POLÍTICOS NEGATIVOS ................................................................................................................... 84 Inelegibilidades .................................................................................................................................... 84 PODER CONSTITUINTE ........................................................................................................................86

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14.1 14.2 14.3 a) 14.4 a)
i. ii.

INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... 86 HIATO CONSTITUCIONAL (REVOLUÇÃO — MUTAÇÃO — REFORMA — HIATO AUTORITÁRIO) .................................... 86 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO ............................................................................................................... 87 Características do Poder Constituinte Originário ................................................................................. 87 PODER CONSTITUINTE DECORRENTE ............................................................................................................. 87 Previsão constitucional: ....................................................................................................................... 87
Normas de observância obrigatória expressas .................................................................................................88 Normas de observância obrigatória implícitas ..................................................................................................88

14.5 a) b)
i. ii. iii.

PODER CONSTITUINTE REFORMADOR ............................................................................................................ 89 Previsão ................................................................................................................................................ 89 Limitações ao poder constituinte reformador ...................................................................................... 89
Limitações temporais: .......................................................................................................................................89 Limitações circunstanciais .................................................................................................................................89 Limitações formais ou procedimentais .............................................................................................................90  Subjetivas: ....................................................................................................................................................90  Objetivas: .....................................................................................................................................................90 iv. Limitações materiais ou substanciais ................................................................................................................91

14.6 15) 15.1 15.2 15.3 15.4 15.5 15.6 15.7

DIREITO ADQUIRIDO E CONSTITUIÇÃO ........................................................................................................... 93 NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO ............................................................................................93 REVOGAÇÃO ............................................................................................................................................ 93 TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO ........................................................................................................ 93 RECEPÇÃO ............................................................................................................................................... 94 CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ........................................................................................................ 94 EFEITO REPRISTINATÓRIO TÁCITO OU REPRISTINAÇÃO TÁCITA ............................................................................. 94 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL....................................................................................................................... 95 GRAUS DE RETROATIVIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL** ............................................................................. 96

Ele surgiu em contraposição ao absolutismo. um claro juízo de valor. o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. Numa vertente mais restrita.4. A Constituição brasileira de 1988 tem como conteúdo básico os direitos e garantias fundamentais. em especial limitar o poder arbitrário. Percebe-se que essa busca varia de acordo com o tempo. e.1 Conceito Canotilho identifica vários constitucionalismos. em sentido jurídico. preferindo falar em “movimentos constitucionais”. avança-se no sentido de que os textos constitucionais contém regras de limitação ao poder autoritário e de prevalência dos direitos fundamentais. representa um movimento social que dá sustentação à limitação do poder. afastando-se da visão autoritária do antigo regime. a defesa da Constituição. por seu turno. no fundo. reporta-se a um sistema normativo. razão pela qual estas só serão válidas se estiverem em conformidade com as normas constitucionais. É. Capítulo 21. 2. o americano e o francês. a estruturação do Estado e a organização dos poderes. O CONSTITUCIONALISMO 1 2. assim. pois é a busca da limitação do Poder pelo homem político. o constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado. é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas. enfeixado na Constituição. dando origem à distinção doutrinária entre normas materialmente e formalmente constitucionais. uma teoria normativa da política. Portanto. Ele define o constitucionalismo como uma teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. o Constitucionalismo trata da história das Constituições através da busca pela limitação do Poder. mas também de outros assuntos.Direito Constitucional – Prof. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 1. da ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição. do Estado e das instituições democráticas. numa terceira acepção possível. o local e a época. a estrutura e organização do Estado e de seus órgãos. e que se encontra acima dos detentores do poder. O conceito de constitucionalismo transporta. como sociológica: O constitucionalismo “em termos jurídicos. que passaram a tratar não apenas das normas constitutivas do Estado. 2. item 21. Capítulo 19.2 Ideias Principais As ideias principais em torno das quais o constitucionalismo vai se desenvolver são: .1 Objeto: O objeto das constituições pode variar conforme a sociedade. como o inglês. vislumbra tanto uma perspectiva jurídica. Numa segunda acepção. de acordo com três temas principais. A CONSTITUIÇÃO A Constituição pode ser definida. 1. os fins socioeconômicos do Estado. Neste sentido. então. o modo de aquisição e a forma de exercício do poder.Garantia dos Direitos Fundamentais 1 Referências no livro do professor: (Capítulo 2. Partindo.5). emprega-se a referencia ao movimento político-social com origens históricas bastante remotas que pretende. tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo. para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades. Nada mais é do que uma história de evolução constitucional. Tem-se utilizado. Kildare Gonçalves Carvalho. 1 . Um fenômeno constatado no tocante a este aspecto é a ampliação gradativa do conteúdo das constituições. inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na condução do Estado”.Limitação do Poder (ela é feita através da garantia dos direitos) . item 19. sociologicamente. como o conjunto sistematizado de normas originárias e estruturantes do Estado que têm por objeto nuclear os direitos fundamentais. A Constituição é a lei suprema do Estado brasileiro e fundamento de validade de todas as demais normas jurídicas. André Ramos Tavares identifica 4 sentidos para o constitucionalismo: numa primeira acepção.

Ocorreram quatro experiências constitucionais de extrema importância: no Estado Hebreu. Von Jhering dizia que nenhum outro direito concedeu a liberdade de uma forma tão digna e correta quanto o direito romano. 2 . Nas lições de Alexandre de Moraes “origem formal do constitucionalismo está ligada às Constituições escritas e rígidas dos EUA. apresentando dois traços marcantes: organização do Estado e limitação do poder estatal. quando ocorreram as Revoluções Liberais (francesa e americana) feitas pela burguesia em busca do direito de liberdade em face do Estado. Ela contribuiu com duas ideias fundamentais: governo limitado e igualdade dos cidadãos perante a lei. Os Juízes (como eram chamados os governantes) tinham que seguir as disposições da Torah (Lei de Deus). no nível de princípios e valores ou de símbolos da Declaração de Independência. Garantia da existência de direitos perante o Monarca. A experiência americana 3 2 3 Conferir isso na aula – copia de outro caderno que eu achei na internet MORAES. Houve duas experiências importantes: a americana e a francesa. Havia uma participação direta do povo nas decisões políticas do Estado. por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais. Roma reviveu um pouco do sistema grego. Supremacia do Parlamento (sobretudo na Inglaterra) Constitucionalismo Clássico/Liberal (Fim do século XVIII – Fim da 1ª Guerra Mundial) Também chamado de Constitucionalismo Liberal. em 1791. um prelúdio do Constitucionalismo Na Grécia. Como ressaltado por Jorge Miranda.    b) Características principais desse período Existência de Constituições Consuetudinárias (baseada nos costumes e precedentes jurisprudenciais). a Declaração de Virgínia e outras Declarações de Direitos dos primeiros Estados “ .Direito Constitucional – Prof. 1. se presenciou a mais avançada forma de governo de que se tem notícia: a democracia constitucional. e da França.Separação do Poderes 2. Segundo Karl Loewenstein. em Roma e na Inglaterra. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 . a partir da Revolução Francesa. após a Independência das 13 Colônias. Ou seja. sendo este o principal ponto de identificação desta etapa. i. i. p. porém. Direito Constitucional. as Constituições não eram escritas. Sem esquecer os textos da época colonial (antes de mais. limitando o seu Poder. nesse caso. integram-no. por sua vez. os hebreus já possuíam um “Estado” teocrático limitado pela Torah. na Grécia Antiga.3 Fases do Constitucionalismo a) Constitucionalismo Antigo (da Antiguidade Clássica até o fim do século XVIII) A primeira fase do constitucionalismo não é abordada por todos os autores. desde logo. o constitucionalismo associou-se à ideia de liberdade. houve a experiência do “Rule of law” (governo das leis): governo das leis em substituição ao governo dos homens. São Paulo: Atlas. Até então não existiam constituições escritas. “o Direito Constitucional norte-americano não começa apenas nesse ano”. Alexandre de. Em Roma. 2008. Nelas surgiram as primeiras constituições escritas e os direitos fundamentais de 1ª geração. Mas ela é importante. É nesse sentido que o autor alemão vê. Estas ideias 2 nasceram durante a Idade Média e até hoje existem . Na Inglaterra. Surgiu a partir do final do século XVIII. as Fundamental orders of Connecticut de 1639). pois é nela que ocorreu a primeira experiência constitucional. em 1787.

É ela que atribui as competências dos poderes legislativo. houve a Constituição Polonesa). A importância histórica desse momento para o constitucionalismo é enorme. e não o ato ordinário. É da ideia de “regras do jogo” que surge a ideia da supremacia da constituição. Assinale-se. Se a lei estiver em oposição à Constituição a Corte terá de determinar qual dessas normas conflitantes regerá a hipótese. em países menores na Europa)  Caso Paradigmático MARBURY v. fossem inconstitucionais. Criação da primeira Constituição escrita.luisrobertobarroso.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/a_americanizacao_do_direito_constitucional_e_seus_paradoxos. Marshall enunciou os três fundamentos que justificam o controle judicial de constitucionalidade. A argumentação desenvolvida por Marshall acerca da supremacia da Constituição. pois foi a partir dele que se “popularizou” a defesa dos direitos dos cidadãos. em 1791. 4 A experiência francesa A segunda experiência de destaque foi a francesa. Possibilidade do Controle de Constitucionalidade. a segunda Constituição escrita da Europa (alguns livros falam que foi a primeira Europeia. Luís Roberto Barroso afirma que “Marbury v. Constituição concisa. de acordo com sua interpretação. de 1789. negando aplicação a leis que. da necessidade do judicial review e da competência do Judiciário na matéria é tida como primorosa. afirmou a nulidade da lei que contrarie a Constituição: “Um ato do Poder Legislativo contrário à Constituição é nulo”. e como consequência natural da premissa estabelecida. que a Constituição não conferia a ela ou a qualquer outro órgão judicial. Ao julgar o caso. pela constituição.Direito Constitucional – Prof. Mas Karl Loewenstein aponta experiências federalistas anteriores. Antes. a supremacia da Constituição: “Todos aqueles que elaboraram constituições escritas encaram-na como a lei fundamental e suprema da nação”. a Corte procurou demonstrar que esta atribuição decorreria logicamente do sistema. por fim. 4 Ler: http://www. Para os americanos. E. por uma questão lógica.pdf 3 . executivo e judiciário (regras do jogo político – quem manda. Logo após. Fortalecimento do Poder Judiciário. como demonstra a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. a Constituição. o sentido das leis. Se a constituição estabelece as regras do jogo. Supremacia e rigidez da Constituição. competência dessa natureza.         Síntese das principais características da experiência americana. Ao expor suas razões. Em segundo lugar.com. Madison foi a primeira decisão na qual a Suprema Corte afirmou o seu poder de exercer o controle de constitucionalidade. Criação. por diferença de alguns meses. Em primeiro lugar. deve reger o caso ao qual ambos se aplicam “ ii. como manda e até aonde pode mandar). E se a Constituição é superior a qualquer ato ordinário emanado do Legislativo. o poder judiciário é o poder mais indicado para garantir a supremacia da constituição.  Ele foi fortalecido por ser o responsável por garantir a supremacia da Constituição através do controle de constitucionalidade. porque é o que possui maior neutralidade política. a constituição é a norma suprema porque ela dita as regras do jogo. mas não foi. do sistema presidencialista. por relevante. em 1787. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Consagraram-se duas ideias importantes no constitucionalismo americano: supremacia da constituição e garantia jurisdicional. ela tem que estar acima das outras normas. A Revolução Francesa representou a derrocada final do Absolutismo. Segundo os americanos. de modo explícito. o ponto mais controvertido de sua decisão: o Poder Judiciário é o intérprete final da Constituição: “É enfaticamente da competência do Poder Judiciário dizer o Direito. a França criou. MADISON Sobre a origem do controle de constitucionalidade na experiência constitucionalista americana. Desenvolvimento da Federação (A maior parte da doutrina atribui aos EUA a criação do federalismo.

pois antes dessa data. antes se acrescenta a ela. pelo menos. iii. Essa distinção foi desenvolvida pelo Abade Emmanuel Joseph Sieyès (esse nome é cobrado em concursos).  Distinção entre Poder Constituinte originário (povo) e Poder Derivado (que decorre. O liberalismo político postula um “Estado limitado” que é caracterizado pela ideia de que a limitação ao direito se estende ao soberano (ninguém está acima da lei). 16 “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”. ela é um projeto político de transformação política e social que pretende participar diretamente do jogo. foi o Abade Sieyès.  Separação dos Poderes do Estado e a garantia dos direitos fundamentais. 2) Garantia dos Direitos Art. Paradigma de Estado: Estado de Direito/Estado Liberal Estado de Direito deve ser associado à ideia de o império da lei. até março de 2010. iv. nos moldes do que determinou a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão. 4 . nem determinada a separação dos poderes não possuem uma constituição. Eles se caracterizam por exigir do Estado uma abstenção. É a nação que dá aos poderes constituintes legitimidade para atuar. O Estado de Direito tem características que o ligam tanto ao liberalismo político quanto ao liberalismo econômico. basicamente. estarão subordinados a ela. a supremacia da Constituição está ligada à supremacia do Poder Constituinte. Já os direitos políticos são classificados por parte da doutrina como direitos de participação. a Constituição não se contenta apenas em estabelecer as regras do jogo. O controle de constitucionalidade preventivo. Todos os poderes constituídos (PL. etc.”  Síntese das principais características da experiência francesa:  Constituição prolixa. caracterizam-se por conterem uma proibição ao Estado de abuso do poder. que dizia que o poder constituinte tinha como titular a nação. pela ideia de que a atuação da administração pública deve ser pautada pelo princípio da legalidade.  Supremacia do Parlamento (é a ideia que prevaleceu. Segundo essa teoria. sendo que ela se tornou famosa por meio da doutrina de Noberto Bobbio. nem a vida. nunca havia ocorrido na França o Controle de Constitucionalidade repressivo por parte do Judiciário. aos direitos da burguesia (caráter meramente formal). A teoria das dimensões dos Direitos Fundamentais A teoria das gerações dos Direitos Fundamentais trata-se de uma classificação que leva em conta a cronologia em que os direitos foram paulatinamente conquistados pela humanidade e a natureza de que se revestem. em seu art. é constituído pelo Originário). Ideia 1) Separação dos poderes. o Estado NÃO PODE desrespeitar a liberdade de religião. Importante ressaltar que uma geração não substitui a outra. O principal formulador da Teoria do Poder Constituinte.Direito Constitucional – Prof. feito dentro do próprio Parlamento já existia). Por isso. No Brasil. Os direitos civis são conhecidos pela doutrina como direitos de defesa. nem a propriedade.  Direitos Fundamentais de 1º dimensão (individuais ou negativos) Foram os primeiros a ser conquistados pela humanidade e se relacionam à luta pela liberdade e segurança diante do Estado. PE e PJ). é no período do constitucionalismo Clássico que surge a chamada primeira dimensão dos Direitos Fundamentais. a maioria da nação. São os direitos civis e políticos. pela ideia de que os direitos fundamentais correspondem. 16 Declaração do Homem “Toda sociedade na qual não é assegurada garantia de direitos. Segundo a tradição francesa. estabelecidos pela Constituição. estabelecendo diretrizes. na época das Revoluções Liberais. por isso a doutrina atual prefere a denominação “dimensões” Seu desenvolvimento inicial se deve ao jurista Karel Vasak. ao contrário do que ocorre com a norte-americana. o principal divulgador dessa classificação foi o professor Paulo Bonavides. ou seja. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Na França.

que o Estado é abstencionista.  Reconhecimento da personalidade jurídica do Estado. Ressalta-se que o intuito da igualdade material é a redução das desigualdades existentes e. ao contrário da igualdade formal. Os direitos criados para promover essa igualdade material são os direitos sociais. a crise do Estado Liberal. 2) Rechtsstaat – surgido no início do século XIX na Alemanha (Prússia). Como se sabe. Surgem. Tem-se assim. novas Constituições que servem de modelo para esse novo constitucionalismo. c) Constitucionalismo Moderno/Social (Fim da 1ª Guerra Mundial – Fim da 2ª Guerra Mundial – 1918/1945) Também não é tratado por todos autores. o Estado Liberal atua bem quando a possibilidade de competição se dá de forma equilibrada. por isso. o Estado Liberal não funciona. e garantindo-se um amplo modelo protetivo de jurisdição ordinária. (ii) predominância das leis e dos costumes do “país” perante a discricionariedade do poder real. econômicos e culturais. construção de 5 . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 O liberalismo econômico. O primeiro paradigma dessas Constituições é a Mexicana (1917) e a de Weimar (Alemã de 1919). o texto constitucional. Questões econômicas e sociais são deixadas à livre iniciativa. pela ideia de Estado de Direito. Nesse período as características das Constituições e dos Estados se alteram radicalmente. pois acaba por aumentar essas desigualdades. por sua vez. como já dito. direitos a prestações. Destaque maior se dá à Constituição de Weimar que serviu de modelo para várias Constituições que surgiram depois. a existência de controle de constitucionalidade das leis como garantia ante o despotismo do Legislativo. porém com liberdade ao particular nos campos econômicos e sociais. Contudo. econômicos e culturais ou direitos positivos) Destaca-se que essas constituições iniciam a 2ª Geração/Dimensão dos direitos fundamentais que são os direitos ligados à igualdade. prevendo no vértice da pirâmide as declarações de direitos e. quando não há esse equilíbrio. no sentido de proteção à ordem e segurança pública.  Experiências de concretização do Estado de Direito: 1) Rule of law – Inglaterra  foi a primeira.  Em alguns casos. Dessa forma. Repara-se.  Direitos Fundamentais de 2º dimensão (sociais. posteriormente. mas é importante para fins didáticos. onde tudo é regulamentado e controlado pelo Estado.  Sistema hierárquico de normas que preserva a segurança jurídica e que se concretiza na diferente natureza das distintas normas e em seu correspondente âmbito de validade. pensa-se em uma igualdade material/substancial. Alexandre de Moraes aponta que sua interpretação deve se dar em quatro dimensões: (i) observância do devido processo legal. assim. dessa maneira.  Reconhecimento e garantia dos direitos fundamentais incorporados à ordem constitucional. (iii) sujeição de todos os atos do executivo à soberania do Parlamento e (iv) igualdade de acesso aos tribunais para defesa dos direitos consagrados. não exigem do Estado uma abstenção e sim uma atuação positiva que pode ser material (fornecimento de medicamento.Direito Constitucional – Prof.  Observância obrigatória da legalidade pela administração pública. 3) État légal – consagrou-se no constitucionalismo francês com a construção de hierarquia na ordem jurídica. postula um “Estado mínimo” no qual o papel do Estado deve ser limitar à defesa da ordem e segurança públicas. diferente daquela prevista na Revolução Francesa. que mantém relações jurídicas com os cidadãos.  Separação de poderes como garantia da liberdade ou controle de possíveis abusos. Esses direitos. Quando se fala em igualdade. há o tratamento diferenciado para certas pessoas. em sua grande maioria. são. ao contrário dos direitos civis e políticos. Segundo Alexandre de Moraes. Como decorrência da crise econômica há a crise do liberalismo. que promove o tratamento idêntico a todas as pessoas. pretendeu substituir a ideia de Estado de Polícia. o Estado de Direito caracteriza-se por apresentar as seguintes premissas:  Primazia da lei.

-Direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade. 5º.Direito à Informação (é decorrência direta tanto da democracia quanto da república). pode-se considerar direitos de 4º dimensão àqueles que se referem à luta pela participação democrática. § 2º . CRFB: 6 . ideológica e artística. Paradigma de Estado: o Estado Social O Estado abandona sua postura abstencionista e passa a intervir em questões que antes eram deixadas à livre iniciativa. por isso. Da experiência norte-americana. IV. § 1º . Da experiência francesa. mas também do indivíduo. Art. A manifestação do pensamento. XIII e XIV. etc.Direito Constitucional – Prof. observado o disposto no art.. 220. o constitucionalismo contemporâneo herdou a “rematerialização” das constituições (as constituições passam a consagrar novos direitos fundamentais além de diretrizes e opções políticas). V. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 escola. processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição. [. . 5º. a garantia jurisdicional da supremacia da Constituição é um aspecto fundamental herdado. O Estado assume uma postura decisiva na produção e distribuição de bens essenciais. como por exemplo: . Ex. será utilizada a do Paulo Bonavides que é a mais cobrada em concursos públicos e mais respeitada pela doutrina brasileira.Direito à Democracia (a ser comentada na próxima aula).É vedada toda e qualquer censura de natureza política. Na CRFB/88. i. XXXIII. d) Constitucionalismo Contemporâneo (Fim da 2º Guerra Mundial – Dias atuais) Esse constitucionalismo reúne as principais características do constitucionalismo norte-americano e do constitucionalismo francês.]  Direitos Fundamentais de 4º dimensão Não há consenso na doutrina sobre qual o conteúdo desse tipo de direitos. A partir da 3ª. Segundo o professor. na CRFB/88.  Direitos Fundamentais de 3º dimensão (difusos e coletivos) Até a 2ª dimensão não há divergência entre os autores. Aqui não se trata apenas do desenvolvimento do Estado. surge um novo paradigma de Estado de Direito: o Estado Social. há e. a expressão e a informação. . Garantia de um mínimo de bem-estar (Essa característica é associada ao Estado do Bem-Estar Social/Welfare State que é um dos modelos do Estado Social). consagrado. -Direito de comunicação (art.Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social.) ou jurídica (legislação regulamentando as relações de trabalho para proteger o empregado em face do empregador).Rol exemplificativo dos direitos de 3ª dimensão: -Direito ao desenvolvimento ou progresso.. CRFB). Art. Nessa fase. Segundo Paulo Bonavides. a criação. os direitos de 3ª dimensão são aqueles ligados à fraternidade e solidariedade. observado o disposto nesta Constituição. no Brasil: salário social na Lei Orgânica da Assistência Social. X. 4º (princípios que regem o Brasil nas relações internacionais): -Direito ao meio-ambiente. ela está prevista no art. 220. conforme tudo acima indica. -Autodeterminação dos povos. sob qualquer forma. na parte final.

3) Preocupação com a efetividade e com a dimensão material dos Direitos Fundamentais.. ou seja. V. Nos dizeres de Boaventura de Souza Santos: “Temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza. pois já é bem extenso. Por sua vez. também. Nesse sentido. Sendo assim. que a dimensão formal é aquela que se confunde com a premissa majoritária. sob pena de responsabilidade. constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [. à igualdade. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. nem toda vontade da maioria pode ser considerada democrática. tem-se o fortalecimento do Poder Judiciário 4) Fortalecimento do Poder Judiciário Neste paradigma o Poder Judiciário tem condições de atuar e fazer cumprir os dispositivos da CRFB e deve fazê-lo.. i. com a vontade da maioria. temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. Sendo assim. Salienta-se. é necessário que a democracia esteja presente de modo direto. garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida. ou de interesse coletivo ou geral. Quando se fala em pluralismo político compreende-se que ele não se restringe apenas a uma diversidade de concepções e partidos políticos. Paradigma de Estado: Estado Democrático de Direito ou Estado Constitucional Democrático. CRFB: Art. em que o constituinte autoriza o Poder judiciário a suprir a omissão e a inércia do legislador e do administrador público.] XXXIII . . a principal preocupação da atualidade é concretizar tais direitos.  Características do Estado Democrático de Direito 1) A universalização do sufrágio e ampliação dos mecanismos de participação popular direta. do ponto de vista substancial (conteúdo). percebe-se um fortalecimento do Poder Judiciário.todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular. Abrange. entende-se que não basta que haja um império da lei. 2) O conceito de democracia passa a abranger uma dimensão material ao lado da dimensão meramente formal. o Estado Democrático de Direito não é um Estado totalmente diferente do Liberal e Social. religiosa e de concepções de vida boa. referendo. etc. 1º. a dimensão material impõe o respeito aos Direitos Fundamentais de todos. Ao escolher o termo Estado Democrático de Direito. ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Sabe-se que o rol de direitos fundamentais é de difícil ampliação. Como exemplo. sem distinção de qualquer natureza. aqui. que serão prestadas no prazo da lei. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Art. dá-se ênfase à ideia de “império da lei”. Ou seja.Direito Constitucional – Prof.o pluralismo político. o uso da expressão “Estado Constitucional Democrático” tem o intuito de destacar a mudança de paradigma para a ideia de “Supremacia e Normatividade da Constituição”. à segurança e à propriedade.Direito ao Pluralismo (é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil). 7 . cultural. Em consequência. efetividade.] V . Art. Esse modelo de Estado tenta superar as deficiências e sintetizar as conquistas dos modelos anteriores. Essa diferença na nomenclatura usada na doutrina se explica em virtude da escolha do aspecto que se deseja destacar.” Direitos Fundamentais de 5º dimensão  A doutrina de Paulo Bonavides identifica a paz como principal direito dessa dimensão. tem-se a questão relacionada ao casamento homoafetivo. Entretanto. inclusive das minorias. a exemplo da previsão constitucional do Mandado de Injunção. Como exemplo de mecanismos de participação popular direta há plebiscito. também.. à liberdade. Dessa forma. o respeito à diversidade artística. ou seja. 5º Todos são iguais perante a lei. Esse pluralismo está muito ligado ao “direito à diferença” que costuma ser associado ao princípio da igualdade.. nos termos seguintes: [. fazer com que eles deixem de ter apenas eficácia e passem a ter. 1º A República Federativa do Brasil.

Nesse sentido. Antônio Maia chama atenção para a doutrina de Prieto Sanchís que sintetiza: “A constituição já não é mais uma norma normarum à moda de Kelsen.pdf 8 . por sua vez. e) Pós-Positivismo e Neoconstitucionalismo i. tem-se como um aspecto distintivo o fato de que o póspositivismo tem a pretensão de ser universal (não é uma concepção filosófica para determinado tipo de Estado e sim para qualquer tipo de país). A primeira delas é a de que o neoconstitucionalismo passou a ser utilizado no lugar de pós-positivismo. tem-se o princípio da individualização da pena nos crimes hediondos.br/pdf_seguro/transform_sistemas_jur%C3%ADdicos_acmaia2.direitopublico. é uma teoria intermediária: tenta se apropriar de aspectos do jusnaturalismo e do juspositivismo que são importantes. que entende que os dois termos são equivalentes.com. Essa concepção é adotada pelo professor Luís Roberto Barroso Quando se fala que o póspositivismo é o marco filosófico do neoconstitucionalismo. Dessa forma. Barroso) http://www. preocupa-se com a dimensão material (conteúdo das leis compatível com o conteúdo dos direitos fundamentais) dos direitos. Concepções Jusfilosóficas O pós-positivismo é considerado uma terceira via entre o jusnaturalismo e o juspositivismo. aponta-se o direito de greve o servidor público.luisrobertobarroso. Entende-se que a limitação do legislador não é mais como a do início do século passado. Um segundo aspecto desta característica é que não apenas as condutas comissivas. mas é uma norma com amplo e denso conteúdo substantivo que os juízes ordinários devem conhecer e aplicar a todo conflito jurídico”. encarregada somente de distribuir e organizar o poder entre os órgãos estatais. R. tem-se o não-positivismo que. que até hoje não foi disciplinado em lei como manda a CRFB.com. No Brasil. Como exemplo. Nomenclatura Existem no Brasil duas compreensões sobre esses dois termos. não é o Judiciário que é proativo e sim a inércia tanto do Legislador quando do Administrador que o levam a atuar. a constituição de 1988 estabelece dois instrumentos de controle de constitucionalidade por omissão: Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção. Atualmente. o póspositivismo é uma teoria que reconhece que o positivismo jurídico teve um papel fundamental dentro do direito e. Ao lado do positivismo. Esta primeira 5 concepção é adotada por Antônio Maia . é visto como uma teoria particular. por sua vez.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizacao_do_direito_pt. Sabe-se que o positivismo pode ser dividido em duas espécies: positivismo jurídico exclusivo e positivismo jurídico inclusivo. Nesse sentido. pois a supremacia da constituição defendida por Kelsen era apenas no aspecto formal (formas de se criar a legislação infraconstitucional). o Judiciário é obrigado a agir (pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição). tenta superá-lo sem abandonar suas contribuições. Destaca-se que o controle de constitucionalidade por omissão surgiu em 1974 com a Constituição da Iugoslávia.pdf 6 Neoconstitucionalismo e a constitucionalização do direito (L. ii. Como exemplo. http://www.Direito Constitucional – Prof. 5) A limitação do legislador abrange os aspectos formais e materiais e as condutas comissivas ou omissivas. é dividido em uma tese forte (jusnaturalismo) e uma tese fraca (pós-positivismo). ainda. além do aspecto formal. como se vê no esquema abaixo: Positivismo Exclusivo POSITIVISMO Jurídico Positivismo Inclusivo Jurídico NÃO-POSITIVISMO Tese Forte (Jusnaturalismo) Tese Fraca (Pós-positivismo) – Ronald Dworkin e Robert Alexy  Relação entre Direito e Moral 5 Transformações no sistema jurídico contemporâneo (Antônio Maia). A segunda acepção entende que os termos não são sinônimos: o pós-positivismo é o marco filosófico do 6 neoconstitucionalismo. é uma teoria que se aplica apenas a um modelo de estado (Estado Constitucional Democrático). Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Isso ocorre porque se o Legislativo e o Executivo não atuam. Ou seja. mas também as omissivas são aspectos de controle do legislador. O neoconstitucionalismo.

além dele. Rodolfo Luiz Vigo. vez que ele não tem que se aproximar da ética ou da política. mas não necessária (relação contingente entre direito e moral). não interessa o conteúdo do direito. Ao destacar o labor do Tribunal Constitucional Alemão no século XX.Direito Constitucional – Prof. Dogma do positivismo jurídico: “lei é lei” e. Para ele. descrição puramente dita. . tem que ser respeitada. São duas as teses: Tese Forte (não-positivismo exclusivo) Os defeitos morais sempre devem ter como efeito a perda da validade jurídica da norma. Ou seja. o direito injusto não é válido. por sua vez. Tese Fraca (não-positivismo inclusivo ou pós-positivismo) Nem Dworkin e nem Alexy se denominam pós-positivistas. em especial.Positivismo Jurídico Exclusivo Exclui qualquer possibilidade de se incorporar argumentos morais ao direito. Una Defensa de la Formula de Radbruch.Positivismo Jurídico Inclusivo A incorporação de argumentos morais é possível. es negada conscientemente en el establecimiento del Derecho positivo.  Pós-positivismo metodológico (neoconstitucionalismo metodológico) De acordo com o positivismo jurídico (juspositivismo). 9 . O pós-positivismo não adota essa tese forte. ao contrário do positivismo que é neutra. a invalidade se dá apenas em casos extremo. Ele diz que a ciência do direito deve ter um caráter descritivo e. Para resolver o problema Gustav propôs a fórmula. tem uma concepção totalmente diferente. De acordo com o positivismo. por isso. a ética e a política. gritantes! Isso é 7 denominado como “Fórmula de Radbruch” (o direito extremamente injusto não é direito) . resumidamente nos seguintes termos: “El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debería poder solucionar-se en el sentido de que el Derecho positivo afianzado por la promulgación y la fuerza tenga también preferencia cuando sea injusto e inadecuado en cuanto al contenido.: A tese fraca do não-positivismo é tanto uma tese jusnaturalista quanto pós-positivista. realizando uma análise neutra. Alexy. In. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 No Positivismo Jurídico não há uma conexão necessária entre direito e moral. um caráter prescritivo. O pós-positivismo. defende a existência de uma relação necessária entre direito e moral. o conteúdo moral do direito tem que ser levado em consideração. a ciência do direito deve ter uma função meramente descritiva (princípio da neutralidade). Obs. La Injusticia Extrema no es Derecho. o termo é utilizado por outros autores para classificar os dois. A tese fraca prega que apenas quando o direito for extremamente injusto. ele perde a sua validade jurídica. pero puede establecerse otra línea divisoria con total precisión: donde ni siquiera se pretenda la justicia. se denomina como não-positivista. bem coloca o professor Robert Alexy relembrando a derrota do nacional socialismo e a queda da Republica Democrática Alemã: “En ambos supuestos hubo que responder a la cuestión de si lo que era licito según el Derecho positivo del sistema jurídico desparecido tenía que seguir considerándose licito en caso de conculcar los principios fundamentales de la justicia y del Estado de Derecho”. sino que más bien carece totalmente de naturaleza jurídica” . 1993. . Isso é chamado de Princípio da Autonomia. ahí la ley no es solo ‘Derecho injusto’.Robert Alexy. Trata-se de postura de observação. donde la igualdad. 7 Em 1946 o jurista alemão Gustav Radbruch propôs sua fórmula para solucionar o conflito entre justiça material e segurança jurídica. por sua vez. Na verdade. É uma visão valorativa. Ou seja. O Não-positivismo. por exemplo. Es imposible trazar una línea más nítida entre los casos de la injusticia legal y las leyes validas a pesar de su contenido injusto. o pós-positivismo vai se utilizar da fórmula de Radbruch e vai além disso. pois ela tem uma grande aproximação com o positivismo. Espanha. Isso significa que o papel da ciência do direito não é dizer como o direito deve ser e sim como ele é. a no ser que la contradicción entre la ley deba ceder como ‘Derecho injusto’ ante la justicia. que constituye el núcleo central de la justicia. Os positivistas defendem uma insularidade da ciência jurídica em relação às demais ciências. Ou seja.

Por fim. “está decretada a morte das normas constitucionais programáticas”. a terceira característica é a eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais (os Direitos Fundamentais deixam de ser oponíveis apenas em face do Estado – eficácia vertical – e passam a ser aplicados.    Centralidade da Constituição e dos Direitos Fundamentais.: Atualmente é inconcebível que um dispositivo da Constituição não seja vinculante e obrigatório. iii.    Superioridade da Constituição (Supremacia formal e material). Rematerialização das Constituições. basicamente. Concepções Teóricas No fenômeno de aplicação do direito tem-se a norma a ser aplicada e a situação conflitiva a ser resolvida (caso concreto). Tem-se.Direito Constitucional – Prof. Como segundo aspecto tem-se a interpretação das leis conforme a Constituição. são hoje levadas ao Judiciário (Ex: Questões relativas a CPI´s. DESCRIÇÃO: Quando se fala nessa descrição. pois o Judiciário é fortalecido para garantir o Texto Constitucional). quem estava no centro era a lei. A dogmática jurídica entra justamente para tratar da questão da aplicação do direito: ela fornece instrumentos para que o procedimento de aplicação do direito não seja arbitrário e sim com base em argumentos racionalmente justificados.). havia um ‘legicentrismo’. PREMISSA: As transformações ocorridas no modelo de Constituição e de Estado tornaram as teorias juspositivistas tradicionais (século XIX) insuficientes para dar conta das complexidades envolvendo este novo modelo. por sua vez. Obs. também. às relações entre particulares – eficácia horizontal –). mas que deve ser destacado: esse Positivismo Jurídico Teórico que é criticado é o do século XIX (o Juiz é a boca da lei. Entretanto. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Neoconstitucionalismo Metodológico Caráter descritivo  Descreve as mudanças ocorridas no modelo de constituição e de Estado. As características são:  Força Normativa da Constituição (Konrad Hesse – A força normativa da Constituição – traduzida para o português pelo Gilmar Mendes). Não se esquecer da “judicialização da política e das relações sociais” que aponta que questões que antes ficavam restritas ao âmbito político e outras que eram resolvidas apenas no ponto social. nas palavras do professor. ao Positivismo Jurídico Teórico. União homoafetiva. Sendo assim. As concepções teóricas entram nesse quesito de como o direito deve ser aplicado. tem três aspectos que o caracterizam. A concepção filosófica trata de uma metateoria do direito (uma teoria sobre a teoria jurídica).  Neoconstitucionalismo Teórico O Neoconstitucionalismo Teórico se opõe. cada vez maior. Prescreve a revisão de três teorias juspositivistas: 10 . Antes. entende-se que ela nada mais é do que a descrição das mudanças do constitucionalismo contemporâneo (neoconstitucionalismo como modelo de Constituição e de Estado). Caráter prescritivo  Prescreve mecanismos aptos a operar este novo modelo. etc. etc. apontando essa centralidade da Constituição. a expressão “constitucionalização do direito”. O primeiro deles é a consagração. de normas de outros ramos do direito no texto Constitucional. Na aplicação do direito.  Fortalecimento do Poder Judiciário (ligado diretamente ao reconhecimento da força normativa da Constituição. há um aspecto que nem todos os doutrinadores comentam. Esse fenômeno. além deles tem-se o procedimento a ser utilizado para a aplicação da norma ao caso concreto.).

http://descargas. entende-se que ela tem um papel fundamental na aplicação do direito. A norma era. Obviamente a subsunção não foi abandonada. tem-se a subsunção lógica. LEITURA RECOMENDADA: Las libertades en tiempos de neoconstitucionalismo (Luigi Ferrajoli). A distinção que é feita hoje é no seguinte sentido: a norma é o gênero dentro do qual há as espécies princípios e regras (Dworkin e Alexy). ao contrário do princípio que era uma espécie de diretriz não vinculante. No entanto. 3) Constituição tem que ser dotada de rigidez.com/servlet/SirveObras/80271953808130162900080/033827.pdf?incr=1 f) Quadro sintético da evolução do Constitucionalismo (Pedro Lenza+Aula) Documentos e Características marcantes “lei do Senhor” – hebreus – limites bíblicos Democracia direta – Cidades-Estados gregas Roma Inglaterra (Rule of law) -Jon Locke -Montesquieu – Separação de Poderes que desenvolveu a ideia criada por Aristóteles -Rousseau *Até esse período não tinha constituição escrita: Sendo que a primeira constituição escrita foi a Americana de 1787 e Constituição da França 1791 **Ideias: 1) Supremacia da Constituição.  Teoria da Interpretação O formalismo jurídico e a aplicação automática da lei são substituídos por novos cânones interpretativos. No que se refere à argumentação jurídica. 2) Constituições Escritas. pela argumentação jurídica e pela ponderação.cervantesvirtual.Direito Constitucional – Prof. Magna Carta de 1215 Pactos e forais ou cartas de franquia Petition of Rights de 1628 Habeas Corpus Act de 1679 Bill of Rights de 1689 Act of Settlement de 1701 Contratos de colonização Compact (1620) Fundamental Orders of Connecticut (1662) Carta outorgada por Carlos II (1662) Declaration of Rights do Estado da Virgínia (1776) Constituição da Confederação dos Estados Americanos (1781) Constituição norte-americana de 1787 Constituição francesa de 1791 Totalitarismo constitucional Dirigismo comunitário Constitucionalismo globalizado Direitos de segunda dimensão Direitos de terceira dimensão (fraternidade e solidariedade) Consolidação dos direitos de 3ª dimensão Momento histórico Antiguidade Clássico ou Liberal Idade Média Idade Moderna Constitucionalismo norte-americano Constitucionalismo moderno Constitucionalismo contemporâneo Constitucionalismo do 11 . Antes. pois não existe aplicação do direito sem ela. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012  Teoria das Fontes Substituição de legicentrismo juspositivista pela centralidade da Constituição. o método de aplicação do direito era apenas a subsunção (premissa maior – norma –. etc. premissa menor – fato – e. é necessário introduzir uma etapa intermediária denominada de ponderação. o enquadramento da norma ao fato). em alguns casos. assim. ou seja. dotada de obrigatoriedade. pois a pessoa argumenta para demonstrar que aquela aplicação é melhor do que outra.  Teoria das Normas Na teoria das normas do juspositivismo tradicional havia a distinção entre norma e princípio.

Ela é Constituição só no nome. Nesse contexto. Sendo assim. o processo político é plenamente conformado na Constituição. não se deve citá-la nas provas como pertencente a esse grupo. porém não consegue conformar o Poder às suas normas de forma plena. Embora o professor entenda que a nossa CF/88 seja nominal. contudo. já que ela não é assim classificada pela maioria da doutrina. carecendo de força normativa adequada. não desempenha o papel de uma real constituição. a Constituição nominal não consegue conformar plenamente o processo político às suas normas. os quais impedem que ela tenha a força normativa desejada. que é sinônimo de princípio instrumental. (Ex: princípio da interpretação das leis conforme a Constituição  não estabelece um direito ou um dever. As Constituições semânticas são comumente outorgadas pelo Governante. a rigor. 3) PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO 3.Direito Constitucional – Prof. a solidariedade. a participação. não hierarquizados (ou seja. não se preocupar. não se verifica a dualidade entre as duas realidades. um nível não invalida o outro): 8 Não tem caído em concurso. mas sim determina como as normas deverão ser interpretadas). a emenda constitucional realizada em 1969 a alterou de forma tão profunda que o texto constitucional foi considerado por muitos uma nova Constituição). os princípios materiais são aqueles que impõem o dever de promoção de um estado ideal de coisas. e a Constituição Brasileira de 1988 (Pedro Lenza é um dos defensores dessa classificação. princípios formais. são três as espécies de Constituição: a) Constituição Semântica É aquela utilizada pelos dominadores de fato. ou seja. a Constituição é de 1967.) Para entender o termo metanorma. segundo o jurista alemão. as constituições das novas democracias. de 1949 (Lei Fundamental de Bonn). Um exemplo concreto é a Constituição Brasileira de 1967-1969 (a doutrina assim a denomina pois. (Ex: princípio da isonomia. Loewenstein cita como exemplo as Constituições de democracias incipientes. visando a sua perpetuação no Poder. Um exemplo é a Constituição Alemã vigente. 12 . que foi cobrada na prova de defensoria pública do AM). Esse doutrinador estabelece um sistema jurídico de três níveis. princípio da liberdade. Um melhor exemplo é a Constituição de Weimar de 1919. Os principais obstáculos por ela encontrados são os pressupostos econômicos e sociais. a integração e a universalidade são perspectivas para o constitucionalismo do futuro. postulados normativos  Princípios instrumentais X Princípios materiais Os princípios instrumentais são aqueles utilizados na interpretação de determinadas normas constitucionais ou legais. b) Nominal Apesar de válida sob o ponto de vista jurídico. a continuidade. ou seja. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 futuro Segundo Dromi. a verdade.4 Classificação ontológica das Constituições 8 Essa teoria foi desenvolvida por Karl Loewenstein. Por sua vez. já que não limita o poder político. é preciso compreender a teoria jurídica desenvolvida por Robert Alexy. O critério por ele utilizado é a conformidade entre as normas constitucionais e a realidade do processo de poder. etc.1 Os princípios instrumentais da Constituição Os princípios instrumentais recebem diversas denominações conforme o doutrinador: princípios interpretativos. pode-se dizer que ela possui uma vontade desvirtuada. c) Normativa É aquela cujas normas efetivamente dominam o processo político. 2. Ela é cheia de boas intenções. princípio da dignidade humana. metanormas.

Para se aplicar uma regra ou princípio. b) Princípio do efeito integrador Esse segundo princípio praticamente não é utilizado na jurisprudência e na doutrina brasileira. ele pode ser assim definido: cabe ao intérprete coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito. é preciso sempre fazer uso da interpretação. para Alexy. dá-se prioridade à aplicação da regra. pois ele é bastante semelhante ao princípio da unidade.. segundo ele. Nesse caso. Segundo o princípio do efeito integrador. CONCEITO DE METANORMAS: situadas no nível da argumentação jurídica. Na ADI 4997 o STF. Konrad Hesse e Friederich Müller desenvolveram sete princípios interpretativos: a) Princípio da unidade da Constituição É uma subespécie da interpretação sistemática. autor que escreveu uma obra clássica que se chama “Normas Constitucionais. nem de promover um estado ideal de coisas (tal como os princípios). 14. Nesse caso paradigmático. Nesse contexto. jurisprudência e outras fontes. produzindo um efeito criador e conservador dessa unidade. Isso ocorre principalmente em razão do fato de a criação da norma constitucional ser dada após a reunião de vários interesses de classes e grupos diferentes da sociedade (ex: direito de propriedade e função social da propriedade são exemplos de antagonismos que podem surgir). quando se depara com a necessidade de solução de um caso concreto. se dá no nível da argumentação jurídica. que trata da inelegibilidade do analfabeto. busca-se apoio junto aos princípios (caso da lei de imprensa). mas sim. já que ela tem prevalência na aplicação do direito. chegou-se á conclusão pela prevalência do direito à privacidade. as metanormas (ou como Humberto ávila denomina: postulados normativos) as metanormas não estabelecem diretamente o dever de adotar um comportamento (tal como as regras). com a diferença de que ele trata de questões relacionadas à colisão entre direitos no caso concreta. Utilizado com frequência pelo STF. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Nível da argumentação jurídica Nível dos princípios Nível das regras CASO CONCRETO Segundo essa teoria.Direito Constitucional – Prof. A ideia é basicamente de que em uma constituição democrática há vários direitos e garantias que podem ser conflitantes se examinados abstratamente. é com fundamento no princípio da unidade que esse pedido formulado pelo partido social cristão não poderia ser provido. c) Princípio da concordância prática ou harmonização Este princípio também pode ser associado ao princípio da unidade. pois ela já é o resultado de uma ponderação feita pelo legislador. Tudo isso. Apesar disso. Um caso de aplicação é o RE 476.361-SC. d) Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas 13 . Segundo o STF. § 4º. Contudo. realizando uma redução proporcional do âmbito de aplicação de cada um deles. sua definição é cobrada em concursos. Uma das principais utilidades deste princípio é afastar a tese da hierarquia entre normas da Constituição. aquele caso específico pode não ter uma regra que o regulamente. em que se discutiu a colisão entre a quebra de sigilo bancário (direito à privacidade) e a arrecadação tributária eficiente. utilizando-se da doutrina. Essa tese foi muito defendida por Otto Bachof. inconstitucionais?”. nas resoluções de problemas jurídico-constitucionais deve ser dada primazia aos critérios que favoreçam a integração política e social. o modo como esse dever deve ser realizado. antagonismos ou antinomias entre suas normas. propondo uma classificação das normas constitucionais em inferiores e superiores. o autor da ação invocou a tese de Otto Bachof para tentar o reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo do art. Nesse livro ele trata de diversas situações em que normas emanadas pelo poder constituinte originário podem ser “inconstitucionais”. a constituição deve ser interpretada de forma a evitar contradições.

por isso. para ver a colisão entre a liberdade de informação e o direito à honra. Já os que se posicionam contrariamente à legalização do aborto nos mesmos casos. Em regra. f) Princípio da máxima efetividade das normas constitucionais Relaciona-se de modo bastante íntimo com o princípio da força normativa da Constituição. por outro. atue de acordo com a função que lhe foi atribuída. Gilmar Mendes na RCL 4335. 52. apenas inter partes. a interpretação foi modificada. se for de texto constitucional. de acordo com esse princípio. argumenta-se que a obrigação imposta pelo estado à mãe no sentido de proibir o aborto nesses casos viola a dignidade da mãe. Isso porque. Sobre a relativização dos direitos fundamentais. e) Princípio da força normativa da Constituição É bastante utilizado pelo Min.806-AGr/MG o STF relativizou a coisa julgada com base nesse princípio. Norberto Bobbio afirma que “os direitos são relativos. com vistas à realização concreta de sua função social. É uma norma que estabelece o modo de aplicação das normas de direitos fundamentais. Segundo o tribunal. Gilmar Mendes e é também muito importante na jurisprudência do STF. todos os direitos encontram limites em outros direitos (direitos de terceiros) e interesses coletivos também consagrados na Constituição. Na aplicação da Constituição. Esse entendimento.395-SP. o que influenciou diversas decisões no país. O principal destinatário desse princípio é o STF. dizem que a dignidade do feto é violada quando se permite o aborto. impõe lhe seja dado sentido que confira a maior efetividade possível. § 1º (posição sustentada por Ingo Sarlet). veda a usurpação das competências alheias. deve ser dada preferência às soluções concretizadoras de suas normas que as tornem mais eficazes e permanentes. não é pacífico. Carlos Ayres Brito. É um princípio utilizado principalmente para afastar interpretações divergentes. em regra. 5º. O entendimento que o STF utilizou nesse caso foi o seguinte: se a interpretação divergente for sobre texto constitucional. Este princípio reflete a preocupação do neoconstitucionalismo de que se garanta a efetividade dos direitos fundamentais. as interpretações divergentes enfraquecem a força normativa da Constituição. metanorma. ao julgar o mérito. os efeitos são. Tem por finalidade não permitir que os órgãos encarregados da interpretação da Constituição cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido pela Constituição. No AI 555. O STF havia concedido uma liminar em uma ADI determinando um tipo de interpretação específica. a ADPF 34 que discute o aborto em caso da anencefalia ou acrania. Um exemplo de decisão do STF sobre o tema é o MS 23. já no caso das decisões de controle concentrado. são decisões vinculantes e erga omnes. pode-se afirmar que para permitir que as liberdades públicas possam conviver entre si. e o Inquérito nº 2424-RJ que trata de caso em que um escritório foi invadido durante a noite para a instalação de escuta telefônica. A grande diferença que parte da doutrina costuma apontar entre os dois é que se por um lado o princípio da força normativa refere-se à Constituição como um todo. a premissa desse princípio é de que não existem direitos absolutos. Sobre a discussão acerca do caráter absoluto da dignidade da pessoa humana. SINTETIZANDO: A súmula 343 do STF aplica-se unicamente em caso de controvérsia de interpretação de texto legal. já que ele é o maior guardião da Constituição. Essa forma de atuação do STF poderia afetar de certa forma a isonomia das decisões. Deve-se ficar atento. os julgamentos no STF funcionam da seguinte forma: nas decisões de controle difuso. Contudo. não se aplica. Segundo o proponente da ADPF. admitiu-se que as decisões já transitadas em julgado que tinham se baseado no entendimento dado em sede de liminar pudessem ser alvo de ação rescisória. embora o STF não o tenha aplicado com frequência. na hora de interpretar a constituição. por isso determinou o constituinte a possibilidade 14 . o princípio da máxima efetividade seria específico dos direitos fundamentais e estaria consagrado no art. Esse princípio pode ser assim definido: geralmente invocado no âmbito dos direitos fundamentais. Ver a RCL 2600 AGr-SE. X). A ideia é fazer com que cada poder. É um caso de DISTINGUISH: consiste em uma distinção criada em relação a um determinado precedente em razão da presença de circunstâncias essencialmente distintas g) Princípio da justeza ou conformidade funcional A doutrina cita muito a utilização desse princípio.452-RJ. Ver também o AI 595. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Como o próprio nome indica. chama-se a atenção para uma ação que está tramitando no STF há bastante tempo. por isso deve-se ficar atento ao ler os votos de sua autoria. pois alguns autores entendem que há direitos absolutos. com exceção do Min. Em outras palavras. contudo. deve-se aplicar algumas restrições. pois a maioria dos ministros do STF entende que os direitos fundamentais são relativos entre si. Nesse contexto. salvo raríssimas exceções. tais como a dignidade da pessoa humana. em relação ao papel do senado (art.Direito Constitucional – Prof. como o direito de não ser torturado e o direito de não ser escravizado”. o teor da súmula 343 do STF não é aplicável. Um exemplo é a proposta de mutação constitucional feita pelo Min.

Como exemplo. a) Eficácia positiva É a aptidão da norma para ser aplicada aos casos concretos. Consiste na existência de um processo mais dificultoso (mais solene.1 Supremacia Constitucional É um pressuposto para que haja o controle de constitucionalidade. só tem supremacia formal a Constituição que for rígida. A relação de lei e Constituição é de validade. 37. a função social para a qual ela foi criada. mas nem toda possui efetividade. 5. bem como determina algumas normas de conteúdo que as leis devem respeitar. não obstante tenha sido proferida na via do controle difuso. 4.2 Parâmetro para o controle 15 . Existem duas espécies distintas de supremacia constitucional: a) Supremacia material Consiste na superioridade da Constituição. EFICÁCIA E VALIDADE 4. negativa. é a supremacia formal que tem relevância para fins de controle de constitucionalidade. engloba dois aspectos: o modo e o conteúdo estabelecidos pela Constituição. portanto. No caso da decisão do HC 82959 (que tratava da norma de vedação de progressão de regime). É uma característica comum a todas as constituições.3 Validade É um conceito muito importante para a matéria de controle de constitucionalidade. A supremacia formal decorre da rigidez. O dispositivo possui eficácia positiva. É a produção de efeitos na prática. em razão do conteúdo fundamental nela consagrado: direitos fundamentais. Consiste na relação de conformidade com as normas que estabelecem o modo de elaboração ou limitações ao conteúdo. 5) TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 5. pois a CF determina as características do processo legislativo. VII. sem exceções. 4. Toda norma constitucional possui eficácia. Sendo assim. da Constituição. b) Supremacia formal Segundo a doutrina majoritária. ou seja. pode-se citar o artigo 53 da Constituição. pois não é preciso nenhuma lei regulamentando-o para que ele possa ser invocado pelos parlamentares no caso concreto.2 Eficácia ou eficácia jurídica É a aptidão da norma para produzir os efeitos que lhe são próprios.Direito Constitucional – Prof.1 Efetividade ou eficácia social Ocorre quando a norma cumpre a sua finalidade. que assegura a imunidade parlamentar. como a maioria dos votos dos ministros dava efeitos erga omnes à proibição da vedação à progressão do regime. A validade. b) Eficácia negativa É a aptidão para invalidar as normas que lhe forem contrárias. ao menos. estrutura do Estado e organização dos poderes. mais árduo) do que o processo legislativo ordinário para a alteração de suas normas. por meio de resolução. pode-se afirmar que toda norma constitucional tem eficácia. que trata do direito de greve do servidor público: “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”. STF usurpando funções do senado Gilmar Mendes: Senado serve apenas para “dar publicidade” 4) ALGUNS CONCEITOS IMPORTANTES: EFETIVIDADE. a maioria da doutrina entendeu que a questão da lei de crimes hediondos estava pacificada. Exemplo: art. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 do Senado federal a suspensão da execução das normas declaradas inconstitucionais pelo STF na via do controle difuso.

(inclusive os ADCT. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Também denominado “normas de referência”.PROGRESSÃO . Celso de Mello é quem utiliza essa expressão “bloco de constitucionalidade” (ver ADI 514/PI e ADI 595/ES).CRIMES HEDIONDOS . Bloco de constitucionalidade em sentido amplo Abrange não apenas as normas da Constituição. mas podemos elencar como parte do bloco de constitucionalidade o pacto de San José da Costa Rica. No Brasil. inciso XLVI. o preâmbulo Constitucional.ÓBICE . DA LEI Nº 8. que abrangem: a CF/88 com exceção do preâmbulo. Designa as normas com status constitucional.ARTIGO 2º. etc. ii. da Lei 16 . Por exemplo. voltará ao convívio social.Direito Constitucional – Prof. § 1º. PENA . a lei que porventura sobrevier fazendo a regulamentação faria parte do bloco de constitucionalidade.INCONSTITUCIONALIDADE . semiaberto e aberto. é preciso destacar que a inconstitucionalidade no sentido estrito não pode ocorrer no que diz respeito à conduta dos particulares. norma constitucional que depende de lei regulamentadora. No Brasil esse parâmetro foi ampliado.artigo 5º.EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL.REGIME DE CUMPRIMENTO . Feitas essas A considerações. mas também aquelas vocacionadas a desenvolver a eficácia de preceitos constitucionais. além de outras normas de valor constitucional. no caso do direito de greve do servidor público. a) Bloco de constitucionalidade Expressão criada pelo francês Louis Favoreu. assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º. em evolução jurisprudencial. Conflita com a garantia da individualização da pena . a inconstitucionalidade pode ser dividida em:  Inconstitucionalidade por ação: Ocorre quando o poder público pratica uma conduta comissiva (um agir) incompatível com a Constituição. mas também o preâmbulo da Constituição Francesa anterior. de 1946. Já o objeto do controle é o ato impugnado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena. A progressão no regime de cumprimento da pena.a imposição. De acordo com essa teoria. o Min. Lembre-se: PARÂMETRO DO CONTROLE Norma supostamente violada X OBJETO DO CONTROLE Ato impugnado Os parâmetros são todas as normas formalmente constitucionais. PENA . Bloco de constitucionalidade em sentido estrito Compreende apenas as normas constitucionais que servem como parâmetro para o controle de constitucionalidade. tais como os princípios formulados pelo Conselho Constitucional (órgão de cúpula da jurisdição francesa). Um exemplo HC 82959/SP: é o famoso HC sobre a lei de crimes hediondos que vedava a progressão de regime. Quando se refere a parâmetro. § 3º da CF/88). do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. 5. geralmente uma lei. Quanto ao tipo de conduta praticada pelo Poder Público Inicialmente. § 1º.3 Formas de inconstitucionalidade As formas de inconstitucionalidade são divididas segundo os seguintes critérios: i. 5º. Sendo assim. na França.REGIME DE CUMPRIMENTO . Na jurisprudência do STF. com a consideração dos tratados internacionais de direitos humanos. Essa expressão bloco de constitucionalidade não é utilizada pelo STF. o único tratado aprovado dessa forma foi a Convenção sobre Pessoas Portadoras de deficiência (Decreto 6949/09).RAZÃO DE SER. de 1789.072/90 . a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão.) em suas normas expressas e princípios implícitos. mediante norma. quer dizer a norma constitucional supostamente violada.PROGRESSÃO . No caso da ADI 4429 e da ADC sobre a lei Maria da Penha. não existe ato de particular que seja objeto de controle concentrado. nas espécies fechado. desde que aprovados por 3/5 e em dois turnos de votação pelo Congresso nacional (art. A expressão pode ser utilizada em dois sentidos i. da Constituição Federal . um dos parâmetros foi o princípio da isonomia. integram esse bloco de constitucionalidade não apenas a Constituição francesa de 1958. mais dia ou menos dia. tem como razão maior a ressocialização do preso que.

interesses individuais. 9. A Lei n.o que se afiguraria inconcebível. O 17 . A greve. A greve no serviço público não compromete. o exercício do poder de fato. 3. A Constituição do Brasil reconhece expressamente possam os servidores públicos civis exercer o direito de greve --. 14. LXXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O que deve ser regulado. antagonicamente. 60. que lhe incumbe. de dar concreção ao preceito constitucional. trata-se de direito fundamental de caráter instrumental. Sua auto-aplicabilidade é inquestionável. PREVALÊNCIA DO INTERESSE SOCIAL. é a arma mais eficaz de que dispõem os trabalhadores visando à conquista de melhores condições de vida. INSUBSSISTÊNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DAR-SE-IA OFENSA À INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES [ART. 5. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 nº 8. desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. Reconhecimento. da Constituição do Brasil reclama regulamentação. 7. DJ 01-092006 PP-00018 EMENT VOL-02245-03 PP-00510 RTJ VOL-00200-02 PP-00795)  Inconstitucionalidade por omissão Ocorre quando o poder público tem o dever de agir. 2o da Constituição do Brasil] e a separação dos poderes [art. 7. 13.é insubsistente. § 4o. quando se trate da apreciação de mandados de injunção. 5º. em tese. CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À NORMA VEICULADA PELO ARTIGO 37. em face dela. (HC 82959. Reclama-se. DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. A Constituição. § 4o. III] --. não prevê limitação do direito de greve: a eles compete decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dela defender. A regulamentação do exercício do direito de greve pelos servidores públicos há de ser peculiar. 10. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. atuação legislativa que dê concreção ao comando positivado no texto da Constituição. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. é a coerência entre o exercício do direito de greve pelo servidor público e as condições necessárias à coesão e interdependência social. por esta Corte. 60. Como a greve pode conduzir à diminuição de ganhos do titular de capital. suporta. Um exemplo é o caso do MI 712. VII.783/89. para fins de plena incidência do preceito. Relator(a): Min. Precedentes. PARÂMETROS CONCERNENTES AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS SERVIDORES PÚBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE. senão protegê-lo.072/90. que trata da omissão do legislativo em regulamentar o direito de greve. então. efetiva ou potencialmente. que a prestação continuada dos serviços públicos assegura. aos interesses dos trabalhadores não correspondem. 7. e vice-versa. 12. O acesso de entidades de classe à via do mandado de injunção coletivo é processualmente admissível. 1. A esta Corte impõe-se traçar os parâmetros atinentes a esse exercício. a emitir decisões desnutridas de eficácia. 9º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. inciso VII. EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. coloca em risco os interesses egoísticos do sujeito detentor de capital --. Daí porque não deve ser aplicado ao exercício do direito de greve no âmbito da Administração tão-somente o disposto na Lei n. em tese. Tribunal Pleno. oposição direta entre os interesses dos trabalhadores e os interesses dos capitalistas. Esta Corte não se presta. julgado em 23/02/2006. GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL [ART. 4. sendo constitucionalmente admissíveis todos os tipos de greve. ART. A norma veiculada pelo artigo 37.Direito Constitucional – Prof.artigo 37. Por isso a lei não pode restringi-lo. O mesmo não se dá na relação estatutária. os trabalhadores podem em tese vir a obter. Verifica-se. VII. diretamente. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO À SUBSTÂNCIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO. Ato normativo de início inaplicável aos servidores públicos civis. III. inciso VII. INCUMBE AO PODER JUDICIÁRIO PRODUZIR A NORMA SUFICIENTE PARA TORNAR VIÁVEL O EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS. senão o interesse social. O argumento de que a Corte estaria então a legislar --. ao dispor sobre os trabalhadores em geral. tal como se realiza no campo da exploração da atividade econômica pelos particulares. potencial ou efetivamente redução de sua capacidade de acumulação de capital.indivíduo ou empresa --que. GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO. poder de fato. mas se omite. 2. CONSAGRADO NO ARTIGO 37. INCISO VII. mesmo porque "serviços ou atividades essenciais" e "necessidades inadiáveis da coletividade" não se superpõem a "serviços públicos". cumpre ao Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omissão dessa ordem. afirmado pelo artigo 9º da Constituição do Brasil. de omissão do Congresso Nacional no que respeita ao dever. por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. Diante de mora legislativa. DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. 11. na hipótese dos autos. a fim de que seja adequadamente assegurada a coesão social. LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. Na relação estatutária do emprego público não se manifesta tensão entre trabalho e capital. mas sim os interesses dos cidadãos que necessitam da prestação do serviço público. 2O DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL] E À SEPARAÇÃO DOS PODERES [art. algumas vantagens mercê do seu exercício. MARCO AURÉLIO. 8. a greve. no âmbito da qual. em diversas oportunidades. da CB/88 exige a edição de ato normativo que integre sua eficácia. interesses egoísticos do detentor de capital. Neste. O preceito veiculado pelo artigo 37. 7. DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 6.783/89 À GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA.783/89 dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral.

para remover o obstáculo decorrente da omissão legislativa e. Tribunal Pleno. Assim. Ex. VII. no caso. 15. (MI 712.de princípio institutivo (Obs. as pessoas deixam de acreditar na eficácia da Constituição.Inconstitucionalidade Formal Objetiva: está relacionada às outras fases do processo legislativo. pelo Congresso. quando a omissão ocorre. Um exemplo de inconstitucionalidade formal objetiva é a violação do art. estimula o preocupante fenômeno da ‘erosão da consciência constitucional’ consistente no perigoso processo de desvalorização funcional da Constituição escrita”. 69 – desrespeito a quórum de aprovação. supletivamente. Além do Mandado de injunção. quando se omite no cumprimento de um dever constitucional. (Obs. no mandado de injunção.  Quanto à norma constitucional ofendida: (parâmetro constitucional violado) Formal Pode ser subdividida em três espécies: . outro exemplo é a violação do art. Mandado de injunção julgado procedente. após a CRFB/88. sempre que houver uma violação ao que determinam as normas constitucionais previstas nos artigos 59 e seguintes da Carta magna. I – que exige Lei Complementar para instituir impostos residuais. formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurídico. não pode ser suprido pela sua sanção. ou seja. diz que essas normas geram omissão inconstitucional sim. No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão. o vício de origem é insanável. e Não Bastante em Si. No STF. Mas atenção. não será cabível mandado de injunção. que se discutiu a constitucionalidade da elaboração de uma norma. . que pode ser verificada na ADI 1484/DF. que é bastante interessante: “O poder público. termo atribuído especialmente a Luiz Alberto David Araújo. Divide-se. ver a ADI 3739. 18 . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Poder Judiciário está vinculado pelo dever-poder de. é preciso ficar atento para o fato de que. ocorre quando não é respeitada uma norma que diz respeito a alguma formalidade do procedimento em si tais como quórum necessário. Pode ser chamada por alguns autores de inconstitucionalidade nomodinâmica. da Constituição do Brasil. as normas constitucionais que podem gerar uma omissão constitucional são somente as Normas de Eficácia Limitada: . Não Auto-aplicável. A inconstitucionalidade por omissão só ocorre quando houver descumprimento a: Norma de eficácia Limitada. Sendo assim. mas o prof. às vezes. há uma divergência na doutrina. ii. 154. a sanção do Presidente da República não supre o vício de iniciativa.: as normas de princípio institutivo podem ser: facultativas (não geram omissão inconstitucional) ou impositivas (geram omissão inconstitucional). tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37. em outras palavras. §1º. Celso de Mello utiliza uma expressão cunhada por Karl Loewenstein. mas enuncia o texto normativo que faltava para. 61. publicação. ocorrerá esse tipo de inconstitucionalidade formal subjetiva (art.: Se a competência privativa do Presidente da República para iniciar o processo legislativo for tomada por outro órgão.de princípio programático. EROS GRAU. também a Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão são instrumentos para combater esse tipo de inconstitucionalidade. que reduzia a jornada de trabalho do servidor público. Sendo assim. DJe206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-03 PP-00384) O Min.Inconstitucionalidade formal propriamente dita: ocorre quando a norma constitucional violada está relacionada ao processo legislativo constitucional. tem-se uma inconstitucionalidade formal. julgado em 25/10/2007. promulgação. CR). tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos.Direito Constitucional – Prof. o fenômeno ocorre quando não é respeitada uma norma de competência. por sua vez. De acordo com o entendimento atual. . Aqui. mas caberá ADIN por omissão). 16. Não Autoexecutável. Em outras palavras.: nem toda norma de princípio programático gera um direito subjetivo. entre outros. Assim. e se justifica uma vez que o processo de criação de normas é dinâmico. o STF abandonou o entendimento adotado na Súmula nº 5 (“A sanção do projeto supre a falta de iniciativa do poder executivo”). em duas espécies: Subjetiva: A inconstitucionalidade formal subjetiva se refere a não observância da iniciativa para a elaboração da norma. ou seja. Relator(a): Min.

E 50. Exemplos: caso da lei de crimes hediondos e caso descrito na ADI 4451 MC –REF.  Parcial: Ocorre quando apenas uma parte da lei ou de um dispositivo é incompatível com a Constituição.: a palavra “não”. ou seja. como altera sentido do texto. não pode ser retirada). 19 . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 . CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. 10. §§ 1º.Inconstitucionalidade formal orgânica: classificação vista principalmente no direito português. 3. iv. direitos e deveres. pois dele decorre a determinação do tipo de ação a ser utilizado para invocar a inconstitucionalidade do ato normativo. Há uma violação de conteúdo e é também denominada nomoestática. Toda lei que violar o art. 62. quando sobrevém a revogação da norma questionada em sua constitucionalidade. 50. ITEM 1. contudo. todos da Constituição do Estado de São Paulo. Nesse contexto. Quanto ao momento em que ocorre a inconstitucionalidade É o critério mais importante de todos para a compreensão do controle de constitucionalidade. 85 da Constituição da República). dos §§ 1º. ou alínea.Direito Constitucional – Prof. §2º) com a declaração de inconstitucionalidade.  Material Ocorre quando há violação de uma norma constitucional de fundo.  Originária Ocorre quando o surgimento do objeto (lei ou ato normativo) posterior ao surgimento do parâmetro (norma constitucional). (ADI 2220. mas sim. do art. Exemplos podem ser vistos na ADC 2930 e ADI 4578 (Ações referentes à Lei da Ficha Limpa). julgado em 16/11/2011. A definição das condutas típicas configuradoras do crime de responsabilidade e o estabelecimento de regras que disciplinem o processo e julgamento das agentes políticos federais. § 2º. inciso. Pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à prejudicialidade da ação direta de inconstitucionalidade. para se contrapor à inconstitucionalidade nomodinâmica. Ação julgada parcialmente prejudicada e na parte remanescente julgada procedente. ocorre no caso de violação de norma que estabelece competência para legislar sobre determinado tema. 2º e 3º. haverá uma inconstitucionalidade formal. que trata de uma violação ao art. há dois pressupostos objetivos para que o Presidente da República possa editar uma Medida Provisória (relevância e urgência). da Constituição: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Segundo essa norma constitucional. Relator(a): Min. Um exemplo é o caso da elaboração de Medida Provisória. ARTS. lembre-se que é PLENAMENTE possível que a declaração de inconstitucionalidade parcial pelo STF atinja apenas uma palavra ou expressão da norma.Inconstitucionalidade formal por violação de norma que estabelece pressupostos objetivos: ocorre quando a norma constitucional violada estabelece pressupostos objetivos para a elaboração do ato infraconstitucional. Quanto à extensão da inconstitucionalidade Divide-se em duas espécies:  Total: Ocorre quando o vício atinge todo o ato normativo ou todo o artigo. parágrafo. COMPETÊNCIA DA UNIÃO. É preciso observar. 1. 22. Não se pode confundir a regra do veto parcial (art. norma que não estabelece formalidades e procedimentos. Ação julgada procedente quanto às normas do art. disciplinada pelo art. 2º E 3º. Tribunal Pleno. desde que a declaração de inconstitucionalidade dessa palavra ou expressão não altere o sentido da frase (ex. Ação julgada prejudicada quanto ao art. CÁRMEN LÚCIA. 49. ITEM 2. Precedentes. da Constituição do Estado de São Paulo. ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 06-122011 PUBLIC 07-12-2011) . que a frase deve permanecer com o mesmo sentido. Exemplo de inconstitucionalidade total da lei é a ADI 2808/RS e de inconstitucionalidade total de artigo de lei é o HC 81134/RS. da expressão “ou nos crimes de responsabilidade. 5º da Constituição será uma inconstitucionalidade material iii. 49 e do art. 48. perante Tribunal Especial” do caput do art. Caso esses pressupostos não forem observados. 2. item 1. 10. 66. I. por perda superveniente de objeto e de interesse de agir do Autor. CAPUT. Exemplo de inconstitucionalidade parcial Em regra decorre de vício material (viola direito fundamental). 48. § 2º. 49. estaduais ou municipais envolvidos são da competência legislativa privativa da União e devem ser tratados em lei nacional especial (art. ou seja. Um exemplo é a ADI 2220/SP. CRIME DE RESPONSABILIDADE. item 2.

1967 05/out/1988 1990 -----------------------------------------------------------------------------------------------------------Lei de Imprensa CF/88 Lei de crimes Hediondos (Lei 8072/90) v. cabe apenas ADPF. 5. porque o ato não fere diretamente a CR). No Brasil não se admite a tese de inconstitucionalidade superveniente.. viola o art. Caso contrário.. (. Reflexa (ou mediata ou oblíqua): ocorre quando um determinado ato viola diretamente uma lei e.) IV . bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução. Neste caso. OBS: não adianta decorar o nome do ato.  Quanto ao prisma de apuração Direta ou antecedente Ocorre quando o ato impugnado (objeto) viola diretamente a Constituição. a Constituição. reflexamente (ou de maneira oblíqua) será inconstitucional. mas sim analisar cada caso concreto. promulgar e fazer publicar as leis. Em outras palavras.sancionar. Consequente: Ocorre quando a inconstitucionalidade de um ato é uma consequência da inconstitucionalidade de outro. desde que estes estejam diretamente ligados à Constituição federal.. Um exemplo é o caso da ADPF 130. para ver se a ligação do ato é direta ou indireta com a Constituição. Exemplo ADI 2758/MG.4 Formas de controle de constitucionalidade 20 . nesse caso existe uma lei compatível com a constituição (lei não inconstitucional) e um decreto ilegal. Para a sua análise.  Superveniente Ocorre quando a criação do objeto é anterior ao parâmetro invocado. a inconstitucionalidade é indireta. ADI e ADC. 84 CR/88 (não cabe ADI em hipótese alguma. Compete privativamente ao Presidente da República: (. que tratou da lei de imprensa.: poderá ocorrer a inconstitucionalidade direta de um decreto ou de uma portaria. 84.  Indireta Ocorre quando há algum ato interposto entre o objeto impugnado e a Constituição. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Para a sua análise. por via reflexa. já que de maneira indireta. considera-se como hipótese de “não-recepção”. Divide-se em duas espécies. a inconstitucionalidade será direta. Obs..) Quando um decreto feito pelo presidente estiver regulamentado diretamente a Constituição e a violar. Se o decreto é ilegal. Art. cabe ADPF.Direito Constitucional – Prof.

não existe veto tácito (a sanção é que poderá ser tácita – prazo de 15 dias). embora participe do processo legislativo. o projeto de lei deixa de ser projeto e vira lei. . O veto é relativo.Sistema de controle político  é aquele adotado nos países nos quais o controle é feito por órgão não jurisdicional. ele deve apenas vetar o projeto de lei por inconstitucionalidade (e se o veto dele for derrubado. o plenário também realiza esse controle. No Brasil.  Preventivo É aquele que ocorre durante o processo de elaboração do ato normativo. através da CCJ (Comissão de Constituição e Justiça). alguns sistemas de controle: . apesar de muitos afirmarem que adotamos o sistema misto. assim. O que ocorre é que o sistema jurisdicional adotado no Brasil é do tipo misto. pois ele é um tipo de controle exercido para assegurar um direito subjetivo do parlamentar ao devido processo legislativo (e não para assegurar a supremacia da Constituição). No Brasil. por meio de seu chefe. porque o chefe do Poder Executivo. Exemplos: Brasil e EUA. todos os poderes poderão realizalo. CR). nos termos do art. pois pode ser derrubado (☺art.  Quanto à natureza do órgão que exerce Controle jurisdicional É feito por um órgão do Poder Judiciário. . já está na fase de sancionar ou vetar o projeto. esse controle feito pelo Poder Judiciário é um controle concreto (incidental). se ele entender que o projeto é inconstitucional. O poder legislativo realiza esse controle primordialmente. há quem chame o controle adotado no Brasil de controle combinado. por isso aqui não há que se falar em controle). mas uma mera análise política. que podem ser exercidas por órgãos dos três poderes. ainda. Atente-se. inciso ou alínea). isso não é verdade. como dito. Mas atenção. O veto se dará em duas hipóteses: se o projeto de lei for inconstitucional (veto jurídico) ou se for contrário ao interesse público (veto político – aqui não há um controle de constitucionalidade. porque pode ser tanto difuso quanto concentrado. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 i. a única hipótese é o Mandado de Segurança impetrado por parlamentar. por exemplo quando veta um projeto que. Exemplos: França (Conselho Constitucional). de acordo com essas definições. Exemplo: Suíça. . e ai então o controle passaria a ser repressivo e não mais preventivo). para não gerar essa confusão. Sendo assim. o direito líquido e certo à observância do processo legislativo constitucional.. o controle é exercido pelo Poder Judiciário. é realizado com vistas a prevenir uma lesão à Constituição. participa do processo legislativo quando analisa os projetos de lei aprovados pelo poder legislativo. se submetem ao controle jurisdicional e outras ao controle político.Sistema de controle jurisdicional  em regra. mesmo considerado compatível com a Constituição pela CCJ.  Controle político Ele é definido por exclusão.Sistema de controle misto  mistura o sistema jurisdicional e político e pode ser definido como aquele adotado nos países em que algumas espécies de leis. Cada órgão do Poder Legislativo tem uma CCJ para exercer esse controle de constitucionalidade. por inobservância do devido processo legislativo constitucional. a regra é que seja feita por algum desses órgãos do Poder Judiciário. O chefe do Poder Executivo. parágrafo. 21 .Poder Legislativo: o Poder Legislativo sempre vai exercer esse controle quando se tratar de projeto de lei ou proposta de emenda. 66.Poder Judiciário: o controle pelo PJ é raríssimo. ii. Por isso. Adotamos o sistema jurisdicional (sistema misto é ≠ de sistema jurisdicional de controle misto).Poder Executivo: o Poder Executivo. não pode impetrar o MS. é reputado inconstitucional pelos demais parlamentares. É o controle feito por um órgão que não tem natureza jurisdicional. 66. O veto tem que ser expresso. §2º. quando ele participa do processo legislativo. ele não precisaria impetrar o MS. O veto pode ser total ou parcial (desde que incida sobre todo o art. Quanto ao momento em que o controle é exercido São duas espécies. segundo o STF. . para o fato de que a finalidade principal desse mandado de segurança é proteger o direito subjetivo do parlamentar. Existem. .Direito Constitucional – Prof. mas. Além da Comissão. somente o parlamentar da respectiva casa na qual o projeto esteja em tramitação é quem tem legitimidade para impetrar tal mandado de segurança.

V. 68 da Constituição. IV). os órgãos de controle verificarão se a lei. é ele o parâmetro constitucional.  Repressivo O controle posterior ou repressivo será realizado sobre a lei. através de decreto legislativo. o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias. o controle posterior ou repressivo (sucessivo) no Brasil. no fundo. como apontado por parte da doutrina. No entanto. 62 da CF/88. Vejamos as hipóteses: a) sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar: como veremos melhor ao tratar do Poder Executivo. os direitos e garantias individuais” – ou seja. Nesse caso. Entendendo-a inconstitucional (vejam: as medidas provisórias têm força de lei). é de competência exclusiva do Presidente da República expedir decretos e regulamentos para a fiel execução da lei (art. nessa hipótese. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 ☺art. universal e periódico. ao Chefe do Executivo compete regulamentar uma lei expedida pelo Legislativo. extrapolando os limites da aludida resolução. este “a mais” poderá ser afastado pelo Legislativo por meio de decreto legislativo. ou qualquer ato com indiscutível caráter normativo. Nesses casos o Poder legislativo pode realizar o controle tanto sob o aspecto formal (se foram preenchidos os requisitos de relevância e urgência) e quanto sob o aspecto material (se o conteúdo da Medida Provisória for incompatível com a Constituição). 84. como ocorre no controle preventivo. Portanto. pois o que se verifica é em que medida o decreto regulamentar extrapolou os limites da lei. A segunda exceção à regra geral está prevista no art. pode ajuizar uma ADI. . indignado com o Decreto Legislativo que sustou os atos que exorbitaram a delegação do Congresso Nacional. se houver uma proposta de emenda consagrando pena de morte para crimes hediondos. através de resolução. com força de lei. §4º. as cláusulas pétreas. é exercido pelo Poder Judiciário. da CF/88. 60. secreto.Direito Constitucional – Prof. Assim. que estabelece ser competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. O controle preventivo não impede o controle repressivo posterior. o voto direto. a Constituição atribuiu competência ao Presidente da República para elaborar a lei delegada. Trata-se de exceção à regra geral. CR: “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado. tanto de forma concentrada como difusamente. especificando o conteúdo e os termos de seu exercício (art. Mencionado controle será realizado através de decreto legislativo a ser expedido pelo Congresso Nacional. no caso de elaboração de lei delegada pelo Presidente da República. possuem um vício formal (produzido durante o processo de sua formação). um Deputado poderá impetrar um MS no STF para que se observe o processo legislativo constitucional. a separação dos poderes. o Congresso Nacional estará realizando controle de constitucionalidade. ou se possuem um vício em seu conteúdo. em caso de relevância e urgência. ou ato normativo. Segundo alerta Pedro Lenza. já que se trata de um ato normativo. sustar o referido ato que exorbitou dos limites da delegação legislativa. Como vimos. e tal procedimento será feito através de decreto presidencial. o Congresso Nacional estará fazendo um controle de constitucionalidade com base no art. esse controle é de legalidade e não de inconstitucionalidade. tendo como objeto esse Decreto Legislativo? Sim. devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional (poder legislativo). Atenção: só cabe impetração de MS se o dispositivo violado for norma da Constituição (não cabe MS se se tratar de norma do Regimento Interno – não é um processo legislativo apenas. mediante delegação do Congresso Nacional. Como veremos adiante. b) sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem dos limites de delegação legislativa: como veremos ao estudar as espécies normativas.Controle repressivo exercido pelo Poder Legislativo: A primeira exceção à regra geral do controle posterior jurisdicional misto (difuso e concentrado) vem prevista no art. Pergunta-se: o Presidente da República. Vale dizer. mas um processo legislativo constitucional. Pois bem. por regra. um vício material. se no momento de regulamentar a lei o Chefe do Executivo extrapolá-la. e as normas do RI são questões interna corporis). 68). disciplinando além do limite nela definido. 22 . a essa regra surgem exceções. poderá o Congresso Nacional. fixando-se hipóteses de controle posterior ou repressivo pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo. 49. qual seja. mas sim pelo Legislativo. Pois bem. haja vista que. e não mais sobre o projeto de lei. o controle não é exercido pelo Judiciário (lembrem: o Brasil adotou o sistema de controle jurisdicional misto).

O grande problema surge quando a lei é inconstitucional. cabendo-lhe. alertaram para uma realidade: de fato. determinando a sua não aplicação para os subordinados hierárquicos. E quanto aos Prefeitos? Estes não estão previstos no rol de legitimados do art. buscou a doutrina outra justificativa. a polêmica sobre a questão instaurou-se na doutrina. quem exerce o controle é um órgão auxiliar ao Poder Legislativo e não ele propriamente dito. à necessária observância do dispositivo legal. I) e os Governadores dos Estado e do DF (art. no exercício de suas atribuições. ressalta-se que a súmula continua sendo válida. contudo. que não a meramente formal. o Tribunal de Contas não pode declarar uma lei inconstitucional. Naturalmente a ação ou omissão do Poder Executivo poderia ser discutida no Judiciário.). 103. deixar de cumpri-la sob o fundamento de violação da Constituição? Entendimento antes do advento da CF/88: como vimos. 103. pois. . nesse primeiro momento. ainda. que estabelece. descumprir a lei flagrantemente inconstitucional. pela nova regra. no exercício de suas atribuições. o PGR. pois aparentemente. Outros. porém. devem cumprir as leis que se coadunem com a Constituição. 103. e somente eles. que daria a “palavra final” sobre a aplicação ou não da lei (como se sabe. que. assim. Entendimento a partir do advento da CF/88: conforme visto. Então alguns sustentavam que poderiam os Prefeitos. com o advento da CF/88.Controle posterior ou repressivo exercido pelo Poder Executivo: Como se sabe. os Chefes do Executivo (Presidente da República. sem qualquer formalidade. 45/2004). há que se salientar que o Min. Assim. doutrina e jurisprudência consolidaram o entendimento de que o Chefe do Executivo poderia deixar de aplicar uma lei por entendê-la inconstitucional. 71/CF. em controle concentrado. Gilmar Mendes questionou sua validade no meio do MS 29. pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público. enquanto superior hierárquico. obrigando.Apreciação da Constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público O Tribunal de Contas. para que os seus subordinados também não cumprissem a lei. na verdade. Governadores dos Estados e do DF e Prefeitos) não tinham competência para ajuizar ação buscando. 103.123-MC/DF. V). acarretava maior atribuição de poderes aos Chefes dos Executivos municipais em detrimento dos estaduais e em relação ao Presidente da República. Contudo. A terceira hipótese de controle repressivo pelo Poder Legislativo está prevista na Súmula 347. STF: STF Súmula nº 347 – Tribunal de Contas . 16/65. A tese ganhou alguns adeptos na doutrina. Ainda com relação à supracitada súmula. o controle concentrado surge somente com a EC n. que ampliou a legitimação ativa para o ajuizamento da ADI. Devem os Poderes necessariamente aplicá-la. que ampliou a legitimação para o ajuizamento da ADI (art. são legitimados o Presidente da República (art. ou podem. Essa tese. discutir a constitucionalidade da lei. baixar determinação. mostrou-se bastante complicada. Portanto. Obviamente. RDA 59/339 e s. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Em resumo: “trata-se de um controle preventivo porque a medida provisória tem eficácia desde a sua edição”. o argumento para justificar a possibilidade de descumprimento da lei pelo Executivo fundava-se no fato de a legitimação para o controle concentrado de constitucionalidade das leis ser exclusiva do PGR. expandida para a ADC pela EC n. em certa medida. Nesse caso. antes do texto de 1988. Isso porque a análise da constitucionalidade da lei não era tida como monopólio do Judiciário. embora tivesse o seu controle final (Caio Tácito. Pode ser considerado um controle exercido dentro do Poder Legislativo porque de acordo com o art. Em razão dessa situação. não tendo ocorrido seu afastamento.Direito Constitucional – Prof. A súmula. após a decisão. 23 . por sua vez. mas pode deixar de aplicá-la a um determinado caso concreto. não mais se admitiria o descumprimento de lei inconstitucional pelo Chefe do Executivo. para a configuração da tese do descumprimento da lei e. o princípio da supremacia da Constituição produz efeitos irradiantes em todos os Poderes da República. diz que o Tribunal de Contas no exercício de suas atribuições (caso concreto) pode afastar a aplicação daquela lei. o Judiciário é o intérprete final da lei). manter a regra que prevalecia antes do texto de 1988: princípio da supremacia da Constituição e da regra de que a aplicação de lei inconstitucional é o mesmo que a negativa de aplicação da própria constituição. como exclusivo legitimado. o Tribunal de Contas é considerado um órgão auxiliar desse Poder. Assim.

v..10. por via de exceção. DJ de 08. Pedro Lenza afirma. por sua chefia — e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade —. o juiz analisa a constitucionalidade daquela norma e.Direito Constitucional – Prof. Nesse caso. O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competência exclusiva do Poder Judiciário.  Controle abstrato (por via principal. DJ de 22. p. já que foi adotado em algumas decisões do STJ (“Lei inconstitucional — Poder Executivo — Negativa de eficácia. Salienta-se que o sistema jurisdicional brasileiro adota um modelo de controle misto ou combinado. ajuizar uma ADI. 06. que a inconstitucionalidade da lei é uma questão incidental. podem tão só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais” (ADI 221-MC/DF. iii.Como compatibilizar o crime de responsabilidade. o juiz defere ou indefere o pedido para proteger determinado direito subjetivo e apenas na fundamentação que ele fala sobre a inconstitucionalidade da lei.  Concreto (Incidental. assim. Questão . Por isso. iv. é de que não pode haver essa negativa de cumprimento após a Constituição de 1988. O terceiro posicionamento é aquele defendido pelo Min. Vale dizer. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 EM RESUMO: são três os posicionamentos sobre o tema: O primeiro deles. Esta é a resposta a ser marcada caso a questão seja cobrada em provas objetivas de concurso. na medida em que será possível que a via incidental (análise de questão prejudicial) se dê. o judiciário se manifesta no dispositivo de decisão se a lei atacada é constitucional ou não. o controle será exercido como questão prejudicial e premissa lógica do pedido principal.1993. Repara-se. o controle jurisdicional pode ser difuso ou concentrado. Sendo assim. já visto. diante da violação do direito de uma pessoa provocado por uma lei. mas por uma questão de coerência deve. Os Poderes Executivo e Legislativo. como fundamento da pretensão do autor. nesse sentido. LEXSTJ 55/152) e do STF (“. após a Constituição de 1988. Rel. através da edição de um Decreto. a análise da constitucionalidade da lei será o objeto principal. por via de ação. também. no sistema de controle pela via incidental. Rel. Quanto à competência jurisdicional (só se aplica ao Poder Judiciário) Nessa classificação o controle pode ser difuso (aberto) ou concentrado.10. autônomo e exclusivo da causa. 23521. por via indireta. por via de defesa) É aquele que surge a partir de um caso concreto e que tem como principal finalidade a proteção de direitos subjetivos. Completa o professor que. Nesse sistema. no dispositivo. os termos “por via de exceção” e “por via de defesa” estão equivocados.11. o qual prega que. simultaneamente. Ement.ª T. há 2 requisitos: o Poder Executivo tem que motivar o seu ato e tem que dar publicidade a esta negativa de cumprimento (por ex. p.1993.. a exemplo do mandado de segurança”. Quanto à finalidade principal do controle De acordo com a finalidade principal. O poder executivo deve negar execução a ato normativo que lhe pareça inconstitucional” (REsp 23121/GO. o controle pode ser classificado em concreto ou abstrato. Em outras palavras. processo cuja finalidade é a proteção da ordem constitucional objetiva. o Chefe do Executivo pode negar cumprimento. A pretensão é deduzida em juízo através de um “processo constitucional objetivo”. 22251..1993. o controle concreto também é chamado de controle incidental. 01722-01. 28 — grifamos). Nesse tipo de controle. p. ou seja.  Controle Difuso (aberto) 24 . admite-se a negativa de cumprimento. que “é conveniente fazer uma crítica ao uso da terminologia “pela via de exceção ou defesa”. De acordo com o segundo posicionamento. Humberto Gomes de Barros. Gilmar Mendes na AO 1415/SE. 1. a possibilidade de intervenção e o não cumprimento da lei? Para que não caiba intervenção federal ou estadual e para que o chefe do PE não pratique crime de responsabilidade.. também chamado controle pela via principal (abstrata ou pela via de “ação”). destacandose as ações constitucionais. por direta) Tem como principal finalidade a proteção da supremacia constitucional. apesar de também serem utilizados para denominar tal controle. Min. Moreira Alves. acaba por declarar a inconstitucionalidade da lei. j. Min. expondo os motivos pelos quais ele não irá cumprir a referida lei).

Ele tem esse nome pelo fato de não existir uma reserva no que diz respeito a que órgão pode exercer esse controle: esse tipo de controle é aberto para qualquer órgão do Judiciário. em 1803. via de regra. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 É aquele que pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal. sua finalidade é assegurar direitos subjetivos e. Contudo. e) Efeitos da decisão 25 . emenda essa realizada na Constituição de 1946. a competência para exercer esse controle é reservada ao TJ. No Brasil. concreto e controle concentrado é. analisa-se a lei e o direito subjetivo em face do tempo em que ela foi válida e em face da constituição daquele momento. porque surgiu nos EUA. aqui. dentro de sua competência.: Sim. mesmo que já tenham sido revogadas. é importante salientar que há dois precedentes de declaração de inconstitucionalidade de lei menos famosos. O segundo precedente é o Case Hylton VS.  Controle Concentrado É aquele cuja competência é reservada a determinado órgão do Poder Judiciário. Seu criador foi Hans Kelsen e.Direito Constitucional – Prof. a competência para exercer esse controle é reservada ao STF (as ações são a ADI. via de regra. Sendo assim. por isso. o controle difuso surgiu com a Constituição de 1891 (Primeira Constituição Republicana). O que interessa. vez que surgiu na Áustria com a Constituição de 1920 e depois passou a ser adotado por vários países europeus. é a época em que o direito subjetivo foi violado.5 Controle de constitucionalidade difuso a) Competência: Qualquer órgão do Poder Judiciário. Exceções: ADI interventiva e ADPF incidental – controle concentrado concreto). (Regra: o controle difuso é. c) Parâmetro Qualquer norma formalmente constitucional. Questão de concurso: Pode haver controle difuso tendo como parâmetro uma norma revogada? Resp. abstrato. ele foi introduzido pela emenda constitucional nº 16 de 1965. o fato de uma norma ter sido revogada não impede que ela funcione como parâmetro. O primeiro deles é o Hayburn´s Case (1792) no qual houve uma decisão das “cortes do circuito” declarando uma lei de pensão para inválidos como inconstitucional. ADO e ADPF). Esse controle também é conhecido como Sistema Austríaco ou Europeu. todo controle difuso é também um controle concreto. É conhecido como Sistema norte-americano de controle. 5. United States (1796) que foi julgado pela Suprema Corte Norte-americana que considerou constitucional um ato do Congresso Americano. Quando o parâmetro é a Constituição Estadual. Se o controle difuso é controle concreto. Segundo o professor. quando o parâmetro é a Constituição Federal. No Brasil. Nesse momento se estabeleceram as bases teóricas do controle difuso e pela primeira vez a Suprema Corte Norte-americana declara a inconstitucionalidade de uma lei. ADC. vale o “tempus regit actum”. no Brasil não há controle difuso abstrato. “no controle difuso concreto o que deve ser levado em consideração é a constituição e a lei vigentes na época em que o fato ocorreu”. Nas palavras do professor. d) Objeto (que tipo de ato pode ser impugnado) No controle difuso concreto não existe qualquer restrição em relação à natureza do ato. No Brasil. mas que apontam para igual sentido. no Brasil. b) Legitimidade Qualquer pessoa que tenha um direito subjetivo violado por um ato do Poder Público incompatível com a Constituição. Aqui. sendo que sua origem é atribuída ao paradigmático caso Marbury x Madison.

A inconstitucionalidade é apreciada de forma incidental. f) Papel do senado Como dito. Exemplo de decisão do STF com efeitos prospectivos: RE 197. Outro dispositivo importante para a matéria trata-se do art. Dessa forma. a ação civil pública estará sendo utilizada como sucedâneo da ADI. Aspecto temporal No Brasil. o STF aplica por analogia o art. ainda. E o juiz ou tribunal julgará o pedido como procedente ou não procedente. Art. X. para que ela possa ser estendida às demais pessoas. dessa forma.664/RS. A esta regra. a lei é declarada inconstitucional com efeitos retroativos até a data de sua criação. Com ela. 97 da CF/88. a declaração de inconstitucionalidade. inclusive. por maioria de dois terços de seus membros. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. 27 da Lei 9. Trata-se do que a doutrina denomina de cláusula da reserva de plenário e constitui na vedação de declaração de inconstitucionalidade pelos órgãos fracionários (câmaras): Art. dessa forma. atingindo. de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. O pedido que será analisado no dispositivo da ação será a proteção do direito subjetivo. 97. Para que não haja uma usurpação da competência do STF.suspender a execução. a inconstitucionalidade não pode ser objeto do pedido. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. do efeito “ex tunc”. Compete privativamente ao Senado Federal: X . poderá o Supremo Tribunal Federal. STF RE 227. ii. no todo ou em parte.013-Agr/RJ. apenas aqueles que fazem parte do processo (RCl 10. toda regra tem sua exceção. o que não pode ocorrer. Aspecto objetivo Parte da decisão na qual a inconstitucionalidade é apreciada. Essa modulação de efeitos não é prevista legalmente. 178). Exemplo de decisão do STF com efeito ex nunc: RE 556. restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 2) a decisão deve ser proferida por maioria de dois terços. o STF pode fazer com que a decisão tenha efeito “ex nunc”. que esse dispositivo só se aplica ao controle difuso (art. pelo Senado. em regra. a exceção é a possibilidade de “modulação temporal dos efeitos da decisão” (admitida no AI 531.917/SP. Aspecto Subjetivo O primeiro aspecto importante é o subjetivo: a decisão proferida em sede de controle de constitucionalidade difuso tem efeito inter partes. 52.347/85) g) Tanto o STJ quanto o STF admitem a possibilidade de utilização da ação civil pública como instrumento de controle incidental. 26 . ou seja. ou seja. Sendo assim.403/RJ). Se o objeto do pedido for a declaração de inconstitucionalidade. e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. efeitos prospectivos (também conhecido como efeito “pró futuro”). Quando o STF julga a inconstitucionalidade de uma lei realizando esse tipo de controle. A inconstitucionalidade do ato será discutida no controle difuso na fundamentação da decisão.646.159). retroativo.Direito Constitucional – Prof. os efeitos da decisão no controle de constitucionalidade proferida em controle difuso é inter partes. que trata do controle difuso no âmbito dos tribunais. 27. a possibilidade de edição. de uma resolução com o objetivo de suspender a execução da lei julgada inconstitucional pelo STF no controle difuso. percebe-se que ela tem um vício de origem e. como se sabe. mas apenas o seu fundamento ou uma questão incidental (STJ REsp 557. Contudo.868/99 (que trata do controle concentrado abstrato): Art. Ora. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 i. tem efeitos “ex tunc”. isso nada mais é do que o efeito “ex tunc”. fixação de um momento futuro para que a decisão possa valer. não retroativo e. Possibilidade de utilização da ação civil pública como instrumento de controle (Lei 7. Destaca-se que existem dois requisitos para que a modulação temporal possa valer: 1) razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. 52. iii. O Regimento interno do STF estabelece. a CF/88 prevê em seu art. a lei inconstitucional tem a natureza de ato nulo e não anulável. STF). ou seja. Por ser ato nulo.

Nesse contexto.868/99: Art. quando uma mesma lei é objeto de ADI e ADC.882/99). considera-se que a ADI proposta é julgada improcedente e a ADC é procedente. 24 da Lei 9. o que muda nelas é o sinal: em uma se pede a declaração de constitucionalidade e na outra se pede a declaração de inconstitucionalidade.Direito Constitucional – Prof. deve ter a mesma efetividade. a ADI e a ADC. com suas especificações. A primeira delas é que a ADC possui um pressuposto de admissibilidade exclusivo. As primeiras são regulamentadas pela Lei 9. 14. ou seja. portanto. ou seja. E vice-versa. 14. convém destacar algumas diferenças. Essa previsão do caráter ambivalente está prevista no art. II . ou seja.868/99: Art. só podem ser objeto de controle perante o STF leis e atos normativos federais ou estaduais. a) Introdução O primeiro aspecto importante a ser examinado é compreender que a ADI e a ADC são ações que possuem um caráter dúplice (ou ambivalente). A petição inicial indicará: I . da Lei 9. Se o STF diz que uma lei é constitucional. 27 . quando subscrita por advogado. um “meio igualmente eficaz”. admite-se a propositura de Reclamação para o STF. só é cabível ADPF quando não existir outro meio igualmente eficaz para sanar a lesividade. essas ações são julgada conjuntamente (é o que ocorreu com a lei Maria da Penha recentemente). Apesar de as ações de controle concentrado abstrato possuírem a mesma essência. isso é o que ocorre na maior parte dos casos. ser questionada perante o STF através do controle concentrado.o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido. § 2o Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo.882/99: Art. será apresentada em duas vias.  Súmulas De acordo com a ADI 594-DF. Como a ADPF possui um caráter subsidiário. A determinação desse pressuposto de admissibilidade se justifica uma vez que a ADC é uma ação na qual. se se constatar a usurpação da competência do STF. pelo relator. O que significa dizer que são ações “com o sinal trocado”. apenas quando se constata a existência de controvérsia judicial relevante é que surge a justificativa para a provocação e a manifestação do STF. III. amplitude e imediaticidade da ADPF. Por uma questão didática. § 1º. serão analisadas conjuntamente. 24. faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta. 4o A petição inicial será indeferida liminarmente. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Se a ação civil pública for utilizada como uma espécie de ADI. 5. Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). ou seja. julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória. mas há exceções. Mas atenção. III . como toda lei conta com uma presunção de constitucionalidade. Está previsto no art. de modo que. como o próprio nome já diz. não podendo. quando não for o caso de arguição de descumprimento de preceito fundamental.a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória. Tanto é assim que. A petição inicial. a natureza dessas ações é a mesma. Fosse diferente. que não se aplica à ADI. julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória. no prazo de cinco dias.868/99 e a última pela Lei 9. da Lei 9. proclamada a inconstitucionalidade. conforme determina o art. Parágrafo único. o STF se tornaria um mero órgão de consulta. e. para o STF. se pede para que a lei seja declarada constitucional. mas. § 1o Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. 4º.6 Controle de constitucionalidade concentrado abstrato Três serão as ações objeto de nosso estudo: Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI). Súmula de jurisprudência não possui o grau de normatividade qualificada. devendo conter cópias do ato normativo questionado e dos documentos necessários para comprovar a procedência do pedido de declaração de constitucionalidade. geralmente. Trata-se da existência de controvérsia judicial relevante.o pedido. trata-se de outras ações de controle concentrado abstrato. Outra diferença trata-se de um requisito de admissibilidade exigido especificamente nas ADPF. Proclamada a constitucionalidade. acompanhada de instrumento de procuração.

b) Alguns aspectos comuns à ADI. 28 .882/99: “Art.. O STF entendeu a lei 11. estadual e municipal (art. independentemente daqueles que foram invocados na inicial.10. após reiteradas decisões sobre matéria constitucional. Nesse caso. a Ministra Ellen Gracie entendeu que o mecanismo para se rever a súmula vinculante seria a própria ADI (com o que não concordamos. sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei. em nosso entender. 388.os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade. por seu turno. c) Legitimidade ativa A legitimidade ativa é idêntica nas três ações. do processo de ADI. revisão ou cancelamento de súmula vinculante foi disciplinado pela Lei n. aprovar súmula que. Os legitimados para a propositura dessas ações é previsto pela CF/88 em seu art. naturalmente. 103. abrange todos os dispositivos da Constituição. uma vez que não há necessidade de violação de um direito subjetivo para a atuação do controle concentrado abstrato. O cancelamento desta significará a não mais aplicação do entendimento que vigorava. Assim. o que corrobora a nossa posição acima exposta de se tratar de um procedimento próprio e distinto da ADI. Ellen Gracie). Convém destacar que se trata de rol exaustivo (numerus clausus) que se aplica também à ADPF por expressa previsão legal (Lei 9. proceder-se à aprovação.417/2006. A causa de pedir é aberta. difere. É por essa razão a identidade de ações perante o STF ocorre se houver o mesmo objeto do pedido. 06.301. já houve um caso em que outros meios foram considerados eficazes: foi o que ocorreu no julgamento de uma súmula vinculante. Todavia. o Presidente do STF. salvo embargos declaratórios. Nesse sentido. no uso de suas atribuições.º. em substância. ADC e ADPF Não se admite desistência. mesmo no caso da súmula vinculante. tendo em vista o fato de a súmula não ser marcada pela generalidade e abstração. Tratava-se de hipótese na qual se discutia a impetração de habeas corpus tendo em vista a edição da SV n. 103-A O seu § 2. mediante decisão de 2/3 dos seus membros. pode ser objeto de ADI? Como se sabe. Estabelece-se a tramitação em forma eletrônica da proposta.Direito Constitucional – Prof.417/06. nas esferas federal. não se pode aceitar a técnica do “controle de constitucionalidade” de súmula. de ofício ou por provocação. mediante provocação daqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. ou seja. Não cabe ação rescisória. nas esferas federal. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 E a súmula vinculante. O que existe é um procedimento de revisão pelo qual se poderá cancelar a súmula. estadual e municipal. A legitimidade ativa tem que ter previsão constitucional. A decisão de mérito é irrecorrível. vinculando os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta. 2º Podem propor arguição de descumprimento de preceito fundamental”): I . serão idênticas (e portanto julgadas conjuntamente) as ações que tem por objeto uma mesma lei. (ver caso da importação de pneus usados). pois a finalidade é a proteção da própria ordem constitucional. que. revisão e cancelamento de súmulas. ou seja. fixa a possibilidade de. editou a Res. pelos motivos acima expostos). Em 05. diferentemente do que acontece com as leis. nem intervenção de terceiros (ver amicus curiae). conforme determinam as leis que regulam as ações de controle concentrado e o próprio regimento interno do STF.2008. Existem outros aspectos comuns que serão vistos no decorrer do curso. a EC n. 45/2004 fixou a possibilidade de o STF (e exclusivamente o STF). qualquer norma da Constituição pode ser utilizada como parâmetro na fundamentação dada pelo STF. n. 11. a partir de sua publicação na imprensa oficial.12. terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta. Em outras palavras. revisão ou cancelamento de súmula. disciplinando o processamento de proposta de edição. assistência. 1199 sobre o uso de algemas (HC 96. Cabe alertar que o procedimento de aprovação. Min.2008. em algumas decisões. a nova posição produzirá as suas consequências a partir do novo entendimento.

a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal. A MESA DO CONGRESSO NACIONAL NÃO TEM LEGITIMIDADE PARA A PROPOSITURA DESSAS AÇÕES. que nada mais é do que o nexo de causalidade entre o interesse defendido pelo legitimado ativo e o objeto impugnado.o Procurador-Geral da República. A mesma regra é utilizada para as entidades de classe. CL (AN) Como se trata de rol numerus clausus. CD JUD. segundo a qual os legitimados ativos especiais precisam demonstrar a existência de pertinência temática. de 2004) V . IX . a CUT e a CGT não têm legitimidade ativa. IV . IV .a Mesa do Senado Federal. para ser considerado de caráter nacional.  Partido político A legitimidade ativa do partido político deve ser aferida no momento da propositura da ação.  Confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional Inicialmente. . a legitimidade ativa permanece. Sendo assim. ainda que o partido perca o seu único representante após a propositura da ação. em seu art. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45. já que não são confederações sindicais e são entidades de classe que representam categorias diversas (ADI 271 e ADI 1442). destacam-se alguns entendimentos importantes do STF: .  Mesas das Câmara e do Senado Pelo mesmo motivo acima citado. para que uma ação proposta pelo Governador seja admitida pelo STF é preciso que ele demonstre que a norma questionada viola os interesses do Estado que representa. PR LEGITIMADOS UNIVERSAIS (Universal=União) E LEGITIMADOS ESPECIAIS (Especial=Estadual) i.o Presidente da República.Direito Constitucional – Prof.A definição de entidade de classe de âmbito nacional foi definida a partir do critério hermenêutico presente na Lei 9. VII . apenas a mesa da câmara e do senado podem propor ADI. Sind Ent. convém lembrar que “confederação” já implica na compreensão de sua abrangência nacional. II .a Mesa de Assembleia Legislativa. No 29 . 103. III .A entidade deve ser representativa de uma determinada categoria profissional.o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.096/95. deve estar presente em pelo menos um terço do território nacional. ADC E ADPF. social ou econômica. Portanto.confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Legitimados ativos universais e legitimados ativos especiais É uma distinção feita pela jurisprudência do STF (ver ADI 305 e ADI 1507-MC-AGr). de 2004) I . Por exemplo. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012  Art.o Governador de Estado ou do Distrito Federal.partido político com representação no Congresso Nacional. OUTROS PP. pois se trata da denominação da organização sindical no âmbito nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45.o Governador de Estado. EXEC.a Mesa da Câmara dos Deputados. entende-se que VICE-PRESIDENTE E VICE-GOVERNADOR NÃO PODEM PROPOR AÇÕES DE CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO. segundo a qual o partido político. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45.  G M CL DF Alguns aspectos sobre legitimados específicos Presidente e Governador MP PGR M SF AL LEGIS. (ADI 2866-MC). V . 7º. VIII . de 2004) VI . (CN) OAB Conf. Em relação à entidade de classe.

um decreto. ela já não ameaça mais a supremacia da CF (ADI 2980) . 5º. os únicos que não têm capacidade postulatória (os únicos que vão precisar de um advogado para propor a ação) são os partidos políticos. 34. o STF admitiu uma exceção: quando a atividade desempenhada pelo legitimado possui relevância nacional. princípios constitucionais sensíveis (art. A ADPF.até 2004. a guarda da Constituição. (ver ADI 3664). Qualquer lei. Os preceitos fundamentais são aquelas normas imprescindíveis à identidade e ao regime adotado pela CF/88. 60.Atos tipicamente regulamentares  um ato tipicamente regulamentar é um ato que está regulamentando uma lei. viole diretamente a CF. §3º da CF/88 (por 3/5 e em dois turnos). cabendo-lhe: I .Normas constitucionais originárias  esse tema já foi tratado nos princípios interpretativos. também prevista na já mencionada decisão. inclusive os tratados internacionais de direitos humanos aprovados conforme estabelece o art. 102. essas entidades de classe só eram admitidas como legitimadas ativas se fossem formadas por pessoas físicas. desde que seja um decreto autônomo e. possui um parâmetro diferente. esse entendimento foi modificado. Compete ao Supremo Tribunal Federal. mesmo lei de efeitos concretos (têm um destinatário certo ou objeto determinado). 5º ao 17) . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 entanto. Decreto pode ser objeto de ADI e ADC? Sim. ela será indireta. por sua vez. Como seu nome diz. Capacidade postulatória dos legitimados Dentre estes legitimados. Exemplos: normas contidas no título I (arts. I. com a ADI 4048-MC. como por exemplo. . as confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito nacional. a): Art. portanto. Contudo. 52. . Natureza do objeto ADI/ADC: A constituição exige que o objeto dessas ações seja uma lei ou um ato normativo (CF/88 art. O princípio da unidade da constituição afasta a tese de hierarquia entre as normas constitucionais (adi 4097) . surgiu em 2004. X)  ver ADI 15 30 . § 4º) e) Objeto do controle O objeto de controle é variável de acordo com o tipo de ação e deve ser analisado de acordo com três perspectivas: i. VII) e cláusulas pétreas (art. precipuamente.processar e julgar.leis ou atos normativos com eficácia suspensa pelo senado (art.Direito Constitucional – Prof. no título II (art. ii. a ADPF possui um parâmetro mais restrito: apenas os preceitos fundamentais servem de parâmetro para a ADPF. pode ser objeto de ADI e ADC. Se ele representar algum tipo de violação às normas constitucionais.leis ou normas de efeitos concretos já exauridos se uma lei ou determinada norma não produz mais efeitos no ordenamento jurídico. d) Parâmetro utilizado O parâmetro da ADI e da ADC são as normas formalmente constitucionais. passando-se a admitir também as ações propostas por entidades de classe compostas por pessoas jurídicas. originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal Só se admite que esses atos sejam objeto de ADI e ADC se eles violarem diretamente a Constituição. 102. É importante ficar atento para essa característica pois esse posicionamento é relativamente novo no STF. 1º ao 4º). O STF não admite como objeto de ADI e ADC: .

102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal.231-8.quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal.882/99. A REDAÇÃO DO DISPOSITIVO NÃO É DAS MELHORES.Proposta de emenda à CF/88 (PEC): a impossibilidade de ser analisada em ADPF se justifica pois a PEC é ato ainda em formação. e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental. julgado em 20/11/2003. ESTA DEVE RECAIR SOBRE ATO DO PODER PÚBLICO NÃO MAIS SUSCETÍVEL DE ALTERAÇÕES. ainda que no controle difuso  se uma determinada norma já foi questionada e decidida perante o STF. ADPF: o objeto da ADPF é mais amplo do que o da ADI e ADC. 1º: A arguição prevista no § 1o do art. não se justificando esse tipo de controle.leis revogadas  no controle abstrato a finalidade principal é a proteção da supremacia constitucional e as leis revogadas não apresentam qualquer ameaça à ordem constitucional. Exemplo: ADPF 43-AGr: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL ADVERSANDO DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. NA VERDADE. CARLOS BRITTO. .Veto do Chefe do Poder Executivo: ADPF 73 31 . ela não pode ser questionada novamente. Mas há duas exceções a essa regra: . pois o que ocorre hoje violaria o princípio da máxima efetividade e a força normativa da CF. resultante de ato do Poder Público  NA VERDADE. . JÁ QUE O OBJETO DAS ADPF SÃO OS ATOS DO PODER PÚBLICO Parágrafo único. ADEMAIS. apesar do fim do lapso temporal fixado para a sua duração. Tribunal Pleno. À LUZ DA LEI Nº 9. Exceção: “fraude processual” – ocorre quando as leis são sucessivamente revogadas com a intenção de burlar a jurisdição constitucional (ADI 3306). (Vide ADIN 2. pois não precisa ser necessariamente lei ou ato normativo. O QUAL NÃO ENCONTRA SUPORTE EM NORMA CONSTITUCIONALPOSITIVA.Decisões judiciais (Ex: ADPF 101 – importação de pneus usados) O STF não admite como objeto de ADPF: . de 2000) II – (VETADO) Atos do Poder Público geralmente questionados por ADPF: . um ato normativo e qualquer ato do poder público. para que o STF admita o julgamento de leis revogadas e temporárias.882/99. ASSIM. ela produzir efeitos para o futuro (adi 4426).leis temporárias  é o mesmo raciocínio utilizado para a lei revogada (ausência de ameaça da supremacia constitucional). ELA QUER DIZER OBJETIVO.Norma declarada constitucional ou inconstitucional pelo pleno do STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. A PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO NÃO SE INSERE NA CONDIÇÃO DE ATO DO PODER PÚBLICO PRONTO E ACABADO. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental: I . Relator(a): Min. PORQUE AINDA NÃO ULTIMADO O SEU CICLO DE FORMAÇÃO.Direito Constitucional – Prof. em seu art. A ADPF pode ter como objeto uma lei. consoante preceitua a Lei 9. Existe uma proposta de revisão feita na ADI 1244-QO pelo Min. incluídos os anteriores à Constituição. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 . mas é preciso acompanhar. (ADPF 43 AgR.quando houver mudanças significativas na situação fática ou a superveniência de novos argumentos nitidamente mais relevantes (ADI 4071-agr). estadual ou municipal. Exceção: o STF tem admitido uma exceção quando estiverem presentes dois fatores: (1) impugnação em tempo adequado (2) sua inclusão em pauta antes do exaurimento da eficácia. questão ainda não decidida. Ou quando. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TEM SINALIZADO NO SENTIDO DE QUE A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL VEIO A COMPLETAR O SISTEMA DE CONTROLE OBJETIVO DE CONSTITUCIONALIDADE. A IMUPGNAÇÃO DE ATO COM TRAMITAÇÃO AINDA EM ABERTO POSSUI NÍTIDA FEIÇÃO DE CONTROLE PREVENTIVO E ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. DJ 19-12-2003 PP-00049 EMENT VOL-02137-01 PP-00001) . UMA VEZ QUE. Gilmar Mendes. POIS QUANDO ELA SE REFERE A OBJETO.

não é taxativo quanto à falta de abstração e generalidade das normas orçamentárias. mas pareceu-nos geral e. 12. 11. 9. de 2004 . o entendimento desta Corte. ao analisar ADPF que tinha por objeto lei orçamentária do Estado do Amapá. acentuei: 'Na jurisprudência do Tribunal. porque vinculava a execução orçamentária mensal à receita líquida.934 consubstanciaria lesão a preceito fundamental. a elaboração do projeto do orçamento anual -. Inf. que resultou na Lei n. em oportunidade anterior. A questão posta nestes autos diz com a possibilidade de análise. em que conhecemos com relação a uma norma da LDO.108. no ponto concernente aos recursos destinados às ações e serviços de saúde. Assim também parece no caso concreto. 32 . e a deliberação legislativa de manter ou recusar o veto.005].pelo menos as minhas anotações consignam -. com pedido de liminar. 63. distrital ou municipal. então fixando entendimento no sentido de sua inadmissibilidade: "EMENTA: [. O Supremo Tribunal Federal.] 6.) . O ato do indicado Poder Executivo municipal é veto aposto a dispositivo constante de projeto de lei aprovado pela Câmara Municipal da Cidade do Rio de Janeiro. Isso porque "o piso de aplicação em saúde em 2005 deveria estar sob a égide da Lei Complementar prevista na EC nº 29. 7. não merece acolhida. admitimos a ação direta. verifica-se que o arguente equivoca-se ao afirmar que a Suprema Corte tem entendimento pacificado no sentido de que leis de natureza orçamentária não podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade" [ADPF n. a inicial aponta como descumprido. Na espécie. 10.PSDB propõe arguição de descumprimento de preceito fundamental. O argumento. DJ de 13 de junho de 2. afirmou: "[n]o presente caso. sempre. isto é. O arguente sustenta inicialmente que o requisito da subsidiariedade.005]. ainda sem me aventurar a anunciar critérios gerais de orientação da jurisprudência' [. inerente à arguição de preceito fundamental. 8. estaria atendido em razão do caráter orçamentário da lei que sofreu o veto presidencial... incluídos os anteriores à Constituição'.CN.Direito Constitucional – Prof. O arguente afirma que o veto presidencial ao § 3º do artigo 59 da Lei 10. porque vinculava a execu9. estadual. O argumento. devidamente fundamentado. compõem procedimentos que se hão de reservar à esfera de independência dos Poderes Políticos em apreço. Inf. a elaboração do projeto do orçamento anual -. o preceito fundamental da 'separação de poderes'. de 11 de agosto de 2.. (. mesmo em norma de LDO . de veto aposto no projeto de lei de diretrizes orçamentárias do ano de 2005. 7. o veto. numa das poucas aberturas . No julgamento da ADI 2925 (Ellen Gracie. creio. pendente de deliberação política do Poder Legislativo . em que conhecemos com relação a uma norma da LDO. enquadrável. em princípio. no tocante à impossibilidade de exame dessa matéria pelo Tribunal: "[a]demais. creio. Refiro-me à ADIn 2. nos termos de recentes decisões de membros deste Tribunal. numa das poucas aberturas .108. ressaltou. não merece acolhida. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 DECISÃO: O Partido da Social Democracia Brasileira .exemplo típico de norma concreta que se esgota com o ato que se destina a regrar. O objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental há de ser 'ato do Poder Público' federal. ressaltou. Há outros julgados no mesmo sentido. admitimos a ação direta. o entendimento desta Corte. normativo ou não.. não é taxativo quanto à falta de abstração e generalidade das normas orçamentárias. nos termos de recentes decisões de membros deste Tribunal. cabível a medida judicial 'quando for relevante o fundamento da controvérsia sobre lei ou ato normativo federal. ao contrario do que afirma a requerente.. O objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental há de ser 'ato do Poder Público' federal. porém a sua não aprovação até o momento implica na continuidade das regras estabelecidas para os exercícios de 2001 a 2004. estatuídas no inciso I. ao contrario do que afirma a requerente. no tocante à impossibilidade de exame dessa matéria pelo Tribunal: "[a]demais. O Ministro CARLOS VELLOSO. sendo. 10. 333). mesmo em norma de LDO .004. ao analisar ADPF que tinha por objeto lei orçamentária do Estado do Amapá.]. No julgamento da ADI 2925 (Ellen Gracie. portanto. sendo. qualquer seja o motivo desse juízo. também examinando ADPF cujo tema restringia-se a lei orçamentária.exemplo típico de norma concreta que se esgota com o ato que se destina a regrar.pelo menos as minhas anotações consignam -. acentuei: 'Na jurisprudência do Tribunal. pelo Supremo Tribunal Federal. normativo ou não. 9. assim. isto é. O Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE. 333).. 2º da Lei Magna da República de 1988. também. Refiro-me à ADIn 2. No processo legislativo. estadual ou municipal. em parte. alínea 'b'. susceptível do controle direto de constitucionalidade. cabível a medida judicial 'quando for relevante o fundamento da controv6. indicando como ato lesivo o veto parcial do Presidente da República ao Projeto de Lei n. O Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE. 3. previsto no art.que pode. por motivo de inconstitucionalidade ou de contrariedade ao interesse público. Era uma norma de vigência temporária. discutiu o cabimento de ADPF cujo ato lesivo era veto presidencial. relativo ao IPTU. A admissibilidade em tese da ação direta basta a inviabilizar a arguição" [ADPF n. também. em parte. Não é. DJ de 11 de fevereiro de 2. 64. por ato do Poder Executivo municipal do Rio de Janeiro. do artigo 77 1 . estadual.934. distrital ou municipal. 8. o ato de vetar.

§ 1º. 1/QO. mas sim. Isso se justifica pois a ADPF não é uma arguição de inconstitucionalidade. julgado em 07/05/2007. da Lei nº 9882/1999. inciso I. (EC nº 29/00) II . 74 da Constituição Federal. Descumprimento é um termo mais amplo que inconstitucionalidade. alínea b e § 3º. serão aplicados nos Municípios. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 77. a partir de 2000. o Distrito Federal e os Municípios que apliquem percentuais inferiores aos fixados nos incisos II e III deverão elevá-los gradualmente. mas sim uma arguição de descumprimento de preceito fundamental. porque não admissível. . (EC nº 29/00) § 4º Na ausência da lei complementar a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. e inciso II. não confere ao Supremo Tribunal Federal. Ver ADPF 169 e ADPF 192. segundo o critério populacional. ii. no mínimo. Aspecto espacial 33 . não é lei. a partir do exercício financeiro de 2005. DJ de 7 de novembro de 2. Brasília. e (EC nº 29/00) III . quinze por cento do produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art.Súmulas vinculantes: existe um mecanismo próprio para buscar a revogação das súmulas vinculantes e. não pode ela ser utilizada para questionar a constitucionalidade das súmulas vinculantes. cinco por cento. doze por cento do produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 157 e 159. aplicar-se-á à União. [ADPF n. 52. 1º. (EC nº 29/00) § 2º Dos recursos da União apurados nos termos deste artigo. os recursos mínimos aplicados nas ações e serviços públicos de saúde serão equivalentes: (EC nº 29/00) I . (EC nº 29/00)". reduzida a diferença à razão de. EROS GRAU. na espécie. Até o exercício financeiro de 2004. nem ato normativo. . Ver o caso do Convênio da OAB/SP e Defensoria ADI ADC E ADPF são fungíveis.poder que a ordem jurídica. o valor apurado no ano anterior. a data do parâmetro constitucional. 156-158) . já que ele pode ter sido criado por meio de emenda constitucional posterior a 05 de outubro de 1988. do Distrito Federal e dos Municípios destinados às ações e serviços públicos de saúde e os transferidos pela União para a mesma finalidade serão aplicados por meio de Fundo de Saúde que será acompanhado e fiscalizado por Conselho de Saúde.no caso dos Municípios e do Distrito Federal.Atos tipicamente regulamentares. Relator(a): Min. Nego seguimento à arguição nos termos do art.Direito Constitucional – Prof. Publique-se. A presente arguição de descumprimento de preceito fundamental carece de condições que viabilizem o seu prosseguimento. ADPF: Pode ter como objeto atos posteriores ou anteriores à CF/88. 198. publicado em DJ 11/05/2007 PP-00122 RDDP n. 2007. 21. além da data de promulgação da CF/88. não recepcionado.no conceito de 'ato do Poder Público'. deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios. Impossibilidade de intervenção antecipada do Judiciário. um quinto por ano. 10. 7 de maio de 2007. até o exercício financeiro de 2004. em via de controle concentrado. Abrange qualquer incompatibilidade com a CF/88. para os fins do art. ver ADPF 47AGr . tendo a ADPF caráter subsidiário.no caso da União: (EC nº 29/00) a) no ano 2000. § 3º.____________________________ 1 Art. na forma da lei. a aplicação será de pelo menos sete por cento. (EC nº 29/00) § 1º Os Estados. alínea a. pelo menos. no mínimo. 158 e 159. do RISTF. inciso I.Relator . Arguição de descumprimento de preceito fundamental não conhecida. Mas é preciso observar. sendo que.Súmulas comuns: ver ADPF 80-AGr .003]. Vale dizer. iii. corrigido pela variação nominal do Produto Interno Bruto PIB. 13. sem prejuízo do disposto no art. em face da natureza do ato do Poder Público impugnado". aos Estados. no caso concreto.no caso dos Estados e do Distrito Federal. ao Distrito Federal e aos Municípios o disposto neste artigo. quinze por cento. . Aspecto temporal ADI e ADC: Um ato só pode ser impugnado por ADI e ADC se for elaborado posteriormente ao parâmetro. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 mantê-lo ou recusá-lo. Ministro Eros Grau . (EC nº 29/00) § § 3º Os recursos dos Estados. na parte vetada. o montante empenhado em ações e serviços públicos de saúde no exercício financeiro de 1999 acrescido de. nenhum ato anterior à CF/88 pode ser impugnado nessas ações. em ações e serviços básicos de saúde. Isso porque nenhum ato incompatível que é anterior à CF/88 é inconstitucional.eis que o projeto de lei. 1 (ADPF 73. (EC nº 29/00) b) do ano 2001 ao ano 2004. p.

É importante destacar essa diferença entre o legislador e a função legislativa propriamente dita. cabendo-lhe: I . ADC e ADPF. 11 Lei 9.  Diferenças entre eficácia erga omnes e efeito vinculante Basicamente. quanto em decisão de mérito. 8o A decisão sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental somente será tomada se presentes na sessão pelo menos dois terços dos Ministros Para declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade. 1º. No caso de liminar. 34 . 10 Idem. o relator pode concedê-la. devem estar presentes pelo menos 08 ministros (2/3 do STF) para o julgamento de ADI. originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.processar e julgar. b) Efeitos da declaração Toda decisão em ADI. excepcionalmente. precipuamente. Compete ao Supremo Tribunal Federal. ESTADUAL E MUNICIPAL . a lei do DF só pode ser impugnada se tratar de competência estadual (Súmula 642 do STF: “Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal”). de objeto amplo. A ADPF. nessas ações. muito embora alguns autores considerem que sejam partes formais no processo (Daniel Assumpção). ADC ou ADPF. a guarda da Constituição. I. do próprio STF. de 1993). 9 Art. incluídos os anteriores à Constituição”. com exceção. SEMPRE terão efeitos erga omnes e vinculante. 102. exige-se a maioria absoluta. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Esse terceiro aspecto é o mais simples de todos e é muito cobrado em prova. No caso de ADI. os proponentes não estão defendendo interesse próprio. como regra geral.882/99. ou seja. são dois os aspectos diferenciadores: 1) Diferença quanto ao aspecto subjetivo Erga omnes: atinge a todos.7 Liminar e decisão de mérito a) Quórum Tanto em liminar. Art. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3. 5. competência que não possui a Câmara legislativa do DF. art. já que o poder executivo pode desempenhar função legislativa. é sempre cabível.Direito Constitucional – Prof. Vinculante: atinge diretamente apenas alguns poderes públicos: TODA a ADM Pública de TODAS as esferas. “quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal. Uma dica é colocar as ações em ordem alfabética: 1) ADC: SOMENTE Lei ou ato normativo da esfera FEDERAL 9 10 11 2) ADI: Lei ou ato normativo das esferas FEDERAL e ESTADUAL 3) ADPF: QUALQUER ato do poder público das esferas FEDERAL. já que só é possível impugnar lei ou ato normativo FEDERAL por ADC. tanto particulares quanto poderes públicos. o efeito vinculante não atinge direta ou indiretamente a função legislativa. se houver urgência ou perigo de grave lesão perigo. O Legislador NÃO FICA VINCULADO À DECISÃO DO STF (a rigor. Isso se justifica uma vez que. TODOS os órgãos do Poder Judiciário. seja ela liminar ou de mérito. o mínimo de 06 ministros. que têm competência tanto estadual quanto municipal: ADC: incabível. estadual ou municipal. Atenção no caso das leis elaboradas pela Câmara Legislativa do Distrito Federal. o que será feito no período de recesso pelo Presidente do STF. é claro.

relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta. o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão. Parágrafo único. A não vinculação tem por objetivo evitar o inconcebível fenômeno da “fossilização da Constituição”). O STF vem adotando o entendimento de que não se aplica a teoria da “transcendência dos motivos” (Ex. art. poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade. Entretanto.475-Agr). [. têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade.. Rcl 2.] Parágrafo único. estadual e municipal.868/99. por decisão da maioria absoluta de seus membros. 35 . [. 28. ao invés da propositura de uma nova ADI. contra o desrespeito da fundamentação. 21 da Lei 9. Isso é o que se vê no art.990-Agr e Rcl 2. 102. ADI: apesar de não haver previsão expressa. §2º. Outros efeitos específicos: ADC: suspende o julgamento de processos por 180 dias (Lei 9. 2) Diferença quanto ao aspecto objetivo Entende-se que esse aspecto se refere às partes da decisão que produzem esses efeitos.Direito Constitucional – Prof..u da Lei 9. sob pena de perda de sua eficácia. 10. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45. inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto. Art. consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.. no prazo de dez dias. p. A grande diferença prática é que com base nessa teoria. o art. 10. por analogia. estadual e municipal. Nesta toada.868 e art. não se analisa aqui os sujeitos e sim quais são as partes da decisão do STF que produzem eficácia erga omnes e vinculante. Concedida a medida cautelar. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 no que não estará vinculado à decisão do STF. o STF tem aplicado. Sendo assim. parte da doutrina (Corrente Extensiva) sustenta que os motivos determinantes da decisão (ratio decidendi – fundamentação) também seriam vinculantes. caberia apenas uma simples reclamação ao STF. O entendimento majoritário é o de que na ADPF o legislador (função legiferante) não fica vinculado. proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.] § 3o A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público. nas esferas federal. Esta tese é conhecida como “Transcendência dos motivos” ou “Efeito transcendente dos motivos determinantes”.: Rcl 3. nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante. Se o chefe do Executivo ficasse vinculado em relação aos atos do processo legislativo indiretamente a função legislativa também seria obstaculizada. a decisão do STF que julgava uma ADI improcedente não vinculava os demais órgãos do Judiciário e nem o Chefe do Executivo. §3º da Lei 9882/99: Art.014/SP. Até 1993 (data em que foi introduzido o efeito vinculante na CRFB). de 2004) Também. CRFB: § 2º As decisões definitivas de mérito. devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias. é necessário perceber que a decisão tem três partes: Relatório Fundamentação Dispositivo É inquestionável que o dispositivo da decisão é atingido pela eficácia erga omnes e pelo efeito vinculante. art.”). 21: “O Supremo Tribunal Federal.868/99. 28.

O art. não se pode esquecer da possibilidade da “modulação temporal dos efeitos da decisão” que para ocorrer. ainda. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. poderá o Supremo Tribunal Federal. Em outras palavras. devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato. é necessário que ela tenha mais de um significado possível. no prazo de dez dias. no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental. o § 1 A medida cautelar. no que couber.868 e o art. a regra geral é o efeito ex tunc. Ex. d) Extensão da declaração São quatro as técnicas utilizadas: 1) Declaração de nulidade/inconstitucionalidade com redução total de texto Declara-se a inconstitucionalidade de toda a lei ou de todo o dispositivo. Relembra-se. 11 da Lei 9.: ADI 4. por exemplo) pode haver uma declaração de inconstitucionalidade por arrastamento. 11. No entanto. o Tribunal fica adstrito aos dispositivos impugnados. que os efeitos da modulação temporal podem ser ex nunc ou pro futuro (prospectivo). 2) Declaração de nulidade/inconstitucionalidade com redução parcial de texto A declaração atinge apenas uma parte da lei ou de um dispositivo. o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo. 36 . Art. ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental. 27 da Lei 9. Repara-se que aqui também pode haver modulação de efeitos. O STF vem considerando que no controle abstrato a declaração de nulidade sem redução de texto é equivalente à interpretação conforme a Constituição. Isso se dá devido ao fato de que no Brasil a lei inconstitucional é considerada um ato nulo e. § 3º “A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais.868/99 trata sobre o tema. e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. observando-se. Contudo. salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. salvo se decorrentes da coisa julgada”). Ex. restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. tem um vício desde a sua origem. A ação é julgada parcialmente procedente para excluir a interpretação incompatível com o texto constitucional. enquanto a outra lei (9. por maioria de dois terços de seus membros. e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. é exigido um quórum de 2/3 (8 Ministros) e que seja justificado pela segurança jurídica ou por excepcional interesse social.: ADI 3685/DF 4) Inconstitucionalidade consequente ou por arrastamento ou por atração No controle abstrato. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 ADPF: a liminar suspende a tramitação de processos ou efeitos de decisões judiciais ou medidas administrativas. restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Em relação à liminar. quando há uma relação de interdependência entre dois dispositivos ou entre dois diplomas normativos (lei e decreto. Concedida a medida cautelar. assim. Ex. o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão. a regra geral é que o efeito é ex nunc. 11. poderá o Supremo Tribunal Federal. relembra-se. 5º.882/99. c) Eficácia Temporal da Decisão Em relação à decisão de mérito. Ou seja. 3) Declaração de nulidade/inconstitucionalidade sem redução de texto Para que essa técnica seja utilizada é necessário que a norma impugnada seja polissêmica ou plurissignificativa. salvo se decorrentes de coisa julgada. por maioria de dois terços de seus membros. art.882/99) não trata sobre o tema: Art.451 MC-Ref. 11. dotada de eficácia contra todos. §1º da 9.Direito Constitucional – Prof. será concedida com efeito ex nunc. O art. 27. essa suspensão só ocorre se decorrentes de decisão NÃO TRANSITADA EM JULGADO (Lei 9. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.: ADI 4029.882/99 tratam sobre a modulação temporal em decisão de mérito: Art.

5º.CF/88. Art. Celso de Mello.Lei 9.a.868/99): O MI só pode ser processado e julgado por órgãos do judiciário. cuja competência esteja prevista na CF/88.Direito Constitucional – Prof.: em interpretação literal do art. Essas omissões podem levar a um fenômeno que tem sido muito citado nos votos do Min.I. no STF é feita uma interpretação extensiva do MI (a exemplo do art. para fazê-lo em trinta dias. seria só para direitos fundamentais.868/99. TSE/TRE). será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e. 192. chamado de “erosão constitucional”. em relação ao qual o STF admitiu MI para proteção do direito nele previsto – hoje já revogado). Tipo de controle/Tipo de processo que examina a pretensão deduzida em juízo Competência Controle abstrato/Processo Constitucional Objetivo -Varia de acordo com o tipo de omissão: Competência Federal  no STF Competência Estadual  Tribunais de Justiça. ADC e ADPF (art. . . A erosão constitucional consiste no perigoso processo de desvalorização funcional da Constituição decorrente da omissão dos poderes públicos em regulamentar as suas normas. § 2º.atualmente sem regulamentação infraconstitucional Tornar viável o exercício (proteger) dos direitos subjetivos de caráter fundamental.Na CF/88 (STF.CF/88. no RE 482.CE: cada uma pode atribuir competências a juízes estaduais ou ao TJ.611).MI Individual: qualquer indivíduo que tenha um direito constitucional e que não 37 . nas Constituições Estaduais ou em uma lei federal. LXXI: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade. . que tratava dos juros de 12% a. CRITÉRIOS Previsão Constitucional/legal ADO . 12-A da Lei 9. . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 5.é controle concentrado Parâmetro Só há omissão inconstitucional quando a norma for limitada (NEL) Legitimidade ativa É a mesma da ADI.. Apesar da doutrina entender que é possível o MI apenas para a proteção dos direitos subjetivos de caráter fundamental.Lei Federal: quando existir poderá estabelecer outros órgãos competentes (por enquanto utiliza-se a lei do MS para processar e julgar o MI) -É controle difuso limitado Norma constitucional de eficácia limitada (NEL). STJ. 103 e art.Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional. . em se tratando de órgão administrativo. . M. que é uma expressão cunhada pelo Karl Loewenstein (por exemplo. . . da CR. Controle concreto/Processo Constitucional Subjetivo Finalidade Proteção da norma constitucional objetiva (assegurar a supremacia da Constituição). Art. 103 § 2º . mas o STF não faz essa interpretação. à soberania e à cidadania”. Obs.8 Instrumentos de controle de omissões inconstitucionais Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão (ADO) e Mandado de Injunção (MI) são instrumentos de controle das omissões inconstitucionais.

além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I . (Ver arts.Direito Constitucional – Prof. § 1º) Decisão liminar M. . organização sindical. da CD e das AL ou da CL do DF. Desde 2009. possa exercê-lo em razão da ausência de norma regulamentadora. 5º ao art. (art. a legitimação do MS Coletivo (art.o Governador. a CF/88 determina que a omissão deva ser suprida no prazo de 30 dias. Não cabe. A interpretação da determinação de “aplicação imediata” desse dispositivo encontra alguns problemas no próprio texto constitucional. . usando. determina que as normas definidoras dos direitos fundamentais têm aplicação imediata. LXX: PP c/ CN. apesar de estar no art. dentre outros direitos. b) Concretista: concretiza a norma. nos termos de lei complementar. QO no MI 795 – o STF autorizou o relator a decidir monocraticamente nos casos em que já houvesse precedente da Corte). b. O prazo de 30 dias não é rígido. § 1º.868/99) É apenas dar ciência ao poder competente de sua omissão (pode ser tanto ao Poder legislativo – ou órgão que exerce função legislativa ou para o Poder Executivo). pois não se pode dar prazo para o legislador legislar. esclareceu-se que esse prazo era meramente indicativo de razoabilidade.o Procurador-Geral da República.1) geral: efeitos erga omnes (MI 708 – direito de greve do servidor).as Mesas do SF. . 6) Teoria dos direitos fundamentais 6. Em relação aos órgãos da AP. 5º.o Presidente da República. Já no caso de omissão no exercício da função legislativa não há prazo. que preverá indenização compensatória. houve polêmica quanto ao prazo de 18 meses mencionado na decisão do STF. Essa norma. . Provimento (decisão de mérito) Duas teorias tratam do tema referentes aos possíveis provimentos: a) Teoria não-concretista: = o mesmo efeito da ADO (só ciência). é possível tanto nos casos de omissão total ou omissão parcial.2) individual: efeitos inter partes (MI 721 – aposentadoria especial do servidor público. § 1º. o que seria incongruente se as normas realmente tivessem aplicabilidade imediata: 38 . que exige.3) intermediária: ciência + prazo para suprir. 12-F e 12-G da Lei 9. Outro exemplo de norma que levanta a problemática da “aplicação imediata” determinada pelo art. .MI Coletivo: o STF o tem admitido. É o caso do art. 12-H.1 Introdução O art. esse dispositivo se refere a todos os direitos fundamentais (a título exemplificativo.PP c/ CN. . ECAN e associação (c/ 1 ano).o Conselho Federal da OAB. outras normas regulamentadoras para a implementação de determinados direitos.I. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 CRITÉRIOS ADO . em alguns casos. os dispostos no art. 5º. 17).relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa. sob pena de exercício do direito (Ex: MI 232). por analogia. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. Divide-se em: b. é a previsão do mandado de injunção por falta da norma regulamentadora. 5º. 7º: Art. 5º. Na ADI 3682 (referente à regulamentação de criação de município). b. é passível de aumento tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.

em termos de conteúdo. Esse parágrafo foi introduzido por emenda exatamente em razão desse posicionamento defendido pelos internacionalistas. A diferença é o plano no qual tais direitos encontram-se consagrados: direitos humanos no plano internacional e direitos fundamentais no plano interno. bem como (3) decorrentes dos princípios por ela adotados e. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Art. 5º. Essa tese. direitos fundamentais e direitos humanos se assemelham. eles conferem direitos subjetivos que podem ser imediatamente desfrutados. § 2º. O art. LXXI . são materialmente semelhantes). em 2004.conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade. § 1º. 4º) Esse dispositivo não deve ser interpretado como uma regra. São direitos que possuem como fim último a proteção e promoção da dignidade da pessoa humana. 2º) Todos os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma imediata. É a interpretação cobrada pelo CESPE. Virgílio Afonso da Silva adota esse entendimento. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45. § 2º . sendo que a exceção ocorre em relação àqueles dispositivos que exigem expressamente lei regulamentadora.Direito Constitucional – Prof. foi introduzido pela EC/45. Art. 5º. defendem. em dois turnos. § 3º. o STF considerava que todos as convenções internacionais. por fim. Em outras palavras. consistente na aprovação do tratado por 3/5 e em dois turnos do Congresso Nacional. É a interpretação feita por Ingo Sarlet. de 2004) Antes da EC/45. mas isso não significa que outros direitos não possam ser reconhecidos como fundamentais. à soberania e à cidadania. 5º. serão equivalentes às emendas constitucionais. É o entendimento do Marcelo Novelino. 5º. entendida como aptidão/capacidade da norma para produzir efeitos desde já. consagra uma teoria material dos direitos fundamentais. de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes. ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. ou seja. em cada Casa do Congresso Nacional. uma vez que a identificação desses direitos é feita pelo conteúdo e não apenas pela forma. com o intuito de proteger e promover a dignidade da pessoa humana (ou seja. mas sim. São quatro os entendimentos sobre a interpretação desse dispositivo do art. por três quintos dos votos dos respectivos membros. tinham status de lei ordinária. (4) os extraídos dos tratados internacionais (aqueles que têm o conteúdo dos direitos humanos). É o posicionamento adotado por Dirley da Cunha Jr. Além desse dispositivo consagrar uma teoria material dos direitos fundamentais. o STF passou a entender que os tratados internacionais devem ser analisados de acordo com uma tripla hierarquia (RE 466. Depois dessa modificação feita pela EC/45. que os tratados de direitos humanos teriam status constitucional. a CF/88 consagra vários direitos fundamentais de maneira expressa. Nesse sentido. são direitos fundamentais: (1) os expressos no texto da CF/88. como um princípio.Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros 13 decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados.343): 12 13 Todos os direitos fundamentais 39 . é importante destacar que alguns autores. 1º) O texto seria mais preciso se dissesse “eficácia imediata”. independentemente da matéria de que tratavam. independentemente da forma de aprovação.  Direitos Fundamentais X Direitos Humanos 12 No Brasil. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados. que criava uma divergência acerca da hierarquia dos tratados de direitos humanos. 3º) A aplicação imediata é a regra geral. 5º. a doutrina majoritária sustenta que esses direitos se assemelham por estarem relacionados à liberdade e à igualdade. (2) os implícitos decorrentes do regime democrático republicano. O art. como Flávia Piovesan e Cançado Trindade. não foi adotada pelo STF. As normas jusfundamentais devem ser aplicadas imediatamente na maior medida possível. todavia. com base nessa norma. É preciso observar que a norma cria duas exigências para dotar de status constitucional as normas emanadas de tradados: (1) um aspecto material consistente no fato de serem instrumentos internacionais de direitos humanos e (2) um aspecto formal. É exatamente a forma exigida pela CF/88 para a aprovação de emendas constitucional.

estão acima das leis ordinárias. CF/88 +TIDH aprovados nos termos do art.direitos sociais. Esses tratados teriam status supralegal.direitos coletivos.2 Classificações dos Direitos Fundamentais A CF/88 trata os direitos fundamentais como um gênero. ele é advindo da doutrina internacionalista. Essa classificação é importante para compreender as cláusulas pétreas da CF/88. ou seja. mas abaixo da CF/88. . estariam os tratados de direitos humanos aprovados por 3/5 e em dois turnos. § 3º TIDH aprovados antes da EC/45 (supralegal) Lei ordinária + Outros tratados Valério Mazzuoli denomina de controle de convencionalidade aquele que tem como parâmetro tratados internacionais de direitos humanos.direitos de nacionalidade. das leis ordinárias e desses tratados. aprovados antes da EC/45.direitos individuais .Direito Constitucional – Prof. nos leva a concluir que o texto constitucional apenas consagra como imodificáveis os direitos individuais. Na verdade esse termo não foi criado por ele. dentro do qual se tem as seguintes espécies: . 60. o parâmetro é a norma emanada de uma convenção internacional. Nesse tipo de controle. . 40 . mas ele foi quem trouxe a expressão para o direito brasileiro. junto com a CF/88. 5º. tem-se os tratados internacionais que não são de direitos humanos. teríamos os tratados de direitos humanos. § 4º. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 No nível máximo de hierarquia. 6. O exemplo mais conhecido é o Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos). sejam os de nível constitucional ou supralegal. Sobre o conflito das normas da CF/88.direitos políticos (A CF/88 também tem uma parte específica destinada aos partidos políticos). No terceiro nível. já que uma interpretação literal do art. . O único exemplo que atualmente se têm é a Convenção sobre os direitos das pessoas portadoras de deficiência (Decreto 6949/09). No nível logo abaixo. que serão equivalentes a lei ordinária. ver o julgamento da prisão civil do depositário infiel.

Destinam-se. exige uma abstenção. O indivíduo tem o direito de exigir uma atuação positiva do Estado. de modo indiscriminado. São direitos fundamentais clássicos. ao contrário. as situações que se relacionam ao status passivo dos indivíduos não são levados em conta nessa classificação de direitos fundamentais. O direito à assistência gratuita é uma prestação que não é direito social. a todos os seres humanos. status ativo e status passivo.3 Características dos direitos fundamentais Dentre as características dos direitos fundamentais. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Classificação unitária A classificação doutrinária se divide em três: Classificação dualista Classificação trialista a) Classificação unitária Considera que a profunda semelhança entre todos os direitos fundamentais impede sua classificação em categorias estruturalmente distintas. portanto. São os direitos políticos. os direitos de defesa são basicamente os direitos individuais do art. prestacionais e direitos de participação. Os direitos prestacionais relacionam-se ao status positivo.Direito Constitucional – Prof. educação. Pode-se citar como exemplo de status passivo é o alistamento eleitoral. uma vez que. O status passivo. Todos os direitos sociais são prestacionais e todos direitos sociais são prestacionais? Não. É o posicionamento defendido por Ingo Sarlet. na teoria de Jellinek. de defesa do indivíduo em face do Estado. Essa classificação é a mais adotada no Brasil. dentre outras. CR/88). Por sua vez. segundo a qual há quatro status que o indivíduo pode ter em relação ao estado: status negativo. podendo-se citar Dimitri Dimoulis como um de seus defensores. Conferem ao indivíduo competências para influenciar na formação da vontade do Estado. O indivíduo está em uma posição de sujeição perante o Estado. 41 . Jairo Schafer é um autor que adota essa classificação unitária no Brasil. Os direitos de defesa relacionam-se ao status negativo. jurídica (criação de leis que regulamentam direitos quando necessário – ex: direito de greve). daí se dizer que possuem um caráter negativo. 5º. na esfera das obrigações individuais. que determinam a proibição da censura. não tratam de obrigações do indivíduo. Na CF/88. no sentido de proteção a um núcleo mínimo que deve estar presente em qualquer sociedade. b) Classificação dualista Diferencia os direitos de defesa (nos quais estão incluídos os direitos políticos) dos direitos a prestações. daí se dizer que possuem um caráter positivo. moradia). da violação de domicílio e da violação de correspondência. pode-se elencar: a) Universalidade A vinculação desses direitos à liberdade. Sendo assim. status positivo. Visam proteger o valor igualdade. ou seja. visam à proteção das liberdades individuais (elementos limitativos). não de direitos. 6º ao 11. Exigem uma abstenção do Estado em face da liberdade individual. igualdade e dignidade conduz à sua universalidade. O direito à liberdade de associação sindical é um direito social. ao contrário dos demais. Têm caráter positivo e negativo. aos direitos sociais (arts. mas que não exige do Estado uma prestação positiva. O indivíduo goza de um espaço de liberdade diante das ingerências dos poderes públicos. 6. no texto constitucional. c) Classificação trialista Divide os direitos fundamentais em direitos de defesa. que pode ser de ordem material (saúde. Referem-se. os direitos de participação possuem um status ativo. é aquele no qual o indivíduo se encontra submetido ao Estado. Essa classificação se baseia na teoria de Jellinek.

mas se admite. ao analisar a Constituição de 1891. Isso porque. MI. d) Limitabilidade ou relatividade Os direitos fundamentais não podem ser considerados absolutos.a presunção de inocência é uma garantia da liberdade do indivíduo. Assim. c) Inalienabilidade.4 Direitos Fundamentais X Garantias Fundamentais Ruy Barbosa foi o primeiro a tratar deste tema. veda a instituição de juízo ou tribunal de exceção (garantia). Essa é uma característica apontada principalmente pelos positivistas. A solução ou vem descriminada na própria Constituição (ex. pois encontram limites em outros direitos (direitos de terceiros e interesses coletivos) também consagrados pela CF/88. levando em consideração a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos. A constatação dessa característica não é pacífica na doutrina. HD. caso violados. 5º. no caso concreto. em oposição ao entendimento jusnaturalista de que os direitos fundamentais são inatos. VI (direito) – garantindo-se na forma da lei a proteção aos locais de culto e suas garantias (garantia). como Norberto Bobbio.). decidir qual direito deverá prevalecer. conjugando-a com a sua mínima restrição.Direito Constitucional – Prof.: HC. ou caberá ao intérprete. em parte. que são as que. XXXVII. com a declaração do direito”. ocorrendo não raro juntar-se. ainda que isso fosse possível.5 Eficácia vertical e horizontal dos direitos fundamentais 42 . E por evoluírem com o passar do tempo.: direito de propriedade versus desapropriação). limitam o poder.direito ao juízo natural (direito) – o art. ante a dificuldade de se determinar qual seriam as esferas abrangidas por essa amplitude de proteção.é inviolável a liberdade de consciência e de crença. ou magistrado. pois entende que esses direitos não comportam qualquer tipo de mitigação. a sua garantia nem sempre estará nas regras definidas constitucionalmente como remédios constitucionais (ex. 6. os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional. que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos e. . . em relação ao exercício (parcial e temporário). Em determinadas situações a garantia poderá estar na própria norma que assegura o direito. Outros autores sustentam que a dignidade da pessoa humana seria um direito absoluto. na mesma disposição constitucional ou legal. prescrição ou negociação da titularidade desses direitos (total e perpétua). 5º. fazendo as ressalvas quanto aos direitos de não ser torturado e o direito a não ser escravizado. Garantias são instrumentos criados para assegurar a proteção e a efetividade dos direitos fundamentais. Exemplos: . Até que ponto as culturas regionais devem ser respeitadas? b) Historicidade Os direitos fundamentais são históricos. principalmente em razão do multiculturalismo e de aspectos intranacionais de variação de culturas (diferenças que não surgem necessariamente dentro de países diferentes – caso dos indígenas colombianos em relação aos castigos corporais). etc. distinguindo: “as disposições meramente declaratórias. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Alguns problemas surgem da atribuição dessa característica aos direitos fundamentais. Não se admite renúncia. São características eminentemente jusnaturalistas. Sua natureza é instrumental: são meios para alcançar determinados fins. Norberto Bobbio concorda. imprescritibilidade. MS. É traduzida pelo princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas. mas essa discussão é complexa. de se diferenciar ainda as garantias fundamentais dos remédios constitucionais: estes últimos são espécies do gênero garantia. Aquelas instituem os direitos. a fixação da garantia. 6. estas as garantias. por terem surgido em épocas distintas. enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara. uma vez consagrado o direito. com a atribuição dessa característica. Já o STF entende que o direito do brasileiro nato de não ser extraditado trata-se de direito absoluto. ante a impossibilidade de se determinar o conceito de dignidade e. e irrenunciabilidade Todas essas três características partem da premissa de que os direitos fundamentais não têm caráter patrimonial. Por fim. em defesa dos direitos. as disposições assecuratórias. sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos – art.

exatamente às críticas que os defensores dessa teoria fazem a teoria a ser estudada no próximo tópico): 43 . os Direitos Fundamentais não ingressam no cenário privado como direitos subjetivos. De acordo com ela. Esta teoria tem como ponto de partida a existência de um direito geral de liberdade.Direito Constitucional – Prof. os direitos fundamentais não podem ser invocados nas relações entre particulares. foi criada nos EUA a “Doutrina da State Action” (doutrina da ação estatal). A Suprema Corte entendeu então que apesar de estar sobre terreno privado. remontando a uma época em que ainda não existiam os direitos de 3ª geração. uma companhia privada edificou sobre terreno próprio uma chamada Company Town. sendo oponíveis ao Estado – proteção do indivíduo em face do Estado. as situações nas quais eles podem ser aplicados. O Caso Company Town é o clássico exemplo de aplicação dessa teoria: nesse caso. esta Company Town possuía todas as características de uma cidade administrada pelo Estado. quando Marsh. Sua finalidade é tentar afastar a impossibilidade de aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares e definir. naquele momento esta praticando uma função tipicamente pública. prevalece hoje na Alemanha e. Posteriormente. Eficácia vertical = DF oponíveis ao Estado Eficácia horizontal = DF oponíveis entre particulares Há 4 teorias principais sobre essa eficácia horizontal dos direitos fundamentais: a) Teoria da Ineficácia Horizontal De acordo com esta teoria. só trazendo relações entre o Estado e o particular. em mais outros julgados. é defendida pelo Ministro Gilmar Mendes. uma cidade administrada autonomamente. Deste modo. então. Doutrina da State Action Nesse contexto. eles tinham uma função bem definida: visavam a defesa dos indivíduos. pois. Não se admitiria. Como a relação entre particulares é de coordenação (e não de verticalidade). falava-se apenas em eficácia vertical dos direitos fundamentais. b) Teoria da Eficácia Horizontal Indireta Desenvolvida por Günter Dürig. O pressuposto desta doutrina é justamente o de que os Direitos Fundamentais só podem ser violados por meio de uma ação estatal. passou a considerar a Corte norte-americana que. em eficácia horizontal ou privada dos direitos fundamentais. Como parte das violações dos direitos fundamentais era feita pelos próprios particulares. deveria respeitar a liberdade de expressão assegurada pela I emenda. a aplicação direta de Direitos Fundamentais às relações entre particulares. i. Assim. exercendo desta maneira uma função estatal. por haver uma necessidade de intermediação do legislador. De acordo com essa concepção clássica de direitos fundamentais. pelos seguintes motivos (que são. fala-se. como a relação entre o Estado e o particular é de subordinação. surgiu a necessidade de se estender a proteção dos direitos fundamentais em fase desse tipo de opressão. ou seja. testemunha de Jeová tentou adentrar nesta cidade para distribuir panfletos e foi barrado por seus administradores. apesar de ser particular. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Quando os direitos fundamentais de 1ª geração surgiram. todas as vezes que um particular exercer uma função tipicamente estatal devera se submeter aos direitos fundamentais constitucionalmente resguardados. Essa adoção encontra justificativa no fato de a Constituição Americana ser mais antiga. e não de igualdade (já que eles não estão no mesmo plano jurídico). O artifício que a doutrina utiliza para tentar contornar essa proibição (para que os Direitos Fundamentais sejam aplicados às relações entre particulares) é a equiparação dos atos privados aos atos estatais (em determinados casos ela diz que um ato particular é equiparado a uma ação estatal – por isso o nome da teoria). É a teoria de menor prestígio nos ordenamentos jurídicos. verificou-se que a opressão aos direitos dos indivíduos não vinham apenas do Estado. ainda que de forma casuística. tendo apenas eficácia vertical e não horizontal. pois. Um dos poucos países que ainda adota esta teoria é os EUA. do que a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares. Essa eficácia horizontal (ou privada ou externa) nada mais é. no Brasil. então.

mas. Nestas seria necessário fazer uma ponderação para saber qual é o grau de aplicação desses direitos. No entanto. 1967. se for permitido ao juiz utilizar qualquer princípio para fundamentar sua decisão. essa aplicação não deve ocorrer com a mesma intensidade que ocorre na eficácia vertical. c) Teoria da Eficácia Horizontal Direta (Nipperdey) Surgiu na Alemanha. Um exemplo de aplicação dessa teoria pode ser vislumbrado no art. mas sim. Espanha e Portugal. na década de 50. TRABALHO. 57. a raça.127.. A autonomia da vontade requer tal ponderação. Os Direitos Fundamentais são expressados. isso poderia causar uma série de problemas.. o direito fundamental passa a ser exigível nas relações estabelecidas entre particulares. Por isso deveria haver essa intermediação legislativa. por não ser francês. da separação dos poderes e o princípio democrático  daria uma margem muito grande ao Magistrado para decidir as relações entre particulares (o Juiz estaria atuando em uma área reservada ao Legislador). Com a existência do dispositivo normativo. art. por meio da intermediação de cláusulas gerais estabelecidas pelo legislador.F. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. Ofensa ao princípio da igualdade: C. II. No RE 161. Mas. caput. como o sexo. o credo religioso. que concede vantagens aos empregados. C. em geral. assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso. § 1º. etc. seria preciso que existisse uma porta de entrada dos Direitos Fundamentais nessas relações. C. . quando se tratar de uma relação em que não haja uma igualdade fática entre os particulares (ex. C. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 (1) A primeira razão para isso é o fato de que aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas causaria uma desfiguração do direito privado e uma perda de sua clareza conceitual. 153. Art. é inconstitucional. art. como ficaria a autonomia da vontade com essa aplicação direta dos Direitos Fundamentais a essas relações? Aqueles que defendem esta teoria não dizem que os Direitos Fundamentais se aplicariam com a mesma intensidade nas relações entre o Estado e o particular e nas relações entre particulares. por falta de previsão legal. para que os princípios pudessem ser concretizados. (3) Violaria os princípios da segurança jurídica.F. não obstante trabalhar para a empresa francesa. não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa. I.). A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa. na Alemanha não se garantiria a aplicação da ampla defesa entre particulares. aí sim. (2) A eficácia horizontal dos direitos fundamentais aniquilaria a autonomia da vontade. 57. nos termos previstos no estatuto. então. muito abertos. do Código Civil.F.Direito Constitucional – Prof. para isso.. etc. que é um dos princípios basilares do direito privado. etc. independentemente de artimanhas legislativas. 153. art. Antes desse dispositivo existir. com base em um Direito Fundamental poderia decidir um caso concreto entre dois particulares. em razão da autonomia da vontade.). qualidade. Isso é chamado de “Efeito Irradiador” dos Direitos Fundamentais: os Direitos Fundamentais irradiam os seus efeitos nas relações entre particulares através de mediação legislativa. os direitos fundamentais podem ser aplicados diretamente às relações entre particulares. cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. 44 . se exteriorizam. Assim.: empregado e empregador. Os Direitos Fundamentais seriam utilizados na interpretação dessas cláusulas gerais. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. . nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo. O juiz. 5º. caput). contrato de adesão. de 2005). 1988.F. E como os princípios soam muito vagos..243/DF o STF decidiu que o princípio da isonomia impede que sejam adotados estatutos diferentes para os empregados de uma mesma empresa: EMENTA: CONSTITUCIONAL.A discriminação que se baseia em atributo. através de princípios. § 1º. ordem pública. (Redação dada pela Lei nº 11. art. no Brasil. a nacionalidade. 1988.. Podemos citar.Ao recorrente. e essa porta de entrada seriam as cláusulas gerais (bons costumes. 5º. os Direitos Fundamentais podem ser aplicados às relações entre particulares. Segundo esta teoria. além do Brasil. 1967. não havendo a regulamentação legal nesses casos. Os Direitos Fundamentais não se aplicariam diretamente nas relações entre particulares. outros 3 países que adotam esta teoria: Itália.

RE 175. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos. (RE 158215. muito embora torne-se necessário. III. (RE 161243.846(AgRg)-PR. afirmou que “esse caráter público ou geral da atividade parece decisivo aqui para legitimar a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal.215-4: entendeu-se como violado o princípio do devido processo legal e ampla defesa na hipótese de exclusão de associado de cooperativa sem direito à defesa (anterior à previsão do art. a transgressão a texto constitucional. Segunda Turma. Violação ao Princípio da dignidade da pessoa humana. a proteção tem que ser maior. sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. até mesmo. com procedência.RE 161.Direito Constitucional – Prof. Em seu voto. mesmo realizando atividades idênticas.700. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. quando se tratar de uma relação em que haja igualdade fática entre os particulares nela envolvidos.RE 158.222-8: entendeu-se como constrangimento ilegal a revista íntima em mulheres em fábrica de lingerie.EXCLUSÃO DE ASSOCIADO . . Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República. DJ 19-12-1997 PP-00057 EMENT VOL-01896-04 PP-00756) Em contrapartida.RE 160.E. Relator(a): Min. LIV e LV. Relator(a): Min. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito . 5º.161-4: contrato de consórcio que prevê devolução nominal de valor já pago em caso de desistência – violação ao Princípio da razoabilidade e proporcionalidade (devido processo legal substantivo).DEVIDO PROCESSO LEGAL.858. 57. a autonomia da vontade deve ter um peso maior do que os Direitos Fundamentais. viabilizado o exercício amplo da defesa.00 para R$ 86. . Se. Este último caso nos parece ser o início de forte tendência que surge no âmbito do STF para a aplicação da Teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais às relações privadas. partir-se do que previsto na legislação comum.RE 201. impõe-se a observância ao devido processo legal. DJ 07-06-1996 PP-19830 EMENT VOL-01831-02 PP-00307 RTJ VOL-00164-02 PP-00757) . houver uma desigualdade fática. CR) ao processo de exclusão de sócio de entidade”.24. . com a garantia da ampla defesa. contraditório e ampla defesa (voto do Min. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Precedente do STF: Ag 110. 249. do CCB): DEFESA . d) Teoria Integradora Dois autores importantes que defendem essa teoria são Robert Alexy e Böckenförde. . ao contraditório e à ampla defesa (art. CARLOS VELLOSO. Determinação de observância do Princípio da isonomia.243-6: discriminação de empregado brasileiro em relação ao francês na empresa “Air France”. MARCO AURÉLIO. conhecido e provido.DEVIDO PROCESSO LEGAL .LEGISLAÇÃO COMUM. é possível que ocorra 45 . SEGUNDA TURMA.INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS EXAME . . a aplicação dos direitos fundamentais entre particulares deve ocorrer por meio de lei. julgado em 30/04/1996. No entanto. quando há uma relação de igualdade real na relação. RTJ 119/465. suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário. no entanto. o min.819: exclusão de membro de sociedade sem a possibilidade de sua defesa – violação do devido processo legal. compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria. Gilmar Mendes). IV. devendo sobre eles prevalecer. julgado em 29/10/1996. devendo prevalecer os Direitos Fundamentais sobre a autonomia da vontade.HC 12.o da legalidade e do devido processo legal. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa. Ellen Gracie). Assim. . .Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. aí sim a autonomia de vontade terá um peso maior. Simples desafio do associado à assembleia geral. Veja-se alguns precedentes em relação aos quais o Judiciário entendeu como razoável a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas: . Gilmar Mendes (que divergiu da Relatora Min. se esta não existir.CARÁTER PUNITIVO . Segundo essa teoria.R.Resp.547/STJ: prisão civil em contrato de alienação fiduciária em razão de aumento absurdo do valor contratado de R$ 18. Caso a caso.321: cláusula de indenização tarifada em caso de responsabilidade civil do transportador aéreo – violação ao Princípio da dignidade da pessoa humana. distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada. Célio Borja. COOPERATIVA . no que toca à exclusão. há de ser direta e frontal. não é de molde a atrair adoção de processo sumário.

A doutrina alemã entende que a proporcionalidade pode ser extraída do princípio do Estado de Direito (no ordenamento brasileiro. Essas máximas parciais. 1. 2. buscando apoio na jurisprudência norte-americana.g. mas sim para promovê-lo. CF/88). já que esta última é utilizado para os casos em que há uma atuação absurdamente desarrazoada por parte dos poderes públicos. entende que a proporcionalidade pode ser extraída da cláusula do devido processo legal em seu caráter substantivo. Para os propósitos desse estúdio. Gilmar Mendes e do Min. a) Máximas parciais A doutrina alemã divide o Princípio da Proporcionalidade (em sentido amplo) em 3 regras ou máximas parciais – é o que se chama de densificação do princípio (dar ao princípio uma feição mais concreta. que chegaram a conclusões diferentes usando o raciocínio de ponderação. 3. XLII). HABEAS-CORPUS. Meio Fim É necessário frisar que o meio não deve ser apto para atingir o fim almejado. ou seja. Para que uma medida seja considerada proporcional.424 do STF. Marco Aurélio. assim como a jurisprudência do STF.Direito Constitucional – Prof. Subdivisão. editar. o princípio da proporcionalidade será entendido neste momento. Nesse sentido. Com a definição e o mapeamento 46 . LIMITES. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 a aplicação direta. divulgar e comerciar livros "fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatórias" contra a comunidade judaica (Lei 7716/89. no art. ela deve passar por três “testes”. não está textualmente consagrado. uma densidade semântica que ele não tinha antes). É um princípio consagrado implicitamente. mas sim como uma estrutura formal que serve como condição de possibilidade para o raciocínio com princípios. integra. ORDEM DENEGADA. que não têm a pretensão de levar a um único resultado. Adequação O meio utilizado deve ser apto para fomentar o fim almejado. segue-se que contra eles não pode haver discriminação capaz de ensejar a exceção constitucional de imprescritibilidade. O professor ressalta que o sentido ora estudado é aquele originado na jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão e não a razoabilidade originada no Direito Inglês. todavia. utilizam os termos razoabilidade e proporcionalidade como se fossem sinônimos. Destaca-se. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL.6 Princípio da Proporcionalidade Também chamado de Postulado da proporcionalidade ou Máxima da proporcionalidade. na seguinte ordem: 1) Adequação 2) Necessidade ou exigibilidade 3) Proporcionalidade em sentido estrito i. segundo Alexy. 6. na redação dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF. Inexistência. o entendimento do STF é diverso já que. que a proporcionalidade e a ponderação são mecanismos de justificação das decisões. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. não como um princípio material para decidir casos concretos. Escrever. interessante a leitura do HC 82. É importante destacar que no Brasil. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. 1º. em especial à comparação aos votos do Min. CRIME IMPRESCRITÍVEL. artigo 20. Luís Roberto Barroso). a maior parte da doutrina (e. Inconsistência da premissa. têm estruturas de regras e não de princípios. artigo 5º. Segundo Humberto Ávila. Raça humana. O princípio da proporcionalidade (assim como o da razoabilidade) não está expresso na Constituição. postulados normativos aplicativos são normas de segundo grau (metanormas) que estabelecem a estrutura de interpretação e aplicação de outras normas. RACISMO. mas é possível abstraí-lo de outros princípios contidos na Constituição. as duas teorias anteriormente vistas: a teoria da eficácia indireta com a teoria da eficácia direta. Já Robert Alexy. CONCEITUAÇÃO. entende a proporcionalidade como uma máxima que informa a aplicação de todos os demais princípios da Constituição. Essa teoria conjuga. Todavia. Aplicação do princípio da prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus não são uma raça.

com as consequências gravosas que o acompanham. O professor destaca.Direito Constitucional – Prof. reforçadas pelas consequências históricas dos atos em que se baseiam. A Constituição Federal de 1988 impôs aos agentes de delitos dessa natureza. baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no meio social. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus. Jamais podem se apagar da memória dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável. para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem. que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais. cientificamente não existem distinções entre os homens. consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. pelos ou por quaisquer outras características físicas. por sua vez. 5. antropológicos ou biológicos. A ausência de prescrição nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã. (HC 82424. verberado o repúdio e a abjeção da sociedade nacional à sua prática. de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País. e a memória. As liberdades públicas não são incondicionais. já que ele entende por adequado apenas o meio capaz de atingir o fim almejado. conjugando fatores e circunstâncias históricas. Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana. Abrangência. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. 15. em sua abrangência. apelo do passado à disposição dos vivos. "Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade. A exemplo do Brasil as legislações de países organizados sob a égide do estado moderno de direito democrático igualmente adotam em seu ordenamento legal punições para delitos que estimulem e propaguem segregação racial. triunfo da lembrança sobre o esquecimento". no caso. gera a discriminação e o preconceito segregacionista. características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo. § 2º. 4. visto que todos se qualificam como espécie humana. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 do genoma humano. que configura ato ilícito de prática de racismo. baseada na equivocada premissa de que os judeus não só são uma raça. 16. mais do que isso. 9. 47 . este tempo jurídico que se escoa sem encontrar termo. etnológicos. A edição e publicação de obras escritas veiculando ideias antissemitas. Relator(a) p/ Acórdão: Min. Na essência são todos iguais. Os primeiros seriam raça inferior. 6. asseverando que a punição levada a efeito pelo Tribunal de Justiça não é capaz de extinguir a prática do racismo. Estigmas que por si só evidenciam crime de racismo. 7. observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF. MOREIRA ALVES. Discriminação que. equivalem à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista. credo. Raça e racismo. Tribunal Pleno. Marco Aurélio parte é equivocada. Limites morais e jurídicos. que a premissa a partir da qual o Min. como sucede com os delitos contra a honra. O direito à livre expressão não pode abrigar. entretanto. 13. sociológicos. altura. Compatibilização dos conceitos etimológicos. Desse pressuposto origina-se o racismo que. "islamafobia" e o antissemitismo. mas. 11. seja pela segmentação da pele. julgado em 17/09/2003. No estado de direito democrático devem ser intransigentemente respeitados os princípios que garantem a prevalência dos direitos humanos. ad perpetuam rei memoriam. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. artigo 5º. negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto. Manifestações da Suprema Corte Norte-Americana. Explícita conduta do agente responsável pelo agravo revelador de manifesto dolo. para que fique. DJ 19-03-2004 PP-00017 EMENT VOL-02144-03 PP-00524). descendência ou origem nacional ou étnica. que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista. Racismo. manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. 10. Direito comparado. "negrofobia". formato dos olhos. pela gravidade e repulsividade da ofensa. um segmento racial atávica e geneticamente menor e pernicioso. MAURÍCIO CORRÊA. nefasta e infecta. 8. 12. Relator(a): Min. por isso devem ser exercidas de maneira harmônica. Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais. Liberdade de expressão. de modo a construir a definição jurídicoconstitucional do termo. dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas. inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro. O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o "direito à incitação ao racismo". Interpretação teleológica e sistêmica da Constituição Federal. Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam repulsiva ação estatal por se revestirem de densa intolerabilidade. aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça. da Câmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelação da Califórnia nos Estados Unidos que consagraram entendimento que aplicam sanções àqueles que transgridem as regras de boa convivência social com grupos humanos que simbolizem a prática de racismo. Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas. a cláusula de imprescritibilidade. sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrático. políticas e sociais que regeram sua formação e aplicação. de que são exemplos a xenofobia. a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. primeira parte). cor. 14. Ordem denegada.

ADI 4103 iii. maior deve ser o grau de satisfação do princípio oposto. ou seja. a questão é resolvida através da “margem de ação estrutural” conferida ao legislador democraticamente eleito. Ex. Proporcionalidade em sentido estrito Deve ser aferida a relação custo-benefício. CRFB: 48 . Existem vários critérios para diferenciar os princípios das regras.Direito Constitucional – Prof. deve se optar por aquele que seja o menos gravoso possível. 6. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 ii. Segundo Alexy. Os críticos à utilização da ponderação vão utilizar apenas os dois primeiros testes da proporcionalidade. através de uma ponderação entre as vantagens promovidas pelo meio e as desvantagens que ele provoca. 7. Essa definição não tem nada a ver com as diferenças que serão aqui tratadas. III. a proporcionalidade em sentido estrito corresponde à ponderação e nessa ponderação deve-se aplicar a “lei material do sopesamento”.1 Diferenças quanto ao tipo de comando Princípios = Comandos de otimização Regras = Comandos definitivos Princípios são “mandamentos de otimização”. exige que haja criminalização da conduta? DIFERENÇAS ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS Vamos analisar essa diferença partindo-se do pressuposto que norma é gênero dentro do qual se têm duas espécies: os princípios e as regras.7 Proibição de proteção insuficiente Também conhecido como proibição de proteção por defeito. segundo a qual os princípios são mandamentos nucleares do sistema. Alexy faz uma escala de princípios da seguinte forma: Séria P afetado média Leve P Fomentado média Séria leve Quando houver empate entre o grau de afetação e o grau de satisfação. previsto no art. um dos mais tradicionais é o que considera os princípios dotados de maior generalidade ou fundamentalidade do que as regras. Necessidade ou exigibilidade Dentre os meios aptos para fomentar um determinado fim. 3º. A análise das circunstâncias fáticas é o primeiro fator envolvido e se dá em face do caso concreto. Os meios devem ser similarmente eficazes e não necessariamente iguais. Uma definição muito citada é aquela de Celso Antônio Bandeira de Mello. a análise das demais normas envolvidas é o segundo fator a ser levado em conta. Exige que os órgãos estatais adotem medidas que sejam adequadas e necessárias para proteger um determinado direito fundamental. Nesse contexto. de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes (Robert Alexy). segundo a qual quanto maior o grau de afetação ou de não satisfação de um determinado princípio. Ex. são normas que exigem que algo seja cumprido na maior medida possível.1: Princípio da redução das desigualdades ou igualdade material. Dois exemplos citados por Canotilho: 1) 2) 7) A inviolabilidade do direito à vida exige a criminalização do aborto? A proteção contra a exploração do trabalho infantil. ou seja. sendo que o exame das circunstâncias jurídicas. No Brasil.

As regras fornecem razões definitivas para as decisões. Não tem como a medida exata dessa redução ser determinada. e afirma que os princípio fornecem razões contributivas para a decisão. Ex. como ocorre com os princípios. em face das razões oferecidas pelo Direito à saúde e o direito ao meio-ambiente.. 7. Peczenik usa um outro termo. pois elas determinam a decisão.. Os princípios fornecem razões chamadas de prima facie e as regras fornecem razões definitivas.3 Quanto à forma de aplicação Essa diferença decorre diretamente das duas anteriormente expostas.2: Proibição de trabalho escravo é uma regra de caráter absoluto. As razões prima facie são aquelas que podem ser afastadas por outras razões de peso maior. Ela ocorrerá de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas envolvidas. assim.2: ADPF 101 – princípio da livre iniciativa e direito à saúde e meio-ambiente. Percebe-se. Regras – razões definitivas. na ADPF 101. Repara-se. Repara-se. as regras são aplicadas segundo a lógica do tudo ou nada (ao contrário dos princípios que são mais ou menos aplicados). o princípio não é decisivo para que o Juiz solucione o caso. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Art. Por isso.] III . que as razões fornecidas por uma regra funcionam de forma contrária às razões fornecidas pelos princípios. Segundo Dworkin.erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. ainda que no caso das regras este caráter prima facie seja essencialmente mais forte que o dos princípios. Regras – subsunção. Se uma regra é válida e não comporta qualquer exceção.Direito Constitucional – Prof. Princípios – ponderação (Robert Alexy).: Segundo Ronald Dworkin os princípios fornecem sempre razões prima facie e as regras possuem sempre um caráter definitivo. apenas quando não possuem qualquer exceção as regras têm um caráter definitivo. §3º. Ex. As razões de uma regra são consideradas “decisivas” (Peczenick) por serem conclusivas para se chegar a uma determinada solução.1: Proibição de avançar o sinal vermelho é regra ou princípio? É uma regra. VI-A. Mas ela sempre prevalecerá ou pode ser afastada em alguns casos? Pode ser afastada em alguns casos (Ex. Obs. 7. sua aplicação não se dá em uma medida maior ou menor.: Princípio da livre iniciativa foi afastado. então se deve fazer exatamente aquilo que ela exige. Segundo este autor. que no caso da regra. não muito empregado no Brasil. CRFB). Ex. assim.: Idade mínima de 35 anos como condição de elegibilidade para o Presidente da República (art.: ambulância). Regras – comandos definitivos. Princípios – razões prima facie.2 Quanto a natureza das razões Os princípios e as regras eram fornecer razões de natureza distinta. assim. Ex. Enquadramento do fato ocorrido no âmbito de proteção da norma. Ou seja. para Alexy essa é uma regra prima facie. Ex. que pode haver uma colisão entre grupos de princípios e pode ser que um grupo afaste a aplicação do outro grupo. Para Robert Alexy tanto os princípios quanto as regras possuem um caráter prima facie. Regras são normas que sempre devem ser satisfeitas ou não. 49 . ele apenas contribui para que se chegue a uma decisão. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [. 14.

50 . Constituem metas a serem alcançadas. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. Princípios – importância.a dignidade da pessoa humana.  A meta de redução das desigualdades sociais relaciona-se ao alcance da isonomia material.  A promoção do bem de todos não tem uma medida exata. Os fundamentos da República Federativa do Brasil previstos no art. de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas). no quadro abaixo: Critério Comando Natureza das razões Forma de aplicação Dimensão Princípios De Otimização Prima Facie Ponderação (Robert Alexy) Importância. cor. III .4 Quanto à dimensão Essa diferença de dimensão decorre das outras e é importante para o caso de conflito de normas. nos termos desta Constituição.promover o bem de todos. II . 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I . 1º. 1º da CF/88 são inerentes à própria estrutura do Estado brasileiro. 3º da CF/88 são externos ao Estado. O conflito entre princípios. sexo. Art. mas sem afetar o meio ambiente. II .  Princípio do desenvolvimento nacional: o desenvolvimento deve ocorrer na maior medida possível. peso (Dworkin) ou valor.os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.Direito Constitucional – Prof.a cidadania. IV . Parágrafo único. ou uma delas é inválida (critérios hierárquico e cronológico) ou deve lhe ser introduzida uma exceção. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 7. Peso (Dworkin) ou Valor Regras Definitivos Definitiva Subsunção Validade 8) DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS FUNDAMENTAIS É um dos alicerces da República Federativa do Brasil (art. é resolvido na dimensão da importância. IV . formam o seu alicerce: Art. Regras – validade. sem preconceitos de origem. V .garantir o desenvolvimento nacional. denominado colisão. Tradicionalmente denominados de normas programáticas esses objetivos tem a natureza de princípios (mandamentos de otimização que determinam que algo deva ser cumprido na maior medida possível. deve ser buscada na maior medida possível. Os objetivos fundamentais previstos no art.o pluralismo político.erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. III . em um determinado caso concreto o afastamento de um princípio para aplicação do outro não significa que ele seja inválido ou que não possa prevalecer em um caso seguinte no qual as circunstâncias sejam diversas. 1º A República Federativa do Brasil. Esquematicamente. raça. da CF/88). que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. No caso de conflito entre regras. ou seja.a soberania. idade e quaisquer outras formas de discriminação. III. constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I .construir uma sociedade livre. justa e solidária. Todo o poder emana do povo.

ou seja. aos particulares. independentemente de qualquer condição (cor. não é a sua localização no texto constitucional que nos leva à conclusão de que não se trata de direito fundamental. religião. sempre que for questionada ou posta em perigo a incolumidade da pessoa humana. Nesse sentido. tendo peso maior na ponderação com os demais valores (mas atenção: ela não é a norma suprema. É ela que confere a esses direitos um caráter sistêmico e unitário. raça. segundo o qual “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. III. 51 . A dignidade não é considerada como um direito fundamental. seja no plano objetivo. além disso. valor que se impõe por igual a todos os membros da sociedade e vai muito para além da dignitas ligada à honra. III? O fato de estar fora do título II. Vol. tais como o direito de liberdade e de igualdade. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. a promoção dos direitos sociais relaciona-se de maneira direta com a noção de “mínimo existencial”. nº 1. tais como a educação. a função dos direitos fundamentais é justamente proteger. só pelo fato de o ser. as lições de VASCO DUARTE DE ALMEIDA. em alguns casos. como bem ou conjunto de bens jurídicos atribuídos e titulados pelas pessoas individualmente consideradas. saúde. 5º. é feita principalmente a partir dos direitos sociais. De resto. afirmando o aludido autor que a dignidade: refere-se ao reconhecimento do valor intrínseco e soberano da pessoa perante quaisquer condições externas. não impede que um direito seja reconhecido como fundamental. este tratamento é fruto de uma expressão de desprezo por aquele ser humano. em qualquer posição social em que se encontre a pessoa e independentemente da organização política a 14 que se encontra sujeita A dignidade é o que diferencia o ser humano de todas as demais coisas. Quando se fala em proteção à dignidade. como algo a integrar nos bens comuns da coletividade e a proteger. 1º. Até meados do século passado praticamente nenhuma constituição consagrava expressamente a dignidade da pessoa humana em seus textos. a explicação do termo dignidade da pessoa vem frequentemente relacionada à chamada “fórmula do objeto”: esse termo relaciona-se à concepção filosófica kantiana e determina que a dignidade é violada quando o ser humano é tratado como um meio e não como um fim em si mesmo. a dignidade deve ser afirmada em todas as circunstâncias e fases da existência humana. Por fim. a dignidade da pessoa humana é tratada como um reforço argumentativo e como um vetor interpretativo (art. mas não apenas isso. seja no plano subjetivo. A consagração da dignidade no texto constitucional impõe ao Estado e. mas sim o valor supremo). acrescenta-se a essa expressão a chamada “expressão de desprezo”. no que concerne à concretização do dever de respeito à dignidade. mas algo absoluto. Sobre o valor da dignidade da pessoa humana. 46. caput). o dever de respeito. Vasco Duarte de. Nesse sentido. e o ser humano tem dignidade). preventiva ou sucessivamente. 623-648. Trata-se de um valor constitucional supremo. como um meio. e. Já a promoção de condições dignas. A dignidade da pessoa humana pode ser considerada como um direito fundamental. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Geralmente a dignidade é mencionada como o valor constitucional supremo pelos doutrinadores. proteção e promoção de condições dignas de existência. ela não comporta gradações. promover e respeitar a dignidade das pessoas.Direito Constitucional – Prof.). Nesse sentido. Hoje a dignidade está presente em praticamente todos os textos constitucionais em razão da barbárie ocorrida no durante o Nazismo e Segunda Guerra Mundial. pp. mesmo estando no art. Cada pessoa. aos direitos individuais. ao prestígio ou ao mérito social de qualquer cidadão em particular. pode-se destacar a norma contida no art. 14 ALMEIDA. 5º. que é o conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma vida humana digna. 2005. A dignidade da pessoa humana é considerada como um fundamento da República. sobretudo. Ela é considerada pela doutrina como uma qualidade intrínseca a todo ser humano. Na maioria das vezes em que é citada nas decisões judiciais. O primeiro aspecto importante aqui é saber qual a relação entre a dignidade da pessoa humana e os Direitos Fundamentais. A dignidade não é algo relativo. No Tribunal Alemão. Lisboa. Contudo. é a “coisificação do indivíduo”. entendendo aquela Corte que a dignidade é violada quando o ser humano é tratado como um objeto. etc. moradia e trabalho. A dignidade da pessoa humana é o núcleo entorno do qual gravitam os direitos fundamentais. como já afirmava Kant (já que todas as coisas têm preço. Sendo assim. é merecedora do máximo respeito e proteção sociais. refere-se. e nem mesmo como um direito. Tal valor postula a existência de garantias que assegurem a respectiva proteção. sobretudo em contextos que tornam evidente a fragilidade da condição humana.

O posicionamento da doutrina e jurisprudência. e a decisão alemã Peep Show mostram que. e inclusive a jurisprudência do STF. livre. é forçoso concluir que não se pode deixar de assegurá-los a um indivíduo. 102-135. Desse modo. a dignidade não está indissoluvelmente ligada a uma visão liberal-individualista dos seres humanos como pessoas cujas escolhas de vida merecem respeito. ou da raça humana como um todo. Esses cinco direitos fundamentais são concretizados nos 78 incisos do art. Em Brown. Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. Segundo esse posicionamento.. Inês Lobinho. Essa interpretação extensiva que assegura os direitos básicos a todos os estrangeiros. a garantia da dignidade não poderá 15 ser eliminada. à segurança (trata-se da segurança jurídica e não pública. já que os direitos aqui assegurados são individuais) e à propriedade. (Org. da CF/88 – natos e naturalizados) e aos estrangeiros residentes no país (a CF/88 restringiria a norma apenas aos residentes). trad. discorda dessa interpretação literal. Note que este recurso para o elemento objetivo da dignidade da pessoa não é necessariamente um recurso à dignidade do indivíduo interessado.. mormente em matéria de direito penal e direito processual penal. nem mesmo nas situações em que o indivíduo age voluntariamente no sentido de renunciá-la . deve ser feita uma interpretação extensiva desse dispositivo. São Paulo: Quartier Latin. 12. não obstante a participação voluntária do anão envolvido” MALBY. A doutrina minoritária entende que no que tange aos estrangeiros não residentes deveriam invocar os tratados internacionais para assegurar seus direitos fundamentais. A dignidade da pessoa humana na jurisprudência do Tribunal Constitucional. a) Estrangeiros X direitos fundamentais Em uma interpretação literal da norma constitucional. mesmo os não residentes. o caso Lancer des Nains [Lançamento de anões] do Conselho de Estado francês. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 A dignidade humana possui não apenas um aspecto subjetivo. “o homem não escolhe se quer ter ou não dignidade.Direito Constitucional – Prof. b) Direitos fundamentais X Pessoa Jurídica 15 Nesse sentido também se posiciona MALBY. 2008. já que nos casos dos estrangeiros não residentes ficariam sem qualquer proteção. em relação aos masoquistas consentidos ‘a proteção da vida privada significa a proteção da intimidade da pessoa e da dignidade. Health and Human Rights.l. interfiram na dignidade de um indivíduo. Marco Antônio Marques da. conforme aduz MATOS. pp. 2002. Em Lancer des Nains [Lançamento de anões]. 52 . em momento algum. no espírito europeu. a grande maioria da doutrina atual. ou até mesmo à dignidade das pessoas diretamente afetadas pela ação. 5º. 17 MALBY. 16 MATOS. Todavia.]. p. e não a proteção de sua baixeza ou a promoção do imoralismo criminal’. tem corroborado esse 17 caráter objetivo da dignidade da pessoa humana. nem esta pode. 6. p. mesmo se nenhuma perda concreta para o grupo ou a sociedade possa ser diretamente identificada. 110. de um grupo social. p.). 83. cit. In: MIRANDA. o tribunal declarou que. do ponto de vista do Estado. independentemente de qualquer condição e (ii) se os direitos individuais são aqueles que a protegem mais diretamente. 9) DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS EM ESPÉCIE 9. Human Dignity and Human Reproductive Cloning. de forma que OS DIREITOS BÁSICOS SEJAM ASSEGURADOS A TODOS aqueles que se encontrem em território nacional. à igualdade. isto é. julgando-a inadequada.1 Destinatários dos direitos e deveres fundamentais A CF/88 garante os direitos à vida. nº 1. SILVA. Steven. simplesmente em razão de sua nacionalidade e local de residência. Harvard School of Public Health/François-Xavier Bagnoud Center for Health. justamente com fundamento no seguinte raciocínio: (i) se a dignidade é uma qualidade intrínseca a todo ser humano. conforme afirma MALBY : Esta abordagem sugere que o Estado pode introduzir regulamentações para restringir a liberdade das pessoas de fazer escolhas que. pode-se entender que tais direitos são assegurados aos brasileiros (art. 110. principalmente as de origem europeia. ser 16 olvidada” . as ações de um indivíduo podem ser capazes de violar a dignidade coletiva. [s. intimamente relacionado à autonomia individual de cada ser humano de desenvolver livremente a sua personalidade (autodeterminação). Vol.. trazendo à luz alguns casos paradigmáticos do direito europeu: “o caso Brown da ECtHR [Corte Europeia de Direitos Humanos]. ou mesmo serem incompatíveis com uma (mais metafísica) noção de dignidade. Pelo contrário. Jorge. Human Dignity. à liberdade. op. mas também se limita por um aspecto objetivo. supra nota 15. representado pela indisponibilidade dos direitos fundamentais. o Conselho de Estado francês decidiu que era uma afronta à dignidade humana para permitir o lançamento (por esporte) de uma pessoa escolhida por causa de sua deficiência física.

As pessoas não podem abrir mão destes direitos. em uma primeira dimensão.a dignidade da pessoa humana. Intervenção “violadora”: intervenção em um direito fundamental que não seja constitucionalmente fundamentada. Art. em que não há necessariamente uma relação de igualdade horizontal (caso da relação empregado-empregador). Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Além disso. ver A morte como ela é: 53 . observando-se a três aspectos: 1) 2) 3) Âmbito de proteção: Bem jurídico protegido. c) Destinatários dos deveres Os poderes públicos são os principais destinatários desses deveres relacionados aos direitos fundamentais (eficácia vertical dos direitos fundamentais). Mas atenção. sobretudo. 5º: não apenas os direitos de natureza processual (impetrar MS). Nesse sentido. conforme os ditames da justiça social. 9. 9. 1º A República Federativa do Brasil. Ainda há os casos de eficácia diagonal. observando-se o princípio da autonomia da vontade. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III . outros destinatários dos deveres impostos pelos direitos fundamentais são os particulares (eficácia horizontal). Porque o direito à vida é irrenunciável. em uma dupla dimensão ou acepção. Em segundo lugar. Sobre o tema. III e art. se discute muito se é ou não possível a eutanásia ou a ortotanásia (eutanásia passiva – quando desligam-se os aparelhos que mantêm a pessoa viva).3 Direito à vida a) Âmbito de proteção O bem protegido é a vida. do STJ. segundo a doutrina majoritária. em geral.Direito Constitucional – Prof. É nesse sentido que a súmula 227. A irrenunciabilidade protege o direito contra o seu próprio titular. tem por fim assegurar a todos existência digna. o art. Essa contenção constitucional da vida como bem jurídico deve ser entendida. o entendimento atual da doutrina e da jurisprudência que igualmente as pessoas jurídicas podem invocar alguns desses direitos do art. o que as autoriza a invocarem esses direitos é o fato deles servirem à contenção do arbítrio e não a dignidade da pessoa humana. mas também as pessoas jurídicas de direito público também podem invocar alguns direitos e garantias individuais. pois a vida é um direito irrenunciável.2 Considerações gerais A análise dos direitos fundamentais em espécie deve ser observada. Mas. Garante-se. mas também de natureza material (proteção da honra objetiva). notadamente os de caráter procedimental. o direito do indivíduo de permanecer vivo. como Direito Fundamental é pressuposto dos demais direitos. de acordo com a segunda acepção entende-se que esse direito deve ser entendido como o direito a uma existência digna. Restrição: é uma intervenção em um direito fundamental constitucionalmente fundamentada. também não pode ser renunciado. 1º. fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. 170. sedimentou o entendimento segundo o qual “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. A ordem econômica. da Constituição: Art. Mas prevalece no Brasil o entendimento de que nenhuma das modalidades de eutanásia é admitida. 170. observados os seguintes princípios:  Irrenunciabilidade X Inviolabilidade Não devemos confundir irrenunciabilidade a inviolabilidade. Não só as pessoas jurídicas privadas. O direito à vida.

obrigar a gestante a manter por nove meses uma gestação de um feto que não sobreviverá viola a dignidade tanto na dimensão física quanto psíquica. a inviolabilidade protege o direito do indivíduo contra terceiros (Estados e particulares).ADI 3510 – Discutiu a constitucionalidade da lei que permitia pesquisa com células tronco-embrionárias. Restrição constitucional direta escrita É a previsão da pena de morte contida no art. os casos que se apresentam na jurisprudência caso o paciente seja incapaz ou esteja inconsciente o medico poderá realizar a transfusão e não será responsabilizado por isso. O STF utilizou uma interpretação conforme para excluir qualquer entendimento que considerasse essa hipótese como crime. XIX. O entendimento do Min. Se isso fosse possível. ii. Segundo a jurisprudência dominante o direito à vida. de Luís Roberto Barroso e Letícia de Campos Velho Martel (http://static.com.pdf). 03) Dignidade da pessoa humana.  foi um argumento muito próximo ao daquele utilizado pelo Min. analogia à tortura e interpretação conforme a CR/1988. a proteção só teria início com o desenvolvimento do encéfalo. o que não ocorre nos casos de anencefalia. Por outro lado. entende grande parte da doutrina que nessa hipótese sua vontade deve ser respeitada. já que estas razões podem ser afastadas por outras razões mais fortes. i. se a vida humana deixa de ser juridicamente protegida a partir da morte encefálica. na época em que foi feito o art. Carlos Ayres Brito entende que a inviolabilidade do direito à vida é garantida apenas aos já nascidos. Dois exemplos podem ser extraídos da jurisprudência do STF: . a contrario sensu. XLVII. Por sua vez.atualidadesdodireito. Restrição constitucional direta não escrita São aquelas impostas por outros princípios de hierarquia constitucional que diante das circunstâncias do caso concreto tenham um peso maior que o direito restringido. 84. 128 do Código Penal).  No Brasil.não haverá penas: a) de morte. Gilmar Mendes. Sendo assim. dizendo que existe uma colisão entre o direito à vida do embrião e o direito à vida das inúmeras pessoas que poderão ser salvas com os resultados de pesquisas de células troncoembrionárias. o ordenamento jurídico não determina o início da vida. . essa hipótese não seria punível (interpretação evolutiva do art.br/marcelonovelino/files/2012/04/BARROSO-A-morte-como-ela-%C3%A9. salvo em caso de guerra declarada. Segundo esse argumento. diante da qual é preciso fazer uma ponderação entre o direito à vida e a autonomia da vontade e liberdade religiosa.. não existiam meios técnicos para se detectar a acrania. em 1940. Essa classificação não deve ser memorizada. “a”: XLVII . b) Restrição As restrições constitucionais ao direito à vida podem ser divididas em: diretas (que por sua vez podem ser escritas e não escritas)e indiretas (feitas pela lei). 5º. o legislador teria incluído essa hipótese dentre aquelas previstas como extintivas da punibilidade (junto com o aborto sentimental e o aborto terapêutico). 128. Segundo esse argumento. Já o Ministro Joaquim Barbosa se posiciona diferentemente. Assemelha-se a uma forma de tortura psicológica. De modo geral. 02) Ainda que seja considerada aborto. apesar de não haver manifestação da harmônica jurisprudência sobre os casos em que a pessoa é absolutamente capaz e está consciente. porquanto apenas eles são brasileiros. pois tem objetivo apenas de facilitar a compreensão dos tipos de restrição que podem acontecer. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 dignidade e autonomia individual no final da vida. 54 . O professor entende que essa precedência do direito à vida deve ser considerada prima facie ou provisória.ADPF 54 Foram 03 os principais argumentos usados no caso pelos representantes da confederação nacional dos trabalhadores na área da saúde: 01) A antecipação terapêutica do parto não é aborto. por ser pressuposto para o exercício dos demais direitos deve prevalecer.434/97 determina que a vida termina com a morte encefálica.Direito Constitucional – Prof. Da mesma forma também se mostra polêmica a questão dos “Testemunhas de Jeová”.. mas na lei 9.. nos termos do art.

da privacidade e da saúde. os interesses legítimos da mulher em ver respeitada sua dignidade e. entretanto. especificamente. em uma democracia. Ressaiu. visto que ações de cunho meramente imoral não mereceriam glosa do direito penal. 11 e 12. pois não haveria possibilidade de desenvolvimento de massa encefálica em momento posterior. inclusive majoritária. dado que lhe faltariam não somente os fenômenos da vida psíquica. notadamente com os preceitos que garantiriam o Estado laico. à liberdade de expressão. o pleito colimaria tão somente que os referidos enunciados fossem interpretados conforme a Constituição. a integração de quase todas as funções corpóreas. ADPF 54/DF. Dessa maneira.4. para se tornarem aceitáveis no debate jurídico. dessumiu que a questão debatida não poderia ser examinada sob os influxos de orientações morais religiosas. de um lado. que essa má-formação seria doença congênita letal. aduziu inescapável o confronto entre. Marco Aurélio. sem estar compelida a apresentar autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão do Estado. No ponto. a caracterizar-se pela ausência parcial do encéfalo e do crânio.Direito Constitucional – Prof.CNTS. diante 55 . rel.6. sobrelevou que crença não poderia conduzir à incriminação de suposta conduta de mulheres que optassem por não levar a gravidez a termo. apenas conflito aparente. enfatizou que o Estado seria simplesmente neutro — não seria religioso. Destacou a alusão realizada pela própria arguente ao fato de não se postular a proclamação de inconstitucionalidade abstrata dos tipos penais em comento. Versou que o Supremo fora instado a se manifestar sobre o tema no HC 84025/RJ (DJU de 25. pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde . Nesse tocante.8. 126 e 128. “eugenésico” ou “antecipação eugênica da gestação”. não deteria atividade cortical. os argumentos provenientes dos grupos religiosos deveriam ser devidamente “traduzidos” em termos de razões públicas. ou seja. Realçou que o pleito da requerente seria o reconhecimento do direito da gestante de submeter-se a antecipação terapêutica de parto na hipótese de gravidez de feto anencéfalo. a liberdade. afetividade e emotividade”.2012.2 Ao frisar que laicidade não se confundiria com laicismo. aludiu que o anencéfalo. à liberdade de orientação sexual e à liberdade no campo da reprodução. apesar de a oitiva de entidades ligadas a profissão de fé não ter sido em vão. a fim de declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta tipificada nos artigos 124. o usufruto da vida. De início. da liberdade. expostos de forma que a adesão a eles independesse de qualquer crença. o que os retiraria do sistema jurídico. de modo a afastar a prejudicial confusão entre o poder secular e democrático e qualquer doutrina de fé. julgou procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada.2012. Nesse contexto. Ressurtiu que a tipificação penal da interrupção da gravidez de feto anencéfalo não se coadunaria com a Constituição. constante no preâmbulo da Constituição. não seria legítimo excluir qualquer ator do âmbito de definição do sentido da Constituição. os de parte da sociedade que desejasse proteger todos os que a integrariam. não seria norma jurídica. a dignidade da pessoa humana. Na espécie. Prevaleceu o voto do Min. por maioria. Isso porque. comunicação. a mobilidade. Marco Aurélio. o direito à vida e a proteção da autonomia. ADPF 54/DF. proferida na ADI 2076/AC (DJU de 8. assim como o morto cerebral.2004). reputou imprescindível delimitar o objeto sob exame. todavia. do CP. cognição. do cerebelo e de um tronco cerebral rudimentar ou a inexistência parcial ou total do crânio. para o diagnóstico dessa anomalia. 11 e 12. a Corte decidira pela prejudicialidade do writ em virtude de o parto e o falecimento do anencéfalo terem ocorrido antes do julgamento. relembrou que não haveria colisão real entre direitos fundamentais. resultante de defeito no fechamento do tubo neural durante o desenvolvimento embrionário. no sentido de que a locução “sob a proteção de Deus”.1 O Plenário. Logo. Assim.(ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo .2003). explicou que as informações e os dados revelados na audiência pública em muito teriam contribuído para esclarecer seu conceito. que consistiria na malformação do tubo neural. afastou as expressões “aborto eugênico”. Ademais. em razão do indiscutível viés ideológico e político impregnado na palavra eugenia. Ressaltou que as garantias do Estado secular e da liberdade de culto representariam que as religiões não guiariam o tratamento estatal dispensado a outros direitos fundamentais. relator. vida relacional. os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. tais como os direitos à autodeterminação. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo .4. pelo que inexistiria. mas também a sensibilidade. tampouco ateu. Explanou que. a laicidade estatal revelar-se-ia princípio que atuaria de modo dúplice: a um só tempo. o feto anencefálico não desfrutaria de nenhuma função superior do sistema nervoso central “responsável pela consciência. a autodeterminação. Marco Aurélio. Entendeu que. pois. à privacidade. seria necessária a ausência dos hemisférios cerebrais. exprimiu que se mostraria despropositado veicular que o Supremo examinaria a descriminalização do aborto. Min. Portanto. salvaguardaria as diversas confissões religiosas do risco de intervenção abusiva estatal nas respectivas questões internas e protegeria o Estado de influências indevidas provenientes de dogmas. I e II. Sublinhou que o tema envolveria a dignidade humana. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Informativo 661 ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo .3 No que tange à anencefalia. rememorou orientação da Corte. A respeito. rel. de modo que se mostraria deficiente de forma grave no plano neurológico. à saúde física e mental. de outro. independentemente da condição física ou viabilidade de sobrevivência. Nestes termos. a saúde e o reconhecimento pleno de direitos individuais. especialmente porque existiria distinção entre aborto e antecipação terapêutica de parto. Min. previamente diagnosticada por profissional habilitado.

em virtude da impossibilidade de. mencionou que a solidariedade não poderia ser utilizada para fundamentar a manutenção compulsória da gravidez de feto 56 . ao respeito. 11 e 12. por ser vedado obrigar a manutenção de gravidez apenas para viabilizar a doação de órgãos. Assim. pois. à saúde. porém. Marco Aurélio. 6º. ainda que o tronco cerebral estivesse temporariamente em atividade. discriminação. que seja adequada ao estado da criança e as circunstâncias de seus pais ou das pessoas encarregadas de seus cuidados”). Neste contexto. posteriormente. de morte. favoreçam sua autonomia e facilitem sua participação ativa na comunidade.752/2009). Art. rel. os artigos 6º e 23 (“Art. 1. o Parecer 24/2003. de adolescente. de sorte que a eles fosse viabilizado o direito à vida. na espécie. até porque seria consenso na medicina que o falecimento diagnosticarse-ia pela morte cerebral. Nesse aspecto. repeliu a aplicação da Constituição no que determinaria a proteção à criança e ao adolescente. ADPF 54/DF. Os Estados Partes assegurarão ao máximo a sobrevivência e o desenvolvimento da criança.. 11 e 12. Síndrome de Down. ADPF 54/DF. asseverou que não seria dado invocá-lo em prol da proteção destes. Min. não. bem assim que a rede pública de saúde estaria capacitada para fazê-lo. a assertiva de que a interrupção da gestação de feto anencéfalo consubstanciaria aborto eugênico. apontou não se poder qualificá-lo. em razão de hipoxemia. Os Estados Partes reconhecem o direito da criança deficiente de receber cuidados especiais e. os exames complementares a serem observados para a constatação de morte encefálica deveriam demonstrar. Min. como anencéfalo.Direito Constitucional – Prof. do Conselho Federal de Medicina . registrou que a anencefalia diagnosticar-se-ia na 12ª semana de gestação. mediante a Resolução 1. ao passo que a deficiência. sob pena de se coisificar a mulher e ferir a sua dignidade.752/2004. 1. Recordou haver autorização pelo CFM quanto ao transplante de órgãos de anencéfalos (Resolução 1. em termos médicos. que a anencefalia mostrar-se-ia incompatível com a vida extrauterina. 2. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . como instrumento para geração de órgãos e posterior doação. e não sob perspectiva utilitarista. à profissionalização. dos preceitos da Convenção sobre Direitos da Criança das Nações Unidas. do qual teria decorrido a resolução. de acordo com os recursos disponíveis e sempre que a criança ou seus responsáveis reúnam as condições requeridas. Anotou que. especialmente. rel. o CFM. Do mesmo modo. enfim. inexistência de perfusão sanguínea nele. ausência de membros. consoante teriam informado renomados especialistas. porquanto o feto possuiria partes do cérebro — cerebelo e pedaço do lóbulo temporal — que viabilizariam. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo .4 Afirmou que. à dignidade. a indicar a inutilidade desses órgãos. ao lazer. eles jamais se tornariam pessoa. presunção de vida extrauterina. sexo dúbio. violência. 2.480/97. ainda. de sorte que não se poderia cogitar de aborto eugênico. extrofia de bexiga. por meio de ultrassonografia.2012. Marco Aurélio. não se cuidaria de feto com deficiência grave que permitisse sobrevida fora do útero. cardiopatias congênitas. rel. bem como por se revelar praticamente impossível o aproveitamento dos órgãos dos fetos em questão. a vida extrauterina.2012. Rechaçou. Isso porque seria inimaginável falar-se desses objetivos no caso de feto anencéfalo. Articulou que não se trataria de anencefalia no sentido corriqueiramente utilizado pela literatura médica. Os Estados Partes reconhecem que toda criança tem o direito inerente à vida. Os Estados Partes reconhecem que a criança portadora de deficiências físicas ou mentais deverá desfrutar de uma vida plena e decente em condições que garantam sua dignidade. portanto.4. ficando a salvo de toda forma de negligência. em consequência de causa conhecida. conforme a Resolução 1. O segundo seria a parada irreversível das funções cardiorrespiratórias. por essa razão. à liberdade e à convivência familiar e comunitária. haveria dois processos que evidenciariam o momento morte: o cerebral e o clínico. Discorreu que não se trataria de feto ou criança com lábio leporino. estimularão e assegurarão a prestação da assistência solicitada. deveria ser tratada como fim em si mesma. pés tortos. porém. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 desse diagnóstico. Min. . sintetizou que não se cuidaria de vida em potencial. que teria sobrevivido por um ano. de modo inequívoco. vir-se a cogitar de criança e. O primeiro consistiria na parada total e irreversível das funções encefálicas. Expôs que a mulher.5 Afastou a aplicação.6 No tocante ao argumento de possibilidade de doação de órgão dos anencéfalos. ADPF 54/DF. o qual jamais seria dotado dessas estruturas. ao ocorrer o parto. descreveu que anencéfalo não teria vida em potencial. à cultura. e sim de meroencefalia. exploração. Desse modo. com a finalização das atividades cardíaca e cerebral pela ausência de irrigação sanguínea. à educação. igualmente.CFM. de maneira a resultar em posterior necrose celular. consignara serem os anencéfalos natimortos cerebrais. Nessa senda. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo .4. Repisou que os médicos prefeririam repetir o exame em uma ou duas semanas para haver o diagnóstico de certeza e que seria medida salutar que órgãos e entidades competentes estabelecessem protocolos e cuidados a serem tomados para torná-lo ainda mais seguro. o qual pressuporia a vida extrauterina de seres que discrepassem de padrões imoralmente eleitos.. o diagnóstico estaria equivocado. mas tão somente de anencefalia. compreendido no sentido negativo em referência a práticas nazistas. à alimentação. Exprimiu. 23. 11 e 12. Marco Aurélio. Acentuou que a respiração e o batimento cardíaco não excluiriam o diagnóstico de morte cerebral e que no conhecido caso da suposta portadora de anencefalia. embora precariamente. oito meses e doze dias. a ausência de atividade elétrica cerebral ou metabólica deste órgão ou. Ainda sobre os contornos da anomalia. seguramente. em sentido técnico. Elucidou que. comunicação interauricular ou inversões viscerais.2012.4. crueldade e opressão.

(ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . — premissa da qual discordaria —. como também a viabilidade. Marco Aurélio. o feto sem potencialidade de vida não pudesse ser tutelado pelo tipo incriminador em comento. de modo que seria impróprio falar em direito à vida intra ou extrauterina do anencéfalo. Pronunciou que. entreviu ser lógico que. rel. nas décadas de 30 e 40. dentre os quais o da concepção. ou seja. situação em que o legislador teria priorizado os direitos da mulher em detrimento dos do feto. simplesmente porque aqueles não se igualariam a estes. citou previsão de aborto ético ou humanitário como causa excludente de ilicitude ou antijuridicidade no Código Penal.2012. Assentou que o feto anencéfalo. seria juridicamente morto. apesar da falta de previsão expressa no Código Penal de 1940. salientou que. de forma que se poderia classificar como tortura o ato estatal de compeli-las a prosseguir na gestação de feto portador da anomalia. dever-se-ia admitir ser a tutela conferida nesse caso menos intensa do que a deferida às pessoas e aos fetos em geral. impotência.4. 5º. elemento inexistente ao feto anencéfalo.9 No que pertine aos direitos da mulher em contraposição aos do feto anencéfalo. para proteger a honra e a saúde mental ou psíquica da mulher. cujo art. que jamais haveria indivíduo-pessoa no caso do anencéfalo. o início da vida pressuporia não só a fecundação do óvulo pelo espermatozoide. avanços tecnológicos serviriam não para a inserção de sentimentos de angústia. Assim. à liberdade. a interrupção de gestação de feto anencefálico não configuraria crime contra a vida. a medicina não possuiria recursos técnicos necessários para identificar previamente a anomalia fetal. Consignou que impenderia distinguir-se ser humano de pessoa humana: o embrião obviamente seria humano.2010). Explicou que. sujeito de direitos e deveres. XLVII. Min. de forma a atrair proteção estatal mais intensa à medida que ocorresse seu desenvolvimento. que toda gravidez acarretaria riscos à mãe. sob o ângulo biológico. Aclarou que. destinatário dos “direitos fundamentais à vida.2012. Marco Aurélio.8 Reputou inquestionável o caráter não absoluto do direito à vida ante o texto constitucional. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . No mesmo sentido. Ponderou. dado que. na maioria das vezes. teria tratado de direitos e garantias do indivíduo-pessoa. Corroborou esse entendimento ao inferir o conceito jurídico de morte cerebral da Lei 9. quanto ao direito à vida. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . porque feito de células e tecidos vivos. esta Corte cuidara. sopesou que. razão pela qual não se justificaria sua tutela jurídico-penal. Destarte. pelo que qualquer restrição aos direitos da gestante sobre o próprio corpo retiraria toda a magnitude do ato de doar órgãos. e não ao Estado. Outrossim. a revelar que o direito à vida ganharia contornos mais amplos. Por fim. jamais imposto.7 Observou que seria improcedente a alegação de direito à vida dos anencéfalos. Recordou que a proteção ao direito à vida comportaria diferentes gradações. Ressaltou que. ADPF 54/DF. rel. relembrou que se trataria do mesmo legislador que. todavia. não configuraria. pessoa. assim compreendido majoritariamente pela medicina. o da viabilidade em termos de persistência da gravidez e o do nascimento. haja vista que predominariam. Além disso. o choque com a notícia projetava-se para o momento do parto. o da percepção pela mãe dos primeiros movimentos. o da formação das características individuais do feto. atualmente. espontâneo em sua essência. aduziu. porém.5. mas. ADPF 54/DF. justamente. a caracterizar o estatuto constitucional da pessoa humana. angústia. por isso. XIX. considerara impunível o aborto provocado em gestação oriunda de estupro em hipótese de feto plenamente viável. Marco Aurélio. No entanto. Assim. motivo pelo qual o conflito entre direitos fundamentais seria apenas aparente. luto e desespero. à igualdade.4. se a proteção ao feto saudável fosse passível de ponderação com direitos da mulher. de maneira que não deteria proteção jurídica. o da ligação do feto à parede do útero (nidação). admitiria a pena de morte no caso de guerra declarada na forma do seu artigo 84. principalmente na hipótese em que esbarraria em direitos fundamentais da mulher.2012. com maior razão o seria em relação àquela eventualmente atribuída ao anencéfalo. ser vivo. Reforçou esse ponto ao deduzir que a pena cominada ao crime de homicídio seria superior àquela de aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento. contrastar valores e sentimentos de ordem estritamente 57 . porquanto a colocaria em espécie de cárcere privado de seu próprio corpo. em contraposição aos direitos da mulher. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 anencefálico e que a doação seria ato intrinsecamente voluntário. mesmo que se concebesse a existência de direito à vida de fetos anencefálicos. para fazê-los cessar. de diversos enfoques. quando inexistiam recursos aptos a identificar a anencefalia durante a gestação. evidenciou que caberia à mulher. natimorto cerebral. mesmo que biologicamente vivo. Aludiu que. o que explicaria a ausência de dispositivo que previsse expressamente a atipicidade da interrupção da gravidez de feto anencefálico. Min. tendo em conta a certeza do óbito. principalmente a jurídico-penal. Advertiu que. 11 e 12. reputou incontroverso que impor a continuidade da gravidez de feto anencéfalo poderia conduzir a gestante a quadro psíquico devastador. constatou que estes seriam maiores à gestante portadora de feto anencéfalo do que os verificados em gravidez comum. 11 e 12. rel. haja vista que estes seriam termos antitéticos. não se encontraria o direito à vida ou à dignidade humana de quem estivesse por vir. não seria titular do direito à vida. de início.4. 11 e 12. Nesse aspecto. por ser o anencéfalo absolutamente inviável. entretanto. sentimentos mórbidos de dor. porquanto se revelaria conduta atípica.434/97. a literalidade do Código Penal de 1940 certamente estaria em harmonia com o nível de diagnósticos médicos existentes à época. quando a Constituição reportara-se a “direitos da pessoa humana” e a “direitos e garantias individuais” como cláusulas pétreas. no julgamento da ADI 3510/DF (DJe de 28. desprovida do mínimo essencial de autodeterminação e liberdade. Descreveu o sofrimento dessas mulheres. ADPF 54/DF. ainda.Direito Constitucional – Prof. consoante o que estabelecido na ADI 3510/DF. Min. à segurança e à propriedade”.

Direito Constitucional – Prof.4. Marco Aurélio. a indicar imprecisão terminológica ou erro de diagnóstico na designação do fenômeno. à medicina cumpriria esclarecer 58 . dado que a família poderia. e d) violação de direito fundamental reprodutivo da mulher. calcados na Constituição e desprovidos de qualquer dogma ou paradigma moral e religioso. Nestes termos. doar o corpo para laboratório de anatomia. parágrafo único. nem lhe seria dada a pretensão de estabelecer verdades que vinculassem outras áreas do conhecimento. Indicou que o debate teria se estruturado em torno de falácia naturalista.10 Definiu como violência todo ato ou conduta baseada no gênero que causasse morte. Por derradeiro. b) vontade do legislador no que toca a retirada da anencefalia do rol das excludentes de ilicitude. 11 e 12. à autonomia. à liberdade no campo sexual. Assim. Min. 1. 1. ao direito de privacidade. falsificacionismo e empirismo. Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher). Retomou dispositivos que indicariam interesse na proteção do feto ao reconhecer-lhe direitos (CC. fosse para fim utilitário — transplante de órgãos —. tampouco procedimento de suporte vital. ao reconhecimento pleno dos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. e 6º. Com isso. Demonstrou que. emoção. articulou que o exercício de direitos do nascituro estaria condicionado a seu nascimento com vida.4. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo .4. Todavia. Esclareceu que a integridade que se colimaria alcançar com a antecipação terapêutica de uma gestação fadada ao fracasso seria plena e que eventual direito à vida do feto anencéfalo. não decorreriam definições lógicas. caput e II. c) ponderação de valores entre liberdade.2012. à saúde. Min. à privacidade. sucumbiriam. III. dano ou sofrimento físico. determinaria garantir o direito da mulher de manifestar-se livremente. discorreu que. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 privada. clarificou que impenderia discutir o conceito de vida de acordo com significação própria no âmbito da dogmática do direito. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . cognição e consciência. Expôs que seria possível discutir a questão com fulcro nos seguintes argumentos: a) tipicidade da antecipação terapêutica do parto como crime de aborto. psicológica e moral e à saúde (CF. dado que não possuiria total controle dos seus próprios conceitos. Após realizar digressão sobre epistemologia a respeito de verificacionismo. 11 e 12. este não receberia manobra médica de reanimação.11 A Min Rosa Weber acrescentou que. sexual ou psicológico à mulher. acaso existisse. porquanto a discussão sobre a existência. ADPF 54/DF. sumarizou que o conhecimento jurídico seria independente em relação às demais ciências. 1. rel. caput). essa proteção não seria absoluta. Asseverou que a ciência não poderia determinar dever de cuidado a partir de fato que considerasse verdadeiro ou falso. no caso da anencefalia. da circunstância de a medicina descrever determinado fenômeno como fato. ante a criminalização da interrupção da gravidez de feto sem viabilidade de vida extrauterina. Marco Aurélio. empiricamente precisas ou inquestionáveis. Sublinhou que a imposição estatal da manutenção de gravidez cujo resultado final seria irremediavelmente a morte do feto iria de encontro aos princípios basilares do sistema constitucional. interrelação. 542. não se coadunaria com o princípio da proporcionalidade proteger apenas um dos seres da relação.12 Reportou que o critério utilitário de morte encefálica permitiria o reconhecimento da irreversibilidade do estado de morte ao mesmo tempo em que reconheceria o funcionamento de outras partes do organismo humano que.798. III e X.434/97. artigos 2º. em contrapartida. as quais demonstrassem que o indivíduo pudesse minimamente ser parte do convívio social. de modo a privilegiar aquele que. sem o temor de tornar-se ré em possível ação por crime de aborto. os direitos da mulher ao lhe impingir sacrifício desarrazoado. Marco Aurélio. 3º da Lei 9. a fim de deliberar pela interrupção.804/2008). ADPF 54/DF. fosse como respeito à família e à sociedade — no sentido de preservação dos sentimentos sobre a memória e a integridade do corpo do ente querido. dignidade e saúde da mulher e a vida do feto anencefálico. ou não. por meio de procedimentos médicos utilizados na gravidez comum. do art. já que nada justificaria o emprego de recursos tecnológicos para tornar viável o que não disporia congenitamente de viabilidade. tanto na esfera pública. Chamou atenção para o fato de que. No entanto. ADPF 54/DF. a não importar ao direito o simples funcionamento orgânico. em razão da inocuidade de qualquer medida. haveria relatos de fetos anencéfalos com sobrevida por meses e até mesmo mais de ano. não deteria sequer expectativa de vida fora do útero e aniquilar-se. Min. explanou que. mais precisamente à autodeterminação. em breve. da legislação e da jurisprudência. 5º. Assim. 11 e 12. como o de vida. em prol dos direitos à dignidade da pessoa humana.2012. em juízo de ponderação. que a morte encefálica ocorreria quando não houvesse mais atividade cerebral no indivíduo. Reiterou não haver definição jurídica sobre o que poderia ser considerado como conteúdo da expressão vida. se ocorresse o nascimento do anencéfalo. não se poderia exigir da mulher aquilo que o Estado não forneceria. rel. de vida do feto anencéfalo configuraria equívoco. quando adquiriria personalidade civil. à integridade física. por exemplo. Não objetou haver proteção ao organismo em funcionamento. versou que atuar com sapiência e justiça. ou não. cederia. mas a possibilidade de atividades psíquicas.2012. se o interesse jurídico protegesse as capacidades de convivência. conquanto os favoráveis à permissão da antecipação terapêutica do parto dissessem que a anencefalia seria fatal na totalidade dos casos e que no brevíssimo período de vida existissem apenas reações automáticas do organismo.609. artigos 1º. visto que não se poderia derivar um dever ser de um ser. mas que estas seriam fruto das necessidades procedimentais e descritivas de acordo com o padrão de conhecimento de determinado momento. não decorreria o dever jurídico de protegê-lo ou ignorá-lo. Extraiu. Logo. como na esfera privada (Convenção Interamericana para Prevenir. Lei 11. da gravidez. rel. dos conceitos em ciência.779.

caput. que já possuíra suas capacidades cerebrais. que justificariam a restrição de abrangência de um princípio sobre outro. a discussão fundar-se-ia a respeito do conteúdo do tipo. como elas se perderiam e como funcionariam. recorreu à proporcionalidade em sentido estrito. Acenou que a tendência do uso semântico do conceito de vida no direito relacionar-se-ia com as ideias de dignidade. mas os argumentos esgrimidos. porquanto: a) identificar essa faculdade empírica seria dificílimo.2012. ADPF 54/DF. Ao sobrelevar a dificuldade de justificar a proteção do feto anencefálico por meio da criminalização da conduta da gestante. b) subsidiariedade. Nesse contexto. Além disso. como no penal e no biodireito. a proibição da antecipação do parto feriria a liberdade de escolha da gestante.2012. Por outro lado. Min. sempre com relação ao caso sob análise. Min. que levaria à técnica da ponderação. rel. 11 e 12. Assim. rel. consoante seus preceitos de: a) idoneidade. e c) racionalidade. Finalizou que o direito penal moderno apresentar-se-ia como ultima ratio. emoção. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . concluiu que a ponderação dos argumentos valorativos direcionaria a decisão em favor da mulher. tendo em conta que não se trataria de vontade inconstitucional com atribuição de conteúdo para salvar o texto. para ser vida cuja proteção interessasse ao direito. a vontade e a situação da mulher. Marco Aurélio. 11 e 12. Min. o processo legislativo seria muito complexo. de modo que a do legislador não poderia lhe ser contrária.15 Comentou que haveria dúvida sobre aplicação da proteção à vida do feto anencéfalo. Igualmente. pois as ações que preservariam os valores em concorrência para a situação concreta seriam necessárias e adequadas. viabilidade de desenvolvimento e presença de características mentais de percepção. registrou que não seria rara a criação da lei de maneira ambígua e atécnica de forma proposital. ADPF 54/DF.6. no direito contemporâneo. concordou com o argumento de que o crime de aborto diria respeito à interrupção de vida em desenvolvimento e que a anencefalia não se compatibilizaria com as características que consubstanciariam a noção de vida para o direito. Salientou que. deixando-se a resolução das dúvidas futuras ao Judiciário. interação. 5º.13 Lembrou posicionamento da Corte — o qual deveria permear a compreensão de vida como direito. Min. necessária a possibilidade de desenvolvimento de indivíduo com capacidades mínimas intrínsecas ao ser humano. rel.4. Marco Aurélio. Evidenciou que. Luiz Fux reforçou que o bem jurídico em eminência seria exatamente a saúde física e mental da mulher. de forma que deveria ser mínima a sua intervenção nas relações sociais. e não apenas atos reflexos e atividade referente ao desenvolvimento unicamente biológico. impenderia estabelecer as razões argumentativas. e b) não se trataria de interpretação do art. A respeito. e não sobre eventual existência de excludente. demonstração de inexistência de alternativas para a regulação da conduta indesejada.4. no tocante ao fato de a anencefalia estar ou não incluída no conteúdo do tipo aborto. o conceito de morte cerebral utilizar-se-ia para definição de vida e morte tanto no direito civil. o que se inferiria na diferenciação do grau de reprovabilidade das condutas que se relacionariam ao direito à vida. mas dos artigos 124 e 126. de forma que o direito assumiria estes dados de acordo com o conhecimento atual da técnica.92) à espécie. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo .2012. haja vista que. Segundo esse princípio. ADPF 54/DF. consciência e intersubjetividade. relacionamento.16 O Min.14 Expressou que a tese da ausência de vontade do legislador para previsão da anencefalia como causa excludente da ilicitude não seria bom parâmetro hermenêutico para o caso. que seria a anencefalia. ADPF 54/DF. da CF. a fim de que sua aprovação fosse politicamente viável. a criminalização como meio útil para resolver o problema social. ao passo que inexistiria hesitação sobre os direitos fundamentais da gestante. não apenas possíveis condições biológicas. nos casos de gestação. a dificultar a aferição da vontade real do Legislativo e que seus documentos preparatórios nem sempre se mostrariam fontes seguras. não sendo mais necessário aguardar a falência cardiorrespiratória. o direito positivo teria entendido que a declaração de morte encefálica seria suficiente para o indivíduo ser considerado morto. 11 e 12. os critérios para o diagnóstico e declaração de morte cerebral perfariam certeza de que indivíduo. Outrossim. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 em quais circunstâncias essas capacidades estariam presentes. Marco Aurélio. mas de interpretação conforme a Constituição para mantê-lo e impedir que ele se estendesse a outra hipótese. Nestes termos. confrontada em face da desproporcionalidade da criminalização do aborto levado a efeito por gestante de feto 59 .2012. e não como fato em todos os demais microssistemas do ordenamento jurídico — no sentido de que embrião fecundado in vitro não conformaria ser vivo no sentido do disposto no art. No que diz respeito ao método da ponderação valorativa. comparação dos benefícios e dos custos sociais decorrentes da criminalização. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . não mais apresentaria chance alguma de tê-las no estágio hodierno da medicina. 128 do CP (que de finiria as excludentes de ilicitude). Também não haveria certeza sobre a sustentabilidade da vontade do legislador sobre a inclusão da interrupção da gestação nessas circunstâncias como crime. Marco Aurélio. referiu que não se avaliariam propriamente os valores em jogo. reputou certo que a vontade do legislador sempre levaria em conta.Direito Constitucional – Prof. Afastou a aplicação do precedente proferido no julgamento do RE 121336/CE (DJU de 26. rel.4. 11 e 12. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . Também considerou que a Constituição determinaria os limites dessa vontade. diante dessas características.4.

a partir da base plural de significados exposta. Acentuou a indefinição de vida e de morte no texto constitucional. Sublinhou que. como processo de índole objetiva. entretanto. Teceu. Por sua vez. ser padecente de inviabilidade vital.4. inexistiria o crime de aborto. rel. Ademais. Nesse sentido. o direito não se submeteria à religião. mas seria inimaginável para o legislador de 1940. comentários sobre o tratamento do aborto no direito comparado. destacou ser estranho criminalizar a interrupção da gravidez sem a definição de início da vida.2012. Ademais.4. que transitariam entre o estado de necessidade e a inexigibilidade de conduta diversa. mas não configuraria prática de delito. a antecipação terapêutica do feto anencéfalo seria crime. No tocante ao pedido ora formulado. a lacuna normativa atual não deveria conduzir à incriminação da conduta.2012. Arrematou que a interrupção da gravidez não seria criminalizável. além de cumprir função integradora importante no Estado de Direito.19 O Min. Enfatizou o princípio constitucional da dignidade da vida e reportou-se ao direito à saúde. na instrumentalidade da proteção dos direitos fundamentais. atentou a possibilidade de interpretar o aborto de anencéfalo a partir das opções legislativas já existentes acerca da isenção de punibilidade para o aborto em geral. para a legislação brasileira. rel. visto que o feto anencéfalo poderia nascer com vida. sobre o processo de poder. a terceira interpretação exprimir-se-ia no juízo de que a antecipação terapêutica do parto de feto anencéfalo seria fato típico. Min. bem como nos diversos campos do saber humano. a saúde psíquica da genitora também seria vulnerada. I. em que a intenção da norma seria proteger a integridade psicológica da mãe. Celso de Mello repisou que não se trataria de disputa entre Estado e Igreja. considerada a atipicidade da conduta.2012. Por fim. contra a vontade da mulher. levar às últimas consequências esse martírio. Assim. 11 e 12. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . 128. pela antecipada certeza de frustração do processo em que consistiria. Assim. dado o sofrimento decorrente do diagnóstico da condição do feto. Aquilatou que a dignidade do ser humano iria além da dignidade da pessoa. A respeito. Cármen Lúcia ressaltou que a questão discutida seria o direito à vida e à liberdade. 128 do CP deveria receber releitura moral. seria suficiente a conduta dolosa com o intuito de impedir que o feto concluísse o ciclo de sua formação. Avaliou que seria plausível vislumbrar hipótese de causa supralegal de exclusão de ilicitude e/ou culpabilidade. Gilmar Mendes realçou a importância da ADPF. consectariamente. quer continuando. considerada a possibilidade jurídica de grávida de feto anencéfalo escolher qual seria o melhor caminho a ser seguido. a proteção à incolumidade da gestante assemelhar-se-ia. ainda. De igual modo. Assim. “aborto” de anencéfalo seria coloquialismo.4. embora a respeitasse. Marco Aurélio. nesse julgamento. em sua estrutura lógico-funcional. Ayres Britto frisou que a gestação de anencéfalo seria arremedo de gravidez. por configurar caso de recurso à equidade integrativa. incluir a hipótese no texto legal. 11 e 12. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . Evidenciou a relevância do amicus curiae como fonte de informação para a Corte. visto que seu objeto seria natimorto cerebral. Ademais. considerada a laicidade daquele. de que careceriam tanto a Constituição quanto o Código Penal. Marco Aurélio. seria a cerebral. na segunda intelecção. de algumas entidades que tentaram se habilitar como amici curiae. Aduziu que os direitos ora tratados deveriam ser avaliados sob o prisma de toda a família: feto. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . nessa listagem. Ocorre que o abalo psíquico e a dor moral da gestante seriam bens jurídicos a tutelar. mãe. ao aborto de feto resultante de estupro. entendeu inadequado tratar o fato como atípico. Assim. Constatou que o aborto de anencéfalo estaria compreendido entre as duas causas excludentes de ilicitude previstas no CP. 11 e 12. Concluiu.17 O Min. Min. ADPF 54/DF. quer interrompendo a gravidez. pelas limitações tecnológicas existentes. que o fato seria atípico. consignou que a gestação de feto anencefálico representaria maior risco para a saúde da mãe do que uma gravidez comum. Rememorou que o princípio da dignidade da pessoa humana também tutelaria o nascituro. na hipótese de optar pela antecipação do parto. previstas no CP. a fim permitir o preenchimento da omissão legislativa com aquilo que teria dito o legislador se tivesse conhecido os dados aterrorizantes da gestação de feto anencefálico. Nesse ponto. para que a regra legal da apenação passasse a incidir. do ponto de vista físico. e demonstrou que praticamente metade dos países membros da ONU reconheceriam a possibilidade de interrupção da gravidez no caso de anencefalia do feto.Direito Constitucional – Prof. No ponto. ADPF 54/DF. A Min. ainda que breve. no sentido jurídico. reputou não razoável a ausência. Min. que a morte.18 O Min. tendo em conta o caráter pluralista e aberto de sua admissão. o art. rel. Discorreu sobre os avanços dos direitos das 60 . seria luto e libertação. pois o desenvolvimento da vida passaria pelo estágio fetal. as autoridades incumbidas de aplicá-lo deveriam evitar a repercussão. Assim. do CP. Marco Aurélio. Asseverou que essa ponderação de preceitos denominar-se-ia “estado de necessidade justificante”. ADPF 54/DF. porquanto parte da sociedade defenderia a vida e a dignidade desses fetos. fundamental para o reconhecimento de direitos e a realização de garantias constitucionais. Entendeu haver três acepções semânticas acerca dos dispositivos penais em comento: na primeira delas. sua gestação dificultaria sobremodo a gravidez. Por sua vez. embora não atingida a gravidade requerida no art. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 anencefálico. afirmou que o aborto seria típico. para além da potencialidade de vida do feto. esse fato poderia ser considerado omissão legislativa não condizente com o espírito do CP e incompatível com a Constituição. de suas próprias convicções religiosas. corresponderia a tortura. e não uso correto da linguagem jurídica. Assim. Esclareceu que o luto pelo qual a mãe passaria. pai e irmãos. encontrar-se-iam Estados com população de forte base religiosa. Verificou.

de modo que não seria dado ao intérprete afrontar sua expressão literal. ADPF 54/DF. ao dispositivo da decisão prolatada pelo Colegiado. Relembrava a existência de vários dispositivos infraconstitucionais em vigor a resguardar a vida intrauterina. Trazia a lume a preocupação das autoridades médicas com o sofrimento dos fetos anencéfalos.2012. por médico distinto daqueles que produziram o diagnóstico. Ademais. Consignava que o Poder Legislativo. sob pena de enquadramento nas cominações previstas na lei dos transplantes de órgãos. Min. em duas hipóteses taxativamente definidas: no chamado “aborto necessário” e no denominado “aborto sentimental” (CP. 128. de acompanhamento psicológico. Além disso. não seria legítimo o aborto eugenésico. c) observância de período de três dias entre a data do diagnóstico da anencefalia e a da intervenção cirúrgica. seria penalmente imputável o abortamento induzido de feto mal formado. mas de parte dele. sem consenso até o momento. III). rel. deveria ser tratada como fim em si mesma (CF. de forma que a procedência do pedido aduzido nesta ADPF implicaria a inconstitucionalidade deles. 11 e 12. Por outro lado. ainda que brevemente. a pretexto de extrair dela conteúdo em conformidade com o texto constitucional. desde que praticado por médico. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . jurídico e científico. ele só poderia fazê-lo por estar vivo.4. os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello ficaram vencidos na medida em que acrescentavam. Lembrava que a audiência pública. ADPF 54/DF. por parte do Poder Público. por sua vez. b) cirurgia realizada. abriria as portas para a interrupção da gestação em inúmeros outros casos. ao discutir anencefalia e doação de órgãos. na hipótese de aborto necessário ou terapêutico. o que não seria a situação do anencéfalo. 11 e 12. Reconhecia que. que sequer fora implantado no útero e jamais viria a sê-lo.20 Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso. que julgavam o pedido improcedente. O Min. rel. como parte integral e indivisível dos direitos humanos universais. a qual integraria. produzira resultados contraditórios e. Sintetizava que. Assim. Marco Aurélio. Marco Aurélio. Min. considerada a vontade soberana do legislador. o Congresso Nacional. Enfatizava haver nítida diferença entre o aproveitamento científico-terapêutico de material genético congelado e qualquer hipótese de aborto. e que a retirada de tecidos do neonato anencéfalo para esse propósito deveria ser precedida de diagnóstico de parada cardíaca irreversível. a isenção de pena relacionada ao aborto nesses casos seria discutível do ponto de vista ético. caso desejasse. Reputava caber ao STF apenas o papel de legislador negativo. 3º. estaria dividido em relação ao tema — dada a existência de projetos de lei a seu respeito —. Por fim. à época da promulgação do Código Penal ou de sua reforma não existiriam métodos científicos para detectar eventual degeneração fetal. Assim. poderia ter alterado a legislação para incluir o aborto de fetos anencéfalos dentre as hipóteses de interrupção da gravidez isentas de pena. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . seriam natimortos cerebrais. No tocante à interpretação da lei conforme a Constituição. reputou atípica a conduta. que o caso seria distinto do referente às células-tronco embrionárias. inaproveitáveis quanto à questão da existência de atividade e ondas cerebrais no anencéfalo. de forma que o nome mais correto para a doença seria meroencefalia. sua 61 . art. os quais. vinculada ao processo contínuo da vida e regida pela lei natural que lhe seria imanente. Assim. rel. rememorava o princípio básico da conservação das normas — derivado da presunção de constitucionalidade destas —. Min. pois ausente o fenômeno do processo vital que a caracterizaria. I e II). indistintamente.4. em favor de gestantes de menor poder aquisitivo. no mínimo. Marco Aurélio. 11 e 12. excepcionalmente. se nascessem. Esclarecia que a morte encefálica seria situação de prognóstico.2012. e d) disponibilização. nos termos em que requerido. portanto. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . teria afirmado que toda a pessoa humana. ADPF 54/DF. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 mulheres. afastava o argumento de que. se o anencéfalo morresse.22 O Presidente considerava. as seguintes condições de diagnóstico da anencefalia e de realização do procedimento cirúrgico de interrupção da gravidez: a) atestado subscrito por. processo contínuo e progressivo da vida. sempre que possível. que quando a lei fosse clara não haveria espaço para interpretação.2012. não obstante dotados de sistema nervoso incompleto. art. anotava que anencefalia não corresponderia à ausência total do encéfalo. sem declará-las inconstitucionais. não haveria vida a ser tutelada pela norma penal. de irreversibilidade em que não haveria sequer respiração espontânea. segundo o qual seria desejável conferir às leis interpretação conforme a Constituição. Asseverava. para extirpar do ordenamento jurídico as normas incompatíveis com a Constituição. a menos que já estivessem mortos. Frisava que. intérprete último da vontade soberana do povo. seriam dotados de capacidade de movimento autógeno. realizada na Corte acerca do tema. em que se tratara do embrião excedente. diante dos distintos aspectos que a deficiência poderia apresentar. Destacava que todos os fetos anencéfalos. A ideia de vida humana estaria afastada daquela questão.Direito Constitucional – Prof. primeiramente.4. a evitar lacunas no ordenamento. Consignava que a morte encefálica seria distinta da anencefalia. Aduzia que o Ministério da Saúde. sentiriam dor e reagiriam a estímulos externos. Em relação ao aborto de anencéfalos. dois médicos especialistas. Ricardo Lewandowski sublinhava que o legislador infraconstitucional isentara de pena. ainda que provável ou até mesmo certo que a criança nascesse com deformidade ou enfermidade incurável. tanto antes quanto depois do procedimento cirúrgico. ou seja. visto que.21 Registrava que a Organização Mundial de Saúde arrolaria diversas patologias fetais em que as chances de sobrevivência dos recém-nascidos seriam nulas ou muito pequenas. Presidente. ademais. o aborto.

Desse modo. pois a hipótese seria de crime típico. de modo a diferenciá-los de outras afecções da mesma classe nosológica. da liberdade pessoal e da legalidade como fatores de legitimação do aborto doloso de anencéfalo. portanto sujeito de direito. supostamente.2012. inexistiria inflicção proposital de sofrimento. Destacava que. assim. dentre outros. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . Esta asseguraria valor supremo à vida humana. dever-se-ia reconhecer autonomia para 62 . e que bastaria. explicitava a impossibilidade de se apurar. haveria crime sem previsão de excludente. No caso de aborto como método para evitar ou encurtar o sofrimento. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . já que apenas o momento da execução do ato seria distinto. Ressurtia que esse argumento. apesar da deficiência. quando preordenada ao indisfarçável cometimento de delito.23 Afastava a invocação dos princípios da autonomia da vontade. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 evolução natural não poderia ser abreviada em nome de razões autorizadoras da extração de órgãos no caso de morte encefálica. a prática de condutas semelhantes antes do parto. rel. Min. art. a duração da vida não poderia estar sujeita ao poder de disposição das demais pessoas. proteção jurídica e constitucional. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . não coisa ou objeto de direito alheio. com precisão absoluta. a qual não poderia ser relativizada segundo critérios sempre arbitrários. Não se poderia cogitar. ADPF 54/DF. ADPF 54/DF. Julgava impertinente a ideia de que a prática do referido crime teria relação com o planejamento familiar e com os direitos sexuais e reprodutivos da mulher. com a segurança necessária. também. Registrava que a conduta seria claramente banida pelo direito penal pátrio. Marco Aurélio. estaria configurado o crime correspondente. I). fosse homicídio. lesão corporal.2012. na sua baixa qualidade ou na efêmera duração pressuposta. por outro lado. bem como ao caráter laico do Estado.4. das quais se distinguiria apenas por questão de grau.4. visto que. argumento racional para ceifá-la seria insustentável à luz da ordem constitucional.25 Explanava a dificuldade técnico-científica de se detectar.2012. dada sua certeza e inevitabilidade para todos. embora ainda sem personalidade civil.2012. infanticídio. Por conseguinte. Marco Aurélio. 11 e 12. Retirar-se-lhe-ia. para a configuração do crime.24 Acrescentava que a argumentação da autora poderia ser empregada para a defesa de assassinato de bebês anencéfalos recém-nascidos. e que eventual concretização desse perigo não legitimaria a realização de aborto. de resguardo à autonomia da vontade. Isto porque de tortura só se poderia cogitar com seriedade quando sofrimento injusto e intencional pudesse ser esquivado de maneira compatível com o ordenamento jurídico. o que refletiria no prognóstico da viabilidade do feto fora do útero. rel.4. que não seria justo nem injusto. Nesse sentido. fosse aplicável à espécie. Avaliava que falar-se em morte inevitável e certa seria pleonástico. do sexismo e do especismo. ADPF 54/DF. ADPF 54/DF. se a ação criadora do feto anencefálico fosse espontânea e consentida. para a gestante. Expunha que no aborto justificado por estupro. defendida pelos partidários da arguente. sem contraste ostensivo com o ordenamento jurídico. a quem. Asseverava que o simples fato de o anencéfalo ter vida e pertencer à espécie humana garantir-lhe-ia. portanto. se vítima de alguma agressão. Frisava que a imposição de pena capital ao feto anencefálico atentaria contra a própria ideia de um mundo diverso e plural. 11 e 12. se dado caso seria de anencefalia. Ademais. Considerava que essa discriminação não seria diferente do racismo. Marco Aurélio. Discorria sobre a punibilidade da eutanásia e afirmava que vislumbrar na ínfima possibilidade de sobrevida. rel. Versava que o sofrimento ao qual a gestante — de feto cuja possibilidade de sobrevida seria incerta — submeter-se-ia não seria equiparável à tortura. imputável exclusivamente a outrem. 128. Min. Min. rel. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . o qual não abarcaria mero evento psíquico do sofrimento da mãe ou vaga possibilidade de complicações na gestação. Min. de maneira que seria imperioso proibir o aborto ainda naquelas situações. na gravidez de feto anencefálico. quais as hipóteses de anencefalia.26 Negava que o argumento de perigo. Reputava imprópria a remissão à liberdade de crença. a dignidade advinda de sua incontestável ascendência e natureza humanas. a eliminação da vida. poderia repelir a tipicidade penal de sacrifícios humanos em cultos satânicos. Rememorava que tanto a vida intrauterina quanto extrauterina guardariam idêntico nível de dignidade constitucional.4. este resultante de mero acaso biológico. Mencionava haver. Articulava que seria evidente a vida do anencéfalo após o nascimento. Não haveria como legitimar. mas apenas humana. além de violação ao direito à vida e à dignidade humana. abstraída toda especulação quanto a sua viabilidade futura ou extrauterina. levado às últimas consequências.Direito Constitucional – Prof. a mulher engravidaria em decorrência de ação violenta e ilícita. inclusive. o nascituro seria investido pelo ordenamento. sua consequência não poderia ser interrompida sem expressa previsão legal. por exemplo. portanto. dissensos irreconciliáveis no mundo científico. 11 e 12. porque todas as hipóteses de risco de vida à genitora já estariam sob o pálio do aborto terapêutico (CP. Acrescia que toda gravidez implicaria risco teórico à saúde da mulher. Marco Aurélio. portanto. A vida não poderia. ser destruída para satisfazer sentimento de frustração e insuportabilidade personalíssima de uma dor. 11 e 12. ainda que legítima. estupro.

possui restrições legítimas ao direito à vida tendo em vista a necessidade de se proteger direitos fundamentais de terceiros. na Constituição.  Legalização do aborto Outro tema muito importante que está sendo discutido no Brasil atualmente é a questão da legalização do aborto (não nos casos já discutidos. convém destacar as três espécies de reserva legal: Reserva legal simples: é aquela que ocorre quando o dispositivo constitucional consagra uma competência para estabelecer restrições sem fazer qualquer tipo de exigência quanto ao conteúdo ou a finalidade da lei restritiva. devendo este ser protegido a partir da concepção. Marco Aurélio. 11 e 12. A legislação do aborto é uma legislação androcêntrica (feita e pensada pelos homens) e gera um impacto desproporcional nas mulheres. É um argumento mais forte no contexto da sociedade norte americana. (ADPF-54) iii. ADPF 54/DF. egoisticamente. com o projeto de novo Código Penal. Já houve um projeto de lei desenvolvido por uma comissão de juristas no sentido de descriminalizar o aborto no início da gestação (primeiro trimestre). (Vide Lei nº 9. Concluía não se poder invocar esses direitos para. salvo. Exemplo de restrição implícita: a Lei 11. XV. permanecer ou dele sair com seus bens”. Outro exemplo é a disposição do art.4. . 128 do Código Penal. de 1996)”. a teoria do impacto desproporcional permite o reconhecimento da 63 . por ordem judicial. mas de modo geral). outros princípios constitucionais justificam a criação de uma restrição por lei. Especialmente ao direito à vida. nele entrar. mas essa iniciativa foi rejeitada pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara.é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas. segundo a qual as restrições a um direito fundamental são estabelecidas a partir de outros direitos (ideia essa que também se relaciona ao princípio da unidade da constituição). há uma prevalência da liberdade sexual e da dignidade da mãe sobre o direito à vida do feto.2012. 5º.Direito Constitucional – Prof. 5º. Argumentos favoráveis à legalização do aborto:  Partem da premissa de que existem outras medidas adequadas à proteção da vida do feto. Qualquer outra medida diferente da criminalização não será capaz de proteger esse direito de forma suficiente (princípio da proibição de proteção deficiente). OBS: Esta ideia está relacionada à j (pensamento de intervenção e limites). XII: “XII . rel. da CF/88: “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz. mas limita o conteúdo destas. nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Ex: art. sendo que neste último caso. Neste caso. Reserva legal qualificada: é aquela que ocorre quando a Constituição autoriza que a lei estabeleça restrições. no último caso. Haveria nesse caso um comando constitucional de criminalização.105/05 (lei de biossegurança) que. deve ser utilizado o princípio da proporcionalidade para verificar a constitucionalidade da restrição. Surgida nos EUA em 1971. art. Restrição constitucional indireta É a restrição indiretamente constitucional estabelecida mediante lei Sobre o assunto das restrições. não há reserva legal. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 se livrar de gravidez incômoda ou dolorosa. podendo qualquer pessoa. São argumentos contrários à legalização do aborto:  A Constituição consagra a inviolabilidade do direito à vida. apesar de não existir previsão expressa. Reserva legal implícita: é aquela que ocorre quando. eliminar a vida de outrem. de dados e das comunicações telefônicas. Ex. nem simples nem qualificada. que trata do aborto necessário (ou terapêutico) e do aborto sentimental. Agora.Autonomia reprodutiva e liberdade de escolha: A dignidade da pessoa humana compreende o direito de autodeterminação da gestante sem interferência do Estado. segundo o STF.Direito à igualdade: é um argumento muito utilizado pelas feministas nos EUA. fixando condições especiais ou estabelecendo os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados. Min. Os argumentos dividem-se em dois grupos: (1) Relacionados aos direitos fundamentais da gestante: . há outra iniciativa semelhante que vai tramitar no Congresso.296. nos termos da lei.

causem um ônus desproporcional para determinados grupos em situação de inferioridade.243 (caso Air France): viola o princípio constitucional da isonomia a adoção de estatutos diferentes em razão da nacionalidade do empregado. Um tema polêmico é a classificação da ideia de justiça aristotélica: tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual. não há dúvidas de que este princípio se dirige a todos os poderes públicos. Está consagrada no caput do art. no STF: b) Intervenção (violadora) São exemplos paradigmáticos de intervenção sem justificação constitucional: . Por sua vez. c) Restrição Apesar de restringir o direito. .CF/88. Não obstante a Constituição de 1988 utilizar a expressão “igualdade perante a lei”. Nessa decisão. no qual o STF adotou o seguinte entendimento: viola o princípio constitucional da isonomia norma que estabelece como título um mero exercício de função pública. . também chamada de igualdade real ou fática. XVII (licença gestante de 120 dias) e ADCT. também chamada de igualdade civil. já que o constituinte elenca a redução das desigualdades no plano fático. Já a igualdade material. concluiu a Corte que o direito à privacidade da mulher é amplo o suficiente para compreender o direito de interromper ou não a gestação.  Igualdade perante a lei X Igualdade na lei A igualdade perante a lei está relacionada ao momento de aplicação da lei. Por sua vez. a igualdade na lei refere-se ao momento de elaboração da lei. Dirige-se. Dirige-se ao executivo e ao judiciário. Observa-se. com a igualdade material. não viola essa igualdade formal. já que não se trata de indivíduos da mesma categoria. 3º. 5º da CF/88. Os defensores desse posicionamento entendem que a questão relacionada à interrupção da gravidez deve ser tratada na esfera da saúde pública e não na esfera criminal. primeiramente. art. 10. jurídica.É um argumento muito utilizado na França. ao legislador. quando o objetivo do tratamento desigual é a redução de desigualdades fáticas. consiste no tratamento isonômico conferido a todos os seres de uma mesma categoria. A igualdade formal. diferente dos empregados celetistas. ver o AI 360.Direito Constitucional – Prof. que a igualdade formal é incompatível. ao legislador. mas o professor entende que quando o tratamento desigual tem por finalidade tratar situações diversas de forma diferenciada. sobretudo. o que exige um tratamento jurídico desigual.4 Direito à igualdade a) Âmbito de proteção  Igualdade formal X Igualdade material É preciso diferenciar. São exemplos: i. 7º. (2) Relacionados à questão da saúde pública: . há uma justificação constitucional que a legitima. inclusive. Sobre essa distinção. a igualdade formal da igualdade material.ADI 3443. é aquela que tem por fim a igualização das desigualdades no plano fático por meio da concessão de direitos sociais substanciais. art. embora aparentemente regulares.461-Agr. no qual se discutiu a questão do aborto. ele está associado à igualdade formal.Restrições constitucionais diretas: . portanto. em alguns casos. 9. III. pode-se dizer que o tratamento dispensado aos servidores públicos. trata-se de critério de justiça formal ou material? A questão é controvertida. Por exemplo. . § 1º (licença paternidade de 5 dias).RE 161. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 inconstitucionalidade de normas que.Direito à privacidade: esse terceiro argumento foi o principal utilizado pela Suprema Corte Norte Americana no caso Roe v. ou igualdade perante a lei. 64 . A proteção à igualdade material pode ser extraída da CF/88 no art. ele se relaciona à igualdade material. Wade em 1971. na proporção de suas desigualdades.

todavia.504/97 . Esse critério é razoável. programas especiais de treinamento. o art. existem certas hipóteses em que se permite a distinção no critério de admissão. 37). até cento e cinquenta por cento do número de lugares a preencher. Para esses casos.o direito à diferença. Não irá fazer concurso para homens participarem. justifica-se a exigência de altura mínima. Esta súmula trata especificamente sobre o limite de idade. 10. ou de discriminações por meio da concessão de algum tipo de vantagem compensatória de tais condições. O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. Boaventura de Sousa Santos afirma que “temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza. o sistema de cotas não resolve o problema em sua origem. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 . quando a igualdade nos descaracteriza”.Argumento de justiça compensatória  é baseado ne retificação de injustiças ou falhas cometidas contra indivíduos ou falhas cometidas contra indivíduos no passado. 7º. . Câmara Legislativa.. É um argumento que busca concretizar a igualdade material. ou seja. defendido por alguns autores como Daniel Sarmento. que é um critério republicano. Esse direito à diferença está diretamente ligado ao que Dworkin denomina de “democracia constitucional”. §3º. Segundo ele. Cada partido poderá registrar candidatos para a Câmara dos Deputados. decorrentes de uma hipossuficiência física ou econômica. Assembleias o Legislativas e Câmaras Municipais. a democracia constitucional exige o tratamento de todos com igual respeito e consideração. Mas. revela-se como uma faceta do direito à igualdade. temos o direito de ser diferentes.Trata-se de medida imediatista e inapropriada. violando o 19 disposto no art.  Ações afirmativas Consistem em políticas públicas ou programas privados.Viola o mérito. O STF tem entendimento sumulado a este respeito (Súm.CF/88. Um exemplo da aplicação desse 18 argumento de justiça distributiva é o art. Luiz Fux. o que somente é possível quando reconhecido o direito de ser diferente de viver de acordo com esta diferença. seja pelo governo. Razoabilidade da exigência decorrente da natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. desenvolvidos com a finalidade de reduzir desigualdades fáticas. Este argumento costuma ser criticado por impor às gerações atuais um ônus decorrente de falhas praticadas por gerações passadas.) § 3 Do número de vagas resultante das regras previstas neste artigo. Ex: tem determinados cargos que exigem certo porte físico – agente policial. V. veda a adoção de critérios de admissão diferenciados. art.Direito Constitucional – Prof. Argumentos favoráveis e contrários ao sistema de cotas (ADPF 186): A FAVOR DAS COTAS . Reservando um CONTRA AS COTAS . Ex: Cargo de um agente penitenciário para previsão feminina para fazer revista de mulheres. sistema de cotas.Viola a igualdade formal (discriminação reversa). II e art. XXX. bolsas de estudo. ii. Argumento de justiça distributiva consiste na promoção de oportunidades para aqueles que não conseguem se fazer representar de maneira igualitária. 18 Art. há decisões do STF em que o mesmo entendimento é utilizado para outros critérios de admissão.Critérios de admissão em concurso público: em princípio. seja por particulares – utilizado pelo Min. O STF analisou o tema e determinou serem necessário três requisitos para a validade de tais critérios diferenciados:   Previsão legal (art. da Lei 9. da . 65 . 5º. . São espécies de ações afirmativas: cursinho pré-vestibular para alunos carentes. XXX. 7º. em nome do princípio da eficiência da administração pública. cada partido ou coligação preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo. § 7º (estabelece prazos distintos para aposentadoria). . . geralmente de caráter temporário. 201..Restrições constitucionais indiretas . 10. (. 683). 208. quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. etc.

Benjamin Constant classificou-as como “dos modernos”. Como nessa época se lutava pela ausência das ingerências do Estado. o legislador pretende possibilitar que a participação da mulher se mostre no plano fático. é preciso levar em consideração o contexto dessas revoluções liberais. Essa lei não protege igualmente os homens em relação às mulheres. A liberdade positiva é também chamada liberdade política (no sentido amplo de fazer opções) ou liberdade de querer. Essa expressão “mercado de ideias” é atribuída a um juiz da Suprema Corte dos EUA chamado Oliver Wendell Holmes. que a teria cunhado em um voto proferido em 1916. XVIII. estão a Min.Direito Constitucional – Prof. liberdade de agir ou liberdade dos modernos) é a situação na qual um sujeito tem a possibilidade de agir sem ser impedido ou de não agir sem ser obrigado.212. a finalidade desse direito é assegurar a livre competição no “mercado de ideias”. ele quer expressá-las e. a única vedação estabelecida pelo dispositivo é o anonimato. miscigenada e multicultural. Um exemplo disso é a Lei Maria da Penha. mas não é inconstitucional.340/06 é o HC 106. Pelo menos por enquanto. ou seja. A princípio. Dentre os ministros que utilizaram esse argumento. A Liberdade negativa (também chamada de liberdade civil. Âmbito de proteção Essa liberdade está consagrada no art. ou liberdade dos antigos). 5º). em muitos casos. A decisão do STF que considerou constitucional a Lei11. com o objetivo de concretizar a igualdade material. cumpre fazer a distinção entre liberdade negativa e liberdade positiva. fazer o proselitismo (tentativa de convencimento das outras pessoas). no período da Revolução Francesa. a lei pode estabelecer diferenciações. Ela apenas protege a parte mais vulnerável. à autonomia da vontade. segundo a capacidade de cada um. 5º. Observe que o que está consagrado na Constituição não é a liberdade de pensamento. De acordo com a teoria democrática. 208 O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: V . uma medida que estabeleça o sistema de cotas deverá ser considerada constitucional quando contribuir para o surgimento de uma sociedade mais diversificada. A liberdade positiva é. É uma ausência de constrangimento por parte do Estado. que objetivavam substituir o Estado absolutista pelo Estado de Direito. 19 Art. desde que seja para atenuar desníveis. O ser humano não se contenta apenas em ter suas próprias opiniões. 9. de expressar o pensamento.5 Direitos fundamentais à liberdade a) Introdução – Liberdade positiva X Liberdade negativa Os direitos fundamentais ligados à liberdade são muitos. a situação na qual um sujeito tem a possibilidade de orientar o seu próprio querer no sentido de uma finalidade sem ser determinado pelo querer dos outros. O que a Constituição protege é a liberdade de manifestar. em oposição às liberdades dos antigos (gregos). Antes de ver esses direitos propriamente ditos. pois. César Peluso e Lewandowski  Igualdade entre homens e mulheres CONTRA AS COTAS Mesmo tendo a CF/88 determinado a igualdade formal entre homens e mulheres (art.acesso aos níveis mais elevados do ensino. Para compreendê-la. mas nos restringiremos a apenas alguns deles. Este argumento foi utilizado pelos Ministros .Promoção da diversidade  argumento utilizado pela Suprema Corte dos EUA para considerar constitucional o sistema de cotas para negros na Universidade de Michigan. Rosa Weber. da pesquisa e da criação artística. 66 . sendo vedado o anonimato”. pela concretização das liberdades civis. Essa distinção de nomenclatura que classifica a liberdade em “dos antigos” e “dos modernos” foi cunhada por Benjamin Constant. no final do séc. IV: “É livre a manifestação de pensamento. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 A FAVOR DAS COTAS percentual mínimo. no qual se manifestou que “o melhor teste da verdade é a capacidade do pensamento de se fazer aceito na competição do mercado”. tolerante. b) Liberdade de Expressão ou de Manifestação do Pensamento i. essa liberdade não precisa de proteção. aberta. até mesmo. É uma liberdade que se relaciona a autodeterminação.

VII . (2) Finalidade repressiva ou reparatória: permitir a responsabilização civil e penal de quem emite o pensamento e 20 assegurar o direito de resposta (art. XLII . salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa. a proteção aos locais de culto e a suas liturgias. 67 . VI a VIII. se desvincula da irregularidade da denúncia (Ver STF. de crença e de culto i.ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política. VI. abrangendo-a. fixada em lei.369).Direito Constitucional – Prof. nos termos da lei. Âmbito de proteção Estas liberdades estão consagradas no art. MS 24. se alguém age de forma abusiva e viola direitos de terceiros (sobretudo o direito à privacidade – vida privada. não interessando de que maneira ela teve conhecimento do fato. intimidade. será possível instaurar um inquérito. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 ii. A liberdade de consciência.  Vedação ao Anonimato X “Denúncia anônima” e escritos apócrifos O STF tem um entendimento firmado no sentido de que “denúncia anônima” não se presta à instauração de inquérito policial nem pode ser utilizada como prova processual (ver INQ 1957). pode ser responsabilizado. c) Liberdade de consciência. sujeito à pena de reclusão. não significa que tais direitos sejam absolutos. O objetivo do disque denúncia é fazer com que a informação chegue às autoridades. nos termos da lei. Deve usar de meios para saber de onde veio o bilhete. Quando se constituírem no próprio corpo de delito do crime. pois todos encontram limites em outros direitos também consagrados na Constituição (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas). V ).é inviolável a liberdade de consciência e de crença. CF/88: VI . Mas é claro que a autoridade deve agir com prudência e parcimônia. A lei que regulamenta esses dispositivos é a Lei 7. pedindo resgate. Essa inviolabilidade atribuída à a liberdade de consciência e de crença pela CF/88 no art. Assim. sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida. 5º .a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível.V . 5º. Afinal. na forma da lei.a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais. 5º. Ex: sequestrador escreve bilhete. já que o art. Trata-se de reserva legal qualificada. moral ou à imagem. possibilitando a verificação de sua veracidade. não existem direitos absolutos. Ex: uma carta no caso de crime contra a honra. proporcional ao agravo. ela é geralmente relacionada a aspectos religiosos. 5º. Pode fazer um exame grafotécnico. a depender da veracidade da informação e das provas colhidas pela autoridade na averiguação da denúncia. XLI e XLII determinam que: XLI . 5º.é assegurado o direito de resposta. por sua vez. a honra e a imagem). A liberdade de consciência é a mais ampla do que a liberdade de crença. por exemplo. Restrições (intervenções legítimas /constitucionalmente justificadas) A primeira restrição é aquela contida no próprio dispositivo. referente à vedação ao anonimato. a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva. ou seja. já que o dever funcional da autoridade é investigar. 20 Art. Como não existem direitos absolutos. Essa vedação tem basicamente duas finalidades: (1) Finalidade preventiva: desestimular manifestações abusivas do pensamento. Quando se fala em liberdade de crença. Hipóteses nas quais o STF tem admitido escritos apócrifos como prova: 1) 2) Quando produzidos pelo próprio acusado. além da indenização por dano material. engloba também convicções filosóficas e políticas.116/89. VIII . Essa averiguação é autônoma à denúncia.é assegurada.

nos termos do art. A escusa de consciência pode ser alegada amplamente ate o advento de lei que venha regular determinada obrigação. Em relação ao culto. mas determina que o Estado deve possuir uma postura neutra: Art. embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança. § 1º: Art. É a possibilidade que a pessoa tem de alegar uma escusa para se eximir de determinada obrigação imposta a todos. É vedado à União. 19. VIII. cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (. na forma da lei. seja em templos ou em lugar aberto ao público. Em relação ao serviço militar. I.estabelecer cultos religiosos ou igrejas. 15. quando se tem um Estado Laico. para garantir a simetria da liberdade religiosa. subvencioná-los.. em tempo de paz. ao contrário. com o advento da República. 143. 5º. no art. Não são apenas os aspectos religiosos que recebem a proteção de escusa de consciência. para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar.) IV . Isso significa que. após alistados.  Escusa de consciência Além disso. IV: Art. a colaboração de interesse público É relevante estabelecermos uma distinção entre os seguintes 3 conceitos: -Laicidade (neutralidade religiosa): o exercício do poder deve ser neutro. atribuir serviço alternativo aos que. decisões politicas só serão legítimas se baseadas em argumentos acessíveis a todos (a transformação de um argumento religioso em um argumento racionalmente justificado é chamada por Habermas de “tradução institucional”). consoante determina o art. também conhecido como objeção ou escusa de consciência. protegendo-a. § 1º . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 A liberdade de culto nada mais do que a manifestação/exteriorização da crença. o imperativo de consciência. 143. Como determinar se a escusa de consciência é ou não legítima? A Corte EDH determinou em um caso paradigmático uma diretriz para interpretar esses casos: a objeção deve surgir a partir de um pensamento suficientemente estruturado. Esta liberdade de culto. 68 . ressalvada. 19. é preciso destacar que a escusa de consciência só pode ser invocada em tempos de paz. aos Estados. Em caso de recusa no cumprimento da prestação alternativa poderá haver sanção que consiste na suspensão de direitos políticos. pois. Intervenção violadora do direito O art. O Estado Brasileiro é. entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política. não podendo prejudicar nem beneficiar religiões.recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa. coerente e sincero. VIII. é preciso que o indivíduo cumpra uma prestação alternativa que não tem cunho sancionatório. mas também os políticos e filosóficos. alegarem imperativo de consciência. No caso do Brasil. No entanto. na forma da lei. ao Distrito Federal e aos Municípios: I . a CF/88 consagra. conforme determina o art.Direito Constitucional – Prof. há um aspecto interessante: o culto pode ser exercido em qualquer local. eles podem e devem fazer parte do debate. 5º. caracterizado pela neutralidade em relação às várias concepções religiosas: o exercício do poder deve ser neutro. desde que não viole o direito de terceiro.. Mas. contudo. não significa que os argumentos religiosos devam ser excluídos.às Forças Armadas compete. atenção. Essa escusa abrange aspectos filosóficos. 15. políticos e religiosos. mas serve apenas para assegurar a escusa de consciência. ii. houve a total separação entre Estado e Igreja. É vedada a cassação de direitos políticos. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei. da CF/88 consagra o Estado brasileiro como laico (ou não confessional ou estado secular). permitindo desarmar o potencial conflituoso existente entre as diversas concepções. Contudo. a CF/88 reconhece que religião desempenha um papel fundamental. é especialmente protegida quando ocorrem nos templos (recebendo inclusive imunidade tributária). e que poderá limitar a escusa – trata-se de norma de eficácia contida.

logo. mas apenas dá uma visão expositiva das várias religiões. Relativa: ocorre quando o comportamento objetado é condição para se obter um benefício ou se evitar um prejuízo. então. Uma das questões mais polêmicas ligadas à intervenção violadora da liberdade de consciência é a colocação de símbolos religiosos em locais públicos (sobretudo o crucifixo): Seria legítima a colocação em locais públicos de símbolos religiosos. decidindo que os crucifixos deveriam ser retirados. Ela diz que a sociedade civil que deve discutir qual o conteúdo mais adequado. onde se tem poucas escolas boas. Determinada família quer matricular o filho naquela escola. Conforme o tipo de obrigação que o Estado pretende impor. Os EUA estão se transformando de estado secular tolerante para um estado religioso tolerante. o ensino deve ser interconfessional ou não confessional.Ensino religioso: Os EUA estão seguindo uma tendência completamente contrária à Europa. e quanto às escolas particulares? Existem muitas escolas particulares que são confessionais. 23. . §1º. Não confessional: Não ensina os princípios comuns. 69 . Na Alemanha. Para o prof. ela só diz que o ensino religioso deve fazer parte do horário normal de aula e a matrícula deve ser facultativa (☺art. Os feriados estão relacionados aos aspectos culturais. a competência é da União. CR – os feriados estão dentro do capítulo relacionado à cultura. não poderia ser confessional. Esses feriados religiosos violam a neutralidade do Estado? Fere a simetria? Será que podemos considerar os feriados religiosos como feriados culturais? Existem feriados que. portanto. não violam o dever de neutralidade do Estado. pedindo que fossem retirados os crucifixos das escolas públicas. imagine uma cidade pequena. Existem 3 formas de ensino religioso: a) b) c) Confessional: Ensina os princípios e dogmas de uma determinada religião. a escola não deve impor ao menino. e o aluno optou a se matricular nessa escola. É importante respeitar o ensino de cada um. O argumento principal utilizado pelo CNJ foi que os crucifixos são símbolos da cultura brasileira e. Interconfessional: Ensina os princípios comuns das várias religiões.Feriados religiosos: Seriam constitucionais? No STF. §2º. questionando o estabelecimento de feriados religiosos pelos estados. Os feriados são de competência do Direito do trabalho. O STF.. A Lei de Diretrizes e Bases da Educação não diz se como será o ensino religioso. houve um caso muito semelhante. Sendo o Estado brasileiro um estado laico. ele deve se submeter aos dogmas daquela religião.. Como exemplo. CR). CR). não é o caso do Estado brasileiro. Neste caso. Todavia. O tribunal entendeu que deveria ser feita uma ponderação entre os princípios. a intervenção pode ser: 1) 2) Absoluta: é aquela que obriga a pessoa a assumir uma conduta sob pena da perda da liberdade ou de direitos. Há um trecho do livro do Dworkin. Essas escolas não podem ser obrigadas a ensinar princípios de outras religiões. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 -Laicismo: é uma espécie de anti-religião. Entretanto. existem outros feriados que não estão ligados às questões culturais. Segundo o prof. e não à justiça do trabalho – ☺art. o argumento supracitado não está correto. esse caso possui diversas peculiaridades que impedem que seja considerado um paradigma para a resolução das restrições relativas. decidiu sobre o tema (ver na Constituição Comentada para concursos). Não teria sentido acabar com esses feriados.Direito Constitucional – Prof. estados e municípios (☺art. mas não se deve instalar tais símbolos em qualquer lugar público”. sendo o Estado brasileiro um estado laico? Essa questão foi levantada perante o CNJ. São feriados puramente religiosos. iii. Como exemplo. Ele discute a questão da liberdade religiosa. Mas. A CR não diz qual é o conteúdo a ser adotado em ensino religioso em escolas públicas. O trecho diz o seguinte: “não se deve considerar ilegal símbolos religiosos. Essa questão foi suscitada perante o Tribunal. inegavelmente. e cultura é competência comum – da União. a competência é em relação à cultura. O ateísmo não deixa de ser uma concepção contrária à religião. Entretanto. . mas não quer que ele aprenda a religião da escola. há algumas ações. na decisão da STA 389 (suspensão de tutela antecipada). -Ateísmo: o Estado brasileiro não é um estado ateu. cita-se o caso da realização de provas de concurso pelos adventistas. com o pedido feito foi para retirar o crucifixo dos Tribunais. Será que uma escola privada poderia obrigar os alunos a fazer a matéria da religião? Se a escola é privada. pode-se citar o serviço militar obrigatório em tempo de guerra. 215. onde ele comenta a questão religiosa. Restrições A primeira restrição que se pode mencionar refere-se à invocação da escusa de consciência. Um grupo de mórmons ajuizou uma ação. 210. tanto que no preâmbulo há menção a palavra “Deus”. são culturais. Isso acaba criando um repúdio da pessoa contra aquela religião. O principal é que os estados não teriam competência para estabelecer feriados.

a interceptação telefônica exige a observância de alguns requisitos (também regulamentados pela Lei nº 9296/96).interceptação das comunicações: consiste na interrupção ou intromissão por parte de um terceiro. RE 219. antes de tudo. ou seja. Dentre os autores que defendem este entendimento estão: Tércio Sampaio Ferraz Jr. ii.: Em nome do princípio da segurança pública. informática e telefônica. Segundo deles.: por diversas vezes a Polícia já pegou caixas de Sedex contendo animais silvestres ou até mesmo bombas. 5º. . pessoal ou telefônica. Quanto ao sigilo telefônico. Sepúlveda Pertence). Nelson Jobim) e RE 21729 (Min. Obs.gravação clandestina: é uma gravação ambiental. (Vide Lei nº 9. XII: XII . viola o direito à privacidade (art. .Mediante ordem judicial (para o STF esta é uma cláusula de reserva de jurisdição). sem o conhecimento de um dos interlocutores (é o que alguns autores chamam de escuta telefônica) ou de ambos (interceptação telefônica propriamente dita). Por outro lado. em certos casos. parte da doutrina e o STF têm feito uma interpretação mais restritiva de quais seriam estes dados. o âmbito da proteção não atinge o conteúdo dos dados. . por ordem judicial. realizada por um dos interlocutores. Essa gravação. quando ilegítima. os dados protegidos por este direito seriam apenas os dados informáticos.  Reserva de jurisdição 70 . X). de 1996) Tem como objeto de proteção quatro bens: -a liberdade de comunicação epistolar (carta). .a liberdade de comunicação telefônica. No que tange ao sigilo de dados. interferir no âmbito deste direito do preso. iii.296. Ex2.a liberdade de comunicação telegráfica. mas apenas a sua comunicação.quebra de sigilo: consiste no acesso ao registro ou histórico relativos a determinadas informações de natureza fiscal. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 d) Liberdade de comunicação i.780 – (voto do Min. no último caso. 5º. bancária. Os requisitos são: . X – direito à intimidade e vida privada) e não no inciso XII. Restrições (Intervenções constitucionalmente fundamentadas) Esta é uma inviolabilidade que não é absoluta.: este é um exemplo de uma reserva legal qualificada (a Constituição traz as finalidades que devem ser alcançadas). Segundo o STF: “O sigilo epistolar não pode servir como um escudo protetivo para salvaguardar práticas ilícitas”. . O que se quer dizer é que em determinados casos esta inviolabilidade poderá ser afastada para que prevaleçam razões mais fortes fornecidas por outros princípios constitucionais. Intervenção violadora Uma possível intervenção no âmbito da liberdade de comunicação é a chamada interceptação das comunicações. é preciso diferenciar três conceitos: . e Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Para a compreensão da hipótese de intervenção. sem o conhecimento dos demais.Para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. o sigilo poderá ser restringido – o diretor do presídio poder.é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas. A proteção dos dados estaria em outro dispositivo constitucional (artigo 5º. nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.Direito Constitucional – Prof. salvo.a liberdade de comunicação de dados e . Ex1. Âmbito de proteção A liberdade de comunicação que vamos analisar é especificamente aquela assegurada no art. há outro entendimento no sentido de que o que o inciso XII protege não são os dados em si. de dados e das comunicações telefônicas. mas sim a liberdade da comunicação. Nesse sentido: STF.

cassar. (Nesse sentido: STF. a vida privada. HC 93. Se durante a interceptação descobriu-se outros servidores também estavam envolvidos. dentre eles: a) Bancário.  Isto é o que o Alexy chama de “Norma Fundamental Adstrita” produzida pelo STJ por meio de ponderação de princípios. X  a privacidade é um gênero composto pela intimidade. 71 . Obs. ele quer dizer que tal conteúdo está protegido no inciso X.050). .artigo 5º. XI  inviolabilidade do domicílio.405  é admissível interceptação telefônica no âmbito civil em situação de extrema excepcionalidade quando não houver outro meio para resguardar direitos ameaçados e o caso envolver indícios de conduta criminosa. o que foi recusado pelo funcionário da empresa de telefonia. A jurisdição reserva a intervenção em alguns direitos fundamentais ao Poder Judiciário. LXI (prisão – tirando o flagrante e as transgressões militares. b) Fiscal. contra outros servidores. Âmbito de proteção A Constituição protege o direito à privacidade basicamente em dois dispositivos: Artigo 5º. Este foi o caso concreto em que um familiar fugiu com uma criança contrariando uma ordem judicial.219.artigo 5º. contra outros servidores. o juiz determinou a interceptação telefônica. .: há um entendimento do STJ no sentido de que a boleia de caminhão não será considerada “casa” para fins de crime posse ou porte de arma (Informativo 496: Resp.artigo 5º. Com medo de ser preso. este funcionário impetrou o HC que chegou ao STJ que decidiu pela interceptação. compartilhar ou quebrar o sigilo imposto a processo judicial). Obs. a honra e a imagem. e) Direito à privacidade i. IX (sigilo legal ou constitucionalmente imposto a processo judicial) (inserido após o julgamento do MS 27. mas também.452 foi utilizada esta expressão) que significa que a intervenção no âmbito de proteção de determinados direitos fundamentais só será considerada legítima quando determinada por autoridade judicial. Logo.: Quando o STF fala que a proteção dos dados das comunicações não estaria protegido pelo inciso XII. . inclusive. XII (liberdade de comunicação telefônica – só o juiz pode determinar). quartos de hotel habitados. entram no conceito de casa: escritórios. desta proteção nós podemos extrair a proteção a alguns sigilos. d) Telefônico. LX e 93. XI (inviolabilidade de domicílio). Exemplos de reserva de jurisdição: . HC 203. QO 2424  O entendimento que o STF adotou foi no sentido de que a interceptação produzida para fins de investigação criminal ou instrução processual penal pode ser legitimamente utilizada em processo administrativo disciplinar (PAD) instaurado contra o mesmo servidor e. Artigo 5º. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 O STF criou a chamada “Cláusula de Reserva de Jurisdição” (no Ms 23. a interceptação produzida também poderá ser utilizada contra ele no processo disciplinar. Assim. boleia de caminhão onde o motorista passa a noite. Quando a Constituição protege a intimidade e a vida privada. estabelecimentos comerciais industriais (na parte que não é aberto ao público). Assim.901). O juiz de direito de família já havia tentado todos os meios possíveis para localizá-los. uma prisão só pode ser emanada de uma autoridade judiciária competente). como defende algumas pessoas. O conceito de “casa” deve ser interpretado de maneira extensiva de modo a abranger espaços privados ou reservados onde alguém exerce atividade profissional. 1.Direito Constitucional – Prof.483 – CPI carece de legitimidade para revogar. Decisão importante (prova): Inq. ela será válida não só para o próprio servidor. consultórios. Outra decisão importante (prova): Decisão da 3ª Turma do STJ. c) Informático. com fundamento nos argumentos supracitados.artigo 5º.

o STF entende que seria uma violação por parte de um fiscal fazendário uma empresa para fiscalizar.. em regra. Assim. Não emergencial: por determinação judicial. Estas autoridades são reguladas pela LC 105/01 que permite a quebra do sigilo bancário diretamente.Critério Físico-astronômico: dia = período entre aurora e crepúsculo. municipais) também não podem determinar a quebra do sigilo.223 – Agr. As autoridades fazendárias (fiscais federais. as provas obtidas por este meio seriam consideradas ilícitas. ambiental etc. Obs. alguns conceitos são mais controversos. há alguns critérios para determiná-lo: 1º.Direito Constitucional – Prof. apesar da lei permitir. mas é importante destacar que existem outros locais de proteção que sofrerão uma escala de proteção. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Por outro lado. iii. O Ministério Público. as CPI’s – artigo 58. não pode determinar a quebra dos sigilos. no julgamento do RE 389808 o STF entendeu que: “A LC 105/01 deve ter uma interpretação conforme a Constituição para permitir a requisição apenas com ordem judicial”. Podem ser dividas em dois grupos: Emergenciais: no caso de flagrante delito. O STF.: como se trata de uma cláusula de reserva de jurisdição. também interlocutora da conversa. que o MP poderá requisitar diretamente dados bancários quando a investigação envolver dinheiro público (esta foi uma decisão excepcional). para prestar socorro ou no caso de um desastre. Portanto. Não se confunde com a quebra do sigilo. A casa é o local onde mais se verifica a proteção deste direito. Uma pessoa pública terá uma proteção menor do que aquela dada às pessoas comuns. demonstrou o entendimento de que é lícita a prova consistente em gravação de conversa realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva de conversação (ex. HC 103. ou seja. Ou seja. 3º. Ilegítima (violação): a primeira autoridade que não pode determinar a quebra destes sigilos é a CPI Municipal.Critério de Alexandre de Moraes: dia = utilização conjunta dos dois critérios supracitados. Intervenção violadora a) Quebra do sigilo  pode ser de duas formas: Legítima: as autoridades que podem determinar a quebra dos sigilos (bancário. estudais – decisão do STF na ACO 730. estando no máximo a casa do indivíduo. Contudo. telefônico etc. no julgamento do AI 560. fiscal. Quanto à expressão “durante o dia”. 2º. somente o juiz poderá autorizar esta restrição. como é o caso de carro. Outro órgão que não tem legitimidade é o Tribunal de Contas. as autoridades fazendárias não poderão determinar diretamente a quebra do sigilo bancário. b) Inviolabilidade do domicílio  o próprio artigo 5º traz as hipóteses de restrições legítimas. ou distrital).298. informáticos. 72 . É o mesmo que o ocorre com o tipo de pessoa. Este é um entendimento muito próximo daquela fornecido pelo Código Penal em seu artigo 150. §4º. b) Inviolabilidade de domicílio  STF.325: O atributo da autoexecutoriedade dos atos administrativos não prevalece sobre a garantia da inviolabilidade do domicílio. pode utilizar como prova em um processo para se defender. ii. mas o STF entendeu na decisão do MS 21729.Critério Cronológico: dia = 06h às 18h. §3º (somente aquelas federais – decisão do STF no AI 655. em sede de controle de constitucionalidade difuso. mas esta lei é objeto de diversas ADI’s que ainda não foram julgadas. sendo que a invasão só pode ocorrer durante o dia. estaduais.: a informação que a pessoa recebeu em razão da profissão) – quando não há causa legal ou reserva a pessoa. Esta captação pode ser feita por meio de microfone individual.) são: o juiz. Restrições a) Gravações clandestinas  trata-se de uma gravação feita por um dos interlocutores sem que o outro saiba. existe uma gradação de proteção a depender do local onde a pessoa se encontra.

A Constituição protege o direito de propriedade material e imaterial. b) Desapropriação e Requisição DESAPROPRIAÇÃO REQUISIÇÃO 73 . a indenização não será em dinheiro (mas sim em títulos). a pessoa poderá ter a sua propriedade desapropriada. A única diferença para a desapropriação comum é que. A Constituição faz menção à função social da propriedade urbana (artigo 182. §4º. ou seja. mas ainda precisa de uma legislação infraconstitucional para regulamentá-la (é uma norma de eficácia limitada). defendem que o direito de propriedade pertence ao direito público. Segundo o professor. A consequência jurídica do não cumprimento da função social é desapropriação-sanção. §2º) e rural (artigo 186).Direito Constitucional – Prof. Intervenções a) Artigo 5º. a própria Constituição os determina. como o José Afonso da Silva. Se a propriedade não cumprir a sua função social. b) Bem imóvel rural: artigo 184  a desapropriação-sanção da propriedade rural que não atende a sua função social visa atender o interesse social para fins de reforma agrária. este é o entendimento mais correto. tais como (STF): .Não autoriza invasões de terra por movimentos sociais organizados ainda que a pretexto de promover a reforma agrária (ADI-MC 2213). III  se não cumprir a função social. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 f) Direito de Propriedade i. não obstante ser prévia e justa. III – desapropriação-sanção. No que tange à natureza do regime jurídico do direito de propriedade. nestes casos (sanção).949). Esta desapropriação-sanção só poderá ocorrer em duas hipóteses: a) Bem imóvel urbano: artigo 182. II – IPTU progressivo. ii. as possíveis sanções são: I – parcelamento ou edificações compulsórios. pois quem vai estabelecer os requisitos para o que seja atendida a função social da propriedade urbana será o Plano Diretor do Município (obrigatório para os municípios que possuem mais de 20. civil e administrativo. Assim. Âmbito de proteção O direito de propriedade tem aplicação no direito constitucional. alguns autores. iii. XXIII  a propriedade deverá atender a sua função social. este direito poderá ser restringido. pois a sede do direito de propriedade é a Constituição e toda a sua estrutura está prevista no texto constitucional. XXII  prevê o direito à propriedade.Retirada arbitrária da propriedade sem observância do devido processo legal (MS 23. não porque há um interesse social. No direito constitucional.000 habitantes – quando tem menos não há que se falar em função social da propriedade urbana). XXIII  a propriedade deverá atender a sua função social. . existe uma discussão se seria direito público ou privado. o regime jurídico seria de direito público. Artigo 5º. mas sim por não dar o destino que deveria ser dado. José Afonso da Silva ainda afirma que o que o CC disciplina são as relações civis decorrentes do direito de propriedade e não o direito de propriedade em si. Mas atenção. Quanto aos requisitos da propriedade rural. Restrições a) Artigo 5º. mas vale lembrar que este direito não é absoluto. Mesmo quando a propriedade não cumpre a sua função social não são autorizadas intervenções que não estejam baseadas em uma justificação constitucional.

ainda que o sujeito só planta drogas em parte da propriedade.§3º) e rurais (artigo 191.utilizar o imóvel como moradia sua ou de sua família.Teoria externa. . O direito definitivo é revelado com sua interpretação. Refere-se a bens ou serviços Para atender necessidades emergencial e transitória. É autoexecutória. qual seja: nos casos em que ficar constatado que há trabalho escravo naquela propriedade. Na teoria interna não admite ponderações. o direito fundamental e seus limites constituem um só objeto. .Teoria interna. Há apenas a ocupação temporária da propriedade. d) Usucapião Especial Constitucional  A Constituição prevê duas hipóteses: .se rural: máximo de 50 Hectares e tornar a propriedade produtiva.não possuir outro imóvel (urbano ou rural) . Há uma aquisição da propriedade. parágrafo único). CAI EM PROVA: artigo 184. §4º. São exigidos apenas 05 anos para que possa haver a usucapião. a interpretação apenas revela o direito inicialmente protegido. paga em dinheiro (salvo o artigo 182. através da interpretação que tem um caráter meramente declaratório. Obs. a) Teoria Interna Os limites imanentes ou internos dos direitos fundamentais são fixados a priori. 74 .Glebas em que há o plantio de plantas psicotrópicas. Além disso.: Há uma PEC a ser aprovada pelo Senado que acrescenta mais uma hipótese. c) Confisco (artigo 243)  Traz duas hipóteses: . Decisão no RE 543. são exigidos outros requisitos específicos: . Para atender necessidades e interesses permanentes. nem sopesamento. em abstrato. 9. Pode ser civil ou militar. §5º (são isentos de impostos) e artigo 185 (as pequenas.Bens ou valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas. posterior. Ou seja. MS 26192).se urbano: máximo de 250 m². Quando se limita o âmbito de proteção do direito não é preciso fazer ponderação.Imóveis Rurais (artigo 191). Só haverá indenização se houver dano e sempre. . .6 Restrições aos direitos fundamentais Há duas estratégias para definir as restrições aos direitos fundamentais: .974: o STF entendeu que o confisco será de toda a gleba. médias e produtivas propriedades podem ser desapropriadas para fins sociais. Depende de acordo ou decisão judicial Há indenização prévia. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Refere-se a bens. em regra.Direito Constitucional – Prof.Imóveis Urbanos (artigo 183). . III e artigo 184). A Constituição veda a usucapião de bens públicos: urbanos (artigo 183. justa e. mas não para fins de reforma agrária – STF.

5º. não há a possibilidade de uma lei infraconstitucional limitá-la. significa que a norma independe de condições. 10. Os limites na teoria interna são imanentes ao próprio direito. 10) CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO A SUA EFICÁCIA Existem na doutrina diversas classificações. 75 . Ex. por isso. Por fim. Por outro lado. Dizer que a norma é tem aplicabilidade direta significa dizer que a norma não depende da intermediação de nenhuma vontade ou ato normativo. Na teoria externa o direito fundamental é uma coisa e a restrição é outra coisa diferente. Maior eficácia. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Ex. Exemplo: art. pois difere as normas de eficácia plena das demais. normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que têm aplicabilidade direta. é a mais importante delas. Eficácia é a aptidão (capacidade em potencial) da norma para produzir os efeitos que lhe são próprios. 5º.: Através de interpretação do art. XII. 53. Nesta classificação. todas as normas constitucionais possuem eficácia. Menor eficácia. Isso só será possível diante de um caso concreto e com a utilização do princípio da proporcionalidade (que na verdade é uma regra) e da ponderação. São dois objetos distintos. por quaisquer de suas opiniões. mas a classificação quanto à eficácia de José Afonso da Silva é a mais cobrada em concursos. Só é possível saber o direito definitivamente protegido pela Constituição diante de um caso concreto.Normas constitucionais de eficácia contida. aplicando-se integralmente às hipóteses previstas por ela. Essa característica significa que a hipótese abrangida pela norma não pode ser restringida por nenhuma lei infraconstitucional. Também não há nenhum limite temporal ou outra condição que determine sua aplicabilidade.Direito Constitucional – Prof. De modo. imediata e integral.Normas constitucionais de eficácia plena. não necessita de qualquer lei regulamentadora ou de qualquer ato intermediário para ser aplicável. . . ela se aplica imediatamente aos casos previstos por ela.1 Normas constitucionais de eficácia plena Segundo José Afonso da Silva. que consagra a imunidade parlamentar material. Um deles é o voto do Min. tem-se a adoção da teoria externa. Joaquim Barbosa A importância da compreensão dessas duas teorias para a classificação das normas constitucionais de José Afonso da Silva reside no fato de que esta só é compatível com a teoria interna. Ex. Através dessa interpretação restritiva não é necessário ponderação com outros direitos. Exemplo: na ADI 3510 há dois votos que utilizam claramente essa estratégia. Celso de Melo e o outro é o voto do Min. A última característica. A delimitação do conteúdo definitivamente protegido será estabelecida por limites externos advindos de outros direitos também consagrados na CF/88. o voto de Gilmar Mentes tem uma ponderação entre os direitos da gestante e o direito à vida do feto e. CRFB): O direito à vida protegido pela Constituição não é qualquer vida humana.Normas constitucionais de eficácia limitada. caput. referente à aplicabilidade integral. da CF/88.2: ADI 3510 (art. b) Teoria externa A identificação do conteúdo inicialmente protegido (direito prima facie) deve ser feita da forma mais ampla possível. civil e penalmente. José Afonso da Silva classifica as normas constitucionais em três tipos: . mas daquelas pessoas que já nasceram e são dotadas de personalidade.3: ADPF 54: A maioria dos ministros adotou a teoria interna e através da interpretação eles excluíram o feto anencéfalo do direito à vida. Dizer que a norma é imediata. o que vai variar é apenas o GRAU DE EFICÁCIA. Art. Os Deputados e Senadores são invioláveis. a comunicação de dados é que estaria protegida e não os dados em si. por sua vez. palavras e votos. 53. a teoria dos princípios de Robert Alexy apenas é compatível com a teoria externa. CRFB é restringido o âmbito de proteção do direito relativo a dados.

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Nesta classificação a norma de eficácia plena não admite restrição, mas admite regulamentação. A distinção entre restrição e regulamentação, todavia, é muito tênue e esse é um dos pontos mais fracos dessa teoria.

10.2 Normas constitucionais de eficácia contida A norma constitucional de eficácia contida deve ser associada à norma de eficácia plena, não à norma de eficácia limitada. A escolha do termo “contida” é muito criticada pela doutrina, pois não reflete o real significado da norma. A norma de eficácia contida também é chamada de restringível ou redutível. A rigor, trata-se de normas cuja eficácia poderá ser reduzida (ou seja, não necessariamente é reduzida, mas apenas pode ser). Essas normas têm aplicabilidade direta, imediata e POSSIVELMENTE NÃO INTEGRAL. Só haverá restrição caso o legislador elabore a lei. O exemplo que é cobrado na quase totalidade das provas de concurso é o da norma do art. 5º, XIII, que trata da liberdade do exercício profissional. De acordo com a classificação de José Afonso da Silva, trata-se de norma de eficácia contida, que exige reserva legal qualificada. XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; 10.3 Normas constitucionais de eficácia limitada São normas constitucionais de aplicabilidade indireta e mediata. Enquanto não existir norma regulamentadora, as normas de eficácia limitada terão eficácia negativa (para invalidar ou bloquear legislações contrárias), mas não terão eficácia positiva (aptidão para serem aplicadas ao caso concreto). José Afonso da Silva subdivide-as em: - Normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo - Normas constitucionais de eficácia limitada de princípio programático. As normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo são aquelas que dependem de uma vontade intermediária para dar forma ou estrutura a determinadas instituições consagradas na Constituição (ex: art. 102, §1º, que trata da ADPF). § 1.º A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em § 1º pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93) Quando a ação foi criada na CF/88, não existia regulamentação, que surgiu apenas em 1999. Sendo assim, era impossível o ajuizamento de ADPF antes dessa data. Normas constitucionais de eficácia limitada de princípio programático são aquelas que estabelecem programas de ação (metas/diretrizes/objetivos) a serem implementadas pelos poderes públicos. Um exemplo clássico dessas normas é o art. 3º da CF/88: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. A CF/88 não diz que tipo de medidas serão adotadas para atingir esses quatro fins.

10.4 Normas constitucionais de eficácia absoluta (normas supereficazes) Classificação desenvolvida por Maria Helena Diniz. As normas supereficazes possuem a mesma aplicabilidade que as de eficácia plena. No entanto, segundo esta autora, enquanto as normas de eficácia plena só não podem ser restringidas por lei, as de eficácia absoluta não podem ser restringidas nem por lei, nem por emenda. Para Maria helena Diniz, as normas de eficácia absoluta são as cláusulas pétreas.

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10.5 Normas constitucionais de eficácia exaurida ou esvaída São aquelas normas constitucionais que após terem sido aplicadas exauriram a sua eficácia. Como exemplo, há algumas normas do ADCT, e. g., arts. 2º e 3º: Art. 2º. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País. (Vide emenda Constitucional nº 2, de 1992) § 1º - Será assegurada gratuidade na livre divulgação dessas formas e sistemas, através dos meios de comunicação de massa cessionários de serviço público. § 2º - O Tribunal Superior Eleitoral, promulgada a Constituição, expedirá as normas regulamentadoras deste artigo. Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. 11) DIREITOS SOCIAIS 11.1 Introdução Os direitos e garantias individuais estudados nas aulas anteriores, em sua grande maioria, são direitos de defesa do indivíduo em face do Estado, que exigem abstenção. Por sua vez, os direitos sociais, em sua grande maioria, são classificados como direitos prestacionais, ou seja, exigem do Estado prestações materiais ou jurídicas. Os direitos sociais, quando exigem prestações materiais por parte do Estado, representam um gasto relativamente maior do que os outros, de modo que a questão financeira envolvida adquire especial relevância, em vista do grande impacto que isso traz no orçamento estatal. Nesse contexto, pode-se dizer que cada decisão alocativa de recursos é também uma decisão desalocativa, ou seja, se o Poder Judiciário condena o Estado a pagar determinada despesa na área da saúde, será preciso desalocar recursos de outras áreas para cumprir essa determinação. É o que os autores norte americanos chama de “escolhas trágicas”, expressão muito utilizada pelo STF, a exemplo da STA 175-AGr. 11.2 Reserva do possível Essa expressão surgiu no Direito Alemão, na jurisprudência do Tribunal Federal Constitucional, em uma decisão proferida em 1972, relacionada a vagas em uma universidade. As limitações orçamentárias em determinadas circunstâncias fáticas acabam sendo um obstáculo à plena realização de determinados direitos. Um exemplo bastante elucidativo trata-se do valor do salário mínimo, que embora a CF/88 determine que o seu valor seja compatível com a cobertura de diversas despesas, é sabido que seu valor ainda não é suficiente para tanto. Isso se justifica pois, é preciso ter em mente o impacto orçamentário que o aumento poderia causar. A reserva do possível deve ser observada em três dimensões: (1) possibilidade fática e (2) possibilidade jurídica (3) razoabilidade da exigência e a proporcionalidade da prestação. a) Possibilidade fática

Consiste na disponibilidade dos recursos orçamentários necessários à satisfação do direito prestacional. Todavia, quando se fala em disponibilidade orçamentária para atender determinada demanda deve ser feita uma universalização da prestação. Em outras palavras, a prestação a ser implementada pelo Estado deve ser analisada sob a perspectiva de todos aqueles que se encontrem naquela situação e não apenas do ponto de vista individual. É o princípio da igualdade (ou da isonomia) que orienta essa necessidade de universalização da prestação, exigindo que os direitos fundamentais de terceiros também sejam levados em consideração. Trata-se de uma questão de justiça distributiva, não de justiça comutativa (não há relações meramente bilaterais, a questão envolvida nesses casos é mais complexa, é multilateral). Há autores que propõem a maior utilização de ações coletivas no lugar de ações individuais a fim de solucionar os problemas gerados pelas de demandas dessa natureza.

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A questão da implementação dos direitos sociais pela via judicial é extremamente complexa, principalmente tendo em vista que a parcela da população que tem acesso ao Poder Judiciário é muito pequena e os provimentos judiciais excessivos podem contribuir para o aumento das desigualdades sociais, privilegiando apenas uma parte da população. b) Possibilidade jurídica

Consiste na existência de autorização orçamentária para cobrir as despesas, assim como na análise das competências federativas. É importante frisar que, apesar de ser um dado importante a ser levado em consideração, a possibilidade jurídica não pode ser um obstáculo absoluto para a realização de um determinado direito. c) Razoabilidade da exigência e a proporcionalidade da prestação

O Min. Celso de Mello afirma que “a realização prática dos direitos prestacionais depende da razoabilidade da pretensão individual ou social exigida em face do Estado”. Esses aspectos foram tratados pelo Min. Gilmar Mendes na STA 178. A reserva do possível é matéria de defesa do Estado, não do indivíduo. Portanto, incumbe ao Estado o ônus de sua prova de que não há recursos orçamentários para custear a prestação do direito exigido pelo indivíduo. O Min. Celso de Mello diz que “não basta o Estado invocar genericamente a reserva do possível, é necessário demonstrar a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível”. 11.3 Mínimo existencial Surgiu na Alemanha, em uma decisão do Tribunal Federal Administrativo, em 1953, que passou a ser utilizada pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão. É preciso consignar que essa expressão, na Alemanha, tem uma relevância diferente da que tem no Brasil, tendo em vista que a Constituição alemã não consagra um rol expresso de direitos sociais como se observa em nosso ordenamento. Sendo assim, o Tribunal Federal Administrativo alemão extraiu a noção de mínimo existencial ao princípio da dignidade da pessoa humana, ao princípio da liberdade material e ao princípio do Estado social. No Direito Brasileiro, o mínimo existencial seria um subgrupo menor de direitos sociais, ligado de forma mais íntima à dignidade da pessoa humana. Ao contrário do que ocorre na Alemanha, a Constituição Brasileira é extremamente rica na matéria de direitos sociais, haja vista o extenso rol de direitos previstos. No Brasil, portanto, o principal problema enfrentado não é a consagração formal, mas sim a consagração material, a efetividade dos direitos sociais. O problema que surge em relação ao mínimo existencial não é a aceitação da existência desse subgrupo, mas sim a definição dos direitos que o compõem. A doutrina diverge sobremaneira quanto os critérios para defini-los. Apenas a título de exemplo, Ana Paula Barcelos entende que fazem parte do mínimo existencial: direito à saúde, educação básica, assistência aos desamparados em caso de necessidade (por exemplo, o benefício da LOAS – Lei Orgânica de Assistência Social) e o acesso à justiça (esse último sendo um direito instrumental para pleitear os demais).  Relação entre mínimo existencial e reserva do possível

São três os principais posicionamentos da doutrina na definição da relação entre mínimo existencial e reserva do possível. O primeiro posicionamento, adotado por Daniel Sarmento, entende que os direitos que compõe o mínimo existencial devem ter um peso maior que aquele conferido aos demais, ou seja, o ônus argumentativo do Estado para não implementar aquela prestação será ainda maior. É possível dizer que o mínimo existencial é um princípio e, portanto, se submete à ponderação. O segundo posicionamento, adotado por Ingo Sarlet, é no sentido de que o mínimo existencial não se sujeita à reserva do possível. Segundo ele, o mínimo existencial é uma regra e, portanto, não se submete à ponderação. O entendimento de Ingo Sarlet é semelhante àquele adotado pelo Min. Celso de Mello no RE 482.611, que entende que pela impossibilidade de invocação do poder público da cláusula da reserva do possível sempre que puder resultar de sua aplicação comprometimento do núcleo básico que qualifica o mínimo existencial.  Proibição de retrocesso social

Também chamado de efeito cliquet (expressão utilizada no alpinismo, no sentido de que o alpinista não pode retroceder na escalada) ou de proibição de contrarrevolução social ou proibição da evolução reacionária. Não há na Constituição Brasileira essa proibição da vedação do retrocesso, que é deduzida da segurança jurídica, da dignidade da pessoa humana, do princípio da máxima efetividade (art. 5º, § 1º) e do princípio do Estado democrático e social de Direito.

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(ii) critério residencial associado à opção pela nacionalidade brasileira (ou seja. O segundo posicionamento. Esse doutrinador entende que a proibição ao retrocesso que consiste a um impedimento dirigido aos poderes públicos de reduzir o grau de concretização alcançado por um direito social. 21 Há apenas uma exceção que será vista a seguir. Havia vários casos de filhos de brasileiros nascidos no exterior que eram apátridas porque não residiam no Brasil e tampouco seus pais estavam em terras estrangeiras a serviço do país. de aquisição da nacionalidade. (i) a aplicação do critério funcional (ou seja. não é capaz de atribuir a nacionalidade brasileira à pessoa nascida de pais brasileiros. não eram nacionais de nenhum país. a proibição ao retrocesso atua no sentido de impedir a adoção de medidas arbitrárias ou manifestamente desarrazoadas que reduzam a concretização dos direitos sociais sem qualquer substituição por outras. Na CF/88. geralmente de uma lei. 1 . acrescentando outra hipótese. são dois os critérios usados para se atribuir a nacionalidade brasileira 21 originária: (i) jus soli (critério territorial: é brasileiro nato aqueles que nascem no território brasileiro ) e (ii) jus sanguinis (critério sanguíneo: leva em consideração a ascendência do sujeito). é considerado brasileiro nato o filho de brasileiros que vier morar no Brasil e optar pela nacionalidade brasileira). além da ascendência do indivíduo. sozinha. O primeiro trata-se do entendimento do juiz italiano Zagrebelsky. Mas essa proibição refere-se aos aspectos em relação aos quais existe um consenso profundo na sociedade. Exige-se. atribuído a José Carlos Vieira de Andrade.Critério sanguíneo + Critério funcional 3 . A vedação do retrocesso social se refere às medidas concretizadoras dos diretos sociais: o que a sociedade conquistou e está devidamente consolidado não pode retroceder.1 Espécies Na CF/88. Nesse sentido. 12) DIREITOS DE NACIONALIDADE 12. Seriam. sendo possível sopesá-la (seria um princípio. a CF/88 determina que essa regra. portanto. há dois posicionamentos. os direitos sociais necessitam de uma intermediação. trata-se de uma regra que não se sujeita à ponderação. mais simples.Direito Constitucional – Prof. de acordo com a teoria de Alexy). Acrescentou-se a possibilidade de ser brasileiro nato a criança nascida de pais brasileiros que for registrada perante a autoridade competente. seria possível analisar essa vedação em cada caso concreto. Em 2007. Sendo assim. o direito de nacionalidade é dividido em duas espécies. o que acabou por resultar na ocorrência do conhecido “caso dos brasileirinhos apátridas”. 79 . de modo que se o país de seu nascimento e residência aplicasse apenas o critério do jus sanguinis. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Para que possam ser usufruídos no caso concreto.Critério territorial Nacionalidade originária antes da EC 54/2007 2 . de acordo com a classificação de José Afonso da Silva como diretos constitucionais de eficácia limitada. Em relação ao critério sanguíneo. Confere ao sujeito a caracterização de brasileiros natos. a CF/88 só consagrava essas três situações como possibilidades de adquirir a nacionalidade brasileira originária. é considerado brasileiro nato o filho de brasileiros cujo pai ou a mãe estiver a serviço do Brasil no exterior). a) Nacionalidade primária ou originária A primeira espécie de direito de nacionalidade é aquela que o sujeito adquire com o seu nascimento. Segundo o autor português. veio a EC 54.Critério sanguíneo + Critério residencial + Opção pela nacionalidade Até 2007. Quanto à possibilidade ou não de ponderação do proibição do retrocesso.

Trata-se da contraposição da alínea “a”. Como se trata de opção personalíssima. i. a não ser que a pessoa expressamente manifestem sua contrariedade em adquirir outra nacionalidade. De acordo com essa parcela da doutrina. havidos ou não da relação do casamento. Nessa hipótese. proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”). nossas duas primeiras constituições adotaram esse tipo de naturalização (que perdurou de 1824 a 1934). São brasileiros: I .Critério sanguíneo + registro Vejamos os dispositivos da CF/88: Art. Há quem entenda. são os chamados brasileiros naturalizados. desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil. de 2007). em qualquer tempo. ou por adoção. Percebe-se. que no caso de adoção deve ser reconhecida a nacionalidade brasileira originária. não é necessário que os dois pais sejam brasileiros. depois de atingida a maioridade. pela nacionalidade brasileira. ocorre pelo simples fato de a pessoa estar residindo em um país estrangeiro.natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil. b) Nacionalidade secundária ou adquirida Trata-se dos casos em que o indivíduo adquire a nacionalidade por ato de vontade. 12 é taxativo. Dentre os que se posicionam dessa maneira. Naturalização tácita Também conhecida como grande naturalização. Já na CF/88 não há previsão de naturalização tácita. desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem. Nacionalidade originária e adoção Uma questão que sempre surge quando se trata da nacionalidade é a adoção. o filho não é considerado brasileiro nato.Critério sanguíneo + Critério funcional 3 . i. de pai brasileiro ou mãe brasileira.Critério sanguíneo + Critério residencial + Opção pela nacionalidade 4 . b) os nascidos no estrangeiro. ainda que de pais estrangeiros. 12. da CF/88 (“§ 6º . pois. 227.Direito Constitucional – Prof. outros autores entendem de forma diversa. o rol de hipóteses do art. Parte da doutrina entende que a adoção não pode ser utilizada como critério de atribuição de nacionalidade brasileira originária (é o posicionamento de Valério Mazzuoli). No entanto. desde que estes não estejam a serviço de seu país. A adoção é um critério que a constituição consagra como critério de atribuição de nacionalidade brasileira? A doutrina diverge sobre o tema.Os filhos. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 1 . terão os mesmos direitos e qualificações. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 54. c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira. No Brasil. Para que não seja reconhecida a nacionalidade brasileira originária. Existem duas formas de naturalização: tácita ou expressa. a partir do disposto no art. 80 . é necessário que ambos os pais estejam a serviço de seu próprio país ou que um deles esteja apenas acompanhando o cônjuge. § 6º.Critério territorial Nacionalidade originária depois da EC 54/2007 2 . a pessoa não poderá fazer essa opção da nacionalidade. É uma forma de adquirir a nacionalidade que é bastante comum nos países em formação. que o critério territorial comporta uma exceção: nos casos de pais a serviço de país estrangeiro. pode-se citar Alexandre de Morais.

§ 1º. (2) no caso das pessoas originárias de países de língua portuguesa (Açores. também é chamada de naturalização quinzenária). 12. com exceção dos casos já previstos na CF/88. Segundo o entendimento do STF. Está prevista no art. é importante frisar que a Constituição veda expressamente. se houver reciprocidade em favor de brasileiros. salvo os casos previstos nesta Constituição.A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados. II. no art. mas tem os direitos de um brasileiro. 12. adquiram a nacionalidade brasileira. desde que requeiram a nacionalidade brasileira. 12. O outro critério refere-se à segurança nacional. de 1994)”. Veja-se o que a CF/88 diz a respeito desses cargos: 81 . há um direito subjetivo à aquisição da nacionalidade quando os requisitos são cumpridos. hipótese essa em que se exige apenas um ano de residência e idoneidade moral. A CF/88 prevê a naturalização em duas formas:  Naturalização expressa ordinária: pode ser adquirida de duas maneiras: (1) na forma da lei (Lei 6. Naturalização expressa Como o nome já diz. Guiné-Bissau. que a lei estabeleça diferenças de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados. II. serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro. inexistência de condenação penal. 12. Gamão. salvo nos casos previstos nesta Constituição. § 2º.  Naturalização expressa extraordinária: a CF/88 estabelece três requisitos. a opção pela nacionalidade brasileira. “a”: “os que. a ressalva feita no texto constitucional nos leva a entender que esses portugueses têm os mesmos direitos que os brasileiros naturalizados. não há direito público subjetivo à aquisição da nacionalidade. Está prevista no art.Direito Constitucional – Prof. aquilo que vale para o brasileiro nato não vale para os portugueses na forma do art. 12. ou seja. § 2º . não se trata de mero ato discricionariedade do Estado. “b”: “os estrangeiros de qualquer nacionalidade. No entanto.815/80. 12. residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal. § 1º: “ Aos portugueses com residência permanente no País. é necessário que haja reciprocidade por parte de Portugal. Trata-se. Um dos critérios refere-se à linha sucessória da Presidência da República (qualquer pessoa cujo cargo esteja na linha sucessória do presidente da república deve ser brasileiro nato). por se tratar de um ato de soberania estatal.(Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3. 15 anos de residência (e. Portanto. § 3º): A CF/ adotou dois critérios para atribuir determinados cargos apenas a brasileiros natos. 112 e 115.” A CF/88 não diz se os direitos conferidos aos portugueses que possuem essa quase-nacionalidade são os mesmos dos brasileiros natos ou se serão aqueles dos brasileiros naturalizados.). etc. 12. em razão da expressão utilizada no dispositivo (“desde que requeiram”).2 Quase-nacionalidade É a hipótese em que a pessoa não tem a nacionalidade brasileira. na forma da lei. 12. de um ato discricionário do Governo brasileiro. Para que isso ocorra.3 Diferenças de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados Pode a lei estabelecer diferenças de tratamento ente brasileiros natos e naturalizados? Ou essa possibilidade é restrita à Constituição? Em primeiro lugar. é aquela adquirida pelo sujeito depois de pedido expresso. exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral”. portanto. quais sejam. Esta hipótese é permitida apenas para portugueses. § 2º) ou. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 ii. No caso da naturalização expressa ordinária. A CF/88 prevê quatro tipos de distinção de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados:  Para determinados cargos (art. arts. A previsão dessa quase-nacionalidade está no art. por isso.

82 . vedada a recondução. 222 . por sentença judicial. Em que pese o entendimento adotado por José Afonso da Silva. 89.São privativos de brasileiro nato os cargos: I . Nessa hipótese.A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos. praticado antes da naturalização.)II . b) de imposição de naturalização. ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: (. a perda não é definitiva. (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3. como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis. Nessa hipótese. da CF/88 e prevê duas exceções: § 4º . (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3. § 1º).de Ministro de Estado da Defesa(Incluído pela Emenda Constitucional nº 23. No caso do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.de oficial das Forças Armadas. Está prevista art. com mais de trinta e cinco anos de idade. VII): Art. dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Estão na linha sucessória do Presidente § 3º .de Ministro do Supremo Tribunal Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36. em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. LI) “Nenhum brasileiro será extraditado. 103. 222) Art. IV . podendo a pessoa readquiri-la.de Presidente do Senado Federal. ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. 89. em caso de crime comum... a perda é definitiva. perde a nacionalidade brasileira. VII . § 4º. uma vez cancelada.4 Hipóteses de perda da nacionalidade A CF/88 consagra duas hipóteses em que o brasileiro poderá perder sua nacionalidade:  Ação de cancelamento da naturalização: obviamente aplicável apenas aos brasileiros naturalizados. VI . quando esses praticam atividades praticadas nocivas aos interesses nacionais (ação cuja competência de julgamento é do juiz federal). V . e dele participam: (. III .. de 1994)  hipótese válida UNICAMENTE para o brasileiro naturalizada. II . salvo o naturalizado. sendo dois nomeados pelo Presidente da República. ao brasileiro residente em estado estrangeiro. o brasileiro naturalizado poderá ser naturalizado mesmo na hipótese ter sido praticada depois da naturalização. todos com mandato de três anos.Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I .  Naturalização voluntária: casos em que o brasileiro. salvo no casos: (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3.  Seis assentos no Conselho da República (órgão consultivo do presidente da República para assuntos graves – art. a maioria da doutrina entende que quando um brasileiro nato perde a sua nacionalidade ele só pode readquiri-la através da naturalização. de 1994).de Presidente da Câmara dos Deputados. “b”. adquirindo a nacionalidade de outro país. de 1994) a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira.Direito Constitucional – Prof. de 2002)  Extradição (art. na forma da lei”.seis cidadãos brasileiros natos.  Propriedade de empresa jornalística (art.adquirir outra nacionalidade. 12. que deve ser necessariamente brasileiro nato (art. de 1999) Cargos importantes para a segurança nacional Pergunta-se: Presidente do CNJ pode ser um brasileiro naturalizado? Não.) VII . § 4º .tiver cancelada sua naturalização. 5º.de Presidente e Vice-Presidente da República. Isso porque o Presidente do CNJ é o Presidente do STF.da carreira diplomática. 12.. pela norma estrangeira. O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República.

costuma ser dividido pela doutrina em (1) sufrágio capacitário (leva em consideração alguma capacidade do indivíduo. A primeira característica do voto é o fato de ele ser direto (lembrando-se que se trata de cláusula pétrea).” A segunda característica do voto é que ele é igual para todos. a periodicidade do voto é consequência lógica da periodicidade das eleições). (2) sufrágio censitário (leva em consideração alguma situação econômica – era o caso da Constituição de 1824). farmacêuticos e veterinários que estejam prestando serviço militar obrigatório (lei 5. 14. art. o voto é obrigatório para alguns e facultativo para outros. 4º) porque deixaram de prestá-lo à época correta. geralmente intelectual). O voto e o alistamento eleitoral são obrigatórios para os eleitores que tenham entre 18 e 70 anos. São eles: a) b) Estrangeiros: mas há uma única exceção. 81. pois haviam sido aprovados no vestibular. Existem três espécies de direitos políticos positivos previstos na CF/88: a) Direito de sufrágio É a essência do direito político. Não é possível o voto mediante procuração. far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga. maiores de 70 anos e para os analfabetos (art.1 Direitos políticos positivos São aqueles que conferem ao indivíduo a participação na vida política do Estado: votando.Direito Constitucional – Prof. 13. Existem duas espécies de sufrágio: o universal e o restrito. sendo votado. por sua vez. na forma da lei.obrigatórios para os maiores de dezoito anos. nesses casos em que o alistamento e o voto são facultativos.292/67. o voto é personalíssimo. pelo Congresso Nacional. dentistas. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República. afinal. Além dessas características. 1º .facultativos para: a) os analfabetos. sem interferências. Conscritos: o conceito de conscrito se estende aos médicos. não abrange apenas os jovens de 17 e 18 anos que estão cumprindo o serviço militar obrigatório. c) Elegibilidade 83 . Esse último. O escrutínio secreto ocorre justamente para que o voto ocorra de maneira livre. o voto e o alistamento são facultativos para os que têm entre 16 e 18 anos. Por fim. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 13) DIREITOS POLÍTICOS Os direitos políticos costumam ser divididos em positivos e negativos. participando de plebiscito. § º): § 1º . apesar de elencar algumas condições exigidas para o exercício do sufrágio. Por sua vez. o voto é livre. A CF/88 adota um sufrágio universal. No entanto. A terceira característica do voto é que ele é periódico (também é cláusula pétrea. c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial. independentemente de capacidade intelectual ou condição econômica. do mesmo voto que é possível que haja maiores de 70 anos alistados e que não votam. é o direito de votar. referendo ou de iniciativa popular. Atenção. que é o caso dos portugueses portadores da quase-nacionalidade. II . é bom lembrar que é possível que um analfabeto seja alistado e não votam. (3) Sufrágio restrito em razão do sexo (no Brasil as mulheres só passaram a votar a partir da reforma eleitoral de 1934). a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga. ou seja. existe uma exceção prevista na CF/88 sobre o voto direto: o art. Existem algumas pessoas que são consideradas inalistáveis. b) Alistabilidade Trata-se de capacidade eleitoral ativa.. 81 traz a hipótese de eleição do Presidente e do VicePresidente mediante voto indireto: “Art. Além disso. b) os maiores de setenta anos.O alistamento eleitoral e o voto são: I .

São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos. Vejamos o art. Art.§ 5º O Presidente da República.§ 4º . Sobre o tema.Para concorrerem a outros cargos. A diferença entre sucessão e substituição é que a primeira é definitiva e a segunda é temporária. VicePrefeito e juiz de paz. III . 14 .se contar menos de dez anos de serviço. a) Inelegibilidades Existem duas espécies de inelegibilidades: absolutas e relativas. Deputado Estadual ou Distrital. b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal. Prefeito.  salvo o caso dos portugueses. 11. ou seja. Essa idade mínima é exigida no momento da posse. São duas restrições:  Para concorrer ao mesmo cargo. conforme dispõe o art. d) dezoito anos para Vereador. Em outras palavras.504/97. 84 . 14 da CF/88: § 3º . na forma da lei: I .a idade mínima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador.São condições de elegibilidade.o pleno exercício dos direitos políticos. Esta previsão está contida na Lei 9. já que é uma exceção (é a única condição de elegibilidade exigida na data da posse. V .a nacionalidade brasileira.O militar alistável é elegível.14. os Prefeitos e quem os houver sucedido. a restrição que existe é aquele referente à reeleição. em relação a cargos do Poder Legislativo não sofrem as restrições que aqui vamos estudar. Já as inelegibilidades relativas podem ocorrer:  Em relação a alguns cargos: o Eletivos: refere-se SEMPRE a cargos do Poder Executivo. A CF/88 determina que são absolutamente inelegíveis:   Os inalistáveis (estrangeiros e conscritos) Os analfabetos. Art. todas as demais condições e hipóteses de inelegibilidade são examinadas no momento do registro da candidatura. No Brasil. o Presidente da República. são o oposto do já visto anteriormente. o Não eletivos: O primeiro cargo não eletivo refere-se aos militares. § 2º.488/SP. atendidas as seguintes condições: I . ou seja. é o direito de ser votado. em seu art. ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente.Direito Constitucional – Prof.o alistamento eleitoral. não existe. c) vinte e um anos para Deputado Federal. VI . os Governadores de Estado e do Distrito Federal. ver o RE 366.2 Direitos políticos negativos São aqueles que impedem ou restringem a participação do indivíduo na vida política do Estado.a filiação partidária. 14 .  Para concorrer a outro cargo. IV . de 1997). Art. Muita atenção com relação a isso. § 8º: § 8º . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 É a capacidade eleitoral passiva. a restrição é de que o indivíduo se desvincule do cargo que ocupa no mínimo 06 meses antes da eleição (Caso Aécio e Anastasia). os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. As inelegibilidades absolutas só podem ser estabelecidas pela Constituição e não admitem desincompatibilização (a pessoa não pode fazer nada para corrigir a inexigibilidade). no qual o STF entendeu que a simples substituição não deve ser computada para fins de reeleição. em que há reciprocidade II .o domicílio eleitoral na circunscrição. deverá afastar-se da atividade. 13. a plena cidadania (é a idade mínima exigida para concorrer a qualquer cargo eletivo) é adquirida com 35 anos.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 16. 14 § 6º .

há duas decisões importantes do Supremo: RE 633. de 2004) Em razão do parentesco ou inelegibilidade reflexa (não confundir com a súmula do nepotismo) Também está relacionada a um grau de parentesco com ocupantes do Poder Executivo. Um exemplo disso é o que ocorreu com o Antony Garotinho e a sua esposa. salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição. no território de jurisdição do titular. Outro caso. “e”: Art. as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público.. relativamente a seus membros: (. Rosinha Garotinho.Direito Constitucional – Prof. Anthony Garotinho foi eleito governador do Estado do RJ. cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I .) III .. se este se afastar até 06 meses antes das eleições. conforme dispõe o art. ou até mesmo à reeleição permitida para o titular. observadas. a união estável. Essa Lei foi alterada recentemente pela LC 135/2010 (lei da ficha limpa). Foi o que ocorreu com Rosinha Garotinho. Como era seu primeiro mandato como Governador.dedicar-se à atividade político-partidária.703: O STF entendeu que a aplicação da Lei da Ficha limpa às eleições de 2010 seria violadora ao princípio da anterioridade eleitoral (já que a lei da ficha limpa foi publicada no mesmo ano das eleições). a união homoafetiva estável. Parentes consanguíneos ou afins até o 2º grau (ou por adoção – o que abrange também os filhos de criação). parágrafo único. o cônjuge ou os parentes poderiam concorrer à eleição de governador em 2002. será agregado pela autoridade superior e. do Distrito Federal. § 5º. 15. Aos juízes é vedado: (. ADC 2930 e ADI 4578: Em relação ao mérito da Lei da ficha limpa. se desincompatibilizando 06 meses antes. passará automaticamente. do Presidente da República. Sobre essa lei.cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado. estabelecerão a organização. o STF definiu que a Lei da ficha limpa não viola o princípio da irretroatividade e nem o princípio da presunção da inocência.  Lei complementar 64/90: Essa lei pode trazer outras inelegibilidades. Anthony Garotinho se candidatou a Presidente da República. para a inatividade. até o segundo grau ou por adoção. que foi declarada constitucional pelo STF. trata-se da inelegibilidade dos que ocupam cargos de juízes (art. É vedada a cassação de direitos políticos. Em 2002. casamento apenas religioso). o cônjuge ou os parentes poderão concorrer a outros cargos.  hipótese de perda II . mas ele não quis. no ato da diplomação. também possuem inelegibilidade relativa os membros do MP. 95.. Pode ser: o o Para cônjuge (a palavra cônjuge deve ser interpretada em seu sentido amplo: abrange os companheiros.  Art.  hipótese de suspensão 85 . Havendo a possibilidade de reeleição para o titular.as seguintes vedações: e) exercer atividade político-partidária. 128 . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 II . Como ele tinha possibilidade de reeleição. Hipóteses de perda e suspensão dos direitos políticos Estão previstos no art.incapacidade civil absoluta. Além disso.) II . cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45. Em 1998. ele poderia ter se candidatado à reeleição. discutiu-se se ela violava o princípio da presunção da inocência e também colocou-se em questão se as condenações anteriores da lei seriam capazes de configurar as inelegibilidades nela descritas. de Governador de Estado ou Território.se contar mais de dez anos de serviço. Sobre as questões.§ 7º . esse mandato de Rosinha é contado como se fosse o segundo de Rosinha. 128. de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito. 15 da CF/88: Art. que acabou ganhando as eleições. tendo como vice Benedita da Silva. se eleito.Leis complementares da União e dos Estados.§ 5º . III): Parágrafo único. No entanto.São inelegíveis. o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins. 14 . impossibilitando que Anthony Garotinho ou qualquer de seus parentes disputassem o cargo na eleição de 2006.

VIII. De acordo com o que define.reforma constitucional.) "Nesse sentido. o instituto. qual seja. são aqueles catalogados no art. assim. vale dizer. pertence ao povo. Assim. quando desenvolveu o tema em sua dissertação de mestrado defendida em 1976. O hiato constitucional. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 III . mas se atribui um novo sentido interpretativo. a dinâmica constitucional (Garcia Pelayo) pode ser caracterizada como “.. pelo qual a “letra fria” do texto é mantida. E quem compõe o povo? Os integrantes do povo. Partindo dessa ideia. apontava como titular a nação. qual seja. A perda difere da suspensão por se tratar a primeira de instituto definitivo. . 14) PODER CONSTITUINTE 14.. como determinaremos ao tratar das formas de expressão do poder constituinte originário. 5º. O exercício do poder constituinte. a constante tentativa de adaptar o texto político às novas realidades-valores sociais. Apesar disso.”. nos termos do art.1. poderá surgir espaço para o denominado “momento constituinte” democrático e. nos exatos termos da realidade social evolutiva. 14.convocação da Assembleia Nacional Constituinte e elaboração de nova Constituição. enquanto durarem seus efeitos. destacando-se: . por meio do panfleto denominado “¿Que é o terceiro Estado?” (“Qu’est-ce que le tiers État?”). . intervalo. mediante supressão. . a “Constituição política” e a “sociedade” ou “realidade social”. para Temer.  hipótese de suspensão IV .hiato autoritário. o abade de Chartres. seguindo a tendência moderna. diante da lacuna poderá também ser verificada a necessidade de mudança no sentido interpretativo da norma posta. lembramos que seu grande teórico. quando inexistente. o que. o parágrafo único do art. diante da manifestação do poder constituinte originário. Distingue-se. 86 .improbidade administrativa. a “revolução” deve ser encarada “. verifica-se quando há um choque (ou “divórcio”) entre o conteúdo da Constituição política (uma das formas do direito legislado) e a realidade social ou sociedade. dará margem a Hiato Constitucional ou. § 4º. 37.  hipótese de suspensão Vedar a cassação significa proibir que a pessoa seja alijada de seus direitos políticos arbitrariamente. a elaboração de novo documento que encontre legitimidade social.: para as provas.. como aponta a doutrina moderna. que o hiato constitucional caracteriza verdadeira lacuna. já desenvolvido no item 3. como uma quebra do processo político e histórico normal da organização política”.. (Obs. está reservado a ente diverso do povo.  a maioria da doutrina entende se tratar de hipótese de perda V . como já o fizemos anteriormente. 12 da CF/88.mutação constitucional. titularidade de exercício do poder. A partir da quebra do processo constitucional. sabendo do conceito clássico exposto por Sieyès. Emmanuel Joseph Sieyès. também chamado pelo autor de revolução. nos termos do art.recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa.condenação criminal transitada em julgado. entendemos que vários fenômenos poderão ser verificados. em particular. modificação ou acréscimo de normas constitucionais (sendo nesta última situação derivado do originário.Direito Constitucional – Prof.2 Hiato constitucional (revolução — mutação — reforma — hiato autoritário) A expressão “hiato constitucional” se deve a Ivo Dantas. por fim. Dantas analisa a relação entre o “direito legislado”. se desejarem. Revolução.. 1. interrupção de continuidade. diante da não correspondência entre o texto posto e a realidade social. da mutação constitucional.1 Introdução O poder constituinte pode ser conceituado como o poder de elaborar (e neste caso será originário) ou atualizar uma Constituição. A titularidade do poder constituinte. Ainda. adotar o posicionamento de que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo.º da CF/88 estabelece que todo poder emana do povo..

por exemplo. Um exemplo dessa proibição.Permanente: é um poder que não se esgota no seu exercício. A doutrina majoritária entende que no caso do DF há um poder constituinte decorrente. o poder constituinte originário se encontra fora o ordenamento jurídico.Autônomo: cabe apenas a ele escolher a ideia de direito que irá prevalecer em um determinado Estado. 25. § 1º . de modo que a escolha do poder constituinte originário poderá ser legítima ou não de acordo com a correspondência entre o conteúdo escolhido e os valores da comunidade (legitimidade objetiva) e em razão dos responsáveis pela elaboração da Constituição (legitimidade subjetiva). possuem Lei Orgânica. o que não poderia ser admitido. . São elas: a) Características do Poder Constituinte Originário . seria a impossibilidade de se determinar a pena de morte em razão da existência desse direito fundamental já consolidado nessa ordem constitucional. Esse poder constituinte originário tem algumas características essenciais que o diferencia dos demais.Direito Constitucional – Prof. fazendo com que haja a manifestação do poder constituinte derivado reformador.Inalienável: ele nunca poderá ser retirado de seu verdadeiro titular (ainda que muitas vezes o seu exercício seja usurpado. Um outro limite que Jorge Miranda não cita. . a) Previsão constitucional: Art. (2) direito natural e (3) normas de direito internacional. 87 .São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. Atualmente. o que o torna ilegítimo). uma vez que a Lei orgânica Municipal tem como fundamento de validade a Constituição Estadual. diversamente dos Estados. 25.Incondicionado juridicamente pelo direito positivo. por exemplo. Emmanuel Joseph Sieyès. mas que é possível encontrar na doutrina. Já que ele está fora do direito positivo. . Como o ordenamento jurídico inicia-se unicamente a partir da Constituição. 14. no caso dos municípios não haveria que se falar em poder constituinte decorrente.3 Poder constituinte originário É o responsável pela elaboração de uma nova constituição. essa característica tem sido relativizada por alguns autores como. Esse poder é chamado de constituinte originário. Existem várias espécies de poder constituinte.Incondicionado: Não está submetido a nenhuma norma formal ou material. Esse autor português aponta algumas limitações materiais que poderiam ser impostas ao poder constituinte originário. por meio das emendas constitucionais. dentre as quais é possível elencar três tipos: (1) valores éticos da comunidade. . observados os princípios desta Constituição.4 Poder Constituinte decorrente É aquele atribuído aos estados membros de uma federação para a elaboração de constituições próprias. o vácuo de correspondência poderá sinalizar a necessidade de manifestação (formal) do poder de reforma. seu grande teórico. A par dessas três características. CF/88 e art. Jorge Miranda. Nesse sentido. pois é ele quem cria/constitui o ordenamento jurídico. Art.Inicial: não há nenhum outro poder antes ou acima dele. 11 dos ADCT (dos quais se extrai o princípio da simetria). o poder originário tem natureza de poder político ou de fato. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem. que impede que os direitos fundamentais conquistados por uma sociedade sofram um retrocesso quando da criação de uma nova constituição. de natureza próxima ou idêntica da Constituição. Não se pode esquecer que o titular desse poder é o povo ou a nação. Por sua vez. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Em outro sentido. segundo o entendimento majoritário. é a proibição de retrocesso (aqui visto em uma perspectiva diferente da vedação de retrocesso social). seria um poder decorrente de outro poder decorrente. já que não existe diferença na natureza jurídica da Constituição estadual e da Lei Orgânica do DF. apontava outras três: . o abade de Chartres. O DF e os Municípios. 14.

28. e no último domingo de outubro.. Normas de observância obrigatória implícitas ii. observado pelas Constituições Estaduais. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos.Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais.A QUESTÃO DA AUTONOMIA DOS ESTADOS-MEMBROS (CF. 61. §§ 1º A 5º) IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O ESTADO-MEMBRO. art. quanto ao mais. o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. perda de mandato. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 § 2º . no âmbito municipal). Art.Normas que estabelecem competências para os poderes (exemplo: ADI 1981): . votar a Lei Orgânica respectiva. no prazo de um ano. contado da promulgação da Constituição Federal. Não há critérios objetivos estabelecidos para a sua determinação. impedimentos e incorporação às Forças Armadas. Normas de observância obrigatória expressas Exemplos: art. portanto. ADI 486: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE .PADRÕES NORMATIVOS QUE SE IMPÕEM À OBSERVÂNCIA DOS ESTADOS-MEMBROS EM TEMA DE REFORMA DE SUA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO . realizar-se-á no primeiro domingo de outubro. constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes. O modelo estabelecido pela CF/88 deve ser.) § 1º . o STF costuma se referir às normas de observância obrigatória.Cabe aos Estados explorar diretamente. e a posse ocorrerá em primeiro de janeiro do ano subsequente. Estão consolidadas na jurisprudência do STF. bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. Promulgada a Constituição do Estado. CONDICIONAR A REFORMA DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL À APROVAÇÃO DA RESPECTIVA PROPOSTA POR 4/5 (QUATRO QUINTOS) DA TOTALIDADE DOS MEMBROS INTEGRANTES DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA . aplicando. Parágrafo único. 27. o disposto no art. Art. composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal. 75: Art. 27. da CF/88 e art. em segundo turno. mediante lei complementar. respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual. vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. § 1º. caberá à Câmara Municipal. e pelo Prefeito. à organização. (.Os Estados poderão.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 5. elaborará a Constituição do Estado.Direito Constitucional – Prof. para integrar a organização.EXIGÊNCIA QUE VIRTUALMENTE ESTERILIZA O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO REFORMADORA PELO PODER LEGISLATIVO LOCAL .Princípios básicos do processo legislativo (exemplo: art. 11. Essas normas podem ser divididas em duas espécies: i. 77. no que couber.AÇÃO DIRETA PROCEDENTE. para mandato de quatro anos. se houver. no âmbito estadual. ART. 88 . 28. 75.INCONSTITUCIONALIDADE CARACTERIZADA .PROCESSO DE REFORMA DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. com poderes constituintes.O SIGNIFICADO DA CONSTITUIÇÃO E OS ASPECTOS DE MULTIFUNCIONALIDADE QUE LHE SÃO INERENTES . instituir regiões metropolitanas. § 1º  matérias cujo projeto de lei é de iniciativa privada do Presidente da República na esfera federal só podem ser propostos pelo Governador. observado. licença. 60. Art. por isso a dificuldade de se saber quais são. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se. obedecidos os princípios desta. imunidades. do ano anterior ao do término do mandato de seus antecessores. inviolabilidade. em primeiro turno. A eleição do Governador e do Vice-Governador de Estado. que serão integrados por sete Conselheiros. os serviços locais de gás canalizado. EM DIVERGÊNCIA COM O MODELO INSCRITO NA LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA. 25) SUBORDINAÇÃO JURÍDICA DO PODER CONSTITUINTE DECORRENTE ÀS LIMITAÇÕES QUE O ÓRGÃO INVESTIDO DE FUNÇÕES CONSTITUINTES PRIMÁRIAS OU ORIGINÁRIAS ESTABELECEU NO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: "É NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE SE LOCALIZA A FONTE JURÍDICA DO PODER CONSTITUINTE DO ESTADO-MEMBRO" (RAUL MACHADO HORTA) . Cada Assembleia Legislativa. de 1995) § 3º .sêlhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral. remuneração. São elas: . Parágrafo único. aglomerações urbanas e microrregiões. na forma da lei.. no prazo de seis meses. Dentro desse princípio da simetria. ou mediante concessão. em dois turnos de discussão e votação.

é preciso fazer um alerta. As normas da ADCT não perderam a vigência nem a validade e sim a eficácia. ii. 151-162 LEXSTF v. CELSO DE MELLO. de estado de defesa ou de estado de sítio. ADCT): Art. Esse poder tem características totalmente diferentes do poder constituinte originário. 174.do Presidente da República. cada uma delas. em ambos. b) Limitações ao poder constituinte reformador São quatro tipos de limitações que podem ser impostas ao poder reformador/derivado: i. Relembra-se que ele é distinto do Poder Constituinte Revisor que não pode mais ser exercido (Art. § 2º . Relator(a): Min. o poder constituinte derivado é:    a) Previsão Secundário Limitado Condicionado pela Constituição Federal CF/88. em dois turnos.5 Poder Constituinte reformador Também chamado de poder constituinte derivado ou instituído.A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional. o Min. 3º. 2007. IV . julgado em 03/04/1997. foi a única constituição brasileira na qual existia uma limitação temporal: ela tinha um dispositivo que dizia que durante um período de 4 anos (de 1824 a 1828) não poderia haver nenhuma modificação na Constituição. § 4º . 60. § 3º . Limitações circunstanciais 89 . A revisão constitucional será realizada após cinco anos. 96.Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I . 60: Art. Limitações temporais: Impedem a alteração da constituição durante um determinado período de tempo com o objetivo de assegurar estabilidade à nova Constituição.Requisitos básicos para a criação de CPI (Art. 2007. com o respectivo número de ordem. p. manifestando-se.a separação dos Poderes. contados da promulgação da Constituição. 28-50) . § 5º . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 (ADI 486. 29.A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I .A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. § 1º .A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal.os direitos e garantias individuais. universal e periódico. Assim como o poder constituinte decorrente. 58. em sessão unicameral. III . secreto. dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal.o voto direto. três quintos dos votos dos respectivos membros. Todavia. II . a existência de uma limitação temporal no art.a forma federativa de Estado. No ano de 2011. § 3º).Direito Constitucional – Prof. n. II . 337. 857. pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional. n. pela maioria relativa de seus membros. p. § 5º. III . no mínimo. equivocadamente na opinião do Professor (RE 587008). 60. Na CR/88 não há nenhuma limitação temporal ao poder constituinte derivado. DJ 10-11-2006 PP-00048 EMENT VOL-02250-1 PP-00001 RTJ VOL-00201-01 PP-00012 RT v.de um terço. 3º. art. A Constituição de 1824 em seu art. Toffoli mencionou. Tribunal Pleno. 14. considerando-se aprovada se obtiver.de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação.

é o de que o art. Essas limitações circunstanciais estão dispostas no art. trata-se do único legitimado para propor tanto leis e quanto EC sozinho. Além do Presidente. iii. §2º). a PEC será discutida em cada casa do CN (geralmente inicia-se a discussão na Câmara dos Deputados). Além dos parlamentares. através da iniciativa popular (+1% eleitorado nacional.Direito Constitucional – Prof. não é flexível). § único). se for decretado o estado de defesa (art. 61 é a regra geral de iniciativa. no âmbito do MP. vejamos alguns aspectos sobre o Projeto de Lei. apenas o Presidente da República. ademais. 60. Antes de nos aprofundar-nos na questão da PEC. que é hipótese ainda mais grave do que o estado de defesa. Feita a iniciativa. em qualquer estado da Federação (art. para que. § 2º. Quem pode propor LO e LC: no âmbito do Poder Legislativo é qualquer Deputado Federal. Em relação à publicação. não poderá ser reapresentada novamente na mesma sessão legislativa. o processo de elaboração de EC é mais dificultoso do que o processo para a propositura de leis. Isso é muito difícil de ocorrer (nunca houve na história desse país uma iniciativa como esta. segundo o qual se a matéria for rejeitada (ou havida por prejudicada) numa sessão legislativa. §2º (o procedimento de iniciativa popular no caso de leis. sendo o art. que é o período de 4 anos do 90 . por analogia (analogia legis – analogia propriamente dita).  Objetivas: As limitações formais de natureza objetiva se relacionam ao procedimento de votação de EC. no âmbito do Poder Executivo. do Senado Federal ou do Congresso Nacional. o STF e Tribunais Superiores. no entanto. a PEC vai para a promulgação. há de ser no mínimo um terço dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. 60. pelo menos 5 Estados e no mínimo 3/10 de cada Estado) (art. 44. Não é qualquer deputado ou senador que pode propor uma PEC. pela maioria relativa (+ de 50% dos presentes) de seus membros – e este processo é o processo para que o projeto possa ser encaminhado ao CN e este então possa aprovar o projeto. não veta. assim. 60. 61. As limitações formais. 61. §3º. não promulga. A norma referente à promulgação está disciplinada no art. As 3 circunstancias excepcionais nas quais a CF/88 não pode ser emendada são: em caso de intervenção federal. A Sessão legislativa ordinária (art. no âmbito do Poder Judiciário. turnos esses que acontecem seguidamente (primeiro em uma casa e depois na segunda casa). também podem propor projeto de lei o povo. A iniciativa da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) é mais restrita do que aquela exigida pelos projetos de LO e de LC (está disciplinada no art. possamos usar o procedimento previsto no art. §1º. também chamadas de implícitas. I a III da CF/88). b) o entendimento majoritário da doutrina. §5º. O art. são aquelas relacionadas ao procedimento de alteração (reforma) da Constituição. ela é feita pelo Congresso nacional. Como já dito. o Procurador Geral da República. e se for decretado o estado de sítio (art. Discutida e aprovada na forma determinada no art. Ressalte-se que o Presidente só pode participar do processo de elaboração de EC através da iniciativa. 137). §2º). após a iniciativa. O quórum de aprovação da PEC é 3/5 em 2 turnos de votação (art. 61. cuja principal característica é ter um processo mais solene e mais dificultoso para a alteração de suas normas. 60 (incisos I. 60. 34). **Atenção: não há previsão expressa de iniciativa popular de EC! Mas existe a possibilidade de haver iniciativa popular para a propositura de EC? Há divergência doutrinária: a) segundo JAS. qualquer Senador ou qualquer comissão da Câmara dos Deputados. nas quais a livre manifestação do poder reformador possa estar ameaçada. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Impedem a alteração da Constituição em momentos de extrema gravidade. apesar de não existir previsão expressa. que será feita pelas mesas da CD e do SF – as duas em conjunto. II e III) uma exceção à regra geral. Essas limitações podem ser de duas espécies:  Subjetivas: São limitações relacionadas ao sujeito competente para propor à EC. 136). 60. não pode ser pela mesa do CN! (lembrar ainda que não há sanção ou veto do PR). não seria possível que houvesse iniciativa popular para a propositura de EC. também podem propor a EC mais de 50% das Assembleias Legislativas (+14) das unidades da Federação. 60. A última limitação formal objetiva está prevista no art. da CF/88 trata da regra geral para a iniciativa de leis (vale tanto para a LO como para a LC – a iniciativa é a mesma). Limitações formais ou procedimentais Nossa Constituição é uma constituição rígida (ou seja. pode propor PEC o Presidente da República. não manda publicar – a única coisa que ele pode fazer é tomar a iniciativa). apesar dela estar prevista há mais de 100 anos). há que se fazer uma interpretação sistemática da CR. 57) não pode ser confundida com a legislatura (art. ele não participa de qualquer outra etapa de elaboração de EC (não sanciona. e as normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente. CR.

Nesse sentido. evitando que a maioria aja de forma impulsiva. Legislatura é o período de mandato dos deputados. muito cobrada nas provas do CESPE. Segundo ele. a maioria sempre iria querer maximizar os seus interesses. pode haver. Em uma obra mais recente (“Ulisses unbound” – traduzido em português para “Ulisses liberto”). Há diversas teorias de justificação das cláusulas pétreas (tentam justificar porque a Constituição pode impedir que a maioria delibere livremente sobre determinados temas). Em outras palavras. leis complementares. Já a política extraordinária consiste nas decisões tomadas pelo povo em momentos de grande mobilização cívica. percebe-se que a expressão “tendente a abolir” deve ser interpretada no sentido de proteger o núcleo essencial de determinados institutos ou princípios. Ou seja. Existe um outro ato legislativo que tem essa mesma limitação formal: a Medida Provisória (art. 67. por exemplo. . . DF e DE. na mesma sessão legislativa. a partir delas: . § 4º. medidas provisórias. ATENÇÃO: No caso de Projeto de lei (art. ela será chamada de extraordinária. Teoria da Democracia dualista: desenvolvida pelo constitucionalista norte-americano Bruce Ackerman. GE. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 mandato do PR. Cláusulas pétreas expressas: São 4 as cláusulas pétreas expressas: a) Forma federativa de Estado: Em relação a essa cláusula pétrea.  Examinando o texto do art. Jon Elster passou a adotar entendimento de que a maioria não estaria se “acorrentando” para se proteger de suas fraquezas. cuja finalidade precípua é impedir a alteração de determinados conteúdos consagrados na CF. Segundo o autor. Se houver alguma sessão legislativa durante o período de recesso. Por ex. 16 traz cláusula pétrea – anterioridade das leis que modificam o processo eleitoral). em voto proferido. A finalidade da cláusula pétrea é proteger a própria sociedade de suas “miopias”. Esses dois períodos semestrais são conhecidos como períodos legislativos (o do 1º semestre e o do 2º semestre). o objetivo seria proteger as metas de longo prazo. §10). mas duas delas são de especial relevância. a existência de cláusula pétrea não significa que aquela parte da Constituição é intangível.Direito Constitucional – Prof. CF) pode ser representado novamente dentro da mesma sessão legislativa desde que tenha a assinatura da maioria absoluta dos membros da Câmara ou do Senado. 67. Art. em que o examinador faz a seguinte afirmativa: “a forma federativa do Estado é princípio intangível desde a nossa primeira 91 . mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional. A sessão legislativa é um período anual que não coincide com o calendário civil – a sessão legislativa ordinária vai do dia 02/02 a 17/07 e do dia 01/08 a 22/12. observe-se a recente decisão do STF no sentido de o art. no qual há 4 sessões legislativas. etc. ao estabelecer limitações à vontade da maioria. o ministro Dias Toffoli. 62. acréscimos.). elencados no dispositivo e não como uma intangibilidade literal. essa teoria parte do pressuposto de que há uma distinção entre dois tipos de política: a extraordinária e a ordinária.Proteger institutos e valores essenciais (tais como os direitos e garantias fundamentais). A matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto. Estão consubstanciadas nas chamadas cláusulas pétreas. 60. é preciso ficar atento a uma questão. uma EC pode ser apresentada 4 vezes dentro de uma legislatura. mas sim estaria acorrentando a minoria para evitar que os seus valores essenciais sejam alterados no futuro.Preservar a identidade material da Constituição. Há 2 tipos de cláusulas pétreas. classificou essa limitação como temporal. merecendo destaque:  Teoria do pré-comprometimento: proposta por Jon Elster.Assegurar a continuidade do processo democrático (por exemplo. Se elas não existissem. a política ordinária consiste nas deliberações tomadas pelos órgãos de representação popular (ex: leis ordinárias. a saber: implícitas e as expressas: 1. Apesar de ser considerada pela maioria da doutrina como uma limitação formal. ela pode impor limites à política ordinária. Limitações materiais ou substanciais iv. Curiosamente. como essa política extraordinária ocorre em momento de intensa manifestação da cidadania. a Constituição rígida acaba funcionando como mecanismo para assegurar a própria democracia. busca-se. segundo essa teoria as constituições democráticas são mecanismos de autovinculação (pré-comprometimento) adotados pela soberania popular para se proteger de suas próprias paixões e fraquezas.

sendo votado.Direito Constitucional – Prof. Foi considerado cláusula pétrea por ser uma garantia individual do cidadão eleitor. secreto. 60 poderia ser modificado. todo o art. Outra garantia individual que não está elencada no art. é uma forma de assegurar a autonomia dos entes federativos. A CF/88 especificou as características do voto que o tornam cláusula pétrea. 2. ademais. participando de referendo. Trata-se de uma limitação implícita porque o próprio poder não pode modificar as suas limitações que lhe foram impostas por um poder superior a ele. CF/88 (nesse sentido entendem José Afonso da Silva e Paulo Bonavides). o STF também considerou como cláusula pétrea decorrente da forma federativa de Estado. O próprio STF já afirmou que esses direitos encontram-se espalhados por todo o texto constitucional.A forma federativa de Estado é princípio intangível da nossa Constituição. o que é universal é o direito de sufrágio (o direito de participar do processo político amplamente –votando. Isso se justifica uma vez que é o art. d) Direitos e garantias individuais: Os direitos e garantia individuais envolvem ideologias distintas e. STF – Forma federativa é princípio intangível da Constituição b) Separação dos Poderes: Quanto à esta não há maiores questões polêmicas a serem tratadas. A CF/88 fala em direitos e garantias individuais. 60. tributária (art. 16 (Princípio da anterioridade eleitoral) é cláusula pétrea (ADI 3685/DF). que não é unânime na doutrina. VI. para posterior 92 . 5º da Constituição. deve ser observado. mas todos os direitos fundamentais (ou pelo menos uma boa parte deles). 5º trata-se do princípio da anterioridade. Na ADI 939. mas que é aceito como por uma boa parte de autores é o art. a). mas o Constituinte cometeu duas imperfeições terminológicas: o voto. 60 é que consagra as limitações impostas pelo poder constituinte originário ao poder reformador. plebiscito. Sepúlveda Pertence que contraria a afirmação feita anteriormente sobre a questão da intangibilidade literal das cláusulas pétreas. Trata-se de um trecho de um voto do Min. não apenas por leis ordinárias e complementares. Dentre os que defendem a possibilidade de uma dupla revisão está o autor português Jorge Miranda. o STF já considerou que o art. não é secreto. por isso. III. Parte da doutrina (minoritária aqui no Brasil) defende um entendimento diferente – é a doutrina conhecida como “Dupla revisão”. b). CESPE . Por exemplo. 60. c) Voto Direto. não podendo ser violado nem mesmo por meio de emenda constitucional. Dentre os autores que adotam esse entendimento. Universal e Periódico Trata-se da única cláusula pétrea em que o Constituinte optou por ser bastante detalhado e preciso. 60 seria cláusula pétrea. Elas têm que ser deduzidas do sistema constitucional como um todo. Assim. Cláusulas pétreas implícitas: São aquelas que não estão elencadas diretamente no art. o que é secreto é o escrutínio (é o modo como se realiza o direito de sufrágio). no entanto. . podemos citar Ingo Sarlet e Rodrigo Brandão. §4º. Portanto. segundo o STF. Este princípio assegura a imunidade tributária entre os entes da Federação e. 150. o qual foi declarado pelo STF na ADI 939 como garantia individual do cidadão contribuinte. por uma questão lógica. etc. o voto não é universal. A decisão em que o STF tomou esta posição foi a primeira vez na história em que o STF disse que uma EC era inconstitucional por violar cláusula pétrea (ocorreu em 1993 – e demorou tanto para ocorrer justamente porque as EC são aprovadas através de um processo mais dificultoso. Há um outro princípio decorrente da forma federativa que o STF também considera como cláusula pétrea: Princípio da imunidade tributária recíproca (☺art. na verdade. Apesar de nem todos os direitos fundamentais serem cláusulas pétreas no texto literal da CF/88. A dupla revisão consiste na retirada de uma limitação formal. mas também por emendas à Constituição. é preciso se lembrar que os direitos e garantias individuais não se restringem ao art. parte da doutrina considera que as cláusulas pétreas abrangem não apenas os direitos e garantias individuais. 150.o voto é em um determinado candidato). ATENÇÃO: Segundo o entendimento que vem sendo cobrado pelo CESPE nem todos os direitos e garantias fundamentais foram incluídos no rol de cláusulas pétreas. Secreto. comportam diferentes interpretações. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 constituição republicana de 1891”. CF/88. o princípio da imunidade tributária recíproca. que pressupõe alguma certeza quanto ao seu conteúdo. segundo a qual o art. C. Em outras provas objetivas convém considerar como errada a assertiva de que todos os direitos fundamentais são cláusulas pétreas. O que é cláusula pétrea é apenas o voto direto. exigindo mais cautela por parte do STF quando da declaração de inconstitucionalidade). universal e periódico. Um exemplo. Atente-se para o fato de que o voto obrigatório não é cláusula pétrea.

por ser incompatível com a separação dos poderes.a lei não prejudicará o direito adquirido. a questão não é pacífica quando se trata de determinar se seria possível invocar direitos adquiridos contra o poder derivado reformador. os direitos sociais que tenham relação com o mínimo existencial. não tem nada a ver com cláusula pétrea). No entanto. refere-se ao conceito de lei em sentido amplo. Ex.. mas também por emendas à Constituição. Atualmente. esses são devem ser cláusulas pétreas. na qual se entendeu que os direitos adquiridos devem ser respeitados não apenas pelas leis ordinárias e complementares. deveria ser entendida como lei ordinária ou lei complementar (lei feita pelo Poder Legislativo) e. Apesar de a Constituição não consagrar expressamente o sistema presidencialista e a forma republicana de governo como cláusulas pétreas. uma alteração não seria possível. Sarlet e Paulo Bonavides). Mas em provas abertas há que se destacar essa divergência doutrinária. Há quem defenda. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 alteração do conteúdo. há quem entenda (ex: Ivo Dantas) que a realização do plebiscito (art.6 Direito Adquirido e Constituição Os direitos adquiridos não são oponíveis ao poder constituinte originário. 15. nesse dispositivo. mas que não eram decorrentes de uma decisão política fundamental (as chamadas leis constitucionais) serão recepcionadas pela nova constituição como leis infraconstitucionais se o seu conteúdo for compatível com o dela. No Brasil a dupla revisão não é admitida pela maioria da doutrina. a maioria do STF entendeu que a CF/88. geralmente se pergunta se o sistema presidencialista e a forma republicana de governo são cláusulas pétreas expressas. Os direitos sociais são pressupostos elementares para o exercício dos direitos individuais. 93 . da decisão soberana sobre os dois assuntos (seriam cláusulas pétreas implícitas. mas devem ser respeitados pelo Poder Reformador 15) NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO O que se estuda neste item é a relação entre as normas constitucionais e também entre as normas infraconstitucionais no tempo. sendo assim. O art. a anterior fica inteiramente revogada. por serem pré-requisitos para os direitos individuais. houve uma decisão recente do Supremo (ADI 3133. Direitos adquiridos  não podem ser invocados face à nova Constituição. se dirigia apenas ao legislador e não ao poder constituinte reformador. contida em dispositivo de idêntica redação da ordem constitucional anterior. e por consequência. Trata-se de uma ab-rogação (revogação total). sustenta que quando surge uma nova constituição ocorrem dois fenômenos distintos. ADI 3143 e ADI 3144). que é cláusula pétrea. 14. que proíbe a pena de morte. As demais normas que constavam do texto constitucional anterior. É pacífico na doutrina e na jurisprudência do STF de que não se pode invocar um direito adquirido em face de uma nova Constituição. ADCT) teria sido uma espécie de transferência por parte do Constituinte e em favor do povo. O professor não concorda. por outro.1 Revogação Relação que se dá entre uma Constituição nova e uma antiga. Se por um lado esse entendimento não é fonte de controvérsias. Quando surge uma nova Constituição. com a dignidade da pessoa humana. 60 é considerado CP implícita. A jurisprudência do STF anterior à CF/88 entendia que a palavra “lei”. A parte da constituição anterior cujo conteúdo decorreu de uma decisão política fundamental (a chamada constituição propriamente dita) é revogada. julgada em setembro de 2011. o que é manifestamente errado. mas os demais não (ex. inclusive. 15. o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Para ele. Em provas objetivas.: far-se-ia primeiro uma EC revogando o art.2 Teoria da desconstitucionalização A tese explorada por Esmein. 2º.: FGTS. XXXVI .Direito Constitucional – Prof. que os direitos sociais seriam também cláusula pétrea (I. portanto). na mesma linha teórica de Carl Schmitt. Em outras palavras. que diz que os direitos e garantias individuais sejam CP para posterior revogação do art.

não é aceita pela grande maioria da doutrina brasileira. Se a Constituição evoluiu por meio de mudanças formais (emendas) ou informais (interpretação e costumes). que. A análise da inconstitucionalidade em abstrato tem como parâmetro as normas constitucionais do presente. não impede a recepção. um fenômeno através do qual as normas da Constituição anterior. No Brasil. sempre que nasce uma nova Constituição. mas não como norma constitucional e sim como lei ordinária. Mas. Esta teoria. localizado na cidade do Rio de Janeiro. Madison”. alterado o parâmetro constitucional. Esse também é o entendimento adotado pelo STF. se não forem materialmente compatíveis. II e III. por exemplo. desde que compatíveis com a nova ordem. um novo status. se for o inverso. a Constituição propriamente dita (normas que tratam de direitos fundamentais. adotando-se o tradicional entendimento da jurisprudência norte-americana – cujo precedente foi o famoso caso “Marbury vs.Direito Constitucional – Prof. tem um vício de origem. 146.4 Constitucionalidade superveniente De acordo com a constitucionalidade superveniente. Como exemplo lembramos do CTN. o STF não admite essa constitucionalização superveniente. desde que não tenha ocorrido qualquer declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. A admissibilidade ou a inadmissibilidade da tese depende do entendimento acerca da natureza da norma inconstitucional: se ato nulo ou ato anulável. em regra. prevalece o entendimento visto acima de que. Logo. Portanto. ou seja.5 Efeito repristinatório tácito ou repristinação tácita 94 . Por exemplo.3 Recepção Quando do surgimento de uma nova constituição as normas infraconstitucionais anteriores se submetem a duas situações distintas. Se a lei inconstitucional fosse um ato anulável. mas que não foi objeto de qualquer declaração nesse sentido. mas com o status de lei infraconstitucional. as chamadas leis constitucionais (o restante das normas que não decorrem de decisão política) não seriam revogadas. não pode ser constitucionalizada. 15. caso compatíveis com a nova Constituição. de forma geral. o art. mas faz com que a norma adquira uma nova roupagem. o vício originário será insanável. somente as violações a direitos subjetivos. foi recepcionado pela nova ordem como lei complementar. se. poderiam ser questionadas por meio de controle concreto. serem recepcionadas pela nova Constituição. 242. 15. afastando-se a possibilidade de exercício do controle abstrato de constitucionalidade. É. embora tenha sido elaborado com quórum de lei ordinária. 15. não serão recepcionadas (não-recepção). decidido em 1803 – de que a lei inconstitucional. Uma lei inconstitucional é um ato nulo. a anterior é inteiramente revogada. No sentido oposto. não do passado. Humberto Ávila sustenta que “a invalidade é um fenômeno que não se altera no tempo: a alteração da norma superior não tem o condão de tornar válida uma norma originariamente inválida”. com status de lei (elas tinham status constitucional e passaram a ter status infraconstitucional). podendo. a lei de imprensa que não foi recepcionada pela CF/88 em razão de possuir normas com ela incompatíveis. a modificação do parâmetro constitucional não teria o condão de convalidar a lei originariamente inconstitucional. ocorridas entre o surgimento da lei originariamente inconstitucional e o advento do novo parâmetro. por possuir uma presunção de constitucionalidade. a constitucionalidade superveniente deveria ser admitida. é plenamente possível a recepção. pois. por ser um ato nulo. a lei supostamente incompatível. por exemplo) fica revogada pela nova Constituição. que é insanável. I. Contudo. Exceção: a incompatibilidade formal impedirá a recepção quando a competência para tratar da matéria for transferida de um ente menor para um ente maior. é mantido na órbita federal) seria recepcionado pela nova Constituição na hipótese de o constituinte originário não dispor de modo contrário. em 2020 fosse promulgada nova Constituição. permanecem em vigor. já nasceria morta. Vale dizer. §2º da CF/88 (que determina que do Colégio Pedro II. uma lei originariamente inconstitucional pode ter o seu vício sanado por uma emenda ou por uma nova constituição. Assim. Seguindo essa teoria. de organização dos poderes e do Estado. deixa de existir uma ameaça à supremacia da Constituição vigente. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 De acordo com a Teoria da Desconstitucionalização. A incompatibilidade formal superveniente. com o surgimento de uma nova constituição. ela não pode ser convalidada. Se forem materialmente compatíveis com a nova constituição serão recepcionadas. Nesse prisma. continua a ter validade e acaba por ser “constitucionalizada”. sendo que os ditames que tratam sobre matérias previstas no art. como normas infraconstitucionais. CR só poderão ser alterados por LC. Nesse sentido.

11. Nessa ação o legitimado ativo fez um pedido de concessão de medida cautelar. salvo se a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar. posteriormente. a Lei B é analisada em sede de ADI e julgada inconstitucional com efeitos retroativos e vinculantes pelo STF. LIDB: “salvo disposição em contrário (repristinação expressa) a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a sua vigência”. no que obteve deferimento.868/99. o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo. que é revogada por uma Lei B.. é como se a Lei B nunca tivesse existido e. art. SALVO EXPRESSA MANIFESTAÇÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO. falam em repristinação tácita. é possível a ocorrência de efeito repristinatório tácito. posteriormente. no prazo de dez dias. o Brasil adotou a impossibilidade da repristinação. 11. Contudo.959. É o que ocorre com o surgimento de um novo costume constitucional (hipótese mais comumente verificada nos sistemas de common law) ou quando o Tribunal Constitucional altera o sentido de uma norma da Constituição por meio da interpretação (verificado nos sistemas de civil law). uma Lei A foi revogada por uma Lei B. nunca tivesse revogado a Lei A. ela deve ocorrer apenas excepcionalmente. Ao conferir a medida cautelar. e 95 . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 O fenômeno da repristinação ocorre quando uma Lei A é revogada por uma Lei B e esta.6 Mutação Constitucional São processos informais de alteração da Constituição sem que haja qualquer modificação em seu texto. § 2º: Essa lei trata da ADI e da ADC e. Criada em contraposição aos meios formais de reforma da Constituição (“emenda”). 2º. Isso vale para o direito infraconstitucional. 11. no que couber. O princípio constitucional da individualização da pena teve seu conteúdo alterado. A mutação não deve ser algo corriqueiro. Já em relação ao direito constitucional. devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato. Concedida a medida cautelar. sem se verificar a mudança do texto. Trata-se de uma mudança de conteúdo. resgatando-se a vigência da Lei A. a Lei A voltaria a ter seus efeitos. Imagine que existe uma Lei A que é revogada por uma Lei B. é revogada por uma Lei C. Nesse caso. trata da concessão de medida cautelar na ADI. (. Imagine-se uma lei A. em que se discutiu a constitucionalidade da vedação da progressão de regime no caso de crimes hediondos. Mais adequado é dizer que se trata de mero efeito repristinatório. Na hipótese. Ou seja. em razão da inconstitucionalidade da lei que a revogou. art. 15. essa passa a ter efeitos novamente. Nesse caso..) § 2º A CONCESSÃO DA MEDIDA CAUTELAR TORNA APLICÁVEL A LEGISLAÇÃO ANTERIOR ACASO EXISTENTE. Gilmar Mendes. 2ª Hipótese: Casos em que o STF profere uma decisão de mérito em uma ADI com efeitos ex tunc (retroativos) e vinculantes. a lei A volta a ser aplicada novamente. Alguns. No entanto. o STF suspende a lei objeto da ADI e. deve-se considerar 2 limites para que uma mutação constitucional seja considerada legítima:  Programa normativo: a mutação só será legítima quando for compatível com o texto normativo. no Brasil admite-se a repristinação apenas caso ela seja expressa. se não disser nada a respeito dos efeitos dessa concessão em relação à legislação anterior. é declarada a inconstitucionalidade da Lei B. portanto. Esse efeito repristinatório tácito pode ocorrer em duas hipóteses: 1ª hipótese: prevista na Lei 9. o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão. No entanto. mas não é o termo tecnicamente mais correto. Como regra geral. essa Lei B foi objeto de uma ADI no STF. sem qualquer modificação no texto da Constituição. Pelo instituto da repristinação. Um exemplo de ocorrência de mutação constitucional pode ser verificado no HC 82.Direito Constitucional – Prof. como o Min. Este fenômeno ocorre quando uma lei anteriormente revogada volta a ter vigência novamente. sem que ocorra qualquer alteração em seu texto. observando-se. Art. a mutação constitucional consiste em um processo informal de modificação do conteúdo. Segundo Canotilho. §3º. com a revogação promovida pela Lei C. em seu art.

da Carta de 1937 que permitia o Parlamento rever a decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de uma lei.7 Graus de retroatividade da norma constitucional** ☺ADI 493 Retroatividade máxima ou restitutória: a lei ataca fatos consumados. Como se percebe. nada impede que a norma constitucional. com pequenas exceções. Como ex. as Constituições estaduais (poder constituinte derivado decorrente – limitado juridicamente) e demais dispositivos legais. temperada ou mitigada: a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores. retroatividade mínima. Princípio da Separação dos Poderes. tenha retroatividade média ou máxima. 51 do ADCT. para tanto. estão sujeitos À observância do princípio constitucional da irretroatividade da lei (art. X. Assim.Princípio do Estado Democrático de Direito. Como outro exemplo de retroatividade mínima. que. no sentido de alteração da interpretação do art. referentes a negócio passados. aplicando-se a fatos ocorridos a partir de seu advento. Princípio Federativo. lembramos as novas regras trazidas pela EC 35/02 que. Ex. a nova regra que dispensa a prévia autorização tem aplicação imediata. Princípio da indissolubilidade. têm. bem como as emendas à Constituição (fruto do poder constituinte derivado reformador. Retroatividade mínima. verificados após a data em que ela entra em vigor. já que manifestação do poder constituinte originário ilimitado e incondicionado juridicamente. dentre outras. dentro do estudo dos direitos individuais em espécie. também limitado juridicamente). acabou com a necessidade de prévia licença da Casa para o processamento de parlamentares. Trata-se de prestações futuras de negócios firmados antes do advento da nova lei.. referentes a fatos ocorridos antes do advento da nova EC. CR. por regra geral. IV. como a regra da lei penal nova que beneficia o réu.U. por outro lado. como é o caso do art. ou seja.Direito Constitucional – Prof. 96.: art. por regra. haverá uma ilegitimidade na mutação pretendida. XXXVI – “lei” em sentido amplo). mesmo que relacionados a negócios celebrados no passado. vale dizer. fruto da manifestação do poder constituinte originário. Um exemplo de atuação do STF muito criticado pela doutrina foi a proposta de mutação do STF feita pelo Gilmar Mendes e acolhida pelo Eros Grau. significou que a nova regra deverá valer para fatos e prestações futuras de negócios celebrados antes de sua vigência (prestações periódicas). lembramos o art. ao vedar a vinculação do salário mínimo para qualquer fim.: Art. Contudo. etc. podemos esquematizar: as normas constitucionais. se aplicam a fatos que venham a acontecer após a sua promulgação. é possível a retroatividade média ou máxima da norma introduzida pelo Constituinte originário. diante da aplicação imediata. O Min Gilmar defendia que o Senado passasse a apenas dar publicidade às decisões do STF (Rcl 4335/AC). P. 5º. Assim. O STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais. têm retroatividade mínima. 1º e 2ºda CF . sendo regra a retroatividade mínima.): se a mutação viola algum princípio estruturante. vale dizer. 52. 7º. a lei nova atinge as prestações vencidas mas ainda não adimplidas. Podemos lembrar o art. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012  Não pode contrariar princípios estruturais (princípios que estruturam o estado – ex. da CF/88. podendo ser aplicada pra todos os casos que aguardavam manifestação das Casas. 15. IV. fala-se em uma lei que diminuísse a taxa de juros e se aplicasse aos já vencidos mas não pagos (prestação vencida mas ainda não adimplida). o STF entendeu que.. Retroatividade média: a lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela. Ou seja. 7º. Este tema será ainda mais aprofundado no item “Direito a segurança jurídica”. deve existir expresso pedido na Constituição. Como ex. desde que haja expressa previsão. Verifica-se quando a lei nova prejudica a coisa julgada (sentença irrecorrível) ou os fatos jurídicos já consumados. as leis infraconstitucionais. 96 ..

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