Direito Constitucional – Prof.

Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012

ÍNDICE

1.

A CONSTITUIÇÃO ..................................................................................................................................... 1 1.1 OBJETO: .................................................................................................................................................... 1

2.

O CONSTITUCIONALISMO ........................................................................................................................ 1 2.1 2.2 2.3 a)
i.

CONCEITO ................................................................................................................................................. 1 IDEIAS PRINCIPAIS ....................................................................................................................................... 1 FASES DO CONSTITUCIONALISMO ................................................................................................................... 2 Constitucionalismo Antigo (da Antiguidade Clássica até o fim do século XVIII) .................................... 2
Características principais desse período .............................................................................................................2

b)
i.

Constitucionalismo Clássico/Liberal (Fim do século XVIII – Fim da 1ª Guerra Mundial) ........................ 2
  ii.  iii.  iv.  A experiência americana .....................................................................................................................................2 Síntese das principais características da experiência americana. ..................................................................3 Caso Paradigmático MARBURY v. MADISON ..................................................................................................3 A experiência francesa ........................................................................................................................................3 Síntese das principais características da experiência francesa: .....................................................................4 A teoria das dimensões dos Direitos Fundamentais ...........................................................................................4 Direitos Fundamentais de 1º dimensão (individuais ou negativos) ...............................................................4 Paradigma de Estado: Estado de Direito/Estado Liberal .....................................................................................4 Experiências de concretização do Estado de Direito: .....................................................................................5

c) Constitucionalismo Moderno/Social (Fim da 1ª Guerra Mundial – Fim da 2ª Guerra Mundial – 1918/1945) ..................................................................................................................................................... 5
 i. Direitos Fundamentais de 2º dimensão (sociais, econômicos e culturais ou direitos positivos) ...................5 Paradigma de Estado: o Estado Social ................................................................................................................6

d)

Constitucionalismo Contemporâneo (Fim da 2º Guerra Mundial – Dias atuais) ................................... 6
Direitos Fundamentais de 3º dimensão (difusos e coletivos) ........................................................................6 Direitos Fundamentais de 4º dimensão .........................................................................................................6 Direitos Fundamentais de 5º dimensão .........................................................................................................7 i. Paradigma de Estado: Estado Democrático de Direito ou Estado Constitucional Democrático. ........................7  Características do Estado Democrático de Direito .........................................................................................7   

e)
i. ii.

Pós-Positivismo e Neoconstitucionalismo .............................................................................................. 8
Nomenclatura .....................................................................................................................................................8 Concepções Jusfilosóficas ...................................................................................................................................8  Relação entre Direito e Moral ........................................................................................................................8  Pós-positivismo metodológico (neoconstitucionalismo metodológico) ........................................................9 iii. Concepções Teóricas .........................................................................................................................................10  Neoconstitucionalismo Teórico....................................................................................................................10

f) 2.4 a) b) c)

Quadro sintético da evolução do Constitucionalismo (Pedro Lenza+Aula) .......................................... 11 CLASSIFICAÇÃO ONTOLÓGICA DAS CONSTITUIÇÕES........................................................................................... 12 Constituição Semântica ........................................................................................................................ 12 Nominal................................................................................................................................................ 12 Normativa ............................................................................................................................................ 12

3) PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO ...................................................................................12 3.1 OS PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS DA CONSTITUIÇÃO.................................................................................................. 12
 Princípios instrumentais X Princípios materiais .........................................................................................12

a) b) c) d)

Princípio da unidade da Constituição ................................................................................................... 13 Princípio do efeito integrador .............................................................................................................. 13 Princípio da concordância prática ou harmonização ........................................................................... 13 Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas ........................................................ 13

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e) f) g) 4)

Princípio da força normativa da Constituição ...................................................................................... 14 Princípio da máxima efetividade das normas constitucionais ............................................................. 14 Princípio da justeza ou conformidade funcional .................................................................................. 14

ALGUNS CONCEITOS IMPORTANTES: EFETIVIDADE, EFICÁCIA E VALIDADE .............................................15 4.1 4.2 a) b) 4.3 EFETIVIDADE OU EFICÁCIA SOCIAL ................................................................................................................. 15 EFICÁCIA OU EFICÁCIA JURÍDICA ................................................................................................................... 15 Eficácia positiva ................................................................................................................................... 15 Eficácia negativa .................................................................................................................................. 15 VALIDADE ................................................................................................................................................ 15

5)

TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ....................................................................15 5.1 SUPREMACIA CONSTITUCIONAL ........................................................................................................................... 15 a) Supremacia material ............................................................................................................................ 15 b) Supremacia formal ............................................................................................................................... 15 5.2 PARÂMETRO PARA O CONTROLE ................................................................................................................... 15 a) Bloco de constitucionalidade ............................................................................................................... 16
i. ii. Bloco de constitucionalidade em sentido estrito ..............................................................................................16 Bloco de constitucionalidade em sentido amplo ..............................................................................................16

5.3
i.

FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE ........................................................................................................... 16
  ii.   iii.   iv.   v.   Quanto ao tipo de conduta praticada pelo Poder Público ................................................................................16 Inconstitucionalidade por ação: ...................................................................................................................16 Inconstitucionalidade por omissão ..............................................................................................................17 Quanto à norma constitucional ofendida: (parâmetro constitucional violado) ................................................18 Formal ..........................................................................................................................................................18 Material ........................................................................................................................................................19 Quanto à extensão da inconstitucionalidade ....................................................................................................19 Total: ............................................................................................................................................................19 Parcial:..........................................................................................................................................................19 Quanto ao momento em que ocorre a inconstitucionalidade ..........................................................................19 Originária .....................................................................................................................................................19 Superveniente ..............................................................................................................................................20 Quanto ao prisma de apuração.........................................................................................................................20 Direta ou antecedente .................................................................................................................................20 Indireta .........................................................................................................................................................20 Quanto à natureza do órgão que exerce ..........................................................................................................21 Controle jurisdicional ...................................................................................................................................21 Controle político...........................................................................................................................................21 Quanto ao momento em que o controle é exercido.........................................................................................21 Preventivo ....................................................................................................................................................21 Repressivo ....................................................................................................................................................22 Quanto à finalidade principal do controle ........................................................................................................24 Concreto (Incidental, por via de exceção, por via de defesa) ......................................................................24 Controle abstrato (por via principal, por via de ação, por direta) ................................................................24 Quanto à competência jurisdicional (só se aplica ao Poder Judiciário) ............................................................24 Controle Difuso (aberto) ..............................................................................................................................24 Controle Concentrado ..................................................................................................................................25

5.4
i.

FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE .......................................................................................... 20
  ii.   iii.   iv.  

5.5 a) b) c)

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO ................................................................................................ 25 Competência: ....................................................................................................................................... 25 Legitimidade ........................................................................................................................................ 25 Parâmetro ............................................................................................................................................ 25

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d) e)
i. ii. iii.

Objeto (que tipo de ato pode ser impugnado) ..................................................................................... 25 Efeitos da decisão ................................................................................................................................ 25
Aspecto Subjetivo .............................................................................................................................................26 Aspecto objetivo ...............................................................................................................................................26 Aspecto temporal..............................................................................................................................................26

f) g) 5.6 a) b) c)
i.

Papel do senado ................................................................................................................................... 26 Possibilidade de utilização da ação civil pública como instrumento de controle (Lei 7.347/85) ......... 26 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO ABSTRATO ....................................................................... 27 Introdução ............................................................................................................................................ 27
 Súmulas ........................................................................................................................................................27

Alguns aspectos comuns à ADI, ADC e ADPF........................................................................................ 28 Legitimidade ativa ............................................................................................................................... 28
     ii. Legitimados ativos universais e legitimados ativos especiais ......................................................................29 Alguns aspectos sobre legitimados específicos.................................................................................................29 Presidente e Governador .............................................................................................................................29 Mesas das Câmara e do Senado ...................................................................................................................29 Partido político .............................................................................................................................................29 Confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional .................................................................29 Capacidade postulatória dos legitimados .........................................................................................................30

d) e)
i. ii. iii.

Parâmetro utilizado ............................................................................................................................. 30 Objeto do controle ............................................................................................................................... 30
Natureza do objeto ...........................................................................................................................................30 Aspecto temporal..............................................................................................................................................33 Aspecto espacial ...............................................................................................................................................33

5.7 a) b) c) d) 5.8 6)

LIMINAR E DECISÃO DE MÉRITO .................................................................................................................... 34 Quórum ................................................................................................................................................ 34 Efeitos da declaração ........................................................................................................................... 34
 Diferenças entre eficácia erga omnes e efeito vinculante ...........................................................................34

Eficácia Temporal da Decisão .............................................................................................................. 36 Extensão da declaração ....................................................................................................................... 36 INSTRUMENTOS DE CONTROLE DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS ....................................................................... 37

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................................................38 6.1 6.2 a) b) c) 6.3 a) b) c) d) 6.4 6.5 a)
i.

INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... 38
 Direitos Fundamentais X Direitos Humanos ...............................................................................................39

CLASSIFICAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .............................................................................................. 40 Classificação unitária ........................................................................................................................... 41 Classificação dualista ........................................................................................................................... 41 Classificação trialista ........................................................................................................................... 41 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................................................................. 41 Universalidade ..................................................................................................................................... 41 Historicidade ........................................................................................................................................ 42 Inalienabilidade, imprescritibilidade, e irrenunciabilidade .................................................................. 42 Limitabilidade ou relatividade ............................................................................................................. 42 DIREITOS FUNDAMENTAIS X GARANTIAS FUNDAMENTAIS ................................................................................. 42 EFICÁCIA VERTICAL E HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................................................... 42 Teoria da Ineficácia Horizontal ............................................................................................................ 43
Doutrina da State Action ...................................................................................................................................43

b) c) d)

Teoria da Eficácia Horizontal Indireta .................................................................................................. 43 Teoria da Eficácia Horizontal Direta (Nipperdey) ................................................................................. 44 Teoria Integradora ............................................................................................................................... 45

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6.6 a)
i. ii. iii.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ............................................................................................................. 46 Máximas parciais ................................................................................................................................. 46
Adequação ........................................................................................................................................................46 Necessidade ou exigibilidade ............................................................................................................................48 Proporcionalidade em sentido estrito ..............................................................................................................48

6.7 7)

PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO INSUFICIENTE ......................................................................................................... 48

DIFERENÇAS ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS .............................................................................................48 7.1 7.2 7.3 7.4 DIFERENÇAS QUANTO AO TIPO DE COMANDO ................................................................................................. 48 QUANTO A NATUREZA DAS RAZÕES ............................................................................................................... 49 QUANTO À FORMA DE APLICAÇÃO ................................................................................................................ 49 QUANTO À DIMENSÃO ............................................................................................................................... 50

8) 9)

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS FUNDAMENTAIS .............................................................50 DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS EM ESPÉCIE ..................................................................................52 9.1 DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS ........................................................................................ 52 a) Estrangeiros X direitos fundamentais .................................................................................................. 52 b) Direitos fundamentais X Pessoa Jurídica .............................................................................................. 52 c) Destinatários dos deveres .................................................................................................................... 53 9.2 CONSIDERAÇÕES GERAIS ............................................................................................................................. 53 9.3 DIREITO À VIDA ......................................................................................................................................... 53 a) Âmbito de proteção ............................................................................................................................. 53
 Irrenunciabilidade X Inviolabilidade .............................................................................................................53

b)
i. ii. iii.

Restrição .............................................................................................................................................. 54
Restrição constitucional direta escrita ..............................................................................................................54 Restrição constitucional direta não escrita .......................................................................................................54 Restrição constitucional indireta ......................................................................................................................63  Legalização do aborto ..................................................................................................................................63

9.4 a)

DIREITO À IGUALDADE ................................................................................................................................ 64 Âmbito de proteção ............................................................................................................................. 64
  Igualdade formal X Igualdade material ........................................................................................................64 Igualdade perante a lei X Igualdade na lei ...................................................................................................64

b) c)
i. ii.

Intervenção (violadora) ........................................................................................................................ 64 Restrição .............................................................................................................................................. 64
- Restrições constitucionais diretas:..................................................................................................................64 - Restrições constitucionais indiretas................................................................................................................65  Ações afirmativas .........................................................................................................................................65  Igualdade entre homens e mulheres ...........................................................................................................66

9.5 a) b)
i. ii.

DIREITOS FUNDAMENTAIS À LIBERDADE ......................................................................................................... 66 Introdução – Liberdade positiva X Liberdade negativa ........................................................................ 66 Liberdade de Expressão ou de Manifestação do Pensamento ............................................................. 66
Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................66 Restrições (intervenções legítimas /constitucionalmente justificadas) ............................................................67  Vedação ao Anonimato X “Denúncia anônima” e escritos apócrifos ...........................................................67

c)
i.

Liberdade de consciência, de crença e de culto ................................................................................... 67
 ii. iii. Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................67 Escusa de consciência ..................................................................................................................................68 Intervenção violadora do direito ......................................................................................................................68 Restrições..........................................................................................................................................................69 Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................70

d)
i.

Liberdade de comunicação .................................................................................................................. 70

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ii. iii.

Intervenção violadora .......................................................................................................................................70 Restrições (Intervenções constitucionalmente fundamentadas) .....................................................................70  Reserva de jurisdição ...................................................................................................................................70

e)
i. ii. iii.

Direito à privacidade ............................................................................................................................ 71
Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................71 Intervenção violadora .......................................................................................................................................72 Restrições..........................................................................................................................................................72

f)
i. ii. iii.

Direito de Propriedade ......................................................................................................................... 73
Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................73 Intervenções .....................................................................................................................................................73 Restrições..........................................................................................................................................................73

9.6 a) b) 10) 10.1 10.2 10.3 10.4 10.5 11) 11.1 11.2 a) b) c) 11.3

RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................................................... 74 Teoria Interna....................................................................................................................................... 74 Teoria externa ...................................................................................................................................... 75 CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO A SUA EFICÁCIA .....................................75 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA .............................................................................................. 75 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA CONTIDA ........................................................................................... 76 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA .......................................................................................... 76 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA ABSOLUTA (NORMAS SUPEREFICAZES) ..................................................... 76 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA EXAURIDA OU ESVAÍDA......................................................................... 77 DIREITOS SOCIAIS ...............................................................................................................................77 INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... 77 RESERVA DO POSSÍVEL................................................................................................................................ 77 Possibilidade fática .............................................................................................................................. 77 Possibilidade jurídica ............................................................................................................................ 78 Razoabilidade da exigência e a proporcionalidade da prestação ........................................................ 78 MÍNIMO EXISTENCIAL ................................................................................................................................ 78
  Relação entre mínimo existencial e reserva do possível ..............................................................................78 Proibição de retrocesso social ......................................................................................................................78

12) 12.1 a)

DIREITOS DE NACIONALIDADE............................................................................................................79 ESPÉCIES ................................................................................................................................................. 79 Nacionalidade primária ou originária .................................................................................................. 79
i. Nacionalidade originária e adoção ....................................................................................................................80

b)
i. ii.

Nacionalidade secundária ou adquirida .............................................................................................. 80
Naturalização tácita ..........................................................................................................................................80 Naturalização expressa .....................................................................................................................................81

12.2 12.3 12.4 13) 13.1 a) b) c) 13.2 a) 14)

QUASE-NACIONALIDADE ............................................................................................................................. 81 DIFERENÇAS DE TRATAMENTO ENTRE BRASILEIROS NATOS E NATURALIZADOS ........................................................ 81 HIPÓTESES DE PERDA DA NACIONALIDADE ...................................................................................................... 82 DIREITOS POLÍTICOS ...........................................................................................................................83 DIREITOS POLÍTICOS POSITIVOS .................................................................................................................... 83 Direito de sufrágio ............................................................................................................................... 83 Alistabilidade ....................................................................................................................................... 83 Elegibilidade ......................................................................................................................................... 83 DIREITOS POLÍTICOS NEGATIVOS ................................................................................................................... 84 Inelegibilidades .................................................................................................................................... 84 PODER CONSTITUINTE ........................................................................................................................86

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14.1 14.2 14.3 a) 14.4 a)
i. ii.

INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... 86 HIATO CONSTITUCIONAL (REVOLUÇÃO — MUTAÇÃO — REFORMA — HIATO AUTORITÁRIO) .................................... 86 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO ............................................................................................................... 87 Características do Poder Constituinte Originário ................................................................................. 87 PODER CONSTITUINTE DECORRENTE ............................................................................................................. 87 Previsão constitucional: ....................................................................................................................... 87
Normas de observância obrigatória expressas .................................................................................................88 Normas de observância obrigatória implícitas ..................................................................................................88

14.5 a) b)
i. ii. iii.

PODER CONSTITUINTE REFORMADOR ............................................................................................................ 89 Previsão ................................................................................................................................................ 89 Limitações ao poder constituinte reformador ...................................................................................... 89
Limitações temporais: .......................................................................................................................................89 Limitações circunstanciais .................................................................................................................................89 Limitações formais ou procedimentais .............................................................................................................90  Subjetivas: ....................................................................................................................................................90  Objetivas: .....................................................................................................................................................90 iv. Limitações materiais ou substanciais ................................................................................................................91

14.6 15) 15.1 15.2 15.3 15.4 15.5 15.6 15.7

DIREITO ADQUIRIDO E CONSTITUIÇÃO ........................................................................................................... 93 NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO ............................................................................................93 REVOGAÇÃO ............................................................................................................................................ 93 TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO ........................................................................................................ 93 RECEPÇÃO ............................................................................................................................................... 94 CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ........................................................................................................ 94 EFEITO REPRISTINATÓRIO TÁCITO OU REPRISTINAÇÃO TÁCITA ............................................................................. 94 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL....................................................................................................................... 95 GRAUS DE RETROATIVIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL** ............................................................................. 96

o local e a época. Numa segunda acepção. sociologicamente. 1 . pois é a busca da limitação do Poder pelo homem político. como o conjunto sistematizado de normas originárias e estruturantes do Estado que têm por objeto nuclear os direitos fundamentais. a estruturação do Estado e a organização dos poderes. do Estado e das instituições democráticas. avança-se no sentido de que os textos constitucionais contém regras de limitação ao poder autoritário e de prevalência dos direitos fundamentais. emprega-se a referencia ao movimento político-social com origens históricas bastante remotas que pretende. como sociológica: O constitucionalismo “em termos jurídicos. para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades. razão pela qual estas só serão válidas se estiverem em conformidade com as normas constitucionais. e que se encontra acima dos detentores do poder. O conceito de constitucionalismo transporta. em sentido jurídico. enfeixado na Constituição. o americano e o francês. os fins socioeconômicos do Estado. A CONSTITUIÇÃO A Constituição pode ser definida. Capítulo 19. dando origem à distinção doutrinária entre normas materialmente e formalmente constitucionais. numa terceira acepção possível. É. por seu turno.5). tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo. que passaram a tratar não apenas das normas constitutivas do Estado. vislumbra tanto uma perspectiva jurídica. 1. é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas. Kildare Gonçalves Carvalho. um claro juízo de valor. o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. André Ramos Tavares identifica 4 sentidos para o constitucionalismo: numa primeira acepção. Tem-se utilizado. Percebe-se que essa busca varia de acordo com o tempo.1 Objeto: O objeto das constituições pode variar conforme a sociedade. e. em especial limitar o poder arbitrário. Ele surgiu em contraposição ao absolutismo. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 1. Nada mais é do que uma história de evolução constitucional. A Constituição brasileira de 1988 tem como conteúdo básico os direitos e garantias fundamentais. a defesa da Constituição.Direito Constitucional – Prof. O CONSTITUCIONALISMO 1 2. afastando-se da visão autoritária do antigo regime. Portanto. Partindo.2 Ideias Principais As ideias principais em torno das quais o constitucionalismo vai se desenvolver são: . no fundo. então. reporta-se a um sistema normativo. Neste sentido. 2. uma teoria normativa da política. o constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado. Capítulo 21.1 Conceito Canotilho identifica vários constitucionalismos. como o inglês. Um fenômeno constatado no tocante a este aspecto é a ampliação gradativa do conteúdo das constituições. representa um movimento social que dá sustentação à limitação do poder. A Constituição é a lei suprema do Estado brasileiro e fundamento de validade de todas as demais normas jurídicas. Ele define o constitucionalismo como uma teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. a estrutura e organização do Estado e de seus órgãos. o Constitucionalismo trata da história das Constituições através da busca pela limitação do Poder. 2. item 19. da ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição. item 21.Garantia dos Direitos Fundamentais 1 Referências no livro do professor: (Capítulo 2. inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na condução do Estado”. de acordo com três temas principais. assim. Numa vertente mais restrita. preferindo falar em “movimentos constitucionais”. mas também de outros assuntos.4.Limitação do Poder (ela é feita através da garantia dos direitos) . o modo de aquisição e a forma de exercício do poder.

nesse caso. p. A experiência americana 3 2 3 Conferir isso na aula – copia de outro caderno que eu achei na internet MORAES. Mas ela é importante. se presenciou a mais avançada forma de governo de que se tem notícia: a democracia constitucional. Ela contribuiu com duas ideias fundamentais: governo limitado e igualdade dos cidadãos perante a lei. Roma reviveu um pouco do sistema grego. 2008. as Constituições não eram escritas. após a Independência das 13 Colônias. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 . um prelúdio do Constitucionalismo Na Grécia. Nelas surgiram as primeiras constituições escritas e os direitos fundamentais de 1ª geração. Von Jhering dizia que nenhum outro direito concedeu a liberdade de uma forma tão digna e correta quanto o direito romano. Os Juízes (como eram chamados os governantes) tinham que seguir as disposições da Torah (Lei de Deus). pois é nela que ocorreu a primeira experiência constitucional. integram-no. Estas ideias 2 nasceram durante a Idade Média e até hoje existem . por sua vez. Até então não existiam constituições escritas. Nas lições de Alexandre de Moraes “origem formal do constitucionalismo está ligada às Constituições escritas e rígidas dos EUA. na Grécia Antiga. Segundo Karl Loewenstein. no nível de princípios e valores ou de símbolos da Declaração de Independência.Separação do Poderes 2. Alexandre de. Na Inglaterra. sendo este o principal ponto de identificação desta etapa. limitando o seu Poder. Surgiu a partir do final do século XVIII. desde logo. Garantia da existência de direitos perante o Monarca. o constitucionalismo associou-se à ideia de liberdade. quando ocorreram as Revoluções Liberais (francesa e americana) feitas pela burguesia em busca do direito de liberdade em face do Estado. houve a experiência do “Rule of law” (governo das leis): governo das leis em substituição ao governo dos homens. por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais. Sem esquecer os textos da época colonial (antes de mais. São Paulo: Atlas. Supremacia do Parlamento (sobretudo na Inglaterra) Constitucionalismo Clássico/Liberal (Fim do século XVIII – Fim da 1ª Guerra Mundial) Também chamado de Constitucionalismo Liberal. Houve duas experiências importantes: a americana e a francesa. em Roma e na Inglaterra. Ou seja. 1.3 Fases do Constitucionalismo a) Constitucionalismo Antigo (da Antiguidade Clássica até o fim do século XVIII) A primeira fase do constitucionalismo não é abordada por todos os autores. i. Ocorreram quatro experiências constitucionais de extrema importância: no Estado Hebreu. É nesse sentido que o autor alemão vê. i. as Fundamental orders of Connecticut de 1639). em 1791. a partir da Revolução Francesa. os hebreus já possuíam um “Estado” teocrático limitado pela Torah.    b) Características principais desse período Existência de Constituições Consuetudinárias (baseada nos costumes e precedentes jurisprudenciais). “o Direito Constitucional norte-americano não começa apenas nesse ano”. apresentando dois traços marcantes: organização do Estado e limitação do poder estatal. 2 . Em Roma. e da França. em 1787.Direito Constitucional – Prof. Como ressaltado por Jorge Miranda. a Declaração de Virgínia e outras Declarações de Direitos dos primeiros Estados “ . Havia uma participação direta do povo nas decisões políticas do Estado. porém. Direito Constitucional.

e como consequência natural da premissa estabelecida. Marshall enunciou os três fundamentos que justificam o controle judicial de constitucionalidade.  Ele foi fortalecido por ser o responsável por garantir a supremacia da Constituição através do controle de constitucionalidade.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/a_americanizacao_do_direito_constitucional_e_seus_paradoxos.luisrobertobarroso. o ponto mais controvertido de sua decisão: o Poder Judiciário é o intérprete final da Constituição: “É enfaticamente da competência do Poder Judiciário dizer o Direito. por uma questão lógica. deve reger o caso ao qual ambos se aplicam “ ii. Para os americanos. afirmou a nulidade da lei que contrarie a Constituição: “Um ato do Poder Legislativo contrário à Constituição é nulo”. A argumentação desenvolvida por Marshall acerca da supremacia da Constituição. ela tem que estar acima das outras normas. a França criou. Segundo os americanos. É ela que atribui as competências dos poderes legislativo. Se a lei estiver em oposição à Constituição a Corte terá de determinar qual dessas normas conflitantes regerá a hipótese. que a Constituição não conferia a ela ou a qualquer outro órgão judicial. E se a Constituição é superior a qualquer ato ordinário emanado do Legislativo. a constituição é a norma suprema porque ela dita as regras do jogo. de 1789. Madison foi a primeira decisão na qual a Suprema Corte afirmou o seu poder de exercer o controle de constitucionalidade. Desenvolvimento da Federação (A maior parte da doutrina atribui aos EUA a criação do federalismo.com. Constituição concisa. Possibilidade do Controle de Constitucionalidade. a segunda Constituição escrita da Europa (alguns livros falam que foi a primeira Europeia. em 1787. negando aplicação a leis que. a Corte procurou demonstrar que esta atribuição decorreria logicamente do sistema. Assinale-se. A Revolução Francesa representou a derrocada final do Absolutismo. como demonstra a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Se a constituição estabelece as regras do jogo. em países menores na Europa)  Caso Paradigmático MARBURY v. fossem inconstitucionais. Fortalecimento do Poder Judiciário. competência dessa natureza. mas não foi. Ao expor suas razões. A importância histórica desse momento para o constitucionalismo é enorme. como manda e até aonde pode mandar). executivo e judiciário (regras do jogo político – quem manda. Mas Karl Loewenstein aponta experiências federalistas anteriores. 4 Ler: http://www. Criação da primeira Constituição escrita. o poder judiciário é o poder mais indicado para garantir a supremacia da constituição. Em segundo lugar. de acordo com sua interpretação. por relevante. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Consagraram-se duas ideias importantes no constitucionalismo americano: supremacia da constituição e garantia jurisdicional. da necessidade do judicial review e da competência do Judiciário na matéria é tida como primorosa. Ao julgar o caso. e não o ato ordinário. Logo após. MADISON Sobre a origem do controle de constitucionalidade na experiência constitucionalista americana. Luís Roberto Barroso afirma que “Marbury v. do sistema presidencialista. a Constituição. porque é o que possui maior neutralidade política. Em primeiro lugar. de modo explícito. E. a supremacia da Constituição: “Todos aqueles que elaboraram constituições escritas encaram-na como a lei fundamental e suprema da nação”. Antes. em 1791.Direito Constitucional – Prof. por fim. o sentido das leis. Criação. pela constituição.         Síntese das principais características da experiência americana. por diferença de alguns meses. É da ideia de “regras do jogo” que surge a ideia da supremacia da constituição. houve a Constituição Polonesa).pdf 3 . pois foi a partir dele que se “popularizou” a defesa dos direitos dos cidadãos. Supremacia e rigidez da Constituição. 4 A experiência francesa A segunda experiência de destaque foi a francesa.

iv. São os direitos civis e políticos. nem determinada a separação dos poderes não possuem uma constituição. O principal formulador da Teoria do Poder Constituinte. Paradigma de Estado: Estado de Direito/Estado Liberal Estado de Direito deve ser associado à ideia de o império da lei. ela é um projeto político de transformação política e social que pretende participar diretamente do jogo. Importante ressaltar que uma geração não substitui a outra.  Distinção entre Poder Constituinte originário (povo) e Poder Derivado (que decorre. por isso a doutrina atual prefere a denominação “dimensões” Seu desenvolvimento inicial se deve ao jurista Karel Vasak. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Na França. Ideia 1) Separação dos poderes. Já os direitos políticos são classificados por parte da doutrina como direitos de participação. Segundo essa teoria. até março de 2010. Segundo a tradição francesa. 2) Garantia dos Direitos Art. a Constituição não se contenta apenas em estabelecer as regras do jogo. antes se acrescenta a ela. o principal divulgador dessa classificação foi o professor Paulo Bonavides.  Direitos Fundamentais de 1º dimensão (individuais ou negativos) Foram os primeiros a ser conquistados pela humanidade e se relacionam à luta pela liberdade e segurança diante do Estado. Eles se caracterizam por exigir do Estado uma abstenção. é constituído pelo Originário).Direito Constitucional – Prof. o Estado NÃO PODE desrespeitar a liberdade de religião. estabelecidos pela Constituição. foi o Abade Sieyès. Os direitos civis são conhecidos pela doutrina como direitos de defesa. etc. 16 “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”. iii. O Estado de Direito tem características que o ligam tanto ao liberalismo político quanto ao liberalismo econômico. A teoria das dimensões dos Direitos Fundamentais A teoria das gerações dos Direitos Fundamentais trata-se de uma classificação que leva em conta a cronologia em que os direitos foram paulatinamente conquistados pela humanidade e a natureza de que se revestem. é no período do constitucionalismo Clássico que surge a chamada primeira dimensão dos Direitos Fundamentais. caracterizam-se por conterem uma proibição ao Estado de abuso do poder. estarão subordinados a ela. pelo menos. estabelecendo diretrizes. sendo que ela se tornou famosa por meio da doutrina de Noberto Bobbio. basicamente. ou seja.  Supremacia do Parlamento (é a ideia que prevaleceu. a supremacia da Constituição está ligada à supremacia do Poder Constituinte. pela ideia de que os direitos fundamentais correspondem. Essa distinção foi desenvolvida pelo Abade Emmanuel Joseph Sieyès (esse nome é cobrado em concursos). nem a vida. O controle de constitucionalidade preventivo. PE e PJ). aos direitos da burguesia (caráter meramente formal). ao contrário do que ocorre com a norte-americana. Todos os poderes constituídos (PL. que dizia que o poder constituinte tinha como titular a nação.  Separação dos Poderes do Estado e a garantia dos direitos fundamentais. É a nação que dá aos poderes constituintes legitimidade para atuar. nunca havia ocorrido na França o Controle de Constitucionalidade repressivo por parte do Judiciário. nem a propriedade. No Brasil. nos moldes do que determinou a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão. 16 Declaração do Homem “Toda sociedade na qual não é assegurada garantia de direitos. Por isso.”  Síntese das principais características da experiência francesa:  Constituição prolixa. pela ideia de que a atuação da administração pública deve ser pautada pelo princípio da legalidade. 4 . pois antes dessa data. a maioria da nação. em seu art. na época das Revoluções Liberais. O liberalismo político postula um “Estado limitado” que é caracterizado pela ideia de que a limitação ao direito se estende ao soberano (ninguém está acima da lei). feito dentro do próprio Parlamento já existia).

diferente daquela prevista na Revolução Francesa. prevendo no vértice da pirâmide as declarações de direitos e. 2) Rechtsstaat – surgido no início do século XIX na Alemanha (Prússia). pois acaba por aumentar essas desigualdades. o Estado Liberal atua bem quando a possibilidade de competição se dá de forma equilibrada. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 O liberalismo econômico. por isso. a crise do Estado Liberal. Esses direitos. (ii) predominância das leis e dos costumes do “país” perante a discricionariedade do poder real. porém com liberdade ao particular nos campos econômicos e sociais. pela ideia de Estado de Direito.  Sistema hierárquico de normas que preserva a segurança jurídica e que se concretiza na diferente natureza das distintas normas e em seu correspondente âmbito de validade. Tem-se assim.  Direitos Fundamentais de 2º dimensão (sociais. ao contrário dos direitos civis e políticos. no sentido de proteção à ordem e segurança pública. em sua grande maioria. econômicos e culturais ou direitos positivos) Destaca-se que essas constituições iniciam a 2ª Geração/Dimensão dos direitos fundamentais que são os direitos ligados à igualdade.  Em alguns casos.  Experiências de concretização do Estado de Direito: 1) Rule of law – Inglaterra  foi a primeira. Como decorrência da crise econômica há a crise do liberalismo. Segundo Alexandre de Moraes. ao contrário da igualdade formal. Destaque maior se dá à Constituição de Weimar que serviu de modelo para várias Constituições que surgiram depois. o texto constitucional.Direito Constitucional – Prof. direitos a prestações.  Observância obrigatória da legalidade pela administração pública. o Estado Liberal não funciona. assim. c) Constitucionalismo Moderno/Social (Fim da 1ª Guerra Mundial – Fim da 2ª Guerra Mundial – 1918/1945) Também não é tratado por todos autores. (iii) sujeição de todos os atos do executivo à soberania do Parlamento e (iv) igualdade de acesso aos tribunais para defesa dos direitos consagrados. Quando se fala em igualdade. Como se sabe.  Separação de poderes como garantia da liberdade ou controle de possíveis abusos. por sua vez.  Reconhecimento e garantia dos direitos fundamentais incorporados à ordem constitucional. novas Constituições que servem de modelo para esse novo constitucionalismo. O primeiro paradigma dessas Constituições é a Mexicana (1917) e a de Weimar (Alemã de 1919). Alexandre de Moraes aponta que sua interpretação deve se dar em quatro dimensões: (i) observância do devido processo legal. Contudo. há o tratamento diferenciado para certas pessoas. 3) État légal – consagrou-se no constitucionalismo francês com a construção de hierarquia na ordem jurídica. e garantindo-se um amplo modelo protetivo de jurisdição ordinária. que mantém relações jurídicas com os cidadãos. Questões econômicas e sociais são deixadas à livre iniciativa. Repara-se. pensa-se em uma igualdade material/substancial.  Reconhecimento da personalidade jurídica do Estado. dessa maneira. não exigem do Estado uma abstenção e sim uma atuação positiva que pode ser material (fornecimento de medicamento. onde tudo é regulamentado e controlado pelo Estado. Surgem. Os direitos criados para promover essa igualdade material são os direitos sociais. mas é importante para fins didáticos. o Estado de Direito caracteriza-se por apresentar as seguintes premissas:  Primazia da lei. como já dito. Ressalta-se que o intuito da igualdade material é a redução das desigualdades existentes e. que promove o tratamento idêntico a todas as pessoas. quando não há esse equilíbrio. que o Estado é abstencionista. posteriormente. postula um “Estado mínimo” no qual o papel do Estado deve ser limitar à defesa da ordem e segurança públicas. econômicos e culturais. Nesse período as características das Constituições e dos Estados se alteram radicalmente. a existência de controle de constitucionalidade das leis como garantia ante o despotismo do Legislativo. Dessa forma. construção de 5 . são. pretendeu substituir a ideia de Estado de Polícia.

Da experiência norte-americana. 220. Na CRFB/88. a garantia jurisdicional da supremacia da Constituição é um aspecto fundamental herdado. V. A manifestação do pensamento. observado o disposto no art. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 escola. A partir da 3ª. -Direito de comunicação (art. sob qualquer forma. mas também do indivíduo. os direitos de 3ª dimensão são aqueles ligados à fraternidade e solidariedade. pode-se considerar direitos de 4º dimensão àqueles que se referem à luta pela participação democrática. Ex. no Brasil: salário social na Lei Orgânica da Assistência Social. Aqui não se trata apenas do desenvolvimento do Estado. XXXIII. ideológica e artística. CRFB: 6 . processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição. XIII e XIV. d) Constitucionalismo Contemporâneo (Fim da 2º Guerra Mundial – Dias atuais) Esse constitucionalismo reúne as principais características do constitucionalismo norte-americano e do constitucionalismo francês. surge um novo paradigma de Estado de Direito: o Estado Social. a criação. como por exemplo: . etc.Rol exemplificativo dos direitos de 3ª dimensão: -Direito ao desenvolvimento ou progresso. § 2º .Direito à Informação (é decorrência direta tanto da democracia quanto da república). Paradigma de Estado: o Estado Social O Estado abandona sua postura abstencionista e passa a intervir em questões que antes eram deixadas à livre iniciativa.  Direitos Fundamentais de 3º dimensão (difusos e coletivos) Até a 2ª dimensão não há divergência entre os autores. i. Da experiência francesa. 5º. 5º.Direito à Democracia (a ser comentada na próxima aula). [. Garantia de um mínimo de bem-estar (Essa característica é associada ao Estado do Bem-Estar Social/Welfare State que é um dos modelos do Estado Social)..]  Direitos Fundamentais de 4º dimensão Não há consenso na doutrina sobre qual o conteúdo desse tipo de direitos.É vedada toda e qualquer censura de natureza política. Art.) ou jurídica (legislação regulamentando as relações de trabalho para proteger o empregado em face do empregador). 220. o constitucionalismo contemporâneo herdou a “rematerialização” das constituições (as constituições passam a consagrar novos direitos fundamentais além de diretrizes e opções políticas). na CRFB/88. CRFB). ela está prevista no art. . por isso. -Autodeterminação dos povos. Art. O Estado assume uma postura decisiva na produção e distribuição de bens essenciais.Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social. conforme tudo acima indica. X. observado o disposto nesta Constituição. na parte final. IV. consagrado. 4º (princípios que regem o Brasil nas relações internacionais): -Direito ao meio-ambiente.. a expressão e a informação. Segundo o professor. .Direito Constitucional – Prof. Segundo Paulo Bonavides. -Direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade. há e. Nessa fase. será utilizada a do Paulo Bonavides que é a mais cobrada em concursos públicos e mais respeitada pela doutrina brasileira. § 1º .

constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [. cultural. Em consequência.  Características do Estado Democrático de Direito 1) A universalização do sufrágio e ampliação dos mecanismos de participação popular direta. Abrange. à segurança e à propriedade. também. Ao escolher o termo Estado Democrático de Direito. entende-se que não basta que haja um império da lei.. sob pena de responsabilidade.Direito Constitucional – Prof. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. Essa diferença na nomenclatura usada na doutrina se explica em virtude da escolha do aspecto que se deseja destacar. percebe-se um fortalecimento do Poder Judiciário.] XXXIII . Como exemplo de mecanismos de participação popular direta há plebiscito. 2) O conceito de democracia passa a abranger uma dimensão material ao lado da dimensão meramente formal. V. em que o constituinte autoriza o Poder judiciário a suprir a omissão e a inércia do legislador e do administrador público. CRFB: Art. nem toda vontade da maioria pode ser considerada democrática. Ou seja. fazer com que eles deixem de ter apenas eficácia e passem a ter. Nesse sentido. Paradigma de Estado: Estado Democrático de Direito ou Estado Constitucional Democrático. Entretanto. o Estado Democrático de Direito não é um Estado totalmente diferente do Liberal e Social. a principal preocupação da atualidade é concretizar tais direitos. dá-se ênfase à ideia de “império da lei”.. Esse modelo de Estado tenta superar as deficiências e sintetizar as conquistas dos modelos anteriores. sem distinção de qualquer natureza. é necessário que a democracia esteja presente de modo direto. temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. ou seja. com a vontade da maioria.” Direitos Fundamentais de 5º dimensão  A doutrina de Paulo Bonavides identifica a paz como principal direito dessa dimensão.. Sendo assim.todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular. o respeito à diversidade artística. a exemplo da previsão constitucional do Mandado de Injunção. 1º. efetividade. a dimensão material impõe o respeito aos Direitos Fundamentais de todos. Salienta-se. Sendo assim. Por sua vez. pois já é bem extenso. garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida. ou seja. religiosa e de concepções de vida boa. Como exemplo. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Art. etc. que serão prestadas no prazo da lei.] V . que a dimensão formal é aquela que se confunde com a premissa majoritária. inclusive das minorias. Art. ou de interesse coletivo ou geral. 7 . ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. tem-se a questão relacionada ao casamento homoafetivo. Dessa forma. Esse pluralismo está muito ligado ao “direito à diferença” que costuma ser associado ao princípio da igualdade. também.. . i. Nos dizeres de Boaventura de Souza Santos: “Temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza. à liberdade. Sabe-se que o rol de direitos fundamentais é de difícil ampliação. o uso da expressão “Estado Constitucional Democrático” tem o intuito de destacar a mudança de paradigma para a ideia de “Supremacia e Normatividade da Constituição”. tem-se o fortalecimento do Poder Judiciário 4) Fortalecimento do Poder Judiciário Neste paradigma o Poder Judiciário tem condições de atuar e fazer cumprir os dispositivos da CRFB e deve fazê-lo. referendo. Quando se fala em pluralismo político compreende-se que ele não se restringe apenas a uma diversidade de concepções e partidos políticos. 1º A República Federativa do Brasil.o pluralismo político. nos termos seguintes: [. 5º Todos são iguais perante a lei. 3) Preocupação com a efetividade e com a dimensão material dos Direitos Fundamentais. do ponto de vista substancial (conteúdo). aqui. à igualdade.Direito ao Pluralismo (é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil).

Nomenclatura Existem no Brasil duas compreensões sobre esses dois termos. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Isso ocorre porque se o Legislativo e o Executivo não atuam. Destaca-se que o controle de constitucionalidade por omissão surgiu em 1974 com a Constituição da Iugoslávia.direitopublico.pdf 6 Neoconstitucionalismo e a constitucionalização do direito (L. o Judiciário é obrigado a agir (pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição). tem-se o não-positivismo que. por sua vez.com.Direito Constitucional – Prof. mas também as omissivas são aspectos de controle do legislador.pdf 8 . Como exemplo. não é o Judiciário que é proativo e sim a inércia tanto do Legislador quando do Administrador que o levam a atuar.luisrobertobarroso. Esta primeira 5 concepção é adotada por Antônio Maia . é dividido em uma tese forte (jusnaturalismo) e uma tese fraca (pós-positivismo). tem-se o princípio da individualização da pena nos crimes hediondos. Nesse sentido. e) Pós-Positivismo e Neoconstitucionalismo i. preocupa-se com a dimensão material (conteúdo das leis compatível com o conteúdo dos direitos fundamentais) dos direitos. No Brasil. é uma teoria intermediária: tenta se apropriar de aspectos do jusnaturalismo e do juspositivismo que são importantes.br/pdf_seguro/transform_sistemas_jur%C3%ADdicos_acmaia2. Ou seja. Concepções Jusfilosóficas O pós-positivismo é considerado uma terceira via entre o jusnaturalismo e o juspositivismo. mas é uma norma com amplo e denso conteúdo substantivo que os juízes ordinários devem conhecer e aplicar a todo conflito jurídico”. Nesse sentido. Essa concepção é adotada pelo professor Luís Roberto Barroso Quando se fala que o póspositivismo é o marco filosófico do neoconstitucionalismo. A primeira delas é a de que o neoconstitucionalismo passou a ser utilizado no lugar de pós-positivismo. é uma teoria que se aplica apenas a um modelo de estado (Estado Constitucional Democrático). Ao lado do positivismo. é visto como uma teoria particular. a constituição de 1988 estabelece dois instrumentos de controle de constitucionalidade por omissão: Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção. Dessa forma. aponta-se o direito de greve o servidor público. como se vê no esquema abaixo: Positivismo Exclusivo POSITIVISMO Jurídico Positivismo Inclusivo Jurídico NÃO-POSITIVISMO Tese Forte (Jusnaturalismo) Tese Fraca (Pós-positivismo) – Ronald Dworkin e Robert Alexy  Relação entre Direito e Moral 5 Transformações no sistema jurídico contemporâneo (Antônio Maia). tenta superá-lo sem abandonar suas contribuições.com. Como exemplo. R. pois a supremacia da constituição defendida por Kelsen era apenas no aspecto formal (formas de se criar a legislação infraconstitucional).br/wpcontent/themes/LRB/pdf/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizacao_do_direito_pt. que até hoje não foi disciplinado em lei como manda a CRFB. Atualmente. o póspositivismo é uma teoria que reconhece que o positivismo jurídico teve um papel fundamental dentro do direito e. Entende-se que a limitação do legislador não é mais como a do início do século passado. ii. ainda. http://www. Antônio Maia chama atenção para a doutrina de Prieto Sanchís que sintetiza: “A constituição já não é mais uma norma normarum à moda de Kelsen. que entende que os dois termos são equivalentes. encarregada somente de distribuir e organizar o poder entre os órgãos estatais. Sabe-se que o positivismo pode ser dividido em duas espécies: positivismo jurídico exclusivo e positivismo jurídico inclusivo. 5) A limitação do legislador abrange os aspectos formais e materiais e as condutas comissivas ou omissivas. tem-se como um aspecto distintivo o fato de que o póspositivismo tem a pretensão de ser universal (não é uma concepção filosófica para determinado tipo de Estado e sim para qualquer tipo de país). Barroso) http://www. A segunda acepção entende que os termos não são sinônimos: o pós-positivismo é o marco filosófico do 6 neoconstitucionalismo. O neoconstitucionalismo. além do aspecto formal. Um segundo aspecto desta característica é que não apenas as condutas comissivas. por sua vez.

o termo é utilizado por outros autores para classificar os dois. tem que ser respeitada. a ética e a política. O pós-positivismo. o pós-positivismo vai se utilizar da fórmula de Radbruch e vai além disso. por sua vez. que constituye el núcleo central de la justicia. O pós-positivismo não adota essa tese forte. O Não-positivismo. donde la igualdad. Tese Fraca (não-positivismo inclusivo ou pós-positivismo) Nem Dworkin e nem Alexy se denominam pós-positivistas. Isso é chamado de Princípio da Autonomia. realizando uma análise neutra. descrição puramente dita. 1993. se denomina como não-positivista. São duas as teses: Tese Forte (não-positivismo exclusivo) Os defeitos morais sempre devem ter como efeito a perda da validade jurídica da norma. . mas não necessária (relação contingente entre direito e moral). Obs. Alexy. . Para ele. a ciência do direito deve ter uma função meramente descritiva (princípio da neutralidade).  Pós-positivismo metodológico (neoconstitucionalismo metodológico) De acordo com o positivismo jurídico (juspositivismo). De acordo com o positivismo.: A tese fraca do não-positivismo é tanto uma tese jusnaturalista quanto pós-positivista. Os positivistas defendem uma insularidade da ciência jurídica em relação às demais ciências. Na verdade. tem uma concepção totalmente diferente. Ele diz que a ciência do direito deve ter um caráter descritivo e. pois ela tem uma grande aproximação com o positivismo.Positivismo Jurídico Exclusivo Exclui qualquer possibilidade de se incorporar argumentos morais ao direito. um caráter prescritivo. além dele.Positivismo Jurídico Inclusivo A incorporação de argumentos morais é possível. La Injusticia Extrema no es Derecho. gritantes! Isso é 7 denominado como “Fórmula de Radbruch” (o direito extremamente injusto não é direito) . É uma visão valorativa. Rodolfo Luiz Vigo. a no ser que la contradicción entre la ley deba ceder como ‘Derecho injusto’ ante la justicia. por sua vez. Ou seja. Ao destacar o labor do Tribunal Constitucional Alemão no século XX. por isso. A tese fraca prega que apenas quando o direito for extremamente injusto. ahí la ley no es solo ‘Derecho injusto’. Es imposible trazar una línea más nítida entre los casos de la injusticia legal y las leyes validas a pesar de su contenido injusto. Isso significa que o papel da ciência do direito não é dizer como o direito deve ser e sim como ele é. ao contrário do positivismo que é neutra. Trata-se de postura de observação. sino que más bien carece totalmente de naturaleza jurídica” . Para resolver o problema Gustav propôs a fórmula. em especial. não interessa o conteúdo do direito. Ou seja. bem coloca o professor Robert Alexy relembrando a derrota do nacional socialismo e a queda da Republica Democrática Alemã: “En ambos supuestos hubo que responder a la cuestión de si lo que era licito según el Derecho positivo del sistema jurídico desparecido tenía que seguir considerándose licito en caso de conculcar los principios fundamentales de la justicia y del Estado de Derecho”. ele perde a sua validade jurídica. o conteúdo moral do direito tem que ser levado em consideração. vez que ele não tem que se aproximar da ética ou da política. o direito injusto não é válido. pero puede establecerse otra línea divisoria con total precisión: donde ni siquiera se pretenda la justicia. a invalidade se dá apenas em casos extremo. es negada conscientemente en el establecimiento del Derecho positivo. Una Defensa de la Formula de Radbruch. 7 Em 1946 o jurista alemão Gustav Radbruch propôs sua fórmula para solucionar o conflito entre justiça material e segurança jurídica. Espanha. Dogma do positivismo jurídico: “lei é lei” e. defende a existência de uma relação necessária entre direito e moral. Ou seja. 9 . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 No Positivismo Jurídico não há uma conexão necessária entre direito e moral. In.Robert Alexy.Direito Constitucional – Prof. resumidamente nos seguintes termos: “El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debería poder solucionar-se en el sentido de que el Derecho positivo afianzado por la promulgación y la fuerza tenga también preferencia cuando sea injusto e inadecuado en cuanto al contenido. por exemplo.

O primeiro deles é a consagração. além deles tem-se o procedimento a ser utilizado para a aplicação da norma ao caso concreto.Direito Constitucional – Prof. também. Tem-se. iii. As concepções teóricas entram nesse quesito de como o direito deve ser aplicado. Concepções Teóricas No fenômeno de aplicação do direito tem-se a norma a ser aplicada e a situação conflitiva a ser resolvida (caso concreto). A dogmática jurídica entra justamente para tratar da questão da aplicação do direito: ela fornece instrumentos para que o procedimento de aplicação do direito não seja arbitrário e sim com base em argumentos racionalmente justificados. mas que deve ser destacado: esse Positivismo Jurídico Teórico que é criticado é o do século XIX (o Juiz é a boca da lei. Sendo assim. entende-se que ela nada mais é do que a descrição das mudanças do constitucionalismo contemporâneo (neoconstitucionalismo como modelo de Constituição e de Estado). Por fim. quem estava no centro era a lei. Rematerialização das Constituições. A concepção filosófica trata de uma metateoria do direito (uma teoria sobre a teoria jurídica). Obs.    Centralidade da Constituição e dos Direitos Fundamentais. basicamente. Não se esquecer da “judicialização da política e das relações sociais” que aponta que questões que antes ficavam restritas ao âmbito político e outras que eram resolvidas apenas no ponto social.  Neoconstitucionalismo Teórico O Neoconstitucionalismo Teórico se opõe. PREMISSA: As transformações ocorridas no modelo de Constituição e de Estado tornaram as teorias juspositivistas tradicionais (século XIX) insuficientes para dar conta das complexidades envolvendo este novo modelo. às relações entre particulares – eficácia horizontal –). ao Positivismo Jurídico Teórico. de normas de outros ramos do direito no texto Constitucional. são hoje levadas ao Judiciário (Ex: Questões relativas a CPI´s. Caráter prescritivo  Prescreve mecanismos aptos a operar este novo modelo. Como segundo aspecto tem-se a interpretação das leis conforme a Constituição. a expressão “constitucionalização do direito”. tem três aspectos que o caracterizam. havia um ‘legicentrismo’. etc. etc. As características são:  Força Normativa da Constituição (Konrad Hesse – A força normativa da Constituição – traduzida para o português pelo Gilmar Mendes). Entretanto. Prescreve a revisão de três teorias juspositivistas: 10 .  Fortalecimento do Poder Judiciário (ligado diretamente ao reconhecimento da força normativa da Constituição. apontando essa centralidade da Constituição. Esse fenômeno. nas palavras do professor. Antes. por sua vez. DESCRIÇÃO: Quando se fala nessa descrição. União homoafetiva.). Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Neoconstitucionalismo Metodológico Caráter descritivo  Descreve as mudanças ocorridas no modelo de constituição e de Estado.: Atualmente é inconcebível que um dispositivo da Constituição não seja vinculante e obrigatório.    Superioridade da Constituição (Supremacia formal e material). a terceira característica é a eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais (os Direitos Fundamentais deixam de ser oponíveis apenas em face do Estado – eficácia vertical – e passam a ser aplicados. pois o Judiciário é fortalecido para garantir o Texto Constitucional). cada vez maior. “está decretada a morte das normas constitucionais programáticas”. Na aplicação do direito. há um aspecto que nem todos os doutrinadores comentam.).

Antes. ou seja. No entanto. http://descargas.pdf?incr=1 f) Quadro sintético da evolução do Constitucionalismo (Pedro Lenza+Aula) Documentos e Características marcantes “lei do Senhor” – hebreus – limites bíblicos Democracia direta – Cidades-Estados gregas Roma Inglaterra (Rule of law) -Jon Locke -Montesquieu – Separação de Poderes que desenvolveu a ideia criada por Aristóteles -Rousseau *Até esse período não tinha constituição escrita: Sendo que a primeira constituição escrita foi a Americana de 1787 e Constituição da França 1791 **Ideias: 1) Supremacia da Constituição. dotada de obrigatoriedade.cervantesvirtual. assim. A distinção que é feita hoje é no seguinte sentido: a norma é o gênero dentro do qual há as espécies princípios e regras (Dworkin e Alexy). tem-se a subsunção lógica.  Teoria da Interpretação O formalismo jurídico e a aplicação automática da lei são substituídos por novos cânones interpretativos.com/servlet/SirveObras/80271953808130162900080/033827. o método de aplicação do direito era apenas a subsunção (premissa maior – norma –. Magna Carta de 1215 Pactos e forais ou cartas de franquia Petition of Rights de 1628 Habeas Corpus Act de 1679 Bill of Rights de 1689 Act of Settlement de 1701 Contratos de colonização Compact (1620) Fundamental Orders of Connecticut (1662) Carta outorgada por Carlos II (1662) Declaration of Rights do Estado da Virgínia (1776) Constituição da Confederação dos Estados Americanos (1781) Constituição norte-americana de 1787 Constituição francesa de 1791 Totalitarismo constitucional Dirigismo comunitário Constitucionalismo globalizado Direitos de segunda dimensão Direitos de terceira dimensão (fraternidade e solidariedade) Consolidação dos direitos de 3ª dimensão Momento histórico Antiguidade Clássico ou Liberal Idade Média Idade Moderna Constitucionalismo norte-americano Constitucionalismo moderno Constitucionalismo contemporâneo Constitucionalismo do 11 . A norma era. No que se refere à argumentação jurídica.  Teoria das Normas Na teoria das normas do juspositivismo tradicional havia a distinção entre norma e princípio. pois a pessoa argumenta para demonstrar que aquela aplicação é melhor do que outra. entende-se que ela tem um papel fundamental na aplicação do direito. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012  Teoria das Fontes Substituição de legicentrismo juspositivista pela centralidade da Constituição. Obviamente a subsunção não foi abandonada. premissa menor – fato – e. pois não existe aplicação do direito sem ela. o enquadramento da norma ao fato). 2) Constituições Escritas.Direito Constitucional – Prof. 3) Constituição tem que ser dotada de rigidez. ao contrário do princípio que era uma espécie de diretriz não vinculante. etc. pela argumentação jurídica e pela ponderação. em alguns casos. é necessário introduzir uma etapa intermediária denominada de ponderação. LEITURA RECOMENDADA: Las libertades en tiempos de neoconstitucionalismo (Luigi Ferrajoli).

visando a sua perpetuação no Poder. Sendo assim.1 Os princípios instrumentais da Constituição Os princípios instrumentais recebem diversas denominações conforme o doutrinador: princípios interpretativos. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 futuro Segundo Dromi. Ela é cheia de boas intenções. porém não consegue conformar o Poder às suas normas de forma plena. (Ex: princípio da interpretação das leis conforme a Constituição  não estabelece um direito ou um dever. a participação. os princípios materiais são aqueles que impõem o dever de promoção de um estado ideal de coisas. Esse doutrinador estabelece um sistema jurídico de três níveis. 3) PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO 3. As Constituições semânticas são comumente outorgadas pelo Governante. os quais impedem que ela tenha a força normativa desejada. a verdade. princípio da dignidade humana. Um melhor exemplo é a Constituição de Weimar de 1919. O critério por ele utilizado é a conformidade entre as normas constitucionais e a realidade do processo de poder. o processo político é plenamente conformado na Constituição. princípios formais. etc. a Constituição nominal não consegue conformar plenamente o processo político às suas normas. b) Nominal Apesar de válida sob o ponto de vista jurídico. metanormas. Um exemplo é a Constituição Alemã vigente. de 1949 (Lei Fundamental de Bonn). as constituições das novas democracias. pode-se dizer que ela possui uma vontade desvirtuada. a emenda constitucional realizada em 1969 a alterou de forma tão profunda que o texto constitucional foi considerado por muitos uma nova Constituição). Os principais obstáculos por ela encontrados são os pressupostos econômicos e sociais. contudo.4 Classificação ontológica das Constituições 8 Essa teoria foi desenvolvida por Karl Loewenstein. 12 . e a Constituição Brasileira de 1988 (Pedro Lenza é um dos defensores dessa classificação. não se deve citá-la nas provas como pertencente a esse grupo. já que não limita o poder político. 2. Um exemplo concreto é a Constituição Brasileira de 1967-1969 (a doutrina assim a denomina pois. a integração e a universalidade são perspectivas para o constitucionalismo do futuro. segundo o jurista alemão. que foi cobrada na prova de defensoria pública do AM). carecendo de força normativa adequada. a solidariedade. é preciso compreender a teoria jurídica desenvolvida por Robert Alexy. não desempenha o papel de uma real constituição. ou seja. mas sim determina como as normas deverão ser interpretadas). Nesse contexto. Ela é Constituição só no nome. (Ex: princípio da isonomia. a rigor. são três as espécies de Constituição: a) Constituição Semântica É aquela utilizada pelos dominadores de fato. postulados normativos  Princípios instrumentais X Princípios materiais Os princípios instrumentais são aqueles utilizados na interpretação de determinadas normas constitucionais ou legais. não hierarquizados (ou seja. c) Normativa É aquela cujas normas efetivamente dominam o processo político. a continuidade.Direito Constitucional – Prof. um nível não invalida o outro): 8 Não tem caído em concurso. já que ela não é assim classificada pela maioria da doutrina. princípio da liberdade.) Para entender o termo metanorma. a Constituição é de 1967. não se verifica a dualidade entre as duas realidades. Embora o professor entenda que a nossa CF/88 seja nominal. Por sua vez. não se preocupar. ou seja. que é sinônimo de princípio instrumental. Loewenstein cita como exemplo as Constituições de democracias incipientes.

CONCEITO DE METANORMAS: situadas no nível da argumentação jurídica. dá-se prioridade à aplicação da regra.361-SC. 14. mas sim. Essa tese foi muito defendida por Otto Bachof. busca-se apoio junto aos princípios (caso da lei de imprensa). chegou-se á conclusão pela prevalência do direito à privacidade. Apesar disso. aquele caso específico pode não ter uma regra que o regulamente. Utilizado com frequência pelo STF.. é preciso sempre fazer uso da interpretação. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Nível da argumentação jurídica Nível dos princípios Nível das regras CASO CONCRETO Segundo essa teoria. segundo ele. Segundo o STF. Uma das principais utilidades deste princípio é afastar a tese da hierarquia entre normas da Constituição. com a diferença de que ele trata de questões relacionadas à colisão entre direitos no caso concreta. Segundo o princípio do efeito integrador. utilizando-se da doutrina. para Alexy. nas resoluções de problemas jurídico-constitucionais deve ser dada primazia aos critérios que favoreçam a integração política e social. ele pode ser assim definido: cabe ao intérprete coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito. realizando uma redução proporcional do âmbito de aplicação de cada um deles. a constituição deve ser interpretada de forma a evitar contradições. Nesse caso. nem de promover um estado ideal de coisas (tal como os princípios). sua definição é cobrada em concursos. c) Princípio da concordância prática ou harmonização Este princípio também pode ser associado ao princípio da unidade. Isso ocorre principalmente em razão do fato de a criação da norma constitucional ser dada após a reunião de vários interesses de classes e grupos diferentes da sociedade (ex: direito de propriedade e função social da propriedade são exemplos de antagonismos que podem surgir). Contudo. Nesse contexto. é com fundamento no princípio da unidade que esse pedido formulado pelo partido social cristão não poderia ser provido. propondo uma classificação das normas constitucionais em inferiores e superiores. antagonismos ou antinomias entre suas normas. se dá no nível da argumentação jurídica. Tudo isso. d) Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas 13 . o modo como esse dever deve ser realizado. Nesse livro ele trata de diversas situações em que normas emanadas pelo poder constituinte originário podem ser “inconstitucionais”. b) Princípio do efeito integrador Esse segundo princípio praticamente não é utilizado na jurisprudência e na doutrina brasileira. em que se discutiu a colisão entre a quebra de sigilo bancário (direito à privacidade) e a arrecadação tributária eficiente. quando se depara com a necessidade de solução de um caso concreto. autor que escreveu uma obra clássica que se chama “Normas Constitucionais. pois ele é bastante semelhante ao princípio da unidade. inconstitucionais?”.Direito Constitucional – Prof. produzindo um efeito criador e conservador dessa unidade. jurisprudência e outras fontes. Para se aplicar uma regra ou princípio. Konrad Hesse e Friederich Müller desenvolveram sete princípios interpretativos: a) Princípio da unidade da Constituição É uma subespécie da interpretação sistemática. Nesse caso paradigmático. pois ela já é o resultado de uma ponderação feita pelo legislador. Na ADI 4997 o STF. Um caso de aplicação é o RE 476. as metanormas (ou como Humberto ávila denomina: postulados normativos) as metanormas não estabelecem diretamente o dever de adotar um comportamento (tal como as regras). § 4º. já que ela tem prevalência na aplicação do direito. que trata da inelegibilidade do analfabeto. A ideia é basicamente de que em uma constituição democrática há vários direitos e garantias que podem ser conflitantes se examinados abstratamente. o autor da ação invocou a tese de Otto Bachof para tentar o reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo do art.

com vistas à realização concreta de sua função social. por isso deve-se ficar atento ao ler os votos de sua autoria. e o Inquérito nº 2424-RJ que trata de caso em que um escritório foi invadido durante a noite para a instalação de escuta telefônica. Em regra. Carlos Ayres Brito. atue de acordo com a função que lhe foi atribuída. em relação ao papel do senado (art. Um exemplo de decisão do STF sobre o tema é o MS 23. Sobre a relativização dos direitos fundamentais. Na aplicação da Constituição. Um exemplo é a proposta de mutação constitucional feita pelo Min. salvo raríssimas exceções. A ideia é fazer com que cada poder. Segundo o proponente da ADPF. por isso. X). 5º. de acordo com esse princípio. Gilmar Mendes na RCL 4335. Essa forma de atuação do STF poderia afetar de certa forma a isonomia das decisões. pois alguns autores entendem que há direitos absolutos. metanorma. A grande diferença que parte da doutrina costuma apontar entre os dois é que se por um lado o princípio da força normativa refere-se à Constituição como um todo.452-RJ. Ver também o AI 595. 52. Em outras palavras.806-AGr/MG o STF relativizou a coisa julgada com base nesse princípio. os efeitos são. É um caso de DISTINGUISH: consiste em uma distinção criada em relação a um determinado precedente em razão da presença de circunstâncias essencialmente distintas g) Princípio da justeza ou conformidade funcional A doutrina cita muito a utilização desse princípio. ao julgar o mérito. Esse entendimento. SINTETIZANDO: A súmula 343 do STF aplica-se unicamente em caso de controvérsia de interpretação de texto legal. § 1º (posição sustentada por Ingo Sarlet). todos os direitos encontram limites em outros direitos (direitos de terceiros) e interesses coletivos também consagrados na Constituição. f) Princípio da máxima efetividade das normas constitucionais Relaciona-se de modo bastante íntimo com o princípio da força normativa da Constituição. não se aplica. Isso porque. Este princípio reflete a preocupação do neoconstitucionalismo de que se garanta a efetividade dos direitos fundamentais. por outro. a interpretação foi modificada. o princípio da máxima efetividade seria específico dos direitos fundamentais e estaria consagrado no art. Segundo o tribunal. apenas inter partes. Tem por finalidade não permitir que os órgãos encarregados da interpretação da Constituição cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido pela Constituição. Sobre a discussão acerca do caráter absoluto da dignidade da pessoa humana. já no caso das decisões de controle concentrado. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Como o próprio nome indica. se for de texto constitucional. Gilmar Mendes e é também muito importante na jurisprudência do STF. o que influenciou diversas decisões no país. chama-se a atenção para uma ação que está tramitando no STF há bastante tempo. não é pacífico. É um princípio utilizado principalmente para afastar interpretações divergentes. admitiu-se que as decisões já transitadas em julgado que tinham se baseado no entendimento dado em sede de liminar pudessem ser alvo de ação rescisória. Já os que se posicionam contrariamente à legalização do aborto nos mesmos casos. impõe lhe seja dado sentido que confira a maior efetividade possível. deve ser dada preferência às soluções concretizadoras de suas normas que as tornem mais eficazes e permanentes. para ver a colisão entre a liberdade de informação e o direito à honra. Norberto Bobbio afirma que “os direitos são relativos. já que ele é o maior guardião da Constituição. os julgamentos no STF funcionam da seguinte forma: nas decisões de controle difuso. em regra. e) Princípio da força normativa da Constituição É bastante utilizado pelo Min. É uma norma que estabelece o modo de aplicação das normas de direitos fundamentais. por isso determinou o constituinte a possibilidade 14 . como o direito de não ser torturado e o direito de não ser escravizado”. Esse princípio pode ser assim definido: geralmente invocado no âmbito dos direitos fundamentais. No AI 555. argumenta-se que a obrigação imposta pelo estado à mãe no sentido de proibir o aborto nesses casos viola a dignidade da mãe. Ver a RCL 2600 AGr-SE. contudo. na hora de interpretar a constituição. O STF havia concedido uma liminar em uma ADI determinando um tipo de interpretação específica. tais como a dignidade da pessoa humana. O principal destinatário desse princípio é o STF. são decisões vinculantes e erga omnes. embora o STF não o tenha aplicado com frequência. O entendimento que o STF utilizou nesse caso foi o seguinte: se a interpretação divergente for sobre texto constitucional.395-SP. deve-se aplicar algumas restrições.Direito Constitucional – Prof. o teor da súmula 343 do STF não é aplicável. com exceção do Min. a ADPF 34 que discute o aborto em caso da anencefalia ou acrania. a premissa desse princípio é de que não existem direitos absolutos. pois a maioria dos ministros do STF entende que os direitos fundamentais são relativos entre si. Nesse contexto. Contudo. dizem que a dignidade do feto é violada quando se permite o aborto. Deve-se ficar atento. pode-se afirmar que para permitir que as liberdades públicas possam conviver entre si. as interpretações divergentes enfraquecem a força normativa da Constituição. veda a usurpação das competências alheias.

como a maioria dos votos dos ministros dava efeitos erga omnes à proibição da vedação à progressão do regime. Sendo assim. a função social para a qual ela foi criada. VII. pode-se afirmar que toda norma constitucional tem eficácia. b) Eficácia negativa É a aptidão para invalidar as normas que lhe forem contrárias. 5) TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 5. é a supremacia formal que tem relevância para fins de controle de constitucionalidade.Direito Constitucional – Prof.2 Eficácia ou eficácia jurídica É a aptidão da norma para produzir os efeitos que lhe são próprios. a) Eficácia positiva É a aptidão da norma para ser aplicada aos casos concretos. Consiste na relação de conformidade com as normas que estabelecem o modo de elaboração ou limitações ao conteúdo. Exemplo: art.3 Validade É um conceito muito importante para a matéria de controle de constitucionalidade. EFICÁCIA E VALIDADE 4. engloba dois aspectos: o modo e o conteúdo estabelecidos pela Constituição. 4. que trata do direito de greve do servidor público: “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”. ao menos. Consiste na existência de um processo mais dificultoso (mais solene. Toda norma constitucional possui eficácia. que assegura a imunidade parlamentar. A supremacia formal decorre da rigidez. mais árduo) do que o processo legislativo ordinário para a alteração de suas normas. pois a CF determina as características do processo legislativo. só tem supremacia formal a Constituição que for rígida. STF usurpando funções do senado Gilmar Mendes: Senado serve apenas para “dar publicidade” 4) ALGUNS CONCEITOS IMPORTANTES: EFETIVIDADE. 4. b) Supremacia formal Segundo a doutrina majoritária. negativa. pode-se citar o artigo 53 da Constituição. em razão do conteúdo fundamental nela consagrado: direitos fundamentais. A validade. sem exceções. 37. pois não é preciso nenhuma lei regulamentando-o para que ele possa ser invocado pelos parlamentares no caso concreto. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 do Senado federal a suspensão da execução das normas declaradas inconstitucionais pelo STF na via do controle difuso. ou seja.1 Supremacia Constitucional É um pressuposto para que haja o controle de constitucionalidade. Como exemplo. da Constituição. a maioria da doutrina entendeu que a questão da lei de crimes hediondos estava pacificada. por meio de resolução. estrutura do Estado e organização dos poderes.2 Parâmetro para o controle 15 . No caso da decisão do HC 82959 (que tratava da norma de vedação de progressão de regime). O dispositivo possui eficácia positiva. bem como determina algumas normas de conteúdo que as leis devem respeitar. A relação de lei e Constituição é de validade. É uma característica comum a todas as constituições. portanto. 5.1 Efetividade ou eficácia social Ocorre quando a norma cumpre a sua finalidade. Existem duas espécies distintas de supremacia constitucional: a) Supremacia material Consiste na superioridade da Constituição. não obstante tenha sido proferida na via do controle difuso. mas nem toda possui efetividade. É a produção de efeitos na prática.

Sendo assim.INCONSTITUCIONALIDADE . do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Designa as normas com status constitucional.a imposição. o Min.RAZÃO DE SER. a) Bloco de constitucionalidade Expressão criada pelo francês Louis Favoreu. da Lei 16 .REGIME DE CUMPRIMENTO . é preciso destacar que a inconstitucionalidade no sentido estrito não pode ocorrer no que diz respeito à conduta dos particulares. em evolução jurisprudencial. § 3º da CF/88). voltará ao convívio social.EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. mas também aquelas vocacionadas a desenvolver a eficácia de preceitos constitucionais. o único tratado aprovado dessa forma foi a Convenção sobre Pessoas Portadoras de deficiência (Decreto 6949/09). semiaberto e aberto. integram esse bloco de constitucionalidade não apenas a Constituição francesa de 1958. A progressão no regime de cumprimento da pena. tais como os princípios formulados pelo Conselho Constitucional (órgão de cúpula da jurisdição francesa). § 1º.PROGRESSÃO . 5º. § 1º. Um exemplo HC 82959/SP: é o famoso HC sobre a lei de crimes hediondos que vedava a progressão de regime. 5. geralmente uma lei. mas também o preâmbulo da Constituição Francesa anterior. etc.PROGRESSÃO .CRIMES HEDIONDOS . Quanto ao tipo de conduta praticada pelo Poder Público Inicialmente. Por exemplo. de 1946. Na jurisprudência do STF.ARTIGO 2º. Feitas essas A considerações. Lembre-se: PARÂMETRO DO CONTROLE Norma supostamente violada X OBJETO DO CONTROLE Ato impugnado Os parâmetros são todas as normas formalmente constitucionais. um dos parâmetros foi o princípio da isonomia. (inclusive os ADCT. o preâmbulo Constitucional. que abrangem: a CF/88 com exceção do preâmbulo. DA LEI Nº 8.) em suas normas expressas e princípios implícitos.REGIME DE CUMPRIMENTO . Conflita com a garantia da individualização da pena . Nova inteligência do princípio da individualização da pena.ÓBICE . No Brasil. a inconstitucionalidade pode ser dividida em:  Inconstitucionalidade por ação: Ocorre quando o poder público pratica uma conduta comissiva (um agir) incompatível com a Constituição. Bloco de constitucionalidade em sentido amplo Abrange não apenas as normas da Constituição. assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º. mas podemos elencar como parte do bloco de constitucionalidade o pacto de San José da Costa Rica. Bloco de constitucionalidade em sentido estrito Compreende apenas as normas constitucionais que servem como parâmetro para o controle de constitucionalidade. PENA . não existe ato de particular que seja objeto de controle concentrado. com a consideração dos tratados internacionais de direitos humanos. nas espécies fechado. De acordo com essa teoria. A expressão pode ser utilizada em dois sentidos i. na França. inciso XLVI.Direito Constitucional – Prof. Essa expressão bloco de constitucionalidade não é utilizada pelo STF. Quando se refere a parâmetro. mais dia ou menos dia. de 1789. no caso do direito de greve do servidor público. tem como razão maior a ressocialização do preso que. a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão.3 Formas de inconstitucionalidade As formas de inconstitucionalidade são divididas segundo os seguintes critérios: i. quer dizer a norma constitucional supostamente violada. da Constituição Federal .artigo 5º. além de outras normas de valor constitucional. Celso de Mello é quem utiliza essa expressão “bloco de constitucionalidade” (ver ADI 514/PI e ADI 595/ES). Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Também denominado “normas de referência”. mediante norma.072/90 . ii. a lei que porventura sobrevier fazendo a regulamentação faria parte do bloco de constitucionalidade. PENA . Já o objeto do controle é o ato impugnado. desde que aprovados por 3/5 e em dois turnos de votação pelo Congresso nacional (art. No caso da ADI 4429 e da ADC sobre a lei Maria da Penha. norma constitucional que depende de lei regulamentadora. No Brasil esse parâmetro foi ampliado.

aos interesses dos trabalhadores não correspondem. CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À NORMA VEICULADA PELO ARTIGO 37. diretamente. PARÂMETROS CONCERNENTES AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS SERVIDORES PÚBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE. da Constituição do Brasil reclama regulamentação. 7. O argumento de que a Corte estaria então a legislar --. Precedentes. o exercício do poder de fato. senão protegê-lo. potencial ou efetivamente redução de sua capacidade de acumulação de capital. interesses egoísticos do detentor de capital. então. algumas vantagens mercê do seu exercício.o que se afiguraria inconcebível. DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. INCISO VII.783/89 dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral. O mesmo não se dá na relação estatutária.artigo 37. em tese. LXXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 12. § 4o. CONSAGRADO NO ARTIGO 37. 4.072/90. julgado em 23/02/2006. no âmbito da qual. EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. de dar concreção ao preceito constitucional. Reclama-se. DJ 01-092006 PP-00018 EMENT VOL-02245-03 PP-00510 RTJ VOL-00200-02 PP-00795)  Inconstitucionalidade por omissão Ocorre quando o poder público tem o dever de agir. Neste. Um exemplo é o caso do MI 712. 5º. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 10. para fins de plena incidência do preceito. INCUMBE AO PODER JUDICIÁRIO PRODUZIR A NORMA SUFICIENTE PARA TORNAR VIÁVEL O EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS. poder de fato. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO À SUBSTÂNCIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. VII. 60. a fim de que seja adequadamente assegurada a coesão social. MARCO AURÉLIO. da CB/88 exige a edição de ato normativo que integre sua eficácia. a emitir decisões desnutridas de eficácia. 8. A Constituição do Brasil reconhece expressamente possam os servidores públicos civis exercer o direito de greve --. 13. GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO. Como a greve pode conduzir à diminuição de ganhos do titular de capital. VII. 60. inciso VII. a greve. é a coerência entre o exercício do direito de greve pelo servidor público e as condições necessárias à coesão e interdependência social. Daí porque não deve ser aplicado ao exercício do direito de greve no âmbito da Administração tão-somente o disposto na Lei n. Ato normativo de início inaplicável aos servidores públicos civis. trata-se de direito fundamental de caráter instrumental. em diversas oportunidades. em tese. suporta. sendo constitucionalmente admissíveis todos os tipos de greve. de omissão do Congresso Nacional no que respeita ao dever. os trabalhadores podem em tese vir a obter. tal como se realiza no campo da exploração da atividade econômica pelos particulares. afirmado pelo artigo 9º da Constituição do Brasil.é insubsistente. 1. Esta Corte não se presta. A Constituição. inciso VII. GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL [ART. PREVALÊNCIA DO INTERESSE SOCIAL. A Lei n. por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. Reconhecimento. O preceito veiculado pelo artigo 37. mesmo porque "serviços ou atividades essenciais" e "necessidades inadiáveis da coletividade" não se superpõem a "serviços públicos". 6. A regulamentação do exercício do direito de greve pelos servidores públicos há de ser peculiar. DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 nº 8. atuação legislativa que dê concreção ao comando positivado no texto da Constituição. que lhe incumbe. Tribunal Pleno. é a arma mais eficaz de que dispõem os trabalhadores visando à conquista de melhores condições de vida. A norma veiculada pelo artigo 37. INSUBSSISTÊNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DAR-SE-IA OFENSA À INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES [ART. 5. interesses individuais. quando se trate da apreciação de mandados de injunção. ao dispor sobre os trabalhadores em geral. 7. Sua auto-aplicabilidade é inquestionável. A greve no serviço público não compromete. 2O DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL] E À SEPARAÇÃO DOS PODERES [art.Direito Constitucional – Prof.783/89. antagonicamente. efetiva ou potencialmente. A esta Corte impõe-se traçar os parâmetros atinentes a esse exercício. 9º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. Na relação estatutária do emprego público não se manifesta tensão entre trabalho e capital. LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. § 4o. 2o da Constituição do Brasil] e a separação dos poderes [art. 7. não prevê limitação do direito de greve: a eles compete decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dela defender. O 17 . 3. 7. desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. em face dela. ART. Diante de mora legislativa. Verifica-se. que trata da omissão do legislativo em regulamentar o direito de greve. Por isso a lei não pode restringi-lo. 2. O que deve ser regulado. por esta Corte. 14. oposição direta entre os interesses dos trabalhadores e os interesses dos capitalistas. 11. que a prestação continuada dos serviços públicos assegura. O acesso de entidades de classe à via do mandado de injunção coletivo é processualmente admissível. A greve. mas sim os interesses dos cidadãos que necessitam da prestação do serviço público. e vice-versa.783/89 À GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA. III. Relator(a): Min. mas se omite. 9. senão o interesse social. na hipótese dos autos. coloca em risco os interesses egoísticos do sujeito detentor de capital --.indivíduo ou empresa --que. III] --. (HC 82959. cumpre ao Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omissão dessa ordem.

a sanção do Presidente da República não supre o vício de iniciativa. Aqui. 16. após a CRFB/88. que se discutiu a constitucionalidade da elaboração de uma norma.: Se a competência privativa do Presidente da República para iniciar o processo legislativo for tomada por outro órgão. tem-se uma inconstitucionalidade formal. não será cabível mandado de injunção. o STF abandonou o entendimento adotado na Súmula nº 5 (“A sanção do projeto supre a falta de iniciativa do poder executivo”). 61. 69 – desrespeito a quórum de aprovação. quando se omite no cumprimento de um dever constitucional. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Poder Judiciário está vinculado pelo dever-poder de. estimula o preocupante fenômeno da ‘erosão da consciência constitucional’ consistente no perigoso processo de desvalorização funcional da Constituição escrita”. Celso de Mello utiliza uma expressão cunhada por Karl Loewenstein. o fenômeno ocorre quando não é respeitada uma norma de competência. 15. Mas atenção.de princípio programático. . publicação. há uma divergência na doutrina. pelo Congresso. Mandado de injunção julgado procedente. Não Autoexecutável.Inconstitucionalidade Formal Objetiva: está relacionada às outras fases do processo legislativo. para remover o obstáculo decorrente da omissão legislativa e. é preciso ficar atento para o fato de que.Inconstitucionalidade formal propriamente dita: ocorre quando a norma constitucional violada está relacionada ao processo legislativo constitucional. que é bastante interessante: “O poder público. I – que exige Lei Complementar para instituir impostos residuais. Um exemplo de inconstitucionalidade formal objetiva é a violação do art. (Obs. Ex. no mandado de injunção. mas enuncia o texto normativo que faltava para.de princípio institutivo (Obs. ocorre quando não é respeitada uma norma que diz respeito a alguma formalidade do procedimento em si tais como quórum necessário. mas o prof. às vezes. Pode ser chamada por alguns autores de inconstitucionalidade nomodinâmica. (MI 712. diz que essas normas geram omissão inconstitucional sim. outro exemplo é a violação do art. e Não Bastante em Si. DJe206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-03 PP-00384) O Min. CR). o vício de origem é insanável. §1º. não pode ser suprido pela sua sanção. as pessoas deixam de acreditar na eficácia da Constituição. No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão. da Constituição do Brasil. também a Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão são instrumentos para combater esse tipo de inconstitucionalidade.: nem toda norma de princípio programático gera um direito subjetivo. sempre que houver uma violação ao que determinam as normas constitucionais previstas nos artigos 59 e seguintes da Carta magna. 154. De acordo com o entendimento atual. tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos. quando a omissão ocorre. EROS GRAU. 18 . termo atribuído especialmente a Luiz Alberto David Araújo. Sendo assim. Sendo assim. Divide-se. as normas constitucionais que podem gerar uma omissão constitucional são somente as Normas de Eficácia Limitada: . Assim. Tribunal Pleno.: as normas de princípio institutivo podem ser: facultativas (não geram omissão inconstitucional) ou impositivas (geram omissão inconstitucional). Assim. entre outros. ocorrerá esse tipo de inconstitucionalidade formal subjetiva (art.Direito Constitucional – Prof. em duas espécies: Subjetiva: A inconstitucionalidade formal subjetiva se refere a não observância da iniciativa para a elaboração da norma. ii.  Quanto à norma constitucional ofendida: (parâmetro constitucional violado) Formal Pode ser subdividida em três espécies: . julgado em 25/10/2007. mas caberá ADIN por omissão). promulgação. Em outras palavras. que reduzia a jornada de trabalho do servidor público. Relator(a): Min. por sua vez. tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37. formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurídico. Além do Mandado de injunção. supletivamente. A inconstitucionalidade por omissão só ocorre quando houver descumprimento a: Norma de eficácia Limitada. no caso. VII. que pode ser verificada na ADI 1484/DF. e se justifica uma vez que o processo de criação de normas é dinâmico. No STF. em outras palavras. . ver a ADI 3739. ou seja. ou seja. Não Auto-aplicável.

Um exemplo é o caso da elaboração de Medida Provisória. ARTS.  Material Ocorre quando há violação de uma norma constitucional de fundo. Exemplo de inconstitucionalidade total da lei é a ADI 2808/RS e de inconstitucionalidade total de artigo de lei é o HC 81134/RS. 48. §2º) com a declaração de inconstitucionalidade. 2. pois dele decorre a determinação do tipo de ação a ser utilizado para invocar a inconstitucionalidade do ato normativo. 19 . 2º e 3º. 2º E 3º. (ADI 2220. I. Há uma violação de conteúdo e é também denominada nomoestática. Exemplo de inconstitucionalidade parcial Em regra decorre de vício material (viola direito fundamental). 49. CÁRMEN LÚCIA. 50. ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 06-122011 PUBLIC 07-12-2011) . ocorre no caso de violação de norma que estabelece competência para legislar sobre determinado tema. 66. todos da Constituição do Estado de São Paulo. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 . por perda superveniente de objeto e de interesse de agir do Autor. ou alínea. ITEM 2. contudo. julgado em 16/11/2011. ou seja. item 1. Ação julgada procedente quanto às normas do art. É preciso observar. perante Tribunal Especial” do caput do art. direitos e deveres. quando sobrevém a revogação da norma questionada em sua constitucionalidade. Um exemplo é a ADI 2220/SP. 49 e do art. Quanto ao momento em que ocorre a inconstitucionalidade É o critério mais importante de todos para a compreensão do controle de constitucionalidade. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. Ação julgada prejudicada quanto ao art. 49. como altera sentido do texto. CAPUT. 10.Inconstitucionalidade formal orgânica: classificação vista principalmente no direito português. para se contrapor à inconstitucionalidade nomodinâmica. Segundo essa norma constitucional. que trata de uma violação ao art. haverá uma inconstitucionalidade formal. iv. item 2. Toda lei que violar o art. Exemplos podem ser vistos na ADC 2930 e ADI 4578 (Ações referentes à Lei da Ficha Limpa). E 50. norma que não estabelece formalidades e procedimentos.Inconstitucionalidade formal por violação de norma que estabelece pressupostos objetivos: ocorre quando a norma constitucional violada estabelece pressupostos objetivos para a elaboração do ato infraconstitucional. Relator(a): Min. da Constituição: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Ação julgada parcialmente prejudicada e na parte remanescente julgada procedente. 3. Precedentes. §§ 1º. parágrafo. A definição das condutas típicas configuradoras do crime de responsabilidade e o estabelecimento de regras que disciplinem o processo e julgamento das agentes políticos federais. § 2º. ou seja. mas sim. que a frase deve permanecer com o mesmo sentido. 5º da Constituição será uma inconstitucionalidade material iii. lembre-se que é PLENAMENTE possível que a declaração de inconstitucionalidade parcial pelo STF atinja apenas uma palavra ou expressão da norma. Não se pode confundir a regra do veto parcial (art. inciso. 85 da Constituição da República). 10. do art. Tribunal Pleno. § 2º. 62. Exemplos: caso da lei de crimes hediondos e caso descrito na ADI 4451 MC –REF. disciplinada pelo art. COMPETÊNCIA DA UNIÃO. Caso esses pressupostos não forem observados. CRIME DE RESPONSABILIDADE. Nesse contexto. dos §§ 1º. 22.: a palavra “não”. Quanto à extensão da inconstitucionalidade Divide-se em duas espécies:  Total: Ocorre quando o vício atinge todo o ato normativo ou todo o artigo. da Constituição do Estado de São Paulo. desde que a declaração de inconstitucionalidade dessa palavra ou expressão não altere o sentido da frase (ex. ITEM 1. estaduais ou municipais envolvidos são da competência legislativa privativa da União e devem ser tratados em lei nacional especial (art. há dois pressupostos objetivos para que o Presidente da República possa editar uma Medida Provisória (relevância e urgência). Pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à prejudicialidade da ação direta de inconstitucionalidade.  Parcial: Ocorre quando apenas uma parte da lei ou de um dispositivo é incompatível com a Constituição. não pode ser retirada). 1. da expressão “ou nos crimes de responsabilidade.  Originária Ocorre quando o surgimento do objeto (lei ou ato normativo) posterior ao surgimento do parâmetro (norma constitucional). 48.Direito Constitucional – Prof.

: poderá ocorrer a inconstitucionalidade direta de um decreto ou de uma portaria. OBS: não adianta decorar o nome do ato. Consequente: Ocorre quando a inconstitucionalidade de um ato é uma consequência da inconstitucionalidade de outro. desde que estes estejam diretamente ligados à Constituição federal. Um exemplo é o caso da ADPF 130.) Quando um decreto feito pelo presidente estiver regulamentado diretamente a Constituição e a violar. a Constituição. No Brasil não se admite a tese de inconstitucionalidade superveniente. Exemplo ADI 2758/MG.  Indireta Ocorre quando há algum ato interposto entre o objeto impugnado e a Constituição. promulgar e fazer publicar as leis. Divide-se em duas espécies. 1967 05/out/1988 1990 -----------------------------------------------------------------------------------------------------------Lei de Imprensa CF/88 Lei de crimes Hediondos (Lei 8072/90) v.) IV . mas sim analisar cada caso concreto.. Caso contrário.. reflexamente (ou de maneira oblíqua) será inconstitucional. Em outras palavras... Reflexa (ou mediata ou oblíqua): ocorre quando um determinado ato viola diretamente uma lei e. 84. 84 CR/88 (não cabe ADI em hipótese alguma. Neste caso.4 Formas de controle de constitucionalidade 20 . Obs. por via reflexa. Se o decreto é ilegal. nesse caso existe uma lei compatível com a constituição (lei não inconstitucional) e um decreto ilegal.  Quanto ao prisma de apuração Direta ou antecedente Ocorre quando o ato impugnado (objeto) viola diretamente a Constituição.  Superveniente Ocorre quando a criação do objeto é anterior ao parâmetro invocado.Direito Constitucional – Prof. que tratou da lei de imprensa. a inconstitucionalidade será direta. para ver se a ligação do ato é direta ou indireta com a Constituição. bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução. (. viola o art. Compete privativamente ao Presidente da República: (. cabe ADPF. Para a sua análise. Art. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Para a sua análise.sancionar. a inconstitucionalidade é indireta. 5. considera-se como hipótese de “não-recepção”. ADI e ADC. porque o ato não fere diretamente a CR). cabe apenas ADPF. já que de maneira indireta.

como dito. Mas atenção. se ele entender que o projeto é inconstitucional.  Preventivo É aquele que ocorre durante o processo de elaboração do ato normativo. O veto é relativo.Poder Judiciário: o controle pelo PJ é raríssimo. a regra é que seja feita por algum desses órgãos do Poder Judiciário. embora participe do processo legislativo. mesmo considerado compatível com a Constituição pela CCJ. para não gerar essa confusão. Exemplo: Suíça. participa do processo legislativo quando analisa os projetos de lei aprovados pelo poder legislativo. para o fato de que a finalidade principal desse mandado de segurança é proteger o direito subjetivo do parlamentar. quando ele participa do processo legislativo. mas. através da CCJ (Comissão de Constituição e Justiça). Existem. esse controle feito pelo Poder Judiciário é um controle concreto (incidental). porque o chefe do Poder Executivo.Sistema de controle jurisdicional  em regra. por isso aqui não há que se falar em controle). O veto pode ser total ou parcial (desde que incida sobre todo o art. de acordo com essas definições. Exemplos: Brasil e EUA. já está na fase de sancionar ou vetar o projeto. CR). e ai então o controle passaria a ser repressivo e não mais preventivo). somente o parlamentar da respectiva casa na qual o projeto esteja em tramitação é quem tem legitimidade para impetrar tal mandado de segurança. Quanto ao momento em que o controle é exercido São duas espécies. O veto se dará em duas hipóteses: se o projeto de lei for inconstitucional (veto jurídico) ou se for contrário ao interesse público (veto político – aqui não há um controle de constitucionalidade. ii. O chefe do Poder Executivo. porque pode ser tanto difuso quanto concentrado. assim. ainda. é reputado inconstitucional pelos demais parlamentares. §2º. o plenário também realiza esse controle.Poder Legislativo: o Poder Legislativo sempre vai exercer esse controle quando se tratar de projeto de lei ou proposta de emenda.Sistema de controle político  é aquele adotado nos países nos quais o controle é feito por órgão não jurisdicional.Direito Constitucional – Prof. 21 . . O veto tem que ser expresso. o projeto de lei deixa de ser projeto e vira lei. . segundo o STF. No Brasil. . O poder legislativo realiza esse controle primordialmente. É o controle feito por um órgão que não tem natureza jurisdicional. há quem chame o controle adotado no Brasil de controle combinado. pois pode ser derrubado (☺art. por meio de seu chefe. que podem ser exercidas por órgãos dos três poderes.  Quanto à natureza do órgão que exerce Controle jurisdicional É feito por um órgão do Poder Judiciário. Além da Comissão. O que ocorre é que o sistema jurisdicional adotado no Brasil é do tipo misto.Sistema de controle misto  mistura o sistema jurisdicional e político e pode ser definido como aquele adotado nos países em que algumas espécies de leis. o direito líquido e certo à observância do processo legislativo constitucional. a única hipótese é o Mandado de Segurança impetrado por parlamentar. Adotamos o sistema jurisdicional (sistema misto é ≠ de sistema jurisdicional de controle misto). isso não é verdade. não existe veto tácito (a sanção é que poderá ser tácita – prazo de 15 dias). nos termos do art. por inobservância do devido processo legislativo constitucional. ele não precisaria impetrar o MS. . inciso ou alínea). No Brasil. . alguns sistemas de controle: .. não pode impetrar o MS. o controle é exercido pelo Poder Judiciário. Por isso. mas uma mera análise política.Poder Executivo: o Poder Executivo. Sendo assim. Cada órgão do Poder Legislativo tem uma CCJ para exercer esse controle de constitucionalidade. por exemplo quando veta um projeto que. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 i.  Controle político Ele é definido por exclusão. se submetem ao controle jurisdicional e outras ao controle político. pois ele é um tipo de controle exercido para assegurar um direito subjetivo do parlamentar ao devido processo legislativo (e não para assegurar a supremacia da Constituição). Atente-se. 66. 66. é realizado com vistas a prevenir uma lesão à Constituição. parágrafo. todos os poderes poderão realizalo. ele deve apenas vetar o projeto de lei por inconstitucionalidade (e se o veto dele for derrubado. Exemplos: França (Conselho Constitucional). apesar de muitos afirmarem que adotamos o sistema misto.

IV). O controle preventivo não impede o controle repressivo posterior. o Congresso Nacional estará fazendo um controle de constitucionalidade com base no art. os direitos e garantias individuais” – ou seja. Assim. que estabelece ser competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. Mencionado controle será realizado através de decreto legislativo a ser expedido pelo Congresso Nacional. CR: “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado. extrapolando os limites da aludida resolução. §4º. . por regra. e não mais sobre o projeto de lei. Como veremos adiante. da CF/88.Controle repressivo exercido pelo Poder Legislativo: A primeira exceção à regra geral do controle posterior jurisdicional misto (difuso e concentrado) vem prevista no art. tendo como objeto esse Decreto Legislativo? Sim. Nesse caso. é ele o parâmetro constitucional. os órgãos de controle verificarão se a lei. nessa hipótese. Pois bem. 22 . o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias. mas um processo legislativo constitucional. a essa regra surgem exceções. especificando o conteúdo e os termos de seu exercício (art. possuem um vício formal (produzido durante o processo de sua formação). esse controle é de legalidade e não de inconstitucionalidade. este “a mais” poderá ser afastado pelo Legislativo por meio de decreto legislativo. b) sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem dos limites de delegação legislativa: como veremos ao estudar as espécies normativas. pode ajuizar uma ADI. mas sim pelo Legislativo. qual seja. um Deputado poderá impetrar um MS no STF para que se observe o processo legislativo constitucional.  Repressivo O controle posterior ou repressivo será realizado sobre a lei. é exercido pelo Poder Judiciário.Direito Constitucional – Prof. mediante delegação do Congresso Nacional. Segundo alerta Pedro Lenza. como apontado por parte da doutrina. ou se possuem um vício em seu conteúdo. Como vimos. se houver uma proposta de emenda consagrando pena de morte para crimes hediondos. Atenção: só cabe impetração de MS se o dispositivo violado for norma da Constituição (não cabe MS se se tratar de norma do Regimento Interno – não é um processo legislativo apenas. a separação dos poderes. o voto direto. as cláusulas pétreas. no caso de elaboração de lei delegada pelo Presidente da República. em caso de relevância e urgência. sustar o referido ato que exorbitou dos limites da delegação legislativa. Nesses casos o Poder legislativo pode realizar o controle tanto sob o aspecto formal (se foram preenchidos os requisitos de relevância e urgência) e quanto sob o aspecto material (se o conteúdo da Medida Provisória for incompatível com a Constituição). é de competência exclusiva do Presidente da República expedir decretos e regulamentos para a fiel execução da lei (art. poderá o Congresso Nacional. e as normas do RI são questões interna corporis). a Constituição atribuiu competência ao Presidente da República para elaborar a lei delegada. ao Chefe do Executivo compete regulamentar uma lei expedida pelo Legislativo. 60. Pergunta-se: o Presidente da República. como ocorre no controle preventivo. haja vista que. pois o que se verifica é em que medida o decreto regulamentar extrapolou os limites da lei. Pois bem. 62 da CF/88. um vício material. secreto. Entendendo-a inconstitucional (vejam: as medidas provisórias têm força de lei). no fundo. ou qualquer ato com indiscutível caráter normativo. A segunda exceção à regra geral está prevista no art. Trata-se de exceção à regra geral. indignado com o Decreto Legislativo que sustou os atos que exorbitaram a delegação do Congresso Nacional. o controle posterior ou repressivo (sucessivo) no Brasil. através de decreto legislativo. 84. No entanto. 49. o controle não é exercido pelo Judiciário (lembrem: o Brasil adotou o sistema de controle jurisdicional misto). Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 ☺art. e tal procedimento será feito através de decreto presidencial. disciplinando além do limite nela definido. já que se trata de um ato normativo. 68). Portanto. V. Vejamos as hipóteses: a) sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar: como veremos melhor ao tratar do Poder Executivo. devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional (poder legislativo). fixando-se hipóteses de controle posterior ou repressivo pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo. se no momento de regulamentar a lei o Chefe do Executivo extrapolá-la. universal e periódico. tanto de forma concentrada como difusamente. Vale dizer. 68 da Constituição. com força de lei. o Congresso Nacional estará realizando controle de constitucionalidade. ou ato normativo. através de resolução.

os Chefes do Executivo (Presidente da República. quem exerce o controle é um órgão auxiliar ao Poder Legislativo e não ele propriamente dito. pois aparentemente.Apreciação da Constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público O Tribunal de Contas. enquanto superior hierárquico. na verdade. pois. . Gilmar Mendes questionou sua validade no meio do MS 29. Obviamente. 103. obrigando. STF: STF Súmula nº 347 – Tribunal de Contas . que daria a “palavra final” sobre a aplicação ou não da lei (como se sabe. E quanto aos Prefeitos? Estes não estão previstos no rol de legitimados do art. antes do texto de 1988. pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público. cabendo-lhe. A tese ganhou alguns adeptos na doutrina. contudo. para a configuração da tese do descumprimento da lei e. Pode ser considerado um controle exercido dentro do Poder Legislativo porque de acordo com o art. RDA 59/339 e s. mas pode deixar de aplicá-la a um determinado caso concreto. com o advento da CF/88. deixar de cumpri-la sob o fundamento de violação da Constituição? Entendimento antes do advento da CF/88: como vimos. Então alguns sustentavam que poderiam os Prefeitos. V). nesse primeiro momento. que não a meramente formal. Portanto. 103. Essa tese.Direito Constitucional – Prof. Assim. 23 . o princípio da supremacia da Constituição produz efeitos irradiantes em todos os Poderes da República. por sua vez. A terceira hipótese de controle repressivo pelo Poder Legislativo está prevista na Súmula 347. devem cumprir as leis que se coadunem com a Constituição. à necessária observância do dispositivo legal. há que se salientar que o Min. mostrou-se bastante complicada. Contudo. como exclusivo legitimado. 71/CF. 103. não mais se admitiria o descumprimento de lei inconstitucional pelo Chefe do Executivo. descumprir a lei flagrantemente inconstitucional. Entendimento a partir do advento da CF/88: conforme visto. pela nova regra. doutrina e jurisprudência consolidaram o entendimento de que o Chefe do Executivo poderia deixar de aplicar uma lei por entendê-la inconstitucional. são legitimados o Presidente da República (art. A súmula.Controle posterior ou repressivo exercido pelo Poder Executivo: Como se sabe. que estabelece. em controle concentrado. em certa medida. alertaram para uma realidade: de fato. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Em resumo: “trata-se de um controle preventivo porque a medida provisória tem eficácia desde a sua edição”. 16/65. Em razão dessa situação. Isso porque a análise da constitucionalidade da lei não era tida como monopólio do Judiciário. 45/2004). Assim. sem qualquer formalidade. o argumento para justificar a possibilidade de descumprimento da lei pelo Executivo fundava-se no fato de a legitimação para o controle concentrado de constitucionalidade das leis ser exclusiva do PGR.). o Tribunal de Contas não pode declarar uma lei inconstitucional. acarretava maior atribuição de poderes aos Chefes dos Executivos municipais em detrimento dos estaduais e em relação ao Presidente da República. discutir a constitucionalidade da lei. ressalta-se que a súmula continua sendo válida. o Judiciário é o intérprete final da lei). que ampliou a legitimação ativa para o ajuizamento da ADI. 103. não tendo ocorrido seu afastamento. o Tribunal de Contas é considerado um órgão auxiliar desse Poder. expandida para a ADC pela EC n. Governadores dos Estados e do DF e Prefeitos) não tinham competência para ajuizar ação buscando. no exercício de suas atribuições. buscou a doutrina outra justificativa. I) e os Governadores dos Estado e do DF (art. o controle concentrado surge somente com a EC n. que. ainda. ou podem. a polêmica sobre a questão instaurou-se na doutrina. no exercício de suas atribuições. assim. Nesse caso. Outros. Naturalmente a ação ou omissão do Poder Executivo poderia ser discutida no Judiciário.123-MC/DF. e somente eles. Devem os Poderes necessariamente aplicá-la. porém. O grande problema surge quando a lei é inconstitucional. o PGR. manter a regra que prevalecia antes do texto de 1988: princípio da supremacia da Constituição e da regra de que a aplicação de lei inconstitucional é o mesmo que a negativa de aplicação da própria constituição. para que os seus subordinados também não cumprissem a lei. após a decisão. diz que o Tribunal de Contas no exercício de suas atribuições (caso concreto) pode afastar a aplicação daquela lei. que ampliou a legitimação para o ajuizamento da ADI (art. baixar determinação. determinando a sua não aplicação para os subordinados hierárquicos. embora tivesse o seu controle final (Caio Tácito. Ainda com relação à supracitada súmula.

1993. por via de ação. por via de exceção. a exemplo do mandado de segurança”. Completa o professor que.  Concreto (Incidental.11. é de que não pode haver essa negativa de cumprimento após a Constituição de 1988. o juiz analisa a constitucionalidade daquela norma e. Esta é a resposta a ser marcada caso a questão seja cobrada em provas objetivas de concurso. autônomo e exclusivo da causa. p. LEXSTJ 55/152) e do STF (“. Rel. ou seja. acaba por declarar a inconstitucionalidade da lei. após a Constituição de 1988. 01722-01.  Controle abstrato (por via principal. Quanto à competência jurisdicional (só se aplica ao Poder Judiciário) Nessa classificação o controle pode ser difuso (aberto) ou concentrado. diante da violação do direito de uma pessoa provocado por uma lei. por sua chefia — e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade —. expondo os motivos pelos quais ele não irá cumprir a referida lei). o Chefe do Executivo pode negar cumprimento. o juiz defere ou indefere o pedido para proteger determinado direito subjetivo e apenas na fundamentação que ele fala sobre a inconstitucionalidade da lei. através da edição de um Decreto. 22251. ajuizar uma ADI.1993. Moreira Alves. Nesse sistema. Nesse caso. Rel. também. podem tão só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais” (ADI 221-MC/DF. DJ de 08. o judiciário se manifesta no dispositivo de decisão se a lei atacada é constitucional ou não. Gilmar Mendes na AO 1415/SE. o qual prega que. 28 — grifamos).1993. Salienta-se que o sistema jurisdicional brasileiro adota um modelo de controle misto ou combinado. Nesse tipo de controle. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 EM RESUMO: são três os posicionamentos sobre o tema: O primeiro deles.  Controle Difuso (aberto) 24 . já que foi adotado em algumas decisões do STJ (“Lei inconstitucional — Poder Executivo — Negativa de eficácia. processo cuja finalidade é a proteção da ordem constitucional objetiva. Min. simultaneamente. Vale dizer. iv. que “é conveniente fazer uma crítica ao uso da terminologia “pela via de exceção ou defesa”. também chamado controle pela via principal (abstrata ou pela via de “ação”). que a inconstitucionalidade da lei é uma questão incidental. O terceiro posicionamento é aquele defendido pelo Min. a análise da constitucionalidade da lei será o objeto principal.10. Os Poderes Executivo e Legislativo. p. Min. O poder executivo deve negar execução a ato normativo que lhe pareça inconstitucional” (REsp 23121/GO. por via de defesa) É aquele que surge a partir de um caso concreto e que tem como principal finalidade a proteção de direitos subjetivos..Como compatibilizar o crime de responsabilidade. Ement. mas por uma questão de coerência deve.Direito Constitucional – Prof. já visto. A pretensão é deduzida em juízo através de um “processo constitucional objetivo”. destacandose as ações constitucionais. v.ª T. Questão . o controle jurisdicional pode ser difuso ou concentrado. admite-se a negativa de cumprimento. O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competência exclusiva do Poder Judiciário. por via indireta. o controle será exercido como questão prejudicial e premissa lógica do pedido principal. na medida em que será possível que a via incidental (análise de questão prejudicial) se dê. o controle concreto também é chamado de controle incidental. Repara-se. p. De acordo com o segundo posicionamento.. os termos “por via de exceção” e “por via de defesa” estão equivocados. j. assim. iii. Sendo assim. no dispositivo. nesse sentido. 1. o controle pode ser classificado em concreto ou abstrato. há 2 requisitos: o Poder Executivo tem que motivar o seu ato e tem que dar publicidade a esta negativa de cumprimento (por ex. por direta) Tem como principal finalidade a proteção da supremacia constitucional. Quanto à finalidade principal do controle De acordo com a finalidade principal.10. DJ de 22. Pedro Lenza afirma.. Em outras palavras. 23521.. Por isso. apesar de também serem utilizados para denominar tal controle. como fundamento da pretensão do autor. 06. no sistema de controle pela via incidental. a possibilidade de intervenção e o não cumprimento da lei? Para que não caiba intervenção federal ou estadual e para que o chefe do PE não pratique crime de responsabilidade. Humberto Gomes de Barros.

b) Legitimidade Qualquer pessoa que tenha um direito subjetivo violado por um ato do Poder Público incompatível com a Constituição.: Sim. dentro de sua competência. ele foi introduzido pela emenda constitucional nº 16 de 1965. a competência para exercer esse controle é reservada ao TJ. por isso. analisa-se a lei e o direito subjetivo em face do tempo em que ela foi válida e em face da constituição daquele momento. Esse controle também é conhecido como Sistema Austríaco ou Europeu. todo controle difuso é também um controle concreto. mesmo que já tenham sido revogadas.Direito Constitucional – Prof. Exceções: ADI interventiva e ADPF incidental – controle concentrado concreto). Questão de concurso: Pode haver controle difuso tendo como parâmetro uma norma revogada? Resp. a competência para exercer esse controle é reservada ao STF (as ações são a ADI. vez que surgiu na Áustria com a Constituição de 1920 e depois passou a ser adotado por vários países europeus. É conhecido como Sistema norte-americano de controle. Sendo assim. O que interessa. emenda essa realizada na Constituição de 1946. Segundo o professor. é a época em que o direito subjetivo foi violado. porque surgiu nos EUA.5 Controle de constitucionalidade difuso a) Competência: Qualquer órgão do Poder Judiciário. O segundo precedente é o Case Hylton VS. é importante salientar que há dois precedentes de declaração de inconstitucionalidade de lei menos famosos. O primeiro deles é o Hayburn´s Case (1792) no qual houve uma decisão das “cortes do circuito” declarando uma lei de pensão para inválidos como inconstitucional. o fato de uma norma ter sido revogada não impede que ela funcione como parâmetro. concreto e controle concentrado é. via de regra.  Controle Concentrado É aquele cuja competência é reservada a determinado órgão do Poder Judiciário. quando o parâmetro é a Constituição Federal. Quando o parâmetro é a Constituição Estadual. 5. No Brasil. Ele tem esse nome pelo fato de não existir uma reserva no que diz respeito a que órgão pode exercer esse controle: esse tipo de controle é aberto para qualquer órgão do Judiciário. Nas palavras do professor. vale o “tempus regit actum”. no Brasil não há controle difuso abstrato. via de regra. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 É aquele que pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal. e) Efeitos da decisão 25 . Se o controle difuso é controle concreto. (Regra: o controle difuso é. sua finalidade é assegurar direitos subjetivos e. mas que apontam para igual sentido. aqui. Seu criador foi Hans Kelsen e. Aqui. ADO e ADPF). c) Parâmetro Qualquer norma formalmente constitucional. United States (1796) que foi julgado pela Suprema Corte Norte-americana que considerou constitucional um ato do Congresso Americano. No Brasil. ADC. abstrato. d) Objeto (que tipo de ato pode ser impugnado) No controle difuso concreto não existe qualquer restrição em relação à natureza do ato. “no controle difuso concreto o que deve ser levado em consideração é a constituição e a lei vigentes na época em que o fato ocorreu”. no Brasil. sendo que sua origem é atribuída ao paradigmático caso Marbury x Madison. em 1803. o controle difuso surgiu com a Constituição de 1891 (Primeira Constituição Republicana). No Brasil. Nesse momento se estabeleceram as bases teóricas do controle difuso e pela primeira vez a Suprema Corte Norte-americana declara a inconstitucionalidade de uma lei. Contudo.

Aspecto objetivo Parte da decisão na qual a inconstitucionalidade é apreciada. ou seja. Quando o STF julga a inconstitucionalidade de uma lei realizando esse tipo de controle. a inconstitucionalidade não pode ser objeto do pedido. Art.646.013-Agr/RJ. a CF/88 prevê em seu art. 52.868/99 (que trata do controle concentrado abstrato): Art. por maioria de dois terços de seus membros. não retroativo e. E o juiz ou tribunal julgará o pedido como procedente ou não procedente. toda regra tem sua exceção.917/SP. apenas aqueles que fazem parte do processo (RCl 10. restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 i. 27 da Lei 9. a declaração de inconstitucionalidade. Outro dispositivo importante para a matéria trata-se do art. 27. mas apenas o seu fundamento ou uma questão incidental (STJ REsp 557. 26 . 2) a decisão deve ser proferida por maioria de dois terços. Aspecto temporal No Brasil. ii. O Regimento interno do STF estabelece. para que ela possa ser estendida às demais pessoas. pelo Senado. A inconstitucionalidade é apreciada de forma incidental. iii. a lei é declarada inconstitucional com efeitos retroativos até a data de sua criação.347/85) g) Tanto o STJ quanto o STF admitem a possibilidade de utilização da ação civil pública como instrumento de controle incidental. Com ela. Exemplo de decisão do STF com efeito ex nunc: RE 556. inclusive. que trata do controle difuso no âmbito dos tribunais. do efeito “ex tunc”. como se sabe. STF). Essa modulação de efeitos não é prevista legalmente. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. ainda. A inconstitucionalidade do ato será discutida no controle difuso na fundamentação da decisão. X. atingindo. o STF aplica por analogia o art. a possibilidade de edição. ou seja. Possibilidade de utilização da ação civil pública como instrumento de controle (Lei 7.664/RS. Destaca-se que existem dois requisitos para que a modulação temporal possa valer: 1) razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. Por ser ato nulo. a ação civil pública estará sendo utilizada como sucedâneo da ADI. Sendo assim. em regra. 178). STF RE 227. tem efeitos “ex tunc”. e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. os efeitos da decisão no controle de constitucionalidade proferida em controle difuso é inter partes. que esse dispositivo só se aplica ao controle difuso (art. no todo ou em parte. Dessa forma. f) Papel do senado Como dito. isso nada mais é do que o efeito “ex tunc”. Compete privativamente ao Senado Federal: X . Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. de uma resolução com o objetivo de suspender a execução da lei julgada inconstitucional pelo STF no controle difuso. 97. a lei inconstitucional tem a natureza de ato nulo e não anulável. o STF pode fazer com que a decisão tenha efeito “ex nunc”. 52. Contudo. poderá o Supremo Tribunal Federal. o que não pode ocorrer. efeitos prospectivos (também conhecido como efeito “pró futuro”). Exemplo de decisão do STF com efeitos prospectivos: RE 197. dessa forma. Trata-se do que a doutrina denomina de cláusula da reserva de plenário e constitui na vedação de declaração de inconstitucionalidade pelos órgãos fracionários (câmaras): Art.159). a exceção é a possibilidade de “modulação temporal dos efeitos da decisão” (admitida no AI 531. fixação de um momento futuro para que a decisão possa valer.Direito Constitucional – Prof. de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. percebe-se que ela tem um vício de origem e. Ora. ou seja.403/RJ).suspender a execução. dessa forma. retroativo. 97 da CF/88. O pedido que será analisado no dispositivo da ação será a proteção do direito subjetivo. Se o objeto do pedido for a declaração de inconstitucionalidade. Para que não haja uma usurpação da competência do STF. Aspecto Subjetivo O primeiro aspecto importante é o subjetivo: a decisão proferida em sede de controle de constitucionalidade difuso tem efeito inter partes. A esta regra.

5. III. § 1o Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. deve ter a mesma efetividade. convém destacar algumas diferenças. Outra diferença trata-se de um requisito de admissibilidade exigido especificamente nas ADPF. § 1º. julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória. amplitude e imediaticidade da ADPF. Fosse diferente. o STF se tornaria um mero órgão de consulta. de modo que. e. como toda lei conta com uma presunção de constitucionalidade. a) Introdução O primeiro aspecto importante a ser examinado é compreender que a ADI e a ADC são ações que possuem um caráter dúplice (ou ambivalente). quando subscrita por advogado. Apesar de as ações de controle concentrado abstrato possuírem a mesma essência.868/99: Art. o que muda nelas é o sinal: em uma se pede a declaração de constitucionalidade e na outra se pede a declaração de inconstitucionalidade.868/99 e a última pela Lei 9. Como a ADPF possui um caráter subsidiário. um “meio igualmente eficaz”. Está previsto no art. 4o A petição inicial será indeferida liminarmente. Súmula de jurisprudência não possui o grau de normatividade qualificada. admite-se a propositura de Reclamação para o STF. essas ações são julgada conjuntamente (é o que ocorreu com a lei Maria da Penha recentemente). será apresentada em duas vias. 14. Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). geralmente. no prazo de cinco dias.o pedido. quando não for o caso de arguição de descumprimento de preceito fundamental. 27 . ou seja. acompanhada de instrumento de procuração. E vice-versa. Parágrafo único.a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória. A primeira delas é que a ADC possui um pressuposto de admissibilidade exclusivo. O que significa dizer que são ações “com o sinal trocado”.Direito Constitucional – Prof. 24 da Lei 9. ou seja. ou seja. a ADI e a ADC. apenas quando se constata a existência de controvérsia judicial relevante é que surge a justificativa para a provocação e a manifestação do STF.6 Controle de constitucionalidade concentrado abstrato Três serão as ações objeto de nosso estudo: Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI).  Súmulas De acordo com a ADI 594-DF. Mas atenção.868/99: Art. 14. As primeiras são regulamentadas pela Lei 9. com suas especificações. se pede para que a lei seja declarada constitucional. isso é o que ocorre na maior parte dos casos. mas. II . que não se aplica à ADI. Se o STF diz que uma lei é constitucional. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Se a ação civil pública for utilizada como uma espécie de ADI. A petição inicial. mas há exceções.882/99). devendo conter cópias do ato normativo questionado e dos documentos necessários para comprovar a procedência do pedido de declaração de constitucionalidade. Nesse contexto.882/99: Art. A determinação desse pressuposto de admissibilidade se justifica uma vez que a ADC é uma ação na qual. como o próprio nome já diz. § 2o Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo. portanto. serão analisadas conjuntamente. III . da Lei 9. só é cabível ADPF quando não existir outro meio igualmente eficaz para sanar a lesividade. considera-se que a ADI proposta é julgada improcedente e a ADC é procedente. só podem ser objeto de controle perante o STF leis e atos normativos federais ou estaduais. não podendo. conforme determina o art. ser questionada perante o STF através do controle concentrado. julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória. a natureza dessas ações é a mesma. Por uma questão didática. quando uma mesma lei é objeto de ADI e ADC. Essa previsão do caráter ambivalente está prevista no art. faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta. Proclamada a constitucionalidade. pelo relator. 24. proclamada a inconstitucionalidade. ou seja. para o STF. A petição inicial indicará: I . trata-se de outras ações de controle concentrado abstrato. se se constatar a usurpação da competência do STF. Trata-se da existência de controvérsia judicial relevante. da Lei 9. 4º. Tanto é assim que.o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido.

2º Podem propor arguição de descumprimento de preceito fundamental”): I . qualquer norma da Constituição pode ser utilizada como parâmetro na fundamentação dada pelo STF. de ofício ou por provocação. 103-A O seu § 2. a partir de sua publicação na imprensa oficial. pelos motivos acima expostos). mesmo no caso da súmula vinculante. disciplinando o processamento de proposta de edição. pode ser objeto de ADI? Como se sabe. ADC e ADPF Não se admite desistência. em nosso entender. nas esferas federal. (ver caso da importação de pneus usados). por seu turno. O cancelamento desta significará a não mais aplicação do entendimento que vigorava. que. 11. 28 . após reiteradas decisões sobre matéria constitucional. revisão ou cancelamento de súmula vinculante foi disciplinado pela Lei n. n. Nesse caso. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 E a súmula vinculante. Não cabe ação rescisória. já houve um caso em que outros meios foram considerados eficazes: foi o que ocorreu no julgamento de uma súmula vinculante.Direito Constitucional – Prof. O STF entendeu a lei 11. do processo de ADI.2008. mediante provocação daqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. aprovar súmula que. em algumas decisões.12. ou seja. proceder-se à aprovação.301. Em outras palavras. 1199 sobre o uso de algemas (HC 96. nem intervenção de terceiros (ver amicus curiae). nas esferas federal. a EC n. o que corrobora a nossa posição acima exposta de se tratar de um procedimento próprio e distinto da ADI.2008. O que existe é um procedimento de revisão pelo qual se poderá cancelar a súmula. assistência. É por essa razão a identidade de ações perante o STF ocorre se houver o mesmo objeto do pedido. revisão ou cancelamento de súmula. Existem outros aspectos comuns que serão vistos no decorrer do curso.. pois a finalidade é a proteção da própria ordem constitucional. Min. Todavia. vinculando os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta. em substância.10. o Presidente do STF.417/2006. Cabe alertar que o procedimento de aprovação. terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta. c) Legitimidade ativa A legitimidade ativa é idêntica nas três ações. ou seja. 388. A causa de pedir é aberta.882/99: “Art. Os legitimados para a propositura dessas ações é previsto pela CF/88 em seu art. mediante decisão de 2/3 dos seus membros. Assim. b) Alguns aspectos comuns à ADI. Estabelece-se a tramitação em forma eletrônica da proposta.417/06. A legitimidade ativa tem que ter previsão constitucional. A decisão de mérito é irrecorrível. serão idênticas (e portanto julgadas conjuntamente) as ações que tem por objeto uma mesma lei. abrange todos os dispositivos da Constituição. Nesse sentido. não se pode aceitar a técnica do “controle de constitucionalidade” de súmula. salvo embargos declaratórios. revisão e cancelamento de súmulas. no uso de suas atribuições.os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade. 103. a Ministra Ellen Gracie entendeu que o mecanismo para se rever a súmula vinculante seria a própria ADI (com o que não concordamos. conforme determinam as leis que regulam as ações de controle concentrado e o próprio regimento interno do STF. tendo em vista o fato de a súmula não ser marcada pela generalidade e abstração. a nova posição produzirá as suas consequências a partir do novo entendimento. Ellen Gracie). 45/2004 fixou a possibilidade de o STF (e exclusivamente o STF). editou a Res. fixa a possibilidade de.º. 06. Convém destacar que se trata de rol exaustivo (numerus clausus) que se aplica também à ADPF por expressa previsão legal (Lei 9. estadual e municipal. estadual e municipal (art. naturalmente. Em 05. diferentemente do que acontece com as leis. difere. independentemente daqueles que foram invocados na inicial. sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei. Tratava-se de hipótese na qual se discutia a impetração de habeas corpus tendo em vista a edição da SV n. uma vez que não há necessidade de violação de um direito subjetivo para a atuação do controle concentrado abstrato.

a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal. entende-se que VICE-PRESIDENTE E VICE-GOVERNADOR NÃO PODEM PROPOR AÇÕES DE CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO.partido político com representação no Congresso Nacional.  Partido político A legitimidade ativa do partido político deve ser aferida no momento da propositura da ação. (CN) OAB Conf.A definição de entidade de classe de âmbito nacional foi definida a partir do critério hermenêutico presente na Lei 9. de 2004) I . que nada mais é do que o nexo de causalidade entre o interesse defendido pelo legitimado ativo e o objeto impugnado. Portanto. EXEC. Sind Ent. pois se trata da denominação da organização sindical no âmbito nacional. em seu art. Legitimados ativos universais e legitimados ativos especiais É uma distinção feita pela jurisprudência do STF (ver ADI 305 e ADI 1507-MC-AGr).a Mesa da Câmara dos Deputados. ADC E ADPF.o Governador de Estado ou do Distrito Federal. para que uma ação proposta pelo Governador seja admitida pelo STF é preciso que ele demonstre que a norma questionada viola os interesses do Estado que representa.A entidade deve ser representativa de uma determinada categoria profissional.Direito Constitucional – Prof. A mesma regra é utilizada para as entidades de classe. IX . (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45.o Governador de Estado. social ou econômica.  G M CL DF Alguns aspectos sobre legitimados específicos Presidente e Governador MP PGR M SF AL LEGIS. VIII . Sendo assim. III .a Mesa do Senado Federal. já que não são confederações sindicais e são entidades de classe que representam categorias diversas (ADI 271 e ADI 1442).confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. segundo a qual os legitimados ativos especiais precisam demonstrar a existência de pertinência temática. No 29 . Por exemplo. (ADI 2866-MC). 103. destacam-se alguns entendimentos importantes do STF: . IV . de 2004) VI . PR LEGITIMADOS UNIVERSAIS (Universal=União) E LEGITIMADOS ESPECIAIS (Especial=Estadual) i. OUTROS PP. 7º. V . .  Mesas das Câmara e do Senado Pelo mesmo motivo acima citado. segundo a qual o partido político. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45.096/95.a Mesa de Assembleia Legislativa. apenas a mesa da câmara e do senado podem propor ADI.  Confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional Inicialmente. a legitimidade ativa permanece. para ser considerado de caráter nacional. CD JUD. ainda que o partido perca o seu único representante após a propositura da ação. a CUT e a CGT não têm legitimidade ativa. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45. A MESA DO CONGRESSO NACIONAL NÃO TEM LEGITIMIDADE PARA A PROPOSITURA DESSAS AÇÕES.o Presidente da República. convém lembrar que “confederação” já implica na compreensão de sua abrangência nacional. deve estar presente em pelo menos um terço do território nacional. Em relação à entidade de classe. de 2004) V . VII . CL (AN) Como se trata de rol numerus clausus. II .o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.o Procurador-Geral da República. IV . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012  Art.

O princípio da unidade da constituição afasta a tese de hierarquia entre as normas constitucionais (adi 4097) . a guarda da Constituição. É importante ficar atento para essa característica pois esse posicionamento é relativamente novo no STF. no título II (art. Natureza do objeto ADI/ADC: A constituição exige que o objeto dessas ações seja uma lei ou um ato normativo (CF/88 art. A ADPF. ela já não ameaça mais a supremacia da CF (ADI 2980) . . mesmo lei de efeitos concretos (têm um destinatário certo ou objeto determinado). 5º ao 17) . Qualquer lei. precipuamente. (ver ADI 3664). X)  ver ADI 15 30 . I. também prevista na já mencionada decisão. Se ele representar algum tipo de violação às normas constitucionais. as confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito nacional. inclusive os tratados internacionais de direitos humanos aprovados conforme estabelece o art. passando-se a admitir também as ações propostas por entidades de classe compostas por pessoas jurídicas. essas entidades de classe só eram admitidas como legitimadas ativas se fossem formadas por pessoas físicas. 1º ao 4º). O STF não admite como objeto de ADI e ADC: . .leis ou normas de efeitos concretos já exauridos se uma lei ou determinada norma não produz mais efeitos no ordenamento jurídico. 102. desde que seja um decreto autônomo e. a): Art.Direito Constitucional – Prof.leis ou atos normativos com eficácia suspensa pelo senado (art. 60.Normas constitucionais originárias  esse tema já foi tratado nos princípios interpretativos. surgiu em 2004. a ADPF possui um parâmetro mais restrito: apenas os preceitos fundamentais servem de parâmetro para a ADPF. com a ADI 4048-MC. um decreto. cabendo-lhe: I . originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal Só se admite que esses atos sejam objeto de ADI e ADC se eles violarem diretamente a Constituição. Como seu nome diz. ii. viole diretamente a CF. por sua vez. princípios constitucionais sensíveis (art. d) Parâmetro utilizado O parâmetro da ADI e da ADC são as normas formalmente constitucionais. possui um parâmetro diferente. 102. os únicos que não têm capacidade postulatória (os únicos que vão precisar de um advogado para propor a ação) são os partidos políticos. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 entanto. Capacidade postulatória dos legitimados Dentre estes legitimados. 52. ela será indireta. VII) e cláusulas pétreas (art. pode ser objeto de ADI e ADC. Exemplos: normas contidas no título I (arts. § 4º) e) Objeto do controle O objeto de controle é variável de acordo com o tipo de ação e deve ser analisado de acordo com três perspectivas: i. Contudo. Decreto pode ser objeto de ADI e ADC? Sim. o STF admitiu uma exceção: quando a atividade desempenhada pelo legitimado possui relevância nacional.até 2004.Atos tipicamente regulamentares  um ato tipicamente regulamentar é um ato que está regulamentando uma lei. Os preceitos fundamentais são aquelas normas imprescindíveis à identidade e ao regime adotado pela CF/88. portanto. §3º da CF/88 (por 3/5 e em dois turnos). esse entendimento foi modificado.processar e julgar. 34. Compete ao Supremo Tribunal Federal. como por exemplo. 5º.

pois não precisa ser necessariamente lei ou ato normativo. Exceção: “fraude processual” – ocorre quando as leis são sucessivamente revogadas com a intenção de burlar a jurisdição constitucional (ADI 3306).Norma declarada constitucional ou inconstitucional pelo pleno do STF. UMA VEZ QUE. Mas há duas exceções a essa regra: . Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental: I .Direito Constitucional – Prof.882/99. NA VERDADE. CARLOS BRITTO. A IMUPGNAÇÃO DE ATO COM TRAMITAÇÃO AINDA EM ABERTO POSSUI NÍTIDA FEIÇÃO DE CONTROLE PREVENTIVO E ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. 1º: A arguição prevista no § 1o do art. ela não pode ser questionada novamente. A ADPF pode ter como objeto uma lei. Existe uma proposta de revisão feita na ADI 1244-QO pelo Min. . JÁ QUE O OBJETO DAS ADPF SÃO OS ATOS DO PODER PÚBLICO Parágrafo único. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal.882/99. (ADPF 43 AgR. e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental. ESTA DEVE RECAIR SOBRE ATO DO PODER PÚBLICO NÃO MAIS SUSCETÍVEL DE ALTERAÇÕES.leis revogadas  no controle abstrato a finalidade principal é a proteção da supremacia constitucional e as leis revogadas não apresentam qualquer ameaça à ordem constitucional. mas é preciso acompanhar. Tribunal Pleno. Relator(a): Min.Decisões judiciais (Ex: ADPF 101 – importação de pneus usados) O STF não admite como objeto de ADPF: . para que o STF admita o julgamento de leis revogadas e temporárias.Veto do Chefe do Poder Executivo: ADPF 73 31 . (Vide ADIN 2. DJ 19-12-2003 PP-00049 EMENT VOL-02137-01 PP-00001) . ADEMAIS. Exceção: o STF tem admitido uma exceção quando estiverem presentes dois fatores: (1) impugnação em tempo adequado (2) sua inclusão em pauta antes do exaurimento da eficácia. Ou quando. PORQUE AINDA NÃO ULTIMADO O SEU CICLO DE FORMAÇÃO. Exemplo: ADPF 43-AGr: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL ADVERSANDO DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. incluídos os anteriores à Constituição. ASSIM. ainda que no controle difuso  se uma determinada norma já foi questionada e decidida perante o STF. não se justificando esse tipo de controle. pois o que ocorre hoje violaria o princípio da máxima efetividade e a força normativa da CF. Gilmar Mendes. em seu art. de 2000) II – (VETADO) Atos do Poder Público geralmente questionados por ADPF: . A REDAÇÃO DO DISPOSITIVO NÃO É DAS MELHORES. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TEM SINALIZADO NO SENTIDO DE QUE A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL VEIO A COMPLETAR O SISTEMA DE CONTROLE OBJETIVO DE CONSTITUCIONALIDADE. ela produzir efeitos para o futuro (adi 4426). Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 . um ato normativo e qualquer ato do poder público. resultante de ato do Poder Público  NA VERDADE. questão ainda não decidida. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. julgado em 20/11/2003. A PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO NÃO SE INSERE NA CONDIÇÃO DE ATO DO PODER PÚBLICO PRONTO E ACABADO. ADPF: o objeto da ADPF é mais amplo do que o da ADI e ADC. ELA QUER DIZER OBJETIVO.quando houver mudanças significativas na situação fática ou a superveniência de novos argumentos nitidamente mais relevantes (ADI 4071-agr). consoante preceitua a Lei 9. apesar do fim do lapso temporal fixado para a sua duração. O QUAL NÃO ENCONTRA SUPORTE EM NORMA CONSTITUCIONALPOSITIVA. estadual ou municipal.quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal.231-8. À LUZ DA LEI Nº 9. . POIS QUANDO ELA SE REFERE A OBJETO.leis temporárias  é o mesmo raciocínio utilizado para a lei revogada (ausência de ameaça da supremacia constitucional).Proposta de emenda à CF/88 (PEC): a impossibilidade de ser analisada em ADPF se justifica pois a PEC é ato ainda em formação.

12. 333). incluídos os anteriores à Constituição'. admitimos a ação direta. devidamente fundamentado. o veto. 9. mas pareceu-nos geral e.pelo menos as minhas anotações consignam -. no tocante à impossibilidade de exame dessa matéria pelo Tribunal: "[a]demais. isto é. verifica-se que o arguente equivoca-se ao afirmar que a Suprema Corte tem entendimento pacificado no sentido de que leis de natureza orçamentária não podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade" [ADPF n. afirmou: "[n]o presente caso.004. sendo. ao analisar ADPF que tinha por objeto lei orçamentária do Estado do Amapá. não merece acolhida. estadual. também. assim. 10. Assim também parece no caso concreto. distrital ou municipal. no tocante à impossibilidade de exame dessa matéria pelo Tribunal: "[a]demais. também. mesmo em norma de LDO . o ato de vetar. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 DECISÃO: O Partido da Social Democracia Brasileira . O Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE. 8. nos termos de recentes decisões de membros deste Tribunal. 63. No julgamento da ADI 2925 (Ellen Gracie.005].exemplo típico de norma concreta que se esgota com o ato que se destina a regrar. em princípio. o entendimento desta Corte. A questão posta nestes autos diz com a possibilidade de análise. ao contrario do que afirma a requerente.] 6. admitimos a ação direta. cabível a medida judicial 'quando for relevante o fundamento da controvérsia sobre lei ou ato normativo federal. porém a sua não aprovação até o momento implica na continuidade das regras estabelecidas para os exercícios de 2001 a 2004. portanto. ao analisar ADPF que tinha por objeto lei orçamentária do Estado do Amapá. porque vinculava a execução orçamentária mensal à receita líquida. Refiro-me à ADIn 2. a elaboração do projeto do orçamento anual -. 64. 10. O objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental há de ser 'ato do Poder Público' federal. enquadrável. 32 .. DJ de 11 de fevereiro de 2. A admissibilidade em tese da ação direta basta a inviabilizar a arguição" [ADPF n. em parte. Há outros julgados no mesmo sentido. em oportunidade anterior. nos termos de recentes decisões de membros deste Tribunal. No julgamento da ADI 2925 (Ellen Gracie. mesmo em norma de LDO .. porque vinculava a execu9. a elaboração do projeto do orçamento anual -. numa das poucas aberturas . em que conhecemos com relação a uma norma da LDO. Na espécie. 11. No processo legislativo. o preceito fundamental da 'separação de poderes'. isto é.. distrital ou municipal. de 11 de agosto de 2. O arguente sustenta inicialmente que o requisito da subsidiariedade. Isso porque "o piso de aplicação em saúde em 2005 deveria estar sob a égide da Lei Complementar prevista na EC nº 29. inerente à arguição de preceito fundamental. por ato do Poder Executivo municipal do Rio de Janeiro. susceptível do controle direto de constitucionalidade. Inf. Era uma norma de vigência temporária.934 consubstanciaria lesão a preceito fundamental. normativo ou não. Inf. por motivo de inconstitucionalidade ou de contrariedade ao interesse público. ao contrario do que afirma a requerente.005].108. O Ministro CARLOS VELLOSO. 9. indicando como ato lesivo o veto parcial do Presidente da República ao Projeto de Lei n. previsto no art. discutiu o cabimento de ADPF cujo ato lesivo era veto presidencial.].que pode. no ponto concernente aos recursos destinados às ações e serviços de saúde. estaria atendido em razão do caráter orçamentário da lei que sofreu o veto presidencial. creio. normativo ou não. cabível a medida judicial 'quando for relevante o fundamento da controv6. O arguente afirma que o veto presidencial ao § 3º do artigo 59 da Lei 10.pelo menos as minhas anotações consignam -. ainda sem me aventurar a anunciar critérios gerais de orientação da jurisprudência' [. acentuei: 'Na jurisprudência do Tribunal. O argumento. não é taxativo quanto à falta de abstração e generalidade das normas orçamentárias. ressaltou. qualquer seja o motivo desse juízo. e a deliberação legislativa de manter ou recusar o veto. Não é. O objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental há de ser 'ato do Poder Público' federal. o entendimento desta Corte. O ato do indicado Poder Executivo municipal é veto aposto a dispositivo constante de projeto de lei aprovado pela Câmara Municipal da Cidade do Rio de Janeiro.. 333). em parte. creio.CN. O Supremo Tribunal Federal. estadual ou municipal. em que conhecemos com relação a uma norma da LDO. não merece acolhida.. estadual. relativo ao IPTU.. 7.exemplo típico de norma concreta que se esgota com o ato que se destina a regrar. a inicial aponta como descumprido. (.934. 3.Direito Constitucional – Prof. numa das poucas aberturas . acentuei: 'Na jurisprudência do Tribunal. O Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE.PSDB propõe arguição de descumprimento de preceito fundamental. sempre. O argumento. compõem procedimentos que se hão de reservar à esfera de independência dos Poderes Políticos em apreço.) .108. pelo Supremo Tribunal Federal. que resultou na Lei n. pendente de deliberação política do Poder Legislativo . com pedido de liminar. do artigo 77 1 . não é taxativo quanto à falta de abstração e generalidade das normas orçamentárias. de veto aposto no projeto de lei de diretrizes orçamentárias do ano de 2005. sendo. 8. de 2004 . ressaltou. 2º da Lei Magna da República de 1988. DJ de 13 de junho de 2. estatuídas no inciso I. 7. Refiro-me à ADIn 2. então fixando entendimento no sentido de sua inadmissibilidade: "EMENTA: [. alínea 'b'. também examinando ADPF cujo tema restringia-se a lei orçamentária.

pelo menos. 52. além da data de promulgação da CF/88. ao Distrito Federal e aos Municípios o disposto neste artigo. um quinto por ano. Impossibilidade de intervenção antecipada do Judiciário. publicado em DJ 11/05/2007 PP-00122 RDDP n.no conceito de 'ato do Poder Público'. 198. na espécie.Súmulas vinculantes: existe um mecanismo próprio para buscar a revogação das súmulas vinculantes e.no caso da União: (EC nº 29/00) a) no ano 2000. (EC nº 29/00) § 1º Os Estados. iii. nenhum ato anterior à CF/88 pode ser impugnado nessas ações. alínea b e § 3º. alínea a. no mínimo. (EC nº 29/00) II . Nego seguimento à arguição nos termos do art. doze por cento do produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art.Relator . . 157 e 159. (EC nº 29/00)". Até o exercício financeiro de 2004. aplicar-se-á à União. a data do parâmetro constitucional. na parte vetada. 1/QO. e (EC nº 29/00) III . mas sim uma arguição de descumprimento de preceito fundamental. julgado em 07/05/2007. inciso I. não pode ela ser utilizada para questionar a constitucionalidade das súmulas vinculantes. [ADPF n. Arguição de descumprimento de preceito fundamental não conhecida. inciso I. 21. . mas sim. reduzida a diferença à razão de. cinco por cento. tendo a ADPF caráter subsidiário. os recursos mínimos aplicados nas ações e serviços públicos de saúde serão equivalentes: (EC nº 29/00) I . o montante empenhado em ações e serviços públicos de saúde no exercício financeiro de 1999 acrescido de. (EC nº 29/00) § 4º Na ausência da lei complementar a que se refere o art. Brasília. para os fins do art. 2007. corrigido pela variação nominal do Produto Interno Bruto PIB. 13. (EC nº 29/00) b) do ano 2001 ao ano 2004. quinze por cento do produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. o valor apurado no ano anterior.eis que o projeto de lei. não confere ao Supremo Tribunal Federal. a partir de 2000.no caso dos Municípios e do Distrito Federal. p.Direito Constitucional – Prof. ADPF: Pode ter como objeto atos posteriores ou anteriores à CF/88. a partir do exercício financeiro de 2005. 77. deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios. 10. DJ de 7 de novembro de 2. Publique-se. Relator(a): Min. EROS GRAU. em ações e serviços básicos de saúde.Súmulas comuns: ver ADPF 80-AGr . Descumprimento é um termo mais amplo que inconstitucionalidade. Isso porque nenhum ato incompatível que é anterior à CF/88 é inconstitucional. (EC nº 29/00) § 2º Dos recursos da União apurados nos termos deste artigo. já que ele pode ter sido criado por meio de emenda constitucional posterior a 05 de outubro de 1988. no caso concreto. Ver ADPF 169 e ADPF 192. 156-158) .____________________________ 1 Art. Aspecto temporal ADI e ADC: Um ato só pode ser impugnado por ADI e ADC se for elaborado posteriormente ao parâmetro. Ministro Eros Grau .003]. não é lei. ii. aos Estados. do Distrito Federal e dos Municípios destinados às ações e serviços públicos de saúde e os transferidos pela União para a mesma finalidade serão aplicados por meio de Fundo de Saúde que será acompanhado e fiscalizado por Conselho de Saúde. nem ato normativo. não recepcionado. até o exercício financeiro de 2004. a aplicação será de pelo menos sete por cento. o Distrito Federal e os Municípios que apliquem percentuais inferiores aos fixados nos incisos II e III deverão elevá-los gradualmente. Isso se justifica pois a ADPF não é uma arguição de inconstitucionalidade. A presente arguição de descumprimento de preceito fundamental carece de condições que viabilizem o seu prosseguimento. no mínimo. segundo o critério populacional. ver ADPF 47AGr . da Lei nº 9882/1999. 156 e dos recursos de que tratam os arts. porque não admissível. do RISTF. Vale dizer. na forma da lei. 1º. e inciso II. Aspecto espacial 33 . Ver o caso do Convênio da OAB/SP e Defensoria ADI ADC E ADPF são fungíveis. Abrange qualquer incompatibilidade com a CF/88. sem prejuízo do disposto no art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. sendo que.poder que a ordem jurídica.no caso dos Estados e do Distrito Federal. 1 (ADPF 73. em via de controle concentrado. serão aplicados nos Municípios. § 3º. (EC nº 29/00) § § 3º Os recursos dos Estados.Atos tipicamente regulamentares. quinze por cento. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 mantê-lo ou recusá-lo. Mas é preciso observar. 7 de maio de 2007. 74 da Constituição Federal. § 1º. em face da natureza do ato do Poder Público impugnado". 158 e 159. .

O Legislador NÃO FICA VINCULADO À DECISÃO DO STF (a rigor. são dois os aspectos diferenciadores: 1) Diferença quanto ao aspecto subjetivo Erga omnes: atinge a todos.7 Liminar e decisão de mérito a) Quórum Tanto em liminar. Vinculante: atinge diretamente apenas alguns poderes públicos: TODA a ADM Pública de TODAS as esferas. excepcionalmente. TODOS os órgãos do Poder Judiciário. 5. é sempre cabível. que têm competência tanto estadual quanto municipal: ADC: incabível. originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. o efeito vinculante não atinge direta ou indiretamente a função legislativa. É importante destacar essa diferença entre o legislador e a função legislativa propriamente dita. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3. 10 Idem. 9 Art. a lei do DF só pode ser impugnada se tratar de competência estadual (Súmula 642 do STF: “Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal”). seja ela liminar ou de mérito. Art. já que só é possível impugnar lei ou ato normativo FEDERAL por ADC. 11 Lei 9. se houver urgência ou perigo de grave lesão perigo. Compete ao Supremo Tribunal Federal. Uma dica é colocar as ações em ordem alfabética: 1) ADC: SOMENTE Lei ou ato normativo da esfera FEDERAL 9 10 11 2) ADI: Lei ou ato normativo das esferas FEDERAL e ESTADUAL 3) ADPF: QUALQUER ato do poder público das esferas FEDERAL. devem estar presentes pelo menos 08 ministros (2/3 do STF) para o julgamento de ADI. o mínimo de 06 ministros. No caso de ADI. A ADPF. o relator pode concedê-la. I. Atenção no caso das leis elaboradas pela Câmara Legislativa do Distrito Federal. do próprio STF. quanto em decisão de mérito. o que será feito no período de recesso pelo Presidente do STF. 8o A decisão sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental somente será tomada se presentes na sessão pelo menos dois terços dos Ministros Para declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade. SEMPRE terão efeitos erga omnes e vinculante. já que o poder executivo pode desempenhar função legislativa. ADC ou ADPF. muito embora alguns autores considerem que sejam partes formais no processo (Daniel Assumpção). incluídos os anteriores à Constituição”. art. 102.processar e julgar.  Diferenças entre eficácia erga omnes e efeito vinculante Basicamente. ESTADUAL E MUNICIPAL . No caso de liminar. exige-se a maioria absoluta. de objeto amplo. “quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal.Direito Constitucional – Prof. estadual ou municipal. 34 . com exceção. b) Efeitos da declaração Toda decisão em ADI. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Esse terceiro aspecto é o mais simples de todos e é muito cobrado em prova. 1º. tanto particulares quanto poderes públicos. é claro.882/99. precipuamente. ADC e ADPF. competência que não possui a Câmara legislativa do DF. nessas ações. os proponentes não estão defendendo interesse próprio. de 1993). Isso se justifica uma vez que. cabendo-lhe: I . a guarda da Constituição. ou seja. como regra geral.

990-Agr e Rcl 2. p. caberia apenas uma simples reclamação ao STF. por decisão da maioria absoluta de seus membros.868 e art. proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade.”). Nesta toada. Sendo assim. não se analisa aqui os sujeitos e sim quais são as partes da decisão do STF que produzem eficácia erga omnes e vinculante. o STF tem aplicado. de 2004) Também. 10.u da Lei 9. Isso é o que se vê no art. 21: “O Supremo Tribunal Federal. o art. inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto. devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias. Esta tese é conhecida como “Transcendência dos motivos” ou “Efeito transcendente dos motivos determinantes”. estadual e municipal.014/SP. no prazo de dez dias. art. art. Outros efeitos específicos: ADC: suspende o julgamento de processos por 180 dias (Lei 9. O STF vem adotando o entendimento de que não se aplica a teoria da “transcendência dos motivos” (Ex. o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão. Se o chefe do Executivo ficasse vinculado em relação aos atos do processo legislativo indiretamente a função legislativa também seria obstaculizada. 28. 102. 2) Diferença quanto ao aspecto objetivo Entende-se que esse aspecto se refere às partes da decisão que produzem esses efeitos. estadual e municipal. [.] Parágrafo único. parte da doutrina (Corrente Extensiva) sustenta que os motivos determinantes da decisão (ratio decidendi – fundamentação) também seriam vinculantes..868/99.868/99. sob pena de perda de sua eficácia. nas esferas federal.475-Agr). A grande diferença prática é que com base nessa teoria. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 no que não estará vinculado à decisão do STF. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade. a decisão do STF que julgava uma ADI improcedente não vinculava os demais órgãos do Judiciário e nem o Chefe do Executivo. Concedida a medida cautelar. têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal.Direito Constitucional – Prof. Art. nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante. §2º. ao invés da propositura de uma nova ADI. §3º da Lei 9882/99: Art. por analogia. Parágrafo único. [. é necessário perceber que a decisão tem três partes: Relatório Fundamentação Dispositivo É inquestionável que o dispositivo da decisão é atingido pela eficácia erga omnes e pelo efeito vinculante. 28.: Rcl 3. consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo. contra o desrespeito da fundamentação. Até 1993 (data em que foi introduzido o efeito vinculante na CRFB). 35 . 10. relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta. 21 da Lei 9. Rcl 2... CRFB: § 2º As decisões definitivas de mérito. A não vinculação tem por objetivo evitar o inconcebível fenômeno da “fossilização da Constituição”). ADI: apesar de não haver previsão expressa.] § 3o A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público. Entretanto. O entendimento majoritário é o de que na ADPF o legislador (função legiferante) não fica vinculado.

Ou seja.Direito Constitucional – Prof. salvo se decorrentes de coisa julgada. que os efeitos da modulação temporal podem ser ex nunc ou pro futuro (prospectivo). 11 da Lei 9. Em relação à liminar. será concedida com efeito ex nunc. 27. 5º. no prazo de dez dias. 11. c) Eficácia Temporal da Decisão Em relação à decisão de mérito.868/99 trata sobre o tema. não se pode esquecer da possibilidade da “modulação temporal dos efeitos da decisão” que para ocorrer. assim. Ex.451 MC-Ref. enquanto a outra lei (9. art. Concedida a medida cautelar. e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.: ADI 4029. o § 1 A medida cautelar. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Art. no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental. d) Extensão da declaração São quatro as técnicas utilizadas: 1) Declaração de nulidade/inconstitucionalidade com redução total de texto Declara-se a inconstitucionalidade de toda a lei ou de todo o dispositivo. o Tribunal fica adstrito aos dispositivos impugnados.882/99) não trata sobre o tema: Art. ainda. devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato. O STF vem considerando que no controle abstrato a declaração de nulidade sem redução de texto é equivalente à interpretação conforme a Constituição. Isso se dá devido ao fato de que no Brasil a lei inconstitucional é considerada um ato nulo e. Ex. Ex.: ADI 3685/DF 4) Inconstitucionalidade consequente ou por arrastamento ou por atração No controle abstrato. Repara-se que aqui também pode haver modulação de efeitos. a regra geral é que o efeito é ex nunc. §1º da 9. por exemplo) pode haver uma declaração de inconstitucionalidade por arrastamento. dotada de eficácia contra todos. 11. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 ADPF: a liminar suspende a tramitação de processos ou efeitos de decisões judiciais ou medidas administrativas. salvo se decorrentes da coisa julgada”). 3) Declaração de nulidade/inconstitucionalidade sem redução de texto Para que essa técnica seja utilizada é necessário que a norma impugnada seja polissêmica ou plurissignificativa. no que couber. poderá o Supremo Tribunal Federal. 11. Em outras palavras.882/99 tratam sobre a modulação temporal em decisão de mérito: Art. a regra geral é o efeito ex tunc.868 e o art. por maioria de dois terços de seus membros. salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão. e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. § 3º “A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais. Contudo. essa suspensão só ocorre se decorrentes de decisão NÃO TRANSITADA EM JULGADO (Lei 9. restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. tem um vício desde a sua origem. 36 . A ação é julgada parcialmente procedente para excluir a interpretação incompatível com o texto constitucional. O art. 27 da Lei 9. No entanto. por maioria de dois terços de seus membros. relembra-se. é exigido um quórum de 2/3 (8 Ministros) e que seja justificado pela segurança jurídica ou por excepcional interesse social. quando há uma relação de interdependência entre dois dispositivos ou entre dois diplomas normativos (lei e decreto.882/99.: ADI 4. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. observando-se. 2) Declaração de nulidade/inconstitucionalidade com redução parcial de texto A declaração atinge apenas uma parte da lei ou de um dispositivo. Relembra-se. restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental. O art. o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo. poderá o Supremo Tribunal Federal. é necessário que ela tenha mais de um significado possível.

CE: cada uma pode atribuir competências a juízes estaduais ou ao TJ. para fazê-lo em trinta dias. Art. à soberania e à cidadania”.611). .8 Instrumentos de controle de omissões inconstitucionais Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão (ADO) e Mandado de Injunção (MI) são instrumentos de controle das omissões inconstitucionais. 192. Art. cuja competência esteja prevista na CF/88. seria só para direitos fundamentais. em se tratando de órgão administrativo. § 2º. chamado de “erosão constitucional”. Obs.Lei 9. mas o STF não faz essa interpretação. que é uma expressão cunhada pelo Karl Loewenstein (por exemplo. 103 § 2º . em relação ao qual o STF admitiu MI para proteção do direito nele previsto – hoje já revogado).CF/88.CF/88. 5º. STJ.Na CF/88 (STF.a. Apesar da doutrina entender que é possível o MI apenas para a proteção dos direitos subjetivos de caráter fundamental. . que tratava dos juros de 12% a. Controle concreto/Processo Constitucional Subjetivo Finalidade Proteção da norma constitucional objetiva (assegurar a supremacia da Constituição). será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e. M. Tipo de controle/Tipo de processo que examina a pretensão deduzida em juízo Competência Controle abstrato/Processo Constitucional Objetivo -Varia de acordo com o tipo de omissão: Competência Federal  no STF Competência Estadual  Tribunais de Justiça. 103 e art.Lei Federal: quando existir poderá estabelecer outros órgãos competentes (por enquanto utiliza-se a lei do MS para processar e julgar o MI) -É controle difuso limitado Norma constitucional de eficácia limitada (NEL). . LXXI: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade.: em interpretação literal do art. no RE 482.Direito Constitucional – Prof.868/99): O MI só pode ser processado e julgado por órgãos do judiciário.MI Individual: qualquer indivíduo que tenha um direito constitucional e que não 37 ..atualmente sem regulamentação infraconstitucional Tornar viável o exercício (proteger) dos direitos subjetivos de caráter fundamental. ADC e ADPF (art.I. CRITÉRIOS Previsão Constitucional/legal ADO . . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 5. . no STF é feita uma interpretação extensiva do MI (a exemplo do art.é controle concentrado Parâmetro Só há omissão inconstitucional quando a norma for limitada (NEL) Legitimidade ativa É a mesma da ADI.Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional. A erosão constitucional consiste no perigoso processo de desvalorização funcional da Constituição decorrente da omissão dos poderes públicos em regulamentar as suas normas. Essas omissões podem levar a um fenômeno que tem sido muito citado nos votos do Min. nas Constituições Estaduais ou em uma lei federal. . Celso de Mello. . da CR. 12-A da Lei 9. TSE/TRE).868/99. .

868/99) É apenas dar ciência ao poder competente de sua omissão (pode ser tanto ao Poder legislativo – ou órgão que exerce função legislativa ou para o Poder Executivo). por analogia. . esse dispositivo se refere a todos os direitos fundamentais (a título exemplificativo. que exige. nos termos de lei complementar. 12-H. . § 1º. organização sindical. a legitimação do MS Coletivo (art. os dispostos no art. Divide-se em: b. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 CRITÉRIOS ADO . 5º ao art. Já no caso de omissão no exercício da função legislativa não há prazo. .o Governador. dentre outros direitos.3) intermediária: ciência + prazo para suprir. A interpretação da determinação de “aplicação imediata” desse dispositivo encontra alguns problemas no próprio texto constitucional.PP c/ CN. usando.o Conselho Federal da OAB. ECAN e associação (c/ 1 ano). Provimento (decisão de mérito) Duas teorias tratam do tema referentes aos possíveis provimentos: a) Teoria não-concretista: = o mesmo efeito da ADO (só ciência). 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. Na ADI 3682 (referente à regulamentação de criação de município). é a previsão do mandado de injunção por falta da norma regulamentadora. que preverá indenização compensatória. Não cabe. § 1º. esclareceu-se que esse prazo era meramente indicativo de razoabilidade.as Mesas do SF. 7º: Art. . apesar de estar no art. 5º. além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I . . outras normas regulamentadoras para a implementação de determinados direitos. b.o Presidente da República.1) geral: efeitos erga omnes (MI 708 – direito de greve do servidor). 17).I. Em relação aos órgãos da AP. possa exercê-lo em razão da ausência de norma regulamentadora. 12-F e 12-G da Lei 9. (art.relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa. LXX: PP c/ CN. determina que as normas definidoras dos direitos fundamentais têm aplicação imediata. a CF/88 determina que a omissão deva ser suprida no prazo de 30 dias. b) Concretista: concretiza a norma. Outro exemplo de norma que levanta a problemática da “aplicação imediata” determinada pelo art. O prazo de 30 dias não é rígido.MI Coletivo: o STF o tem admitido. houve polêmica quanto ao prazo de 18 meses mencionado na decisão do STF. QO no MI 795 – o STF autorizou o relator a decidir monocraticamente nos casos em que já houvesse precedente da Corte). (Ver arts. em alguns casos. Essa norma. 5º. é possível tanto nos casos de omissão total ou omissão parcial. é passível de aumento tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido. § 1º) Decisão liminar M. pois não se pode dar prazo para o legislador legislar. b.Direito Constitucional – Prof. sob pena de exercício do direito (Ex: MI 232).2) individual: efeitos inter partes (MI 721 – aposentadoria especial do servidor público. É o caso do art. da CD e das AL ou da CL do DF.1 Introdução O art. 5º.o Procurador-Geral da República. o que seria incongruente se as normas realmente tivessem aplicabilidade imediata: 38 . 5º. . 6) Teoria dos direitos fundamentais 6. Desde 2009.

por fim. é importante destacar que alguns autores. Em outras palavras. foi introduzido pela EC/45. a CF/88 consagra vários direitos fundamentais de maneira expressa. de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes. serão equivalentes às emendas constitucionais. São quatro os entendimentos sobre a interpretação desse dispositivo do art.343): 12 13 Todos os direitos fundamentais 39 . em dois turnos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45. direitos fundamentais e direitos humanos se assemelham. não foi adotada pelo STF. § 3º. LXXI . que os tratados de direitos humanos teriam status constitucional. mas sim. É a interpretação feita por Ingo Sarlet. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Art. 5º. É exatamente a forma exigida pela CF/88 para a aprovação de emendas constitucional. Esse parágrafo foi introduzido por emenda exatamente em razão desse posicionamento defendido pelos internacionalistas. Além desse dispositivo consagrar uma teoria material dos direitos fundamentais. tinham status de lei ordinária. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados. § 1º. Nesse sentido. As normas jusfundamentais devem ser aplicadas imediatamente na maior medida possível. por três quintos dos votos dos respectivos membros. de 2004) Antes da EC/45. uma vez que a identificação desses direitos é feita pelo conteúdo e não apenas pela forma. são materialmente semelhantes).Direito Constitucional – Prof. Depois dessa modificação feita pela EC/45. o STF passou a entender que os tratados internacionais devem ser analisados de acordo com uma tripla hierarquia (RE 466. 5º. Art. São direitos que possuem como fim último a proteção e promoção da dignidade da pessoa humana. que criava uma divergência acerca da hierarquia dos tratados de direitos humanos. ou seja. (2) os implícitos decorrentes do regime democrático republicano. É o entendimento do Marcelo Novelino. É a interpretação cobrada pelo CESPE.  Direitos Fundamentais X Direitos Humanos 12 No Brasil. Essa tese. independentemente da matéria de que tratavam. à soberania e à cidadania. ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros 13 decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados. defendem. Virgílio Afonso da Silva adota esse entendimento. bem como (3) decorrentes dos princípios por ela adotados e. 4º) Esse dispositivo não deve ser interpretado como uma regra. O art. em cada Casa do Congresso Nacional. como um princípio. em 2004. em termos de conteúdo. 5º. A diferença é o plano no qual tais direitos encontram-se consagrados: direitos humanos no plano internacional e direitos fundamentais no plano interno.conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade. consagra uma teoria material dos direitos fundamentais. com base nessa norma. (4) os extraídos dos tratados internacionais (aqueles que têm o conteúdo dos direitos humanos). o STF considerava que todos as convenções internacionais. a doutrina majoritária sustenta que esses direitos se assemelham por estarem relacionados à liberdade e à igualdade. 5º. eles conferem direitos subjetivos que podem ser imediatamente desfrutados. são direitos fundamentais: (1) os expressos no texto da CF/88. entendida como aptidão/capacidade da norma para produzir efeitos desde já. sendo que a exceção ocorre em relação àqueles dispositivos que exigem expressamente lei regulamentadora. O art. É preciso observar que a norma cria duas exigências para dotar de status constitucional as normas emanadas de tradados: (1) um aspecto material consistente no fato de serem instrumentos internacionais de direitos humanos e (2) um aspecto formal. 2º) Todos os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma imediata. com o intuito de proteger e promover a dignidade da pessoa humana (ou seja. 1º) O texto seria mais preciso se dissesse “eficácia imediata”. mas isso não significa que outros direitos não possam ser reconhecidos como fundamentais. como Flávia Piovesan e Cançado Trindade. § 2º. § 2º . todavia. independentemente da forma de aprovação. É o posicionamento adotado por Dirley da Cunha Jr. 3º) A aplicação imediata é a regra geral. 5º. consistente na aprovação do tratado por 3/5 e em dois turnos do Congresso Nacional.

teríamos os tratados de direitos humanos. dentro do qual se tem as seguintes espécies: . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 No nível máximo de hierarquia. § 4º. Essa classificação é importante para compreender as cláusulas pétreas da CF/88. § 3º TIDH aprovados antes da EC/45 (supralegal) Lei ordinária + Outros tratados Valério Mazzuoli denomina de controle de convencionalidade aquele que tem como parâmetro tratados internacionais de direitos humanos. mas abaixo da CF/88. No nível logo abaixo.direitos sociais. ou seja. 5º.2 Classificações dos Direitos Fundamentais A CF/88 trata os direitos fundamentais como um gênero. Sobre o conflito das normas da CF/88. estariam os tratados de direitos humanos aprovados por 3/5 e em dois turnos. mas ele foi quem trouxe a expressão para o direito brasileiro. nos leva a concluir que o texto constitucional apenas consagra como imodificáveis os direitos individuais. Na verdade esse termo não foi criado por ele. tem-se os tratados internacionais que não são de direitos humanos. aprovados antes da EC/45.Direito Constitucional – Prof.direitos políticos (A CF/88 também tem uma parte específica destinada aos partidos políticos). Esses tratados teriam status supralegal. No terceiro nível. .direitos de nacionalidade.direitos individuais . das leis ordinárias e desses tratados. o parâmetro é a norma emanada de uma convenção internacional. . CF/88 +TIDH aprovados nos termos do art. 40 . 60. junto com a CF/88.direitos coletivos. ver o julgamento da prisão civil do depositário infiel. 6. . estão acima das leis ordinárias. O único exemplo que atualmente se têm é a Convenção sobre os direitos das pessoas portadoras de deficiência (Decreto 6949/09). já que uma interpretação literal do art. que serão equivalentes a lei ordinária. sejam os de nível constitucional ou supralegal. O exemplo mais conhecido é o Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos). Nesse tipo de controle. ele é advindo da doutrina internacionalista.

a todos os seres humanos. ou seja. Conferem ao indivíduo competências para influenciar na formação da vontade do Estado. educação. visam à proteção das liberdades individuais (elementos limitativos). Na CF/88. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Classificação unitária A classificação doutrinária se divide em três: Classificação dualista Classificação trialista a) Classificação unitária Considera que a profunda semelhança entre todos os direitos fundamentais impede sua classificação em categorias estruturalmente distintas. os direitos de defesa são basicamente os direitos individuais do art. Exigem uma abstenção do Estado em face da liberdade individual. pode-se elencar: a) Universalidade A vinculação desses direitos à liberdade. prestacionais e direitos de participação. daí se dizer que possuem um caráter negativo. podendo-se citar Dimitri Dimoulis como um de seus defensores. Destinam-se. 6. Sendo assim. O status passivo. ao contrário. jurídica (criação de leis que regulamentam direitos quando necessário – ex: direito de greve). exige uma abstenção. que pode ser de ordem material (saúde. 6º ao 11.3 Características dos direitos fundamentais Dentre as características dos direitos fundamentais. na teoria de Jellinek. Todos os direitos sociais são prestacionais e todos direitos sociais são prestacionais? Não. os direitos de participação possuem um status ativo. O direito à assistência gratuita é uma prestação que não é direito social. O indivíduo tem o direito de exigir uma atuação positiva do Estado. que determinam a proibição da censura. b) Classificação dualista Diferencia os direitos de defesa (nos quais estão incluídos os direitos políticos) dos direitos a prestações. as situações que se relacionam ao status passivo dos indivíduos não são levados em conta nessa classificação de direitos fundamentais. moradia). São direitos fundamentais clássicos. status ativo e status passivo. Visam proteger o valor igualdade. ao contrário dos demais. c) Classificação trialista Divide os direitos fundamentais em direitos de defesa. de defesa do indivíduo em face do Estado. igualdade e dignidade conduz à sua universalidade. O indivíduo está em uma posição de sujeição perante o Estado. dentre outras. no texto constitucional. Têm caráter positivo e negativo. CR/88). portanto. Pode-se citar como exemplo de status passivo é o alistamento eleitoral. Essa classificação se baseia na teoria de Jellinek. Jairo Schafer é um autor que adota essa classificação unitária no Brasil. na esfera das obrigações individuais. da violação de domicílio e da violação de correspondência. é aquele no qual o indivíduo se encontra submetido ao Estado.Direito Constitucional – Prof. Referem-se. O indivíduo goza de um espaço de liberdade diante das ingerências dos poderes públicos. não de direitos. Por sua vez. mas que não exige do Estado uma prestação positiva. 41 . São os direitos políticos. uma vez que. status positivo. segundo a qual há quatro status que o indivíduo pode ter em relação ao estado: status negativo. Os direitos de defesa relacionam-se ao status negativo. não tratam de obrigações do indivíduo. É o posicionamento defendido por Ingo Sarlet. de modo indiscriminado. 5º. no sentido de proteção a um núcleo mínimo que deve estar presente em qualquer sociedade. Os direitos prestacionais relacionam-se ao status positivo. daí se dizer que possuem um caráter positivo. O direito à liberdade de associação sindical é um direito social. Essa classificação é a mais adotada no Brasil. aos direitos sociais (arts.

É traduzida pelo princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas. pois entende que esses direitos não comportam qualquer tipo de mitigação. como Norberto Bobbio. em relação ao exercício (parcial e temporário).5 Eficácia vertical e horizontal dos direitos fundamentais 42 . ou magistrado. que são as que. decidir qual direito deverá prevalecer.é inviolável a liberdade de consciência e de crença. uma vez consagrado o direito. Isso porque. . A solução ou vem descriminada na própria Constituição (ex. sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos – art. a sua garantia nem sempre estará nas regras definidas constitucionalmente como remédios constitucionais (ex. Não se admite renúncia. os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional. Exemplos: . conjugando-a com a sua mínima restrição. caso violados. 5º. . Sua natureza é instrumental: são meios para alcançar determinados fins. MI. HD. 6. 5º. as disposições assecuratórias. A constatação dessa característica não é pacífica na doutrina. VI (direito) – garantindo-se na forma da lei a proteção aos locais de culto e suas garantias (garantia). prescrição ou negociação da titularidade desses direitos (total e perpétua). mas essa discussão é complexa. mas se admite. a fixação da garantia. Garantias são instrumentos criados para assegurar a proteção e a efetividade dos direitos fundamentais. São características eminentemente jusnaturalistas. fazendo as ressalvas quanto aos direitos de não ser torturado e o direito a não ser escravizado. Até que ponto as culturas regionais devem ser respeitadas? b) Historicidade Os direitos fundamentais são históricos. limitam o poder. e irrenunciabilidade Todas essas três características partem da premissa de que os direitos fundamentais não têm caráter patrimonial. Em determinadas situações a garantia poderá estar na própria norma que assegura o direito. Assim. com a atribuição dessa característica. Já o STF entende que o direito do brasileiro nato de não ser extraditado trata-se de direito absoluto. ainda que isso fosse possível. d) Limitabilidade ou relatividade Os direitos fundamentais não podem ser considerados absolutos. levando em consideração a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos. Norberto Bobbio concorda. principalmente em razão do multiculturalismo e de aspectos intranacionais de variação de culturas (diferenças que não surgem necessariamente dentro de países diferentes – caso dos indígenas colombianos em relação aos castigos corporais).direito ao juízo natural (direito) – o art. c) Inalienabilidade. ou caberá ao intérprete. ocorrendo não raro juntar-se. com a declaração do direito”. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Alguns problemas surgem da atribuição dessa característica aos direitos fundamentais. Outros autores sustentam que a dignidade da pessoa humana seria um direito absoluto. 6. Essa é uma característica apontada principalmente pelos positivistas. etc. ante a dificuldade de se determinar qual seriam as esferas abrangidas por essa amplitude de proteção. na mesma disposição constitucional ou legal. distinguindo: “as disposições meramente declaratórias.). no caso concreto. E por evoluírem com o passar do tempo.4 Direitos Fundamentais X Garantias Fundamentais Ruy Barbosa foi o primeiro a tratar deste tema. que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos e. pois encontram limites em outros direitos (direitos de terceiros e interesses coletivos) também consagrados pela CF/88. XXXVII. em defesa dos direitos. estas as garantias. em parte. enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara. de se diferenciar ainda as garantias fundamentais dos remédios constitucionais: estes últimos são espécies do gênero garantia. veda a instituição de juízo ou tribunal de exceção (garantia). ante a impossibilidade de se determinar o conceito de dignidade e. ao analisar a Constituição de 1891. por terem surgido em épocas distintas. em oposição ao entendimento jusnaturalista de que os direitos fundamentais são inatos.: HC. imprescritibilidade. Por fim.: direito de propriedade versus desapropriação).a presunção de inocência é uma garantia da liberdade do indivíduo.Direito Constitucional – Prof. Aquelas instituem os direitos. MS.

Como parte das violações dos direitos fundamentais era feita pelos próprios particulares. testemunha de Jeová tentou adentrar nesta cidade para distribuir panfletos e foi barrado por seus administradores. Sua finalidade é tentar afastar a impossibilidade de aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares e definir. De acordo com ela. remontando a uma época em que ainda não existiam os direitos de 3ª geração. exercendo desta maneira uma função estatal. pois. O artifício que a doutrina utiliza para tentar contornar essa proibição (para que os Direitos Fundamentais sejam aplicados às relações entre particulares) é a equiparação dos atos privados aos atos estatais (em determinados casos ela diz que um ato particular é equiparado a uma ação estatal – por isso o nome da teoria). De acordo com essa concepção clássica de direitos fundamentais. Eficácia vertical = DF oponíveis ao Estado Eficácia horizontal = DF oponíveis entre particulares Há 4 teorias principais sobre essa eficácia horizontal dos direitos fundamentais: a) Teoria da Ineficácia Horizontal De acordo com esta teoria. então. Esta teoria tem como ponto de partida a existência de um direito geral de liberdade. Assim. sendo oponíveis ao Estado – proteção do indivíduo em face do Estado. exatamente às críticas que os defensores dessa teoria fazem a teoria a ser estudada no próximo tópico): 43 . ainda que de forma casuística. Essa eficácia horizontal (ou privada ou externa) nada mais é. surgiu a necessidade de se estender a proteção dos direitos fundamentais em fase desse tipo de opressão. O pressuposto desta doutrina é justamente o de que os Direitos Fundamentais só podem ser violados por meio de uma ação estatal. Posteriormente. em eficácia horizontal ou privada dos direitos fundamentais. do que a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares. naquele momento esta praticando uma função tipicamente pública. e não de igualdade (já que eles não estão no mesmo plano jurídico). foi criada nos EUA a “Doutrina da State Action” (doutrina da ação estatal). deveria respeitar a liberdade de expressão assegurada pela I emenda. A Suprema Corte entendeu então que apesar de estar sobre terreno privado. pois. passou a considerar a Corte norte-americana que. verificou-se que a opressão aos direitos dos indivíduos não vinham apenas do Estado. por haver uma necessidade de intermediação do legislador. b) Teoria da Eficácia Horizontal Indireta Desenvolvida por Günter Dürig. quando Marsh. esta Company Town possuía todas as características de uma cidade administrada pelo Estado. é defendida pelo Ministro Gilmar Mendes. Essa adoção encontra justificativa no fato de a Constituição Americana ser mais antiga. É a teoria de menor prestígio nos ordenamentos jurídicos. no Brasil. a aplicação direta de Direitos Fundamentais às relações entre particulares. prevalece hoje na Alemanha e. só trazendo relações entre o Estado e o particular. falava-se apenas em eficácia vertical dos direitos fundamentais. Não se admitiria. Como a relação entre particulares é de coordenação (e não de verticalidade). Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Quando os direitos fundamentais de 1ª geração surgiram. eles tinham uma função bem definida: visavam a defesa dos indivíduos. Um dos poucos países que ainda adota esta teoria é os EUA. todas as vezes que um particular exercer uma função tipicamente estatal devera se submeter aos direitos fundamentais constitucionalmente resguardados. apesar de ser particular. como a relação entre o Estado e o particular é de subordinação.Direito Constitucional – Prof. Doutrina da State Action Nesse contexto. em mais outros julgados. tendo apenas eficácia vertical e não horizontal. ou seja. uma cidade administrada autonomamente. os Direitos Fundamentais não ingressam no cenário privado como direitos subjetivos. O Caso Company Town é o clássico exemplo de aplicação dessa teoria: nesse caso. fala-se. então. uma companhia privada edificou sobre terreno próprio uma chamada Company Town. i. pelos seguintes motivos (que são. as situações nas quais eles podem ser aplicados. Deste modo. os direitos fundamentais não podem ser invocados nas relações entre particulares.

além do Brasil. os Direitos Fundamentais podem ser aplicados às relações entre particulares. Os Direitos Fundamentais não se aplicariam diretamente nas relações entre particulares. mas sim.). (3) Violaria os princípios da segurança jurídica. que é um dos princípios basilares do direito privado.F. como ficaria a autonomia da vontade com essa aplicação direta dos Direitos Fundamentais a essas relações? Aqueles que defendem esta teoria não dizem que os Direitos Fundamentais se aplicariam com a mesma intensidade nas relações entre o Estado e o particular e nas relações entre particulares. caput. No RE 161. nos termos previstos no estatuto. de 2005). não havendo a regulamentação legal nesses casos. para que os princípios pudessem ser concretizados. C. Por isso deveria haver essa intermediação legislativa. 5º. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa. E como os princípios soam muito vagos. etc. 153. 5º. isso poderia causar uma série de problemas. no Brasil. se for permitido ao juiz utilizar qualquer princípio para fundamentar sua decisão.243/DF o STF decidiu que o princípio da isonomia impede que sejam adotados estatutos diferentes para os empregados de uma mesma empresa: EMENTA: CONSTITUCIONAL. em razão da autonomia da vontade. art. Ofensa ao princípio da igualdade: C. C. No entanto. mas. para isso. o credo religioso. na década de 50. contrato de adesão. não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa. Os Direitos Fundamentais seriam utilizados na interpretação dessas cláusulas gerais. em geral.. na Alemanha não se garantiria a aplicação da ampla defesa entre particulares. da separação dos poderes e o princípio democrático  daria uma margem muito grande ao Magistrado para decidir as relações entre particulares (o Juiz estaria atuando em uma área reservada ao Legislador). Isso é chamado de “Efeito Irradiador” dos Direitos Fundamentais: os Direitos Fundamentais irradiam os seus efeitos nas relações entre particulares através de mediação legislativa. Segundo esta teoria.Ao recorrente. qualidade.Direito Constitucional – Prof. C. como o sexo. Art. etc.F. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. ordem pública. art..). seria preciso que existisse uma porta de entrada dos Direitos Fundamentais nessas relações. Espanha e Portugal. art.127. do Código Civil.F. se exteriorizam. quando se tratar de uma relação em que não haja uma igualdade fática entre os particulares (ex. (2) A eficácia horizontal dos direitos fundamentais aniquilaria a autonomia da vontade. Os Direitos Fundamentais são expressados. O juiz. os direitos fundamentais podem ser aplicados diretamente às relações entre particulares. etc. A autonomia da vontade requer tal ponderação. 1988. Nestas seria necessário fazer uma ponderação para saber qual é o grau de aplicação desses direitos. aí sim.F. II. nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo. Assim... § 1º. Podemos citar. assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso. que concede vantagens aos empregados. . 153. .: empregado e empregador. a nacionalidade. I. Mas. e essa porta de entrada seriam as cláusulas gerais (bons costumes. 57. Com a existência do dispositivo normativo. Um exemplo de aplicação dessa teoria pode ser vislumbrado no art. 57. § 1º. 1967. então. caput). a raça. com base em um Direito Fundamental poderia decidir um caso concreto entre dois particulares. 1967. art. 1988. cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. essa aplicação não deve ocorrer com a mesma intensidade que ocorre na eficácia vertical. Antes desse dispositivo existir. através de princípios. por meio da intermediação de cláusulas gerais estabelecidas pelo legislador. c) Teoria da Eficácia Horizontal Direta (Nipperdey) Surgiu na Alemanha.A discriminação que se baseia em atributo. 44 . muito abertos. TRABALHO. independentemente de artimanhas legislativas. outros 3 países que adotam esta teoria: Itália. não obstante trabalhar para a empresa francesa.. o direito fundamental passa a ser exigível nas relações estabelecidas entre particulares. por falta de previsão legal. por não ser francês. é inconstitucional. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 (1) A primeira razão para isso é o fato de que aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas causaria uma desfiguração do direito privado e uma perda de sua clareza conceitual. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. (Redação dada pela Lei nº 11.

215-4: entendeu-se como violado o princípio do devido processo legal e ampla defesa na hipótese de exclusão de associado de cooperativa sem direito à defesa (anterior à previsão do art. no que toca à exclusão. COOPERATIVA . se esta não existir. III. com a garantia da ampla defesa. Em seu voto.CARÁTER PUNITIVO . há de ser direta e frontal. CARLOS VELLOSO. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito . o min. . d) Teoria Integradora Dois autores importantes que defendem essa teoria são Robert Alexy e Böckenförde. quando se tratar de uma relação em que haja igualdade fática entre os particulares nela envolvidos. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Simples desafio do associado à assembleia geral.DEVIDO PROCESSO LEGAL. SEGUNDA TURMA. quando há uma relação de igualdade real na relação. 5º.700. DJ 07-06-1996 PP-19830 EMENT VOL-01831-02 PP-00307 RTJ VOL-00164-02 PP-00757) . impõe-se a observância ao devido processo legal. mesmo realizando atividades idênticas. Segundo essa teoria. RTJ 119/465.EXCLUSÃO DE ASSOCIADO . suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário. Relator(a): Min. do CCB): DEFESA . Assim. devendo sobre eles prevalecer. julgado em 29/10/1996. sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. Relator(a): Min. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos. No entanto. Se.222-8: entendeu-se como constrangimento ilegal a revista íntima em mulheres em fábrica de lingerie.Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. com procedência.161-4: contrato de consórcio que prevê devolução nominal de valor já pago em caso de desistência – violação ao Princípio da razoabilidade e proporcionalidade (devido processo legal substantivo). Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República. .RE 201.547/STJ: prisão civil em contrato de alienação fiduciária em razão de aumento absurdo do valor contratado de R$ 18. CR) ao processo de exclusão de sócio de entidade”. IV. 57.Direito Constitucional – Prof. distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada.243-6: discriminação de empregado brasileiro em relação ao francês na empresa “Air France”. Célio Borja.HC 12. LIV e LV.24. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Precedente do STF: Ag 110. . aí sim a autonomia de vontade terá um peso maior. até mesmo.INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS EXAME .819: exclusão de membro de sociedade sem a possibilidade de sua defesa – violação do devido processo legal. (RE 161243. . contraditório e ampla defesa (voto do Min. Ellen Gracie).858. a autonomia da vontade deve ter um peso maior do que os Direitos Fundamentais. viabilizado o exercício amplo da defesa. não é de molde a atrair adoção de processo sumário. compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria. Violação ao Princípio da dignidade da pessoa humana. julgado em 30/04/1996.RE 175. (RE 158215.DEVIDO PROCESSO LEGAL . a aplicação dos direitos fundamentais entre particulares deve ocorrer por meio de lei. Gilmar Mendes (que divergiu da Relatora Min. Este último caso nos parece ser o início de forte tendência que surge no âmbito do STF para a aplicação da Teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais às relações privadas. DJ 19-12-1997 PP-00057 EMENT VOL-01896-04 PP-00756) Em contrapartida. devendo prevalecer os Direitos Fundamentais sobre a autonomia da vontade. conhecido e provido.R. no entanto. a transgressão a texto constitucional. Veja-se alguns precedentes em relação aos quais o Judiciário entendeu como razoável a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas: . a proteção tem que ser maior. Gilmar Mendes). afirmou que “esse caráter público ou geral da atividade parece decisivo aqui para legitimar a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal. 249. muito embora torne-se necessário.RE 160.Resp. . ao contraditório e à ampla defesa (art.RE 161.o da legalidade e do devido processo legal.321: cláusula de indenização tarifada em caso de responsabilidade civil do transportador aéreo – violação ao Princípio da dignidade da pessoa humana. Caso a caso. .846(AgRg)-PR. houver uma desigualdade fática.E. Determinação de observância do Princípio da isonomia.LEGISLAÇÃO COMUM. é possível que ocorra 45 . . Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa.RE 158. partir-se do que previsto na legislação comum. MARCO AURÉLIO.00 para R$ 86. Segunda Turma.

Essa teoria conjuga.6 Princípio da Proporcionalidade Também chamado de Postulado da proporcionalidade ou Máxima da proporcionalidade.Direito Constitucional – Prof. Para os propósitos desse estúdio. A doutrina alemã entende que a proporcionalidade pode ser extraída do princípio do Estado de Direito (no ordenamento brasileiro. CF/88). já que esta última é utilizado para os casos em que há uma atuação absurdamente desarrazoada por parte dos poderes públicos. interessante a leitura do HC 82. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. não como um princípio material para decidir casos concretos. CRIME IMPRESCRITÍVEL. Luís Roberto Barroso). Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 a aplicação direta. Para que uma medida seja considerada proporcional. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. não está textualmente consagrado. 6. que chegaram a conclusões diferentes usando o raciocínio de ponderação. Adequação O meio utilizado deve ser apto para fomentar o fim almejado. postulados normativos aplicativos são normas de segundo grau (metanormas) que estabelecem a estrutura de interpretação e aplicação de outras normas. artigo 20. têm estruturas de regras e não de princípios. a maior parte da doutrina (e. que a proporcionalidade e a ponderação são mecanismos de justificação das decisões. Com a definição e o mapeamento 46 . Marco Aurélio. assim como a jurisprudência do STF. o entendimento do STF é diverso já que. RACISMO. todavia. ou seja. 1º. mas é possível abstraí-lo de outros princípios contidos na Constituição. entende a proporcionalidade como uma máxima que informa a aplicação de todos os demais princípios da Constituição. na seguinte ordem: 1) Adequação 2) Necessidade ou exigibilidade 3) Proporcionalidade em sentido estrito i. segue-se que contra eles não pode haver discriminação capaz de ensejar a exceção constitucional de imprescritibilidade. LIMITES. Subdivisão. 2. ela deve passar por três “testes”. buscando apoio na jurisprudência norte-americana. integra. entende que a proporcionalidade pode ser extraída da cláusula do devido processo legal em seu caráter substantivo. 1. Todavia. Destaca-se. Meio Fim É necessário frisar que o meio não deve ser apto para atingir o fim almejado. editar. CONCEITUAÇÃO. Inexistência. Já Robert Alexy. Nesse sentido. no art. divulgar e comerciar livros "fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatórias" contra a comunidade judaica (Lei 7716/89. artigo 5º. que não têm a pretensão de levar a um único resultado. É importante destacar que no Brasil. em especial à comparação aos votos do Min. ORDEM DENEGADA. O professor ressalta que o sentido ora estudado é aquele originado na jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão e não a razoabilidade originada no Direito Inglês. Escrever. Segundo Humberto Ávila. HABEAS-CORPUS. O princípio da proporcionalidade (assim como o da razoabilidade) não está expresso na Constituição. Aplicação do princípio da prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus não são uma raça. Gilmar Mendes e do Min. mas sim como uma estrutura formal que serve como condição de possibilidade para o raciocínio com princípios. as duas teorias anteriormente vistas: a teoria da eficácia indireta com a teoria da eficácia direta.g. Essas máximas parciais. Inconsistência da premissa. uma densidade semântica que ele não tinha antes). a) Máximas parciais A doutrina alemã divide o Princípio da Proporcionalidade (em sentido amplo) em 3 regras ou máximas parciais – é o que se chama de densificação do princípio (dar ao princípio uma feição mais concreta. o princípio da proporcionalidade será entendido neste momento. utilizam os termos razoabilidade e proporcionalidade como se fossem sinônimos.424 do STF. XLII). PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. É um princípio consagrado implicitamente. na redação dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF. segundo Alexy. Raça humana. 3. mas sim para promovê-lo.

"Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade. primeira parte). visto que todos se qualificam como espécie humana. características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo. Abrangência. por isso devem ser exercidas de maneira harmônica. Ordem denegada. negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto. seja pela segmentação da pele. reforçadas pelas consequências históricas dos atos em que se baseiam. Direito comparado. Estigmas que por si só evidenciam crime de racismo. 4. Limites morais e jurídicos.Direito Constitucional – Prof. que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista. se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus. 47 . a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 do genoma humano. baseada na equivocada premissa de que os judeus não só são uma raça. em sua abrangência. Liberdade de expressão. "islamafobia" e o antissemitismo. 7. a cláusula de imprescritibilidade. de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País. 14. no caso. 12. Desse pressuposto origina-se o racismo que. gera a discriminação e o preconceito segregacionista. O direito à livre expressão não pode abrigar. aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça. Relator(a): Min. 10. No estado de direito democrático devem ser intransigentemente respeitados os princípios que garantem a prevalência dos direitos humanos. de modo a construir a definição jurídicoconstitucional do termo. cientificamente não existem distinções entre os homens. e a memória. 16. etnológicos. entretanto. § 2º. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. MAURÍCIO CORRÊA. Relator(a) p/ Acórdão: Min. Raça e racismo. para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem. Discriminação que. consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu. inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro. ad perpetuam rei memoriam. já que ele entende por adequado apenas o meio capaz de atingir o fim almejado. sociológicos. manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. Jamais podem se apagar da memória dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável. 11. dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas. Os primeiros seriam raça inferior. 5. Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais. por sua vez. julgado em 17/09/2003. A ausência de prescrição nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã. 15. com as consequências gravosas que o acompanham. triunfo da lembrança sobre o esquecimento". altura. que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais. artigo 5º. que a premissa a partir da qual o Min. A edição e publicação de obras escritas veiculando ideias antissemitas. asseverando que a punição levada a efeito pelo Tribunal de Justiça não é capaz de extinguir a prática do racismo. um segmento racial atávica e geneticamente menor e pernicioso. conjugando fatores e circunstâncias históricas. Manifestações da Suprema Corte Norte-Americana. Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas. A exemplo do Brasil as legislações de países organizados sob a égide do estado moderno de direito democrático igualmente adotam em seu ordenamento legal punições para delitos que estimulem e propaguem segregação racial. Compatibilização dos conceitos etimológicos. sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrático. "negrofobia". Explícita conduta do agente responsável pelo agravo revelador de manifesto dolo. credo. verberado o repúdio e a abjeção da sociedade nacional à sua prática. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no meio social. 6. Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam repulsiva ação estatal por se revestirem de densa intolerabilidade. O professor destaca. políticas e sociais que regeram sua formação e aplicação. As liberdades públicas não são incondicionais. de que são exemplos a xenofobia. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. mais do que isso. pelos ou por quaisquer outras características físicas. Interpretação teleológica e sistêmica da Constituição Federal. descendência ou origem nacional ou étnica. cor. 8. (HC 82424. pela gravidade e repulsividade da ofensa. como sucede com os delitos contra a honra. para que fique. DJ 19-03-2004 PP-00017 EMENT VOL-02144-03 PP-00524). A Constituição Federal de 1988 impôs aos agentes de delitos dessa natureza. Racismo. nefasta e infecta. formato dos olhos. apelo do passado à disposição dos vivos. observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF. O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o "direito à incitação ao racismo". Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana. da Câmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelação da Califórnia nos Estados Unidos que consagraram entendimento que aplicam sanções àqueles que transgridem as regras de boa convivência social com grupos humanos que simbolizem a prática de racismo. Tribunal Pleno. equivalem à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista. 9. Marco Aurélio parte é equivocada. MOREIRA ALVES. 13. este tempo jurídico que se escoa sem encontrar termo. Na essência são todos iguais. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. antropológicos ou biológicos. que configura ato ilícito de prática de racismo. mas.

Uma definição muito citada é aquela de Celso Antônio Bandeira de Mello. previsto no art. a questão é resolvida através da “margem de ação estrutural” conferida ao legislador democraticamente eleito. Exige que os órgãos estatais adotem medidas que sejam adequadas e necessárias para proteger um determinado direito fundamental. ou seja.Direito Constitucional – Prof.1: Princípio da redução das desigualdades ou igualdade material.1 Diferenças quanto ao tipo de comando Princípios = Comandos de otimização Regras = Comandos definitivos Princípios são “mandamentos de otimização”. exige que haja criminalização da conduta? DIFERENÇAS ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS Vamos analisar essa diferença partindo-se do pressuposto que norma é gênero dentro do qual se têm duas espécies: os princípios e as regras. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 ii. são normas que exigem que algo seja cumprido na maior medida possível. III. Nesse contexto. a análise das demais normas envolvidas é o segundo fator a ser levado em conta. CRFB: 48 . 6. Necessidade ou exigibilidade Dentre os meios aptos para fomentar um determinado fim. ou seja. deve se optar por aquele que seja o menos gravoso possível. Proporcionalidade em sentido estrito Deve ser aferida a relação custo-benefício. ADI 4103 iii. segundo a qual os princípios são mandamentos nucleares do sistema. Essa definição não tem nada a ver com as diferenças que serão aqui tratadas. 7. Existem vários critérios para diferenciar os princípios das regras. Ex. Alexy faz uma escala de princípios da seguinte forma: Séria P afetado média Leve P Fomentado média Séria leve Quando houver empate entre o grau de afetação e o grau de satisfação. Os meios devem ser similarmente eficazes e não necessariamente iguais. maior deve ser o grau de satisfação do princípio oposto. a proporcionalidade em sentido estrito corresponde à ponderação e nessa ponderação deve-se aplicar a “lei material do sopesamento”. Segundo Alexy. 3º. Os críticos à utilização da ponderação vão utilizar apenas os dois primeiros testes da proporcionalidade. Dois exemplos citados por Canotilho: 1) 2) 7) A inviolabilidade do direito à vida exige a criminalização do aborto? A proteção contra a exploração do trabalho infantil. segundo a qual quanto maior o grau de afetação ou de não satisfação de um determinado princípio. de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes (Robert Alexy).7 Proibição de proteção insuficiente Também conhecido como proibição de proteção por defeito. Ex. um dos mais tradicionais é o que considera os princípios dotados de maior generalidade ou fundamentalidade do que as regras. através de uma ponderação entre as vantagens promovidas pelo meio e as desvantagens que ele provoca. sendo que o exame das circunstâncias jurídicas. A análise das circunstâncias fáticas é o primeiro fator envolvido e se dá em face do caso concreto. No Brasil.

erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. Princípios – razões prima facie. Segundo este autor. e afirma que os princípio fornecem razões contributivas para a decisão. pois elas determinam a decisão. Regras – razões definitivas. 7. VI-A. Ex.: Segundo Ronald Dworkin os princípios fornecem sempre razões prima facie e as regras possuem sempre um caráter definitivo.3 Quanto à forma de aplicação Essa diferença decorre diretamente das duas anteriormente expostas. na ADPF 101. Segundo Dworkin. As razões prima facie são aquelas que podem ser afastadas por outras razões de peso maior.: Princípio da livre iniciativa foi afastado. que pode haver uma colisão entre grupos de princípios e pode ser que um grupo afaste a aplicação do outro grupo.: ambulância). Repara-se. As razões de uma regra são consideradas “decisivas” (Peczenick) por serem conclusivas para se chegar a uma determinada solução. Princípios – ponderação (Robert Alexy). Não tem como a medida exata dessa redução ser determinada.1: Proibição de avançar o sinal vermelho é regra ou princípio? É uma regra. Obs. para Alexy essa é uma regra prima facie. como ocorre com os princípios. Peczenik usa um outro termo.Direito Constitucional – Prof. CRFB). apenas quando não possuem qualquer exceção as regras têm um caráter definitivo.. Ela ocorrerá de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas envolvidas. Repara-se. assim.2: ADPF 101 – princípio da livre iniciativa e direito à saúde e meio-ambiente. Enquadramento do fato ocorrido no âmbito de proteção da norma. Ex. Mas ela sempre prevalecerá ou pode ser afastada em alguns casos? Pode ser afastada em alguns casos (Ex. Regras – subsunção. 49 . 14. Para Robert Alexy tanto os princípios quanto as regras possuem um caráter prima facie. assim.] III . ele apenas contribui para que se chegue a uma decisão. §3º. Ex. As regras fornecem razões definitivas para as decisões. 7. Por isso. Regras são normas que sempre devem ser satisfeitas ou não. então se deve fazer exatamente aquilo que ela exige. o princípio não é decisivo para que o Juiz solucione o caso.2 Quanto a natureza das razões Os princípios e as regras eram fornecer razões de natureza distinta. as regras são aplicadas segundo a lógica do tudo ou nada (ao contrário dos princípios que são mais ou menos aplicados). em face das razões oferecidas pelo Direito à saúde e o direito ao meio-ambiente. assim. Se uma regra é válida e não comporta qualquer exceção.: Idade mínima de 35 anos como condição de elegibilidade para o Presidente da República (art. sua aplicação não se dá em uma medida maior ou menor. que no caso da regra. Ex. ainda que no caso das regras este caráter prima facie seja essencialmente mais forte que o dos princípios. Regras – comandos definitivos.2: Proibição de trabalho escravo é uma regra de caráter absoluto. Ou seja.. que as razões fornecidas por uma regra funcionam de forma contrária às razões fornecidas pelos princípios. Ex. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Art. Os princípios fornecem razões chamadas de prima facie e as regras fornecem razões definitivas. Percebe-se. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [. não muito empregado no Brasil.

a dignidade da pessoa humana. Parágrafo único. sem preconceitos de origem. cor. III . 1º A República Federativa do Brasil. raça. nos termos desta Constituição.  A promoção do bem de todos não tem uma medida exata.garantir o desenvolvimento nacional. da CF/88). constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I . Tradicionalmente denominados de normas programáticas esses objetivos tem a natureza de princípios (mandamentos de otimização que determinam que algo deva ser cumprido na maior medida possível. Regras – validade. Art. II . Princípios – importância. deve ser buscada na maior medida possível. em um determinado caso concreto o afastamento de um princípio para aplicação do outro não significa que ele seja inválido ou que não possa prevalecer em um caso seguinte no qual as circunstâncias sejam diversas. IV . Os fundamentos da República Federativa do Brasil previstos no art. Constituem metas a serem alcançadas.o pluralismo político. é resolvido na dimensão da importância. 50 . No caso de conflito entre regras. Peso (Dworkin) ou Valor Regras Definitivos Definitiva Subsunção Validade 8) DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS FUNDAMENTAIS É um dos alicerces da República Federativa do Brasil (art. 3º da CF/88 são externos ao Estado. 1º.construir uma sociedade livre. O conflito entre princípios. Os objetivos fundamentais previstos no art.Direito Constitucional – Prof.  Princípio do desenvolvimento nacional: o desenvolvimento deve ocorrer na maior medida possível. Todo o poder emana do povo.4 Quanto à dimensão Essa diferença de dimensão decorre das outras e é importante para o caso de conflito de normas.os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente.erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. ou uma delas é inválida (critérios hierárquico e cronológico) ou deve lhe ser introduzida uma exceção. ou seja. IV .promover o bem de todos. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I . peso (Dworkin) ou valor.a cidadania. denominado colisão. idade e quaisquer outras formas de discriminação. mas sem afetar o meio ambiente.a soberania. 1º da CF/88 são inerentes à própria estrutura do Estado brasileiro. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 7.  A meta de redução das desigualdades sociais relaciona-se ao alcance da isonomia material. Esquematicamente. de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas). sexo. III. V . justa e solidária. no quadro abaixo: Critério Comando Natureza das razões Forma de aplicação Dimensão Princípios De Otimização Prima Facie Ponderação (Robert Alexy) Importância. III . II . formam o seu alicerce: Art.

mas sim o valor supremo). no que concerne à concretização do dever de respeito à dignidade. e o ser humano tem dignidade). 51 . independentemente de qualquer condição (cor. Hoje a dignidade está presente em praticamente todos os textos constitucionais em razão da barbárie ocorrida no durante o Nazismo e Segunda Guerra Mundial. 46. tendo peso maior na ponderação com os demais valores (mas atenção: ela não é a norma suprema. Vasco Duarte de. é a “coisificação do indivíduo”. No Tribunal Alemão. a promoção dos direitos sociais relaciona-se de maneira direta com a noção de “mínimo existencial”.Direito Constitucional – Prof. só pelo fato de o ser. nº 1. aos direitos individuais. Sendo assim. Nesse sentido. e nem mesmo como um direito. Nesse sentido. mesmo estando no art. seja no plano objetivo. Sobre o valor da dignidade da pessoa humana. raça. este tratamento é fruto de uma expressão de desprezo por aquele ser humano. 5º. entendendo aquela Corte que a dignidade é violada quando o ser humano é tratado como um objeto. caput). como um meio. como algo a integrar nos bens comuns da coletividade e a proteger. III. sempre que for questionada ou posta em perigo a incolumidade da pessoa humana. III? O fato de estar fora do título II. mas algo absoluto. Ela é considerada pela doutrina como uma qualidade intrínseca a todo ser humano. proteção e promoção de condições dignas de existência. A dignidade não é algo relativo. A dignidade da pessoa humana é o núcleo entorno do qual gravitam os direitos fundamentais. aos particulares. e. 14 ALMEIDA. é feita principalmente a partir dos direitos sociais. em alguns casos. além disso. saúde. mas não apenas isso. É ela que confere a esses direitos um caráter sistêmico e unitário. 5º. segundo o qual “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. Trata-se de um valor constitucional supremo. etc. Cada pessoa. Na maioria das vezes em que é citada nas decisões judiciais. A consagração da dignidade no texto constitucional impõe ao Estado e. valor que se impõe por igual a todos os membros da sociedade e vai muito para além da dignitas ligada à honra. seja no plano subjetivo. em qualquer posição social em que se encontre a pessoa e independentemente da organização política a 14 que se encontra sujeita A dignidade é o que diferencia o ser humano de todas as demais coisas. moradia e trabalho. Por fim. A dignidade da pessoa humana pode ser considerada como um direito fundamental. Contudo. não impede que um direito seja reconhecido como fundamental. a dignidade deve ser afirmada em todas as circunstâncias e fases da existência humana. sobretudo em contextos que tornam evidente a fragilidade da condição humana.). a função dos direitos fundamentais é justamente proteger. Quando se fala em proteção à dignidade. Vol. afirmando o aludido autor que a dignidade: refere-se ao reconhecimento do valor intrínseco e soberano da pessoa perante quaisquer condições externas. Lisboa. 2005. como já afirmava Kant (já que todas as coisas têm preço. ou seja. A dignidade da pessoa humana é considerada como um fundamento da República. a dignidade da pessoa humana é tratada como um reforço argumentativo e como um vetor interpretativo (art. tais como o direito de liberdade e de igualdade. Até meados do século passado praticamente nenhuma constituição consagrava expressamente a dignidade da pessoa humana em seus textos. ao prestígio ou ao mérito social de qualquer cidadão em particular. De resto. A dignidade não é considerada como um direito fundamental. promover e respeitar a dignidade das pessoas. o dever de respeito. como bem ou conjunto de bens jurídicos atribuídos e titulados pelas pessoas individualmente consideradas. acrescenta-se a essa expressão a chamada “expressão de desprezo”. refere-se. religião. pode-se destacar a norma contida no art. 1º. as lições de VASCO DUARTE DE ALMEIDA. que é o conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma vida humana digna. pp. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. 623-648. a explicação do termo dignidade da pessoa vem frequentemente relacionada à chamada “fórmula do objeto”: esse termo relaciona-se à concepção filosófica kantiana e determina que a dignidade é violada quando o ser humano é tratado como um meio e não como um fim em si mesmo. tais como a educação. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Geralmente a dignidade é mencionada como o valor constitucional supremo pelos doutrinadores. Tal valor postula a existência de garantias que assegurem a respectiva proteção. O primeiro aspecto importante aqui é saber qual a relação entre a dignidade da pessoa humana e os Direitos Fundamentais. Já a promoção de condições dignas. ela não comporta gradações. preventiva ou sucessivamente. não é a sua localização no texto constitucional que nos leva à conclusão de que não se trata de direito fundamental. Nesse sentido. é merecedora do máximo respeito e proteção sociais. sobretudo.

Harvard School of Public Health/François-Xavier Bagnoud Center for Health. 5º. 2002. Steven. ou até mesmo à dignidade das pessoas diretamente afetadas pela ação. Todavia. Health and Human Rights. a grande maioria da doutrina atual. mormente em matéria de direito penal e direito processual penal. Essa interpretação extensiva que assegura os direitos básicos a todos os estrangeiros. de um grupo social. da CF/88 – natos e naturalizados) e aos estrangeiros residentes no país (a CF/88 restringiria a norma apenas aos residentes). A dignidade da pessoa humana na jurisprudência do Tribunal Constitucional. julgando-a inadequada. as ações de um indivíduo podem ser capazes de violar a dignidade coletiva. conforme aduz MATOS. de forma que OS DIREITOS BÁSICOS SEJAM ASSEGURADOS A TODOS aqueles que se encontrem em território nacional. Esses cinco direitos fundamentais são concretizados nos 78 incisos do art.Direito Constitucional – Prof. São Paulo: Quartier Latin. é forçoso concluir que não se pode deixar de assegurá-los a um indivíduo. 6. In: MIRANDA. mas também se limita por um aspecto objetivo. Human Dignity and Human Reproductive Cloning. e não a proteção de sua baixeza ou a promoção do imoralismo criminal’. ou da raça humana como um todo. não obstante a participação voluntária do anão envolvido” MALBY.. conforme afirma MALBY : Esta abordagem sugere que o Estado pode introduzir regulamentações para restringir a liberdade das pessoas de fazer escolhas que. [s. Desse modo. nem esta pode. 110. mesmo os não residentes. trazendo à luz alguns casos paradigmáticos do direito europeu: “o caso Brown da ECtHR [Corte Europeia de Direitos Humanos]. em momento algum. Pelo contrário. cit.. à segurança (trata-se da segurança jurídica e não pública. A doutrina minoritária entende que no que tange aos estrangeiros não residentes deveriam invocar os tratados internacionais para assegurar seus direitos fundamentais. já que nos casos dos estrangeiros não residentes ficariam sem qualquer proteção. 12. ser 16 olvidada” . já que os direitos aqui assegurados são individuais) e à propriedade. trad. independentemente de qualquer condição e (ii) se os direitos individuais são aqueles que a protegem mais diretamente. a) Estrangeiros X direitos fundamentais Em uma interpretação literal da norma constitucional. deve ser feita uma interpretação extensiva desse dispositivo. isto é. 17 MALBY. 110. SILVA. supra nota 15. Em Brown. o Conselho de Estado francês decidiu que era uma afronta à dignidade humana para permitir o lançamento (por esporte) de uma pessoa escolhida por causa de sua deficiência física. op.. o tribunal declarou que. pode-se entender que tais direitos são assegurados aos brasileiros (art. mesmo se nenhuma perda concreta para o grupo ou a sociedade possa ser diretamente identificada.]. principalmente as de origem europeia. do ponto de vista do Estado. O posicionamento da doutrina e jurisprudência. p. simplesmente em razão de sua nacionalidade e local de residência. a dignidade não está indissoluvelmente ligada a uma visão liberal-individualista dos seres humanos como pessoas cujas escolhas de vida merecem respeito. representado pela indisponibilidade dos direitos fundamentais. b) Direitos fundamentais X Pessoa Jurídica 15 Nesse sentido também se posiciona MALBY. 9) DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS EM ESPÉCIE 9. à liberdade. p. a garantia da dignidade não poderá 15 ser eliminada. discorda dessa interpretação literal. “o homem não escolhe se quer ter ou não dignidade. Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. ou mesmo serem incompatíveis com uma (mais metafísica) noção de dignidade. em relação aos masoquistas consentidos ‘a proteção da vida privada significa a proteção da intimidade da pessoa e da dignidade. Em Lancer des Nains [Lançamento de anões]. 52 . pp. livre. Human Dignity. tem corroborado esse 17 caráter objetivo da dignidade da pessoa humana. intimamente relacionado à autonomia individual de cada ser humano de desenvolver livremente a sua personalidade (autodeterminação). e inclusive a jurisprudência do STF. nº 1. Inês Lobinho.1 Destinatários dos direitos e deveres fundamentais A CF/88 garante os direitos à vida. 16 MATOS. 83. Vol. p. e a decisão alemã Peep Show mostram que.). Jorge. interfiram na dignidade de um indivíduo. Note que este recurso para o elemento objetivo da dignidade da pessoa não é necessariamente um recurso à dignidade do indivíduo interessado. 102-135. Segundo esse posicionamento. justamente com fundamento no seguinte raciocínio: (i) se a dignidade é uma qualidade intrínseca a todo ser humano. no espírito europeu. 2008. o caso Lancer des Nains [Lançamento de anões] do Conselho de Estado francês. (Org.l. à igualdade. nem mesmo nas situações em que o indivíduo age voluntariamente no sentido de renunciá-la . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 A dignidade humana possui não apenas um aspecto subjetivo. Marco Antônio Marques da.

fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. Essa contenção constitucional da vida como bem jurídico deve ser entendida. As pessoas não podem abrir mão destes direitos. ver A morte como ela é: 53 . também não pode ser renunciado. Em segundo lugar. Mas prevalece no Brasil o entendimento de que nenhuma das modalidades de eutanásia é admitida.Direito Constitucional – Prof. Art. Sobre o tema. o direito do indivíduo de permanecer vivo. 170. conforme os ditames da justiça social. do STJ. Restrição: é uma intervenção em um direito fundamental constitucionalmente fundamentada. Mas. 1º. notadamente os de caráter procedimental. O direito à vida. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Além disso. em uma primeira dimensão. como Direito Fundamental é pressuposto dos demais direitos. Ainda há os casos de eficácia diagonal. o entendimento atual da doutrina e da jurisprudência que igualmente as pessoas jurídicas podem invocar alguns desses direitos do art. em geral. em que não há necessariamente uma relação de igualdade horizontal (caso da relação empregado-empregador). segundo a doutrina majoritária. 1º A República Federativa do Brasil. Não só as pessoas jurídicas privadas. observados os seguintes princípios:  Irrenunciabilidade X Inviolabilidade Não devemos confundir irrenunciabilidade a inviolabilidade. Garante-se. se discute muito se é ou não possível a eutanásia ou a ortotanásia (eutanásia passiva – quando desligam-se os aparelhos que mantêm a pessoa viva). Porque o direito à vida é irrenunciável.3 Direito à vida a) Âmbito de proteção O bem protegido é a vida. III e art. mas também as pessoas jurídicas de direito público também podem invocar alguns direitos e garantias individuais. É nesse sentido que a súmula 227. tem por fim assegurar a todos existência digna.2 Considerações gerais A análise dos direitos fundamentais em espécie deve ser observada. Intervenção “violadora”: intervenção em um direito fundamental que não seja constitucionalmente fundamentada. sedimentou o entendimento segundo o qual “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. observando-se o princípio da autonomia da vontade. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. mas também de natureza material (proteção da honra objetiva). sobretudo. c) Destinatários dos deveres Os poderes públicos são os principais destinatários desses deveres relacionados aos direitos fundamentais (eficácia vertical dos direitos fundamentais). o art. pois a vida é um direito irrenunciável. A ordem econômica. 9.a dignidade da pessoa humana. em uma dupla dimensão ou acepção. 9. 5º: não apenas os direitos de natureza processual (impetrar MS). observando-se a três aspectos: 1) 2) 3) Âmbito de proteção: Bem jurídico protegido. outros destinatários dos deveres impostos pelos direitos fundamentais são os particulares (eficácia horizontal). A irrenunciabilidade protege o direito contra o seu próprio titular. o que as autoriza a invocarem esses direitos é o fato deles servirem à contenção do arbítrio e não a dignidade da pessoa humana. constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III . da Constituição: Art. de acordo com a segunda acepção entende-se que esse direito deve ser entendido como o direito a uma existência digna. 170. Mas atenção. Nesse sentido.

Dois exemplos podem ser extraídos da jurisprudência do STF: .não haverá penas: a) de morte. por ser pressuposto para o exercício dos demais direitos deve prevalecer.atualidadesdodireito. o legislador teria incluído essa hipótese dentre aquelas previstas como extintivas da punibilidade (junto com o aborto sentimental e o aborto terapêutico). apesar de não haver manifestação da harmônica jurisprudência sobre os casos em que a pessoa é absolutamente capaz e está consciente. salvo em caso de guerra declarada. entende grande parte da doutrina que nessa hipótese sua vontade deve ser respeitada.  foi um argumento muito próximo ao daquele utilizado pelo Min. 128. 02) Ainda que seja considerada aborto. de Luís Roberto Barroso e Letícia de Campos Velho Martel (http://static. não existiam meios técnicos para se detectar a acrania. Já o Ministro Joaquim Barbosa se posiciona diferentemente. Restrição constitucional direta escrita É a previsão da pena de morte contida no art. já que estas razões podem ser afastadas por outras razões mais fortes. XIX. Essa classificação não deve ser memorizada.. Por outro lado.com. Gilmar Mendes. o ordenamento jurídico não determina o início da vida. se a vida humana deixa de ser juridicamente protegida a partir da morte encefálica. XLVII. Sendo assim. Segundo a jurisprudência dominante o direito à vida.434/97 determina que a vida termina com a morte encefálica. 5º. O professor entende que essa precedência do direito à vida deve ser considerada prima facie ou provisória. os casos que se apresentam na jurisprudência caso o paciente seja incapaz ou esteja inconsciente o medico poderá realizar a transfusão e não será responsabilizado por isso. essa hipótese não seria punível (interpretação evolutiva do art. 128 do Código Penal). . diante da qual é preciso fazer uma ponderação entre o direito à vida e a autonomia da vontade e liberdade religiosa. Carlos Ayres Brito entende que a inviolabilidade do direito à vida é garantida apenas aos já nascidos. pois tem objetivo apenas de facilitar a compreensão dos tipos de restrição que podem acontecer. ii. i. obrigar a gestante a manter por nove meses uma gestação de um feto que não sobreviverá viola a dignidade tanto na dimensão física quanto psíquica.ADPF 54 Foram 03 os principais argumentos usados no caso pelos representantes da confederação nacional dos trabalhadores na área da saúde: 01) A antecipação terapêutica do parto não é aborto. na época em que foi feito o art. nos termos do art.pdf). mas na lei 9. 54 . a inviolabilidade protege o direito do indivíduo contra terceiros (Estados e particulares). Por sua vez. a proteção só teria início com o desenvolvimento do encéfalo.. analogia à tortura e interpretação conforme a CR/1988. O entendimento do Min.br/marcelonovelino/files/2012/04/BARROSO-A-morte-como-ela-%C3%A9. o que não ocorre nos casos de anencefalia. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 dignidade e autonomia individual no final da vida. dizendo que existe uma colisão entre o direito à vida do embrião e o direito à vida das inúmeras pessoas que poderão ser salvas com os resultados de pesquisas de células troncoembrionárias. Da mesma forma também se mostra polêmica a questão dos “Testemunhas de Jeová”. porquanto apenas eles são brasileiros.. Segundo esse argumento. a contrario sensu. De modo geral. O STF utilizou uma interpretação conforme para excluir qualquer entendimento que considerasse essa hipótese como crime. em 1940. Restrição constitucional direta não escrita São aquelas impostas por outros princípios de hierarquia constitucional que diante das circunstâncias do caso concreto tenham um peso maior que o direito restringido. Assemelha-se a uma forma de tortura psicológica. Se isso fosse possível. “a”: XLVII . 03) Dignidade da pessoa humana.ADI 3510 – Discutiu a constitucionalidade da lei que permitia pesquisa com células tronco-embrionárias. b) Restrição As restrições constitucionais ao direito à vida podem ser divididas em: diretas (que por sua vez podem ser escritas e não escritas)e indiretas (feitas pela lei).Direito Constitucional – Prof. 84. Segundo esse argumento.  No Brasil.

ADPF 54/DF. pelo que inexistiria. não seria legítimo excluir qualquer ator do âmbito de definição do sentido da Constituição. a autodeterminação. cognição. Prevaleceu o voto do Min. vida relacional. mas também a sensibilidade. visto que ações de cunho meramente imoral não mereceriam glosa do direito penal. em razão do indiscutível viés ideológico e político impregnado na palavra eugenia. a fim de declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta tipificada nos artigos 124. resultante de defeito no fechamento do tubo neural durante o desenvolvimento embrionário. o direito à vida e a proteção da autonomia. especificamente. afetividade e emotividade”.3 No que tange à anencefalia. de modo que se mostraria deficiente de forma grave no plano neurológico. para o diagnóstico dessa anomalia. Marco Aurélio. Ressurtiu que a tipificação penal da interrupção da gravidez de feto anencéfalo não se coadunaria com a Constituição. da privacidade e da saúde.2012.8. a liberdade. todavia. 11 e 12. à liberdade de orientação sexual e à liberdade no campo da reprodução. de outro. os de parte da sociedade que desejasse proteger todos os que a integrariam.CNTS. à saúde física e mental. o pleito colimaria tão somente que os referidos enunciados fossem interpretados conforme a Constituição. à privacidade. pois não haveria possibilidade de desenvolvimento de massa encefálica em momento posterior. à liberdade de expressão. pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde . de modo a afastar a prejudicial confusão entre o poder secular e democrático e qualquer doutrina de fé. independentemente da condição física ou viabilidade de sobrevivência. Min. exprimiu que se mostraria despropositado veicular que o Supremo examinaria a descriminalização do aborto. proferida na ADI 2076/AC (DJU de 8. o usufruto da vida. que consistiria na malformação do tubo neural. De início. de um lado. I e II. apesar de a oitiva de entidades ligadas a profissão de fé não ter sido em vão. pois. Nesse tocante. Min. os interesses legítimos da mulher em ver respeitada sua dignidade e. Explanou que.6. “eugenésico” ou “antecipação eugênica da gestação”. a Corte decidira pela prejudicialidade do writ em virtude de o parto e o falecimento do anencéfalo terem ocorrido antes do julgamento. a mobilidade. expostos de forma que a adesão a eles independesse de qualquer crença. Marco Aurélio.2003). Marco Aurélio. Assim. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Informativo 661 ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . Entendeu que.(ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo .4. notadamente com os preceitos que garantiriam o Estado laico. sobrelevou que crença não poderia conduzir à incriminação de suposta conduta de mulheres que optassem por não levar a gravidez a termo. A respeito. Versou que o Supremo fora instado a se manifestar sobre o tema no HC 84025/RJ (DJU de 25. ou seja. enfatizou que o Estado seria simplesmente neutro — não seria religioso. afastou as expressões “aborto eugênico”. o que os retiraria do sistema jurídico. a integração de quase todas as funções corpóreas. reputou imprescindível delimitar o objeto sob exame.4. os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. Destacou a alusão realizada pela própria arguente ao fato de não se postular a proclamação de inconstitucionalidade abstrata dos tipos penais em comento. comunicação. os argumentos provenientes dos grupos religiosos deveriam ser devidamente “traduzidos” em termos de razões públicas. que essa má-formação seria doença congênita letal. 11 e 12. dado que lhe faltariam não somente os fenômenos da vida psíquica. não deteria atividade cortical. relembrou que não haveria colisão real entre direitos fundamentais. apenas conflito aparente. salvaguardaria as diversas confissões religiosas do risco de intervenção abusiva estatal nas respectivas questões internas e protegeria o Estado de influências indevidas provenientes de dogmas. assim como o morto cerebral. tampouco ateu. a caracterizar-se pela ausência parcial do encéfalo e do crânio. Ressaltou que as garantias do Estado secular e da liberdade de culto representariam que as religiões não guiariam o tratamento estatal dispensado a outros direitos fundamentais. Realçou que o pleito da requerente seria o reconhecimento do direito da gestante de submeter-se a antecipação terapêutica de parto na hipótese de gravidez de feto anencéfalo. aduziu inescapável o confronto entre. relator. Ademais. Dessa maneira. previamente diagnosticada por profissional habilitado. rememorou orientação da Corte. seria necessária a ausência dos hemisférios cerebrais. Sublinhou que o tema envolveria a dignidade humana. dessumiu que a questão debatida não poderia ser examinada sob os influxos de orientações morais religiosas. sem estar compelida a apresentar autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão do Estado. diante 55 .1 O Plenário. da liberdade.Direito Constitucional – Prof. a saúde e o reconhecimento pleno de direitos individuais. do cerebelo e de um tronco cerebral rudimentar ou a inexistência parcial ou total do crânio.2 Ao frisar que laicidade não se confundiria com laicismo. o feto anencefálico não desfrutaria de nenhuma função superior do sistema nervoso central “responsável pela consciência. Nesse contexto. Portanto.2004). entretanto.2012. ADPF 54/DF. a dignidade da pessoa humana. julgou procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada. Ressaiu. não seria norma jurídica. explicou que as informações e os dados revelados na audiência pública em muito teriam contribuído para esclarecer seu conceito. rel. em uma democracia. rel. a laicidade estatal revelar-se-ia princípio que atuaria de modo dúplice: a um só tempo. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . 126 e 128. no sentido de que a locução “sob a proteção de Deus”. tais como os direitos à autodeterminação. por maioria. inclusive majoritária. Logo. Nestes termos. especialmente porque existiria distinção entre aborto e antecipação terapêutica de parto. Na espécie. constante no preâmbulo da Constituição. do CP. Isso porque. para se tornarem aceitáveis no debate jurídico. aludiu que o anencéfalo. No ponto.

como instrumento para geração de órgãos e posterior doação. consignara serem os anencéfalos natimortos cerebrais. 6º. Discorreu que não se trataria de feto ou criança com lábio leporino. ao respeito. embora precariamente. de morte. não. conforme a Resolução 1.Direito Constitucional – Prof. na espécie. exploração. como anencéfalo.4. 23. à alimentação. o qual jamais seria dotado dessas estruturas. o CFM. do qual teria decorrido a resolução. por ser vedado obrigar a manutenção de gravidez apenas para viabilizar a doação de órgãos. em termos médicos. ausência de membros. à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Síndrome de Down. Os Estados Partes reconhecem que a criança portadora de deficiências físicas ou mentais deverá desfrutar de uma vida plena e decente em condições que garantam sua dignidade. que seja adequada ao estado da criança e as circunstâncias de seus pais ou das pessoas encarregadas de seus cuidados”). Nessa senda. apontou não se poder qualificá-lo. a vida extrauterina. à dignidade. em consequência de causa conhecida. à profissionalização. compreendido no sentido negativo em referência a práticas nazistas.CFM. rel. registrou que a anencefalia diagnosticar-se-ia na 12ª semana de gestação. o qual pressuporia a vida extrauterina de seres que discrepassem de padrões imoralmente eleitos. inexistência de perfusão sanguínea nele. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . estimularão e assegurarão a prestação da assistência solicitada.480/97. Art. violência. com a finalização das atividades cardíaca e cerebral pela ausência de irrigação sanguínea. extrofia de bexiga. comunicação interauricular ou inversões viscerais. a assertiva de que a interrupção da gestação de feto anencéfalo consubstanciaria aborto eugênico. ficando a salvo de toda forma de negligência. sintetizou que não se cuidaria de vida em potencial. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . os exames complementares a serem observados para a constatação de morte encefálica deveriam demonstrar. 1.4 Afirmou que. o diagnóstico estaria equivocado. Marco Aurélio. por essa razão. ADPF 54/DF. bem assim que a rede pública de saúde estaria capacitada para fazê-lo. asseverou que não seria dado invocá-lo em prol da proteção destes.2012. cardiopatias congênitas. pois. eles jamais se tornariam pessoa. consoante teriam informado renomados especialistas. descreveu que anencéfalo não teria vida em potencial.6 No tocante ao argumento de possibilidade de doação de órgão dos anencéfalos. Desse modo. enfim.4. crueldade e opressão. de adolescente. ao ocorrer o parto. rel. especialmente. de sorte que não se poderia cogitar de aborto eugênico. Recordou haver autorização pelo CFM quanto ao transplante de órgãos de anencéfalos (Resolução 1. deveria ser tratada como fim em si mesma. em sentido técnico. O primeiro consistiria na parada total e irreversível das funções encefálicas. Os Estados Partes reconhecem o direito da criança deficiente de receber cuidados especiais e. vir-se a cogitar de criança e. 11 e 12. . Articulou que não se trataria de anencefalia no sentido corriqueiramente utilizado pela literatura médica. Rechaçou. e sim de meroencefalia. ADPF 54/DF. Anotou que. portanto. repeliu a aplicação da Constituição no que determinaria a proteção à criança e ao adolescente. ao passo que a deficiência. de modo inequívoco.. rel.5 Afastou a aplicação. a indicar a inutilidade desses órgãos. por meio de ultrassonografia. a ausência de atividade elétrica cerebral ou metabólica deste órgão ou. dos preceitos da Convenção sobre Direitos da Criança das Nações Unidas. sob pena de se coisificar a mulher e ferir a sua dignidade. favoreçam sua autonomia e facilitem sua participação ativa na comunidade. não se cuidaria de feto com deficiência grave que permitisse sobrevida fora do útero.752/2004. até porque seria consenso na medicina que o falecimento diagnosticarse-ia pela morte cerebral. ainda que o tronco cerebral estivesse temporariamente em atividade.752/2009).4. Marco Aurélio. o Parecer 24/2003. ao lazer. Neste contexto. ainda. mencionou que a solidariedade não poderia ser utilizada para fundamentar a manutenção compulsória da gravidez de feto 56 . de acordo com os recursos disponíveis e sempre que a criança ou seus responsáveis reúnam as condições requeridas. Min.2012. mas tão somente de anencefalia. Os Estados Partes assegurarão ao máximo a sobrevivência e o desenvolvimento da criança. Ainda sobre os contornos da anomalia. Isso porque seria inimaginável falar-se desses objetivos no caso de feto anencéfalo. posteriormente. sexo dúbio. em razão de hipoxemia. presunção de vida extrauterina. Marco Aurélio. Expôs que a mulher. Exprimiu. oito meses e doze dias. Nesse aspecto. igualmente. Repisou que os médicos prefeririam repetir o exame em uma ou duas semanas para haver o diagnóstico de certeza e que seria medida salutar que órgãos e entidades competentes estabelecessem protocolos e cuidados a serem tomados para torná-lo ainda mais seguro. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . porquanto o feto possuiria partes do cérebro — cerebelo e pedaço do lóbulo temporal — que viabilizariam. 11 e 12. porém.. à educação. 2.2012. pés tortos. Acentuou que a respiração e o batimento cardíaco não excluiriam o diagnóstico de morte cerebral e que no conhecido caso da suposta portadora de anencefalia. seguramente. Do mesmo modo. ADPF 54/DF. que a anencefalia mostrar-se-ia incompatível com a vida extrauterina. 11 e 12. os artigos 6º e 23 (“Art. Min. de sorte que a eles fosse viabilizado o direito à vida. haveria dois processos que evidenciariam o momento morte: o cerebral e o clínico. Elucidou que. 2. à saúde. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 desse diagnóstico. Assim. mediante a Resolução 1. que teria sobrevivido por um ano. à cultura. porém. 1. e não sob perspectiva utilitarista. de maneira a resultar em posterior necrose celular. O segundo seria a parada irreversível das funções cardiorrespiratórias. do Conselho Federal de Medicina . em virtude da impossibilidade de. bem como por se revelar praticamente impossível o aproveitamento dos órgãos dos fetos em questão. discriminação. Os Estados Partes reconhecem que toda criança tem o direito inerente à vida. Min.

evidenciou que caberia à mulher. tendo em conta a certeza do óbito. jamais imposto. o que explicaria a ausência de dispositivo que previsse expressamente a atipicidade da interrupção da gravidez de feto anencefálico. relembrou que se trataria do mesmo legislador que. Reforçou esse ponto ao deduzir que a pena cominada ao crime de homicídio seria superior àquela de aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento. elemento inexistente ao feto anencéfalo. admitiria a pena de morte no caso de guerra declarada na forma do seu artigo 84. mas. de maneira que não deteria proteção jurídica. que toda gravidez acarretaria riscos à mãe. impotência. quando a Constituição reportara-se a “direitos da pessoa humana” e a “direitos e garantias individuais” como cláusulas pétreas.5. ADPF 54/DF.8 Reputou inquestionável o caráter não absoluto do direito à vida ante o texto constitucional. desprovida do mínimo essencial de autodeterminação e liberdade. seria juridicamente morto. todavia. motivo pelo qual o conflito entre direitos fundamentais seria apenas aparente.Direito Constitucional – Prof. Pronunciou que. para proteger a honra e a saúde mental ou psíquica da mulher. teria tratado de direitos e garantias do indivíduo-pessoa. contrastar valores e sentimentos de ordem estritamente 57 . o da viabilidade em termos de persistência da gravidez e o do nascimento.4. com maior razão o seria em relação àquela eventualmente atribuída ao anencéfalo. Corroborou esse entendimento ao inferir o conceito jurídico de morte cerebral da Lei 9. sopesou que. à liberdade. não se encontraria o direito à vida ou à dignidade humana de quem estivesse por vir. porém. na maioria das vezes. a interrupção de gestação de feto anencefálico não configuraria crime contra a vida. atualmente. rel. Marco Aurélio. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 anencefálico e que a doação seria ato intrinsecamente voluntário. 11 e 12. justamente. Advertiu que. esta Corte cuidara. 11 e 12. Nesse aspecto. dado que. porque feito de células e tecidos vivos. à segurança e à propriedade”.9 No que pertine aos direitos da mulher em contraposição aos do feto anencéfalo. mesmo que se concebesse a existência de direito à vida de fetos anencefálicos. que jamais haveria indivíduo-pessoa no caso do anencéfalo. quanto ao direito à vida. entreviu ser lógico que. haja vista que predominariam. citou previsão de aborto ético ou humanitário como causa excludente de ilicitude ou antijuridicidade no Código Penal. simplesmente porque aqueles não se igualariam a estes. ainda. Destarte. considerara impunível o aborto provocado em gestação oriunda de estupro em hipótese de feto plenamente viável. pessoa. a medicina não possuiria recursos técnicos necessários para identificar previamente a anomalia fetal. luto e desespero. cujo art. não seria titular do direito à vida. — premissa da qual discordaria —. em contraposição aos direitos da mulher. ADPF 54/DF. Min. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . para fazê-los cessar. Marco Aurélio. Aclarou que. Descreveu o sofrimento dessas mulheres. de forma que se poderia classificar como tortura o ato estatal de compeli-las a prosseguir na gestação de feto portador da anomalia. ADPF 54/DF. ser vivo. porquanto a colocaria em espécie de cárcere privado de seu próprio corpo. dever-se-ia admitir ser a tutela conferida nesse caso menos intensa do que a deferida às pessoas e aos fetos em geral. como também a viabilidade. a literalidade do Código Penal de 1940 certamente estaria em harmonia com o nível de diagnósticos médicos existentes à época. a caracterizar o estatuto constitucional da pessoa humana.7 Observou que seria improcedente a alegação de direito à vida dos anencéfalos. por ser o anencéfalo absolutamente inviável. constatou que estes seriam maiores à gestante portadora de feto anencéfalo do que os verificados em gravidez comum. a revelar que o direito à vida ganharia contornos mais amplos. 11 e 12. entretanto. quando inexistiam recursos aptos a identificar a anencefalia durante a gestação. o feto sem potencialidade de vida não pudesse ser tutelado pelo tipo incriminador em comento. Consignou que impenderia distinguir-se ser humano de pessoa humana: o embrião obviamente seria humano. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . se a proteção ao feto saudável fosse passível de ponderação com direitos da mulher. o início da vida pressuporia não só a fecundação do óvulo pelo espermatozoide. angústia. aduziu.2012.4. o da formação das características individuais do feto. Assentou que o feto anencéfalo. XIX. Assim.2012. sob o ângulo biológico. e não ao Estado. no julgamento da ADI 3510/DF (DJe de 28. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo .434/97. de início. natimorto cerebral. Assim. Aludiu que. haja vista que estes seriam termos antitéticos. No entanto. Recordou que a proteção ao direito à vida comportaria diferentes gradações. Outrossim. rel. rel. Ponderou. avanços tecnológicos serviriam não para a inserção de sentimentos de angústia. principalmente na hipótese em que esbarraria em direitos fundamentais da mulher. não configuraria. Além disso. de forma a atrair proteção estatal mais intensa à medida que ocorresse seu desenvolvimento. sentimentos mórbidos de dor. salientou que. Min. porquanto se revelaria conduta atípica. reputou incontroverso que impor a continuidade da gravidez de feto anencéfalo poderia conduzir a gestante a quadro psíquico devastador. destinatário dos “direitos fundamentais à vida. o da ligação do feto à parede do útero (nidação). nas décadas de 30 e 40.2010). consoante o que estabelecido na ADI 3510/DF. ou seja. de modo que seria impróprio falar em direito à vida intra ou extrauterina do anencéfalo. pelo que qualquer restrição aos direitos da gestante sobre o próprio corpo retiraria toda a magnitude do ato de doar órgãos. razão pela qual não se justificaria sua tutela jurídico-penal. Min. por isso. de diversos enfoques.2012. Ressaltou que. sujeito de direitos e deveres. assim compreendido majoritariamente pela medicina. o da percepção pela mãe dos primeiros movimentos. Explicou que. situação em que o legislador teria priorizado os direitos da mulher em detrimento dos do feto. dentre os quais o da concepção. No mesmo sentido.4. XLVII. principalmente a jurídico-penal. mesmo que biologicamente vivo. Por fim. à igualdade. o choque com a notícia projetava-se para o momento do parto. Marco Aurélio. apesar da falta de previsão expressa no Código Penal de 1940. 5º. espontâneo em sua essência.

1.779. doar o corpo para laboratório de anatomia. e d) violação de direito fundamental reprodutivo da mulher. artigos 2º. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . 11 e 12. ao reconhecimento pleno dos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. interrelação.12 Reportou que o critério utilitário de morte encefálica permitiria o reconhecimento da irreversibilidade do estado de morte ao mesmo tempo em que reconheceria o funcionamento de outras partes do organismo humano que. quando adquiriria personalidade civil. da circunstância de a medicina descrever determinado fenômeno como fato.804/2008). à medicina cumpriria esclarecer 58 . 542. Min. da gravidez. ao direito de privacidade. por meio de procedimentos médicos utilizados na gravidez comum. rel. à privacidade. psicológica e moral e à saúde (CF. Chamou atenção para o fato de que. III.11 A Min Rosa Weber acrescentou que. Esclareceu que a integridade que se colimaria alcançar com a antecipação terapêutica de uma gestação fadada ao fracasso seria plena e que eventual direito à vida do feto anencéfalo. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . que a morte encefálica ocorreria quando não houvesse mais atividade cerebral no indivíduo. essa proteção não seria absoluta. em contrapartida.434/97. Asseverou que a ciência não poderia determinar dever de cuidado a partir de fato que considerasse verdadeiro ou falso. ou não. tampouco procedimento de suporte vital. 1. não decorreriam definições lógicas. Expôs que seria possível discutir a questão com fulcro nos seguintes argumentos: a) tipicidade da antecipação terapêutica do parto como crime de aborto. fosse para fim utilitário — transplante de órgãos —. da legislação e da jurisprudência. nem lhe seria dada a pretensão de estabelecer verdades que vinculassem outras áreas do conhecimento. No entanto. Marco Aurélio. calcados na Constituição e desprovidos de qualquer dogma ou paradigma moral e religioso. empiricamente precisas ou inquestionáveis. mais precisamente à autodeterminação. Com isso.798. parágrafo único. sumarizou que o conhecimento jurídico seria independente em relação às demais ciências. dado que não possuiria total controle dos seus próprios conceitos. 11 e 12. Demonstrou que. Marco Aurélio. à saúde. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . 11 e 12. como o de vida. b) vontade do legislador no que toca a retirada da anencefalia do rol das excludentes de ilicitude. emoção. Assim. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 privada. artigos 1º. de vida do feto anencéfalo configuraria equívoco.609.4.2012. Todavia. determinaria garantir o direito da mulher de manifestar-se livremente. Não objetou haver proteção ao organismo em funcionamento. dado que a família poderia. 5º. explanou que. a indicar imprecisão terminológica ou erro de diagnóstico na designação do fenômeno. não decorreria o dever jurídico de protegê-lo ou ignorá-lo. rel. falsificacionismo e empirismo. a fim de deliberar pela interrupção. as quais demonstrassem que o indivíduo pudesse minimamente ser parte do convívio social. acaso existisse. mas que estas seriam fruto das necessidades procedimentais e descritivas de acordo com o padrão de conhecimento de determinado momento. dignidade e saúde da mulher e a vida do feto anencefálico. c) ponderação de valores entre liberdade. Lei 11.Direito Constitucional – Prof. à autonomia. Retomou dispositivos que indicariam interesse na proteção do feto ao reconhecer-lhe direitos (CC. este não receberia manobra médica de reanimação. como na esfera privada (Convenção Interamericana para Prevenir. cederia. mas a possibilidade de atividades psíquicas. Nestes termos.2012. não se coadunaria com o princípio da proporcionalidade proteger apenas um dos seres da relação. porquanto a discussão sobre a existência. rel. em prol dos direitos à dignidade da pessoa humana. 3º da Lei 9. Min. ante a criminalização da interrupção da gravidez de feto sem viabilidade de vida extrauterina. versou que atuar com sapiência e justiça. em breve. os direitos da mulher ao lhe impingir sacrifício desarrazoado. Marco Aurélio. III e X. ADPF 54/DF. não deteria sequer expectativa de vida fora do útero e aniquilar-se. dano ou sofrimento físico. de modo a privilegiar aquele que. 1. a não importar ao direito o simples funcionamento orgânico. em razão da inocuidade de qualquer medida.2012. caput e II. fosse como respeito à família e à sociedade — no sentido de preservação dos sentimentos sobre a memória e a integridade do corpo do ente querido. Indicou que o debate teria se estruturado em torno de falácia naturalista. e 6º. não se poderia exigir da mulher aquilo que o Estado não forneceria. Logo. se o interesse jurídico protegesse as capacidades de convivência. ADPF 54/DF. no caso da anencefalia. articulou que o exercício de direitos do nascituro estaria condicionado a seu nascimento com vida. se ocorresse o nascimento do anencéfalo. ou não. Por derradeiro. Min. do art.4. Assim. haveria relatos de fetos anencéfalos com sobrevida por meses e até mesmo mais de ano. Sublinhou que a imposição estatal da manutenção de gravidez cujo resultado final seria irremediavelmente a morte do feto iria de encontro aos princípios basilares do sistema constitucional. por exemplo. tanto na esfera pública. cognição e consciência. à liberdade no campo sexual. caput).10 Definiu como violência todo ato ou conduta baseada no gênero que causasse morte.4. Extraiu. Após realizar digressão sobre epistemologia a respeito de verificacionismo. dos conceitos em ciência. clarificou que impenderia discutir o conceito de vida de acordo com significação própria no âmbito da dogmática do direito. sem o temor de tornar-se ré em possível ação por crime de aborto. Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher). à integridade física. discorreu que. ADPF 54/DF. visto que não se poderia derivar um dever ser de um ser. conquanto os favoráveis à permissão da antecipação terapêutica do parto dissessem que a anencefalia seria fatal na totalidade dos casos e que no brevíssimo período de vida existissem apenas reações automáticas do organismo. já que nada justificaria o emprego de recursos tecnológicos para tornar viável o que não disporia congenitamente de viabilidade. sexual ou psicológico à mulher. Reiterou não haver definição jurídica sobre o que poderia ser considerado como conteúdo da expressão vida. em juízo de ponderação. sucumbiriam.

No que diz respeito ao método da ponderação valorativa. no direito contemporâneo. Marco Aurélio.2012. necessária a possibilidade de desenvolvimento de indivíduo com capacidades mínimas intrínsecas ao ser humano.16 O Min. Min. viabilidade de desenvolvimento e presença de características mentais de percepção. Afastou a aplicação do precedente proferido no julgamento do RE 121336/CE (DJU de 26. Nesse contexto. sempre com relação ao caso sob análise. de modo que a do legislador não poderia lhe ser contrária. Segundo esse princípio. Marco Aurélio. não apenas possíveis condições biológicas. referiu que não se avaliariam propriamente os valores em jogo. tendo em conta que não se trataria de vontade inconstitucional com atribuição de conteúdo para salvar o texto. diante dessas características. da CF. concordou com o argumento de que o crime de aborto diria respeito à interrupção de vida em desenvolvimento e que a anencefalia não se compatibilizaria com as características que consubstanciariam a noção de vida para o direito. mas dos artigos 124 e 126. que levaria à técnica da ponderação. ao passo que inexistiria hesitação sobre os direitos fundamentais da gestante. reputou certo que a vontade do legislador sempre levaria em conta. ADPF 54/DF. nos casos de gestação. que justificariam a restrição de abrangência de um princípio sobre outro. e não sobre eventual existência de excludente. e não como fato em todos os demais microssistemas do ordenamento jurídico — no sentido de que embrião fecundado in vitro não conformaria ser vivo no sentido do disposto no art. impenderia estabelecer as razões argumentativas. no tocante ao fato de a anencefalia estar ou não incluída no conteúdo do tipo aborto. 11 e 12. 11 e 12.4. a proibição da antecipação do parto feriria a liberdade de escolha da gestante. não mais apresentaria chance alguma de tê-las no estágio hodierno da medicina.2012. concluiu que a ponderação dos argumentos valorativos direcionaria a decisão em favor da mulher. o direito positivo teria entendido que a declaração de morte encefálica seria suficiente para o indivíduo ser considerado morto. deixando-se a resolução das dúvidas futuras ao Judiciário. Marco Aurélio.4. e não apenas atos reflexos e atividade referente ao desenvolvimento unicamente biológico. Nestes termos. a vontade e a situação da mulher. recorreu à proporcionalidade em sentido estrito. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . a discussão fundar-se-ia a respeito do conteúdo do tipo. Também considerou que a Constituição determinaria os limites dessa vontade. Luiz Fux reforçou que o bem jurídico em eminência seria exatamente a saúde física e mental da mulher. Marco Aurélio. ADPF 54/DF. os critérios para o diagnóstico e declaração de morte cerebral perfariam certeza de que indivíduo. Evidenciou que. 11 e 12. o que se inferiria na diferenciação do grau de reprovabilidade das condutas que se relacionariam ao direito à vida. Igualmente. e b) não se trataria de interpretação do art.15 Comentou que haveria dúvida sobre aplicação da proteção à vida do feto anencéfalo. consoante seus preceitos de: a) idoneidade. de forma que o direito assumiria estes dados de acordo com o conhecimento atual da técnica.4. rel. e c) racionalidade. que já possuíra suas capacidades cerebrais. registrou que não seria rara a criação da lei de maneira ambígua e atécnica de forma proposital. Assim. rel. interação. Min. demonstração de inexistência de alternativas para a regulação da conduta indesejada. como no penal e no biodireito. rel. Também não haveria certeza sobre a sustentabilidade da vontade do legislador sobre a inclusão da interrupção da gestação nessas circunstâncias como crime.13 Lembrou posicionamento da Corte — o qual deveria permear a compreensão de vida como direito. ADPF 54/DF. Salientou que. 128 do CP (que de finiria as excludentes de ilicitude). (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . Finalizou que o direito penal moderno apresentar-se-ia como ultima ratio. emoção. relacionamento. haja vista que. a dificultar a aferição da vontade real do Legislativo e que seus documentos preparatórios nem sempre se mostrariam fontes seguras. confrontada em face da desproporcionalidade da criminalização do aborto levado a efeito por gestante de feto 59 . de forma que deveria ser mínima a sua intervenção nas relações sociais. como elas se perderiam e como funcionariam.Direito Constitucional – Prof. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . Por outro lado. para ser vida cuja proteção interessasse ao direito. Outrossim.14 Expressou que a tese da ausência de vontade do legislador para previsão da anencefalia como causa excludente da ilicitude não seria bom parâmetro hermenêutico para o caso. rel. Além disso.92) à espécie. mas de interpretação conforme a Constituição para mantê-lo e impedir que ele se estendesse a outra hipótese.2012.2012. a criminalização como meio útil para resolver o problema social. mas os argumentos esgrimidos. Acenou que a tendência do uso semântico do conceito de vida no direito relacionar-se-ia com as ideias de dignidade. o conceito de morte cerebral utilizar-se-ia para definição de vida e morte tanto no direito civil. a fim de que sua aprovação fosse politicamente viável.6. pois as ações que preservariam os valores em concorrência para a situação concreta seriam necessárias e adequadas. consciência e intersubjetividade. Ao sobrelevar a dificuldade de justificar a proteção do feto anencefálico por meio da criminalização da conduta da gestante. que seria a anencefalia. Min. Min. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . porquanto: a) identificar essa faculdade empírica seria dificílimo. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 em quais circunstâncias essas capacidades estariam presentes. A respeito. ADPF 54/DF. o processo legislativo seria muito complexo. 11 e 12.4. 5º. não sendo mais necessário aguardar a falência cardiorrespiratória. caput. comparação dos benefícios e dos custos sociais decorrentes da criminalização. b) subsidiariedade.

rel. A respeito. Celso de Mello repisou que não se trataria de disputa entre Estado e Igreja. contra a vontade da mulher. quer continuando. nessa listagem. inexistiria o crime de aborto. em que a intenção da norma seria proteger a integridade psicológica da mãe. mas não configuraria prática de delito. considerada a possibilidade jurídica de grávida de feto anencéfalo escolher qual seria o melhor caminho a ser seguido. pelas limitações tecnológicas existentes. Teceu. 11 e 12. sobre o processo de poder. afirmou que o aborto seria típico. mãe. Discorreu sobre os avanços dos direitos das 60 . ADPF 54/DF. ADPF 54/DF. Ocorre que o abalo psíquico e a dor moral da gestante seriam bens jurídicos a tutelar.18 O Min. rel. consectariamente. destacou ser estranho criminalizar a interrupção da gravidez sem a definição de início da vida. a antecipação terapêutica do feto anencéfalo seria crime. que transitariam entre o estado de necessidade e a inexigibilidade de conduta diversa. de suas próprias convicções religiosas. Aquilatou que a dignidade do ser humano iria além da dignidade da pessoa. quer interrompendo a gravidez.4. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . de que careceriam tanto a Constituição quanto o Código Penal. no sentido jurídico. ao aborto de feto resultante de estupro. Min. Marco Aurélio. e demonstrou que praticamente metade dos países membros da ONU reconheceriam a possibilidade de interrupção da gravidez no caso de anencefalia do feto. Assim.4. a terceira interpretação exprimir-se-ia no juízo de que a antecipação terapêutica do parto de feto anencéfalo seria fato típico. No ponto. Constatou que o aborto de anencéfalo estaria compreendido entre as duas causas excludentes de ilicitude previstas no CP. do ponto de vista físico. o art. Cármen Lúcia ressaltou que a questão discutida seria o direito à vida e à liberdade. “aborto” de anencéfalo seria coloquialismo.2012. Verificou. ADPF 54/DF. Assim. além de cumprir função integradora importante no Estado de Direito. na hipótese de optar pela antecipação do parto. a partir da base plural de significados exposta. pois o desenvolvimento da vida passaria pelo estágio fetal. nesse julgamento. em sua estrutura lógico-funcional.4. reputou não razoável a ausência. visto que seu objeto seria natimorto cerebral. Acentuou a indefinição de vida e de morte no texto constitucional. Por fim. embora a respeitasse. na segunda intelecção.2012. para a legislação brasileira. que o fato seria atípico. que a morte. embora não atingida a gravidade requerida no art. entretanto. ainda que breve. pela antecipada certeza de frustração do processo em que consistiria. seria luto e libertação. seria a cerebral. Por sua vez. considerada a laicidade daquele.17 O Min. 128 do CP deveria receber releitura moral. Nesse ponto. Ademais. consignou que a gestação de feto anencefálico representaria maior risco para a saúde da mãe do que uma gravidez comum. Esclareceu que o luto pelo qual a mãe passaria. e não uso correto da linguagem jurídica. ser padecente de inviabilidade vital. rel. Arrematou que a interrupção da gravidez não seria criminalizável. Min. previstas no CP. De igual modo. Sublinhou que. Ademais. atentou a possibilidade de interpretar o aborto de anencéfalo a partir das opções legislativas já existentes acerca da isenção de punibilidade para o aborto em geral. ainda. 128. considerada a atipicidade da conduta. as autoridades incumbidas de aplicá-lo deveriam evitar a repercussão. encontrar-se-iam Estados com população de forte base religiosa. bem como nos diversos campos do saber humano. do CP. Rememorou que o princípio da dignidade da pessoa humana também tutelaria o nascituro. Entendeu haver três acepções semânticas acerca dos dispositivos penais em comento: na primeira delas. como processo de índole objetiva. entendeu inadequado tratar o fato como atípico. incluir a hipótese no texto legal. Concluiu. Asseverou que essa ponderação de preceitos denominar-se-ia “estado de necessidade justificante”. esse fato poderia ser considerado omissão legislativa não condizente com o espírito do CP e incompatível com a Constituição. porquanto parte da sociedade defenderia a vida e a dignidade desses fetos. Min. Avaliou que seria plausível vislumbrar hipótese de causa supralegal de exclusão de ilicitude e/ou culpabilidade. dado o sofrimento decorrente do diagnóstico da condição do feto. Marco Aurélio. Ademais.Direito Constitucional – Prof. Marco Aurélio.19 O Min. Ayres Britto frisou que a gestação de anencéfalo seria arremedo de gravidez. na instrumentalidade da proteção dos direitos fundamentais. tendo em conta o caráter pluralista e aberto de sua admissão. fundamental para o reconhecimento de direitos e a realização de garantias constitucionais. Nesse sentido. Evidenciou a relevância do amicus curiae como fonte de informação para a Corte. para que a regra legal da apenação passasse a incidir. a lacuna normativa atual não deveria conduzir à incriminação da conduta.2012. seria suficiente a conduta dolosa com o intuito de impedir que o feto concluísse o ciclo de sua formação. para além da potencialidade de vida do feto. 11 e 12. visto que o feto anencéfalo poderia nascer com vida. Assim. Por sua vez. 11 e 12. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . comentários sobre o tratamento do aborto no direito comparado. Assim. Assim. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 anencefálico. mas seria inimaginável para o legislador de 1940. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . pai e irmãos. sua gestação dificultaria sobremodo a gravidez. Aduziu que os direitos ora tratados deveriam ser avaliados sob o prisma de toda a família: feto. No tocante ao pedido ora formulado. levar às últimas consequências esse martírio. Gilmar Mendes realçou a importância da ADPF. Enfatizou o princípio constitucional da dignidade da vida e reportou-se ao direito à saúde. I. corresponderia a tortura. Assim. A Min. por configurar caso de recurso à equidade integrativa. a proteção à incolumidade da gestante assemelhar-se-ia. o direito não se submeteria à religião. de algumas entidades que tentaram se habilitar como amici curiae. a fim permitir o preenchimento da omissão legislativa com aquilo que teria dito o legislador se tivesse conhecido os dados aterrorizantes da gestação de feto anencefálico. a saúde psíquica da genitora também seria vulnerada.

intérprete último da vontade soberana do povo. Reconhecia que. seriam natimortos cerebrais.20 Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso. III). em duas hipóteses taxativamente definidas: no chamado “aborto necessário” e no denominado “aborto sentimental” (CP. Assim. de irreversibilidade em que não haveria sequer respiração espontânea. sempre que possível. ainda que brevemente. rel. considerada a vontade soberana do legislador. Consignava que a morte encefálica seria distinta da anencefalia. não obstante dotados de sistema nervoso incompleto. c) observância de período de três dias entre a data do diagnóstico da anencefalia e a da intervenção cirúrgica. e que a retirada de tecidos do neonato anencéfalo para esse propósito deveria ser precedida de diagnóstico de parada cardíaca irreversível. I e II). sem declará-las inconstitucionais. portanto. vinculada ao processo contínuo da vida e regida pela lei natural que lhe seria imanente. Marco Aurélio. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . caso desejasse. art. que sequer fora implantado no útero e jamais viria a sê-lo. teria afirmado que toda a pessoa humana. nos termos em que requerido. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 mulheres. que quando a lei fosse clara não haveria espaço para interpretação.4. Sintetizava que. poderia ter alterado a legislação para incluir o aborto de fetos anencéfalos dentre as hipóteses de interrupção da gravidez isentas de pena. ainda que provável ou até mesmo certo que a criança nascesse com deformidade ou enfermidade incurável. dois médicos especialistas. ADPF 54/DF. Min. de forma que a procedência do pedido aduzido nesta ADPF implicaria a inconstitucionalidade deles. ao dispositivo da decisão prolatada pelo Colegiado. os quais. 11 e 12. se o anencéfalo morresse. Asseverava. o aborto. realizada na Corte acerca do tema. rel. por médico distinto daqueles que produziram o diagnóstico. primeiramente. 3º.Direito Constitucional – Prof. Aduzia que o Ministério da Saúde. Min.2012. a menos que já estivessem mortos. reputou atípica a conduta. A ideia de vida humana estaria afastada daquela questão. a evitar lacunas no ordenamento. na hipótese de aborto necessário ou terapêutico. Além disso. ADPF 54/DF. não haveria vida a ser tutelada pela norma penal. não seria legítimo o aborto eugenésico. Lembrava que a audiência pública. deveria ser tratada como fim em si mesma (CF.4. e d) disponibilização. os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello ficaram vencidos na medida em que acrescentavam. à época da promulgação do Código Penal ou de sua reforma não existiriam métodos científicos para detectar eventual degeneração fetal. de forma que o nome mais correto para a doença seria meroencefalia. excepcionalmente. diante dos distintos aspectos que a deficiência poderia apresentar. Assim. por parte do Poder Público. Destacava que todos os fetos anencéfalos. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . em que se tratara do embrião excedente. Assim. O Min. Esclarecia que a morte encefálica seria situação de prognóstico. visto que. afastava o argumento de que. ele só poderia fazê-lo por estar vivo. rel. para extirpar do ordenamento jurídico as normas incompatíveis com a Constituição.22 O Presidente considerava. que julgavam o pedido improcedente. Ademais.2012. as seguintes condições de diagnóstico da anencefalia e de realização do procedimento cirúrgico de interrupção da gravidez: a) atestado subscrito por. de acompanhamento psicológico. Relembrava a existência de vários dispositivos infraconstitucionais em vigor a resguardar a vida intrauterina. 11 e 12. sua 61 . Trazia a lume a preocupação das autoridades médicas com o sofrimento dos fetos anencéfalos. sentiriam dor e reagiriam a estímulos externos. se nascessem. No tocante à interpretação da lei conforme a Constituição. 128.21 Registrava que a Organização Mundial de Saúde arrolaria diversas patologias fetais em que as chances de sobrevivência dos recém-nascidos seriam nulas ou muito pequenas. Por fim. Presidente. Reputava caber ao STF apenas o papel de legislador negativo. Em relação ao aborto de anencéfalos. pois ausente o fenômeno do processo vital que a caracterizaria. no mínimo. ademais. seriam dotados de capacidade de movimento autógeno. em favor de gestantes de menor poder aquisitivo. sem consenso até o momento. mas de parte dele. Ricardo Lewandowski sublinhava que o legislador infraconstitucional isentara de pena. b) cirurgia realizada. Consignava que o Poder Legislativo. como parte integral e indivisível dos direitos humanos universais. 11 e 12. Frisava que. art. o Congresso Nacional. sob pena de enquadramento nas cominações previstas na lei dos transplantes de órgãos. rememorava o princípio básico da conservação das normas — derivado da presunção de constitucionalidade destas —. por sua vez. anotava que anencefalia não corresponderia à ausência total do encéfalo.2012. estaria dividido em relação ao tema — dada a existência de projetos de lei a seu respeito —. Marco Aurélio. jurídico e científico. desde que praticado por médico. ADPF 54/DF. de modo que não seria dado ao intérprete afrontar sua expressão literal. Marco Aurélio. seria penalmente imputável o abortamento induzido de feto mal formado.4. a pretexto de extrair dela conteúdo em conformidade com o texto constitucional. segundo o qual seria desejável conferir às leis interpretação conforme a Constituição. ou seja. Min. processo contínuo e progressivo da vida. abriria as portas para a interrupção da gestação em inúmeros outros casos. Por outro lado. inaproveitáveis quanto à questão da existência de atividade e ondas cerebrais no anencéfalo. ao discutir anencefalia e doação de órgãos. indistintamente. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . a isenção de pena relacionada ao aborto nesses casos seria discutível do ponto de vista ético. Enfatizava haver nítida diferença entre o aproveitamento científico-terapêutico de material genético congelado e qualquer hipótese de aborto. que o caso seria distinto do referente às células-tronco embrionárias. a qual integraria. tanto antes quanto depois do procedimento cirúrgico. o que não seria a situação do anencéfalo. produzira resultados contraditórios e.

lesão corporal. Nesse sentido. Não haveria como legitimar. dada sua certeza e inevitabilidade para todos. o nascituro seria investido pelo ordenamento. Discorria sobre a punibilidade da eutanásia e afirmava que vislumbrar na ínfima possibilidade de sobrevida. rel. Min. e que eventual concretização desse perigo não legitimaria a realização de aborto. poderia repelir a tipicidade penal de sacrifícios humanos em cultos satânicos. Avaliava que falar-se em morte inevitável e certa seria pleonástico. proteção jurídica e constitucional. não coisa ou objeto de direito alheio.2012. No caso de aborto como método para evitar ou encurtar o sofrimento. inexistiria inflicção proposital de sofrimento. Min. o qual não abarcaria mero evento psíquico do sofrimento da mãe ou vaga possibilidade de complicações na gestação. para a configuração do crime. argumento racional para ceifá-la seria insustentável à luz da ordem constitucional. também. 11 e 12. Min. a dignidade advinda de sua incontestável ascendência e natureza humanas. além de violação ao direito à vida e à dignidade humana. Considerava que essa discriminação não seria diferente do racismo. Marco Aurélio.4. rel. Expunha que no aborto justificado por estupro. ADPF 54/DF. se a ação criadora do feto anencefálico fosse espontânea e consentida. explicitava a impossibilidade de se apurar.25 Explanava a dificuldade técnico-científica de se detectar. Ressurtia que esse argumento. ainda que legítima. a duração da vida não poderia estar sujeita ao poder de disposição das demais pessoas. se vítima de alguma agressão. Marco Aurélio.2012. a prática de condutas semelhantes antes do parto. estupro. Versava que o sofrimento ao qual a gestante — de feto cuja possibilidade de sobrevida seria incerta — submeter-se-ia não seria equiparável à tortura. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . a qual não poderia ser relativizada segundo critérios sempre arbitrários. Isto porque de tortura só se poderia cogitar com seriedade quando sofrimento injusto e intencional pudesse ser esquivado de maneira compatível com o ordenamento jurídico. Julgava impertinente a ideia de que a prática do referido crime teria relação com o planejamento familiar e com os direitos sexuais e reprodutivos da mulher. portanto. já que apenas o momento da execução do ato seria distinto. Esta asseguraria valor supremo à vida humana. Mencionava haver. 11 e 12. Ademais. art. Marco Aurélio. imputável exclusivamente a outrem. Rememorava que tanto a vida intrauterina quanto extrauterina guardariam idêntico nível de dignidade constitucional. mas apenas humana. portanto sujeito de direito. com a segurança necessária.26 Negava que o argumento de perigo. fosse aplicável à espécie. ADPF 54/DF. fosse homicídio. Articulava que seria evidente a vida do anencéfalo após o nascimento. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . quando preordenada ao indisfarçável cometimento de delito. rel. na gravidez de feto anencefálico. a quem. se dado caso seria de anencefalia. levado às últimas consequências. Não se poderia cogitar. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . A vida não poderia.4. pois a hipótese seria de crime típico. 11 e 12. Asseverava que o simples fato de o anencéfalo ter vida e pertencer à espécie humana garantir-lhe-ia. que não seria justo nem injusto. das quais se distinguiria apenas por questão de grau. Reputava imprópria a remissão à liberdade de crença. infanticídio. embora ainda sem personalidade civil. da liberdade pessoal e da legalidade como fatores de legitimação do aborto doloso de anencéfalo. quais as hipóteses de anencefalia. inclusive. de maneira que seria imperioso proibir o aborto ainda naquelas situações. abstraída toda especulação quanto a sua viabilidade futura ou extrauterina. o que refletiria no prognóstico da viabilidade do feto fora do útero. do sexismo e do especismo. bem como ao caráter laico do Estado. assim. este resultante de mero acaso biológico. 11 e 12. haveria crime sem previsão de excludente. dissensos irreconciliáveis no mundo científico. com precisão absoluta. Registrava que a conduta seria claramente banida pelo direito penal pátrio. defendida pelos partidários da arguente. a mulher engravidaria em decorrência de ação violenta e ilícita. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 evolução natural não poderia ser abreviada em nome de razões autorizadoras da extração de órgãos no caso de morte encefálica. Marco Aurélio.24 Acrescentava que a argumentação da autora poderia ser empregada para a defesa de assassinato de bebês anencéfalos recém-nascidos. e que bastaria. portanto. de modo a diferenciá-los de outras afecções da mesma classe nosológica. portanto.Direito Constitucional – Prof. estaria configurado o crime correspondente. na sua baixa qualidade ou na efêmera duração pressuposta. a eliminação da vida. apesar da deficiência.23 Afastava a invocação dos princípios da autonomia da vontade. Min.4. rel. sem contraste ostensivo com o ordenamento jurídico. Frisava que a imposição de pena capital ao feto anencefálico atentaria contra a própria ideia de um mundo diverso e plural. ADPF 54/DF.4. ser destruída para satisfazer sentimento de frustração e insuportabilidade personalíssima de uma dor. I). sua consequência não poderia ser interrompida sem expressa previsão legal. porque todas as hipóteses de risco de vida à genitora já estariam sob o pálio do aborto terapêutico (CP. para a gestante. por outro lado. visto que. Desse modo. Acrescia que toda gravidez implicaria risco teórico à saúde da mulher. Por conseguinte. supostamente. Retirar-se-lhe-ia.2012. 128. Destacava que. dever-se-ia reconhecer autonomia para 62 . de resguardo à autonomia da vontade.2012. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . por exemplo. ADPF 54/DF. dentre outros.

deve ser utilizado o princípio da proporcionalidade para verificar a constitucionalidade da restrição. segundo a qual as restrições a um direito fundamental são estabelecidas a partir de outros direitos (ideia essa que também se relaciona ao princípio da unidade da constituição). apesar de não existir previsão expressa.Direito Constitucional – Prof. Ex. mas de modo geral). permanecer ou dele sair com seus bens”. a teoria do impacto desproporcional permite o reconhecimento da 63 .296.Direito à igualdade: é um argumento muito utilizado pelas feministas nos EUA.é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas. Neste caso.Autonomia reprodutiva e liberdade de escolha: A dignidade da pessoa humana compreende o direito de autodeterminação da gestante sem interferência do Estado. de 1996)”. da CF/88: “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz. A legislação do aborto é uma legislação androcêntrica (feita e pensada pelos homens) e gera um impacto desproporcional nas mulheres. há outra iniciativa semelhante que vai tramitar no Congresso. Restrição constitucional indireta É a restrição indiretamente constitucional estabelecida mediante lei Sobre o assunto das restrições. rel. há uma prevalência da liberdade sexual e da dignidade da mãe sobre o direito à vida do feto. Já houve um projeto de lei desenvolvido por uma comissão de juristas no sentido de descriminalizar o aborto no início da gestação (primeiro trimestre). 5º. não há reserva legal. Os argumentos dividem-se em dois grupos: (1) Relacionados aos direitos fundamentais da gestante: . Haveria nesse caso um comando constitucional de criminalização. de dados e das comunicações telefônicas.105/05 (lei de biossegurança) que. Min. mas limita o conteúdo destas.2012. Concluía não se poder invocar esses direitos para. XV. egoisticamente. Exemplo de restrição implícita: a Lei 11. . Outro exemplo é a disposição do art. que trata do aborto necessário (ou terapêutico) e do aborto sentimental.  Legalização do aborto Outro tema muito importante que está sendo discutido no Brasil atualmente é a questão da legalização do aborto (não nos casos já discutidos. (ADPF-54) iii. devendo este ser protegido a partir da concepção. Reserva legal implícita: é aquela que ocorre quando. Marco Aurélio. São argumentos contrários à legalização do aborto:  A Constituição consagra a inviolabilidade do direito à vida. com o projeto de novo Código Penal. possui restrições legítimas ao direito à vida tendo em vista a necessidade de se proteger direitos fundamentais de terceiros. Surgida nos EUA em 1971. nem simples nem qualificada. XII: “XII . no último caso. Reserva legal qualificada: é aquela que ocorre quando a Constituição autoriza que a lei estabeleça restrições. segundo o STF. 5º. Argumentos favoráveis à legalização do aborto:  Partem da premissa de que existem outras medidas adequadas à proteção da vida do feto. ADPF 54/DF. nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. nele entrar. salvo. fixando condições especiais ou estabelecendo os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados. por ordem judicial. 11 e 12. mas essa iniciativa foi rejeitada pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara. sendo que neste último caso. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 se livrar de gravidez incômoda ou dolorosa. podendo qualquer pessoa. convém destacar as três espécies de reserva legal: Reserva legal simples: é aquela que ocorre quando o dispositivo constitucional consagra uma competência para estabelecer restrições sem fazer qualquer tipo de exigência quanto ao conteúdo ou a finalidade da lei restritiva. Especialmente ao direito à vida. nos termos da lei. art. Ex: art. OBS: Esta ideia está relacionada à j (pensamento de intervenção e limites). É um argumento mais forte no contexto da sociedade norte americana. na Constituição. 128 do Código Penal. (Vide Lei nº 9. eliminar a vida de outrem. outros princípios constitucionais justificam a criação de uma restrição por lei.4. Agora. Qualquer outra medida diferente da criminalização não será capaz de proteger esse direito de forma suficiente (princípio da proibição de proteção deficiente).

quando o objetivo do tratamento desigual é a redução de desigualdades fáticas. . mas o professor entende que quando o tratamento desigual tem por finalidade tratar situações diversas de forma diferenciada. Os defensores desse posicionamento entendem que a questão relacionada à interrupção da gravidez deve ser tratada na esfera da saúde pública e não na esfera criminal. também chamada de igualdade real ou fática. que a igualdade formal é incompatível. não há dúvidas de que este princípio se dirige a todos os poderes públicos. ele está associado à igualdade formal. Um tema polêmico é a classificação da ideia de justiça aristotélica: tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual. Por exemplo. ao legislador. 3º.Direito Constitucional – Prof. .Restrições constitucionais diretas: .243 (caso Air France): viola o princípio constitucional da isonomia a adoção de estatutos diferentes em razão da nacionalidade do empregado. no qual se discutiu a questão do aborto. embora aparentemente regulares.É um argumento muito utilizado na França. o que exige um tratamento jurídico desigual. primeiramente. Já a igualdade material. ver o AI 360. a igualdade na lei refere-se ao momento de elaboração da lei. ele se relaciona à igualdade material. também chamada de igualdade civil. Dirige-se. pode-se dizer que o tratamento dispensado aos servidores públicos.Direito à privacidade: esse terceiro argumento foi o principal utilizado pela Suprema Corte Norte Americana no caso Roe v. III.CF/88. já que não se trata de indivíduos da mesma categoria.RE 161. Não obstante a Constituição de 1988 utilizar a expressão “igualdade perante a lei”. 7º. consiste no tratamento isonômico conferido a todos os seres de uma mesma categoria. 9. trata-se de critério de justiça formal ou material? A questão é controvertida. 5º da CF/88. já que o constituinte elenca a redução das desigualdades no plano fático. Wade em 1971. Está consagrada no caput do art. XVII (licença gestante de 120 dias) e ADCT. não viola essa igualdade formal. art. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 inconstitucionalidade de normas que. ou igualdade perante a lei. Por sua vez. é aquela que tem por fim a igualização das desigualdades no plano fático por meio da concessão de direitos sociais substanciais. Por sua vez. Nessa decisão. A igualdade formal. no qual o STF adotou o seguinte entendimento: viola o princípio constitucional da isonomia norma que estabelece como título um mero exercício de função pública. com a igualdade material.ADI 3443. a igualdade formal da igualdade material. Sobre essa distinção. (2) Relacionados à questão da saúde pública: . na proporção de suas desigualdades. São exemplos: i. concluiu a Corte que o direito à privacidade da mulher é amplo o suficiente para compreender o direito de interromper ou não a gestação. diferente dos empregados celetistas.461-Agr.  Igualdade perante a lei X Igualdade na lei A igualdade perante a lei está relacionada ao momento de aplicação da lei. art.4 Direito à igualdade a) Âmbito de proteção  Igualdade formal X Igualdade material É preciso diferenciar. § 1º (licença paternidade de 5 dias). 64 . causem um ônus desproporcional para determinados grupos em situação de inferioridade. c) Restrição Apesar de restringir o direito. ao legislador. inclusive. sobretudo. Dirige-se ao executivo e ao judiciário. portanto. . Observa-se. em alguns casos. jurídica. há uma justificação constitucional que a legitima. A proteção à igualdade material pode ser extraída da CF/88 no art. no STF: b) Intervenção (violadora) São exemplos paradigmáticos de intervenção sem justificação constitucional: . 10.

Viola o mérito. revela-se como uma faceta do direito à igualdade. Esse direito à diferença está diretamente ligado ao que Dworkin denomina de “democracia constitucional”.  Ações afirmativas Consistem em políticas públicas ou programas privados. 5º. art. 10. § 7º (estabelece prazos distintos para aposentadoria). Argumento de justiça distributiva consiste na promoção de oportunidades para aqueles que não conseguem se fazer representar de maneira igualitária.CF/88. Boaventura de Sousa Santos afirma que “temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza. programas especiais de treinamento. cada partido ou coligação preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo.Trata-se de medida imediatista e inapropriada. o art. O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. justifica-se a exigência de altura mínima. O STF tem entendimento sumulado a este respeito (Súm. Assembleias o Legislativas e Câmaras Municipais. da . quando a igualdade nos descaracteriza”. da Lei 9. etc. a democracia constitucional exige o tratamento de todos com igual respeito e consideração. 683). existem certas hipóteses em que se permite a distinção no critério de admissão. desenvolvidos com a finalidade de reduzir desigualdades fáticas. Este argumento costuma ser criticado por impor às gerações atuais um ônus decorrente de falhas praticadas por gerações passadas.o direito à diferença. . defendido por alguns autores como Daniel Sarmento. violando o 19 disposto no art. §3º. em nome do princípio da eficiência da administração pública. decorrentes de uma hipossuficiência física ou econômica.Viola a igualdade formal (discriminação reversa). geralmente de caráter temporário. . Mas.Critérios de admissão em concurso público: em princípio. Esta súmula trata especificamente sobre o limite de idade. XXX. Luiz Fux. . Reservando um CONTRA AS COTAS . São espécies de ações afirmativas: cursinho pré-vestibular para alunos carentes. XXX. ii. o sistema de cotas não resolve o problema em sua origem. Câmara Legislativa. 208. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 . Para esses casos. veda a adoção de critérios de admissão diferenciados. Cada partido poderá registrar candidatos para a Câmara dos Deputados. . Não irá fazer concurso para homens participarem. É um argumento que busca concretizar a igualdade material. Ex: tem determinados cargos que exigem certo porte físico – agente policial. seja por particulares – utilizado pelo Min.. ou seja. (.Argumento de justiça compensatória  é baseado ne retificação de injustiças ou falhas cometidas contra indivíduos ou falhas cometidas contra indivíduos no passado.Restrições constitucionais indiretas . Razoabilidade da exigência decorrente da natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. ou de discriminações por meio da concessão de algum tipo de vantagem compensatória de tais condições. seja pelo governo. o que somente é possível quando reconhecido o direito de ser diferente de viver de acordo com esta diferença. que é um critério republicano. Um exemplo da aplicação desse 18 argumento de justiça distributiva é o art. Esse critério é razoável. sistema de cotas. II e art. 37). V.Direito Constitucional – Prof. 201. Ex: Cargo de um agente penitenciário para previsão feminina para fazer revista de mulheres. 7º. temos o direito de ser diferentes. 10. até cento e cinquenta por cento do número de lugares a preencher. 65 . há decisões do STF em que o mesmo entendimento é utilizado para outros critérios de admissão. O STF analisou o tema e determinou serem necessário três requisitos para a validade de tais critérios diferenciados:   Previsão legal (art. todavia. bolsas de estudo.. Argumentos favoráveis e contrários ao sistema de cotas (ADPF 186): A FAVOR DAS COTAS .) § 3 Do número de vagas resultante das regras previstas neste artigo. quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. Segundo ele. 7º. 18 Art.504/97 .

A decisão do STF que considerou constitucional a Lei11. Ela apenas protege a parte mais vulnerável. De acordo com a teoria democrática. Essa lei não protege igualmente os homens em relação às mulheres. desde que seja para atenuar desníveis. 208 O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: V . ou seja. aberta. Âmbito de proteção Essa liberdade está consagrada no art. até mesmo. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 A FAVOR DAS COTAS percentual mínimo. A princípio. sendo vedado o anonimato”. o legislador pretende possibilitar que a participação da mulher se mostre no plano fático. no período da Revolução Francesa. de expressar o pensamento. É uma ausência de constrangimento por parte do Estado. Como nessa época se lutava pela ausência das ingerências do Estado. 19 Art. miscigenada e multicultural. ele quer expressá-las e. O que a Constituição protege é a liberdade de manifestar. pela concretização das liberdades civis. IV: “É livre a manifestação de pensamento. Para compreendê-la. XVIII. a lei pode estabelecer diferenciações.340/06 é o HC 106.acesso aos níveis mais elevados do ensino. Observe que o que está consagrado na Constituição não é a liberdade de pensamento. segundo a capacidade de cada um. 5º. Pelo menos por enquanto. ou liberdade dos antigos). É uma liberdade que se relaciona a autodeterminação. uma medida que estabeleça o sistema de cotas deverá ser considerada constitucional quando contribuir para o surgimento de uma sociedade mais diversificada. que a teria cunhado em um voto proferido em 1916. no final do séc. Dentre os ministros que utilizaram esse argumento. Benjamin Constant classificou-as como “dos modernos”.Direito Constitucional – Prof. mas nos restringiremos a apenas alguns deles. Rosa Weber. fazer o proselitismo (tentativa de convencimento das outras pessoas). cumpre fazer a distinção entre liberdade negativa e liberdade positiva. no qual se manifestou que “o melhor teste da verdade é a capacidade do pensamento de se fazer aceito na competição do mercado”. Um exemplo disso é a Lei Maria da Penha. a finalidade desse direito é assegurar a livre competição no “mercado de ideias”. estão a Min. pois. a única vedação estabelecida pelo dispositivo é o anonimato. em muitos casos. da pesquisa e da criação artística. 66 . César Peluso e Lewandowski  Igualdade entre homens e mulheres CONTRA AS COTAS Mesmo tendo a CF/88 determinado a igualdade formal entre homens e mulheres (art. à autonomia da vontade. mas não é inconstitucional. A liberdade positiva é também chamada liberdade política (no sentido amplo de fazer opções) ou liberdade de querer. Antes de ver esses direitos propriamente ditos. Essa distinção de nomenclatura que classifica a liberdade em “dos antigos” e “dos modernos” foi cunhada por Benjamin Constant. em oposição às liberdades dos antigos (gregos).5 Direitos fundamentais à liberdade a) Introdução – Liberdade positiva X Liberdade negativa Os direitos fundamentais ligados à liberdade são muitos. tolerante. Essa expressão “mercado de ideias” é atribuída a um juiz da Suprema Corte dos EUA chamado Oliver Wendell Holmes. A Liberdade negativa (também chamada de liberdade civil.Promoção da diversidade  argumento utilizado pela Suprema Corte dos EUA para considerar constitucional o sistema de cotas para negros na Universidade de Michigan. Este argumento foi utilizado pelos Ministros . O ser humano não se contenta apenas em ter suas próprias opiniões. 5º). liberdade de agir ou liberdade dos modernos) é a situação na qual um sujeito tem a possibilidade de agir sem ser impedido ou de não agir sem ser obrigado. A liberdade positiva é. b) Liberdade de Expressão ou de Manifestação do Pensamento i. que objetivavam substituir o Estado absolutista pelo Estado de Direito. essa liberdade não precisa de proteção. com o objetivo de concretizar a igualdade material. a situação na qual um sujeito tem a possibilidade de orientar o seu próprio querer no sentido de uma finalidade sem ser determinado pelo querer dos outros. é preciso levar em consideração o contexto dessas revoluções liberais.212. 9.

não existem direitos absolutos. 20 Art. Essa averiguação é autônoma à denúncia.é assegurado o direito de resposta. não significa que tais direitos sejam absolutos. será possível instaurar um inquérito.ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política.é inviolável a liberdade de consciência e de crença. Mas é claro que a autoridade deve agir com prudência e parcimônia. na forma da lei. Âmbito de proteção Estas liberdades estão consagradas no art.116/89. XLI e XLII determinam que: XLI . engloba também convicções filosóficas e políticas.Direito Constitucional – Prof. por exemplo. sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida. Deve usar de meios para saber de onde veio o bilhete. Essa vedação tem basicamente duas finalidades: (1) Finalidade preventiva: desestimular manifestações abusivas do pensamento.369). se desvincula da irregularidade da denúncia (Ver STF. pode ser responsabilizado. 5º.a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível. abrangendo-a. VIII . 5º . de crença e de culto i. a proteção aos locais de culto e a suas liturgias. CF/88: VI . por sua vez. Restrições (intervenções legítimas /constitucionalmente justificadas) A primeira restrição é aquela contida no próprio dispositivo. pois todos encontram limites em outros direitos também consagrados na Constituição (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas). Ex: sequestrador escreve bilhete. já que o dever funcional da autoridade é investigar. Essa inviolabilidade atribuída à a liberdade de consciência e de crença pela CF/88 no art. V ). não interessando de que maneira ela teve conhecimento do fato. 67 . O objetivo do disque denúncia é fazer com que a informação chegue às autoridades. Trata-se de reserva legal qualificada. A liberdade de consciência. fixada em lei. VII . 5º.  Vedação ao Anonimato X “Denúncia anônima” e escritos apócrifos O STF tem um entendimento firmado no sentido de que “denúncia anônima” não se presta à instauração de inquérito policial nem pode ser utilizada como prova processual (ver INQ 1957). moral ou à imagem. (2) Finalidade repressiva ou reparatória: permitir a responsabilização civil e penal de quem emite o pensamento e 20 assegurar o direito de resposta (art. Assim. XLII . referente à vedação ao anonimato. salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa. A liberdade de consciência é a mais ampla do que a liberdade de crença. 5º. sujeito à pena de reclusão. já que o art.a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais. ou seja. MS 24. intimidade. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 ii. VI a VIII. Afinal. a honra e a imagem). Hipóteses nas quais o STF tem admitido escritos apócrifos como prova: 1) 2) Quando produzidos pelo próprio acusado.é assegurada. a depender da veracidade da informação e das provas colhidas pela autoridade na averiguação da denúncia. além da indenização por dano material. c) Liberdade de consciência. Quando se fala em liberdade de crença. Ex: uma carta no caso de crime contra a honra. A lei que regulamenta esses dispositivos é a Lei 7. nos termos da lei. VI. Quando se constituírem no próprio corpo de delito do crime. a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva. nos termos da lei. 5º. possibilitando a verificação de sua veracidade.V . proporcional ao agravo. Pode fazer um exame grafotécnico. Como não existem direitos absolutos. se alguém age de forma abusiva e viola direitos de terceiros (sobretudo o direito à privacidade – vida privada. ela é geralmente relacionada a aspectos religiosos. pedindo resgate.

5º. É vedada a cassação de direitos políticos. também conhecido como objeção ou escusa de consciência. Em relação ao culto. com o advento da República. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei. entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política. políticos e religiosos. 68 . mas determina que o Estado deve possuir uma postura neutra: Art. é preciso que o indivíduo cumpra uma prestação alternativa que não tem cunho sancionatório. não podendo prejudicar nem beneficiar religiões. caracterizado pela neutralidade em relação às várias concepções religiosas: o exercício do poder deve ser neutro.) IV . Não são apenas os aspectos religiosos que recebem a proteção de escusa de consciência. É a possibilidade que a pessoa tem de alegar uma escusa para se eximir de determinada obrigação imposta a todos. Em caso de recusa no cumprimento da prestação alternativa poderá haver sanção que consiste na suspensão de direitos políticos. mas serve apenas para assegurar a escusa de consciência. da CF/88 consagra o Estado brasileiro como laico (ou não confessional ou estado secular). consoante determina o art. a CF/88 reconhece que religião desempenha um papel fundamental. houve a total separação entre Estado e Igreja. subvencioná-los. 143. a colaboração de interesse público É relevante estabelecermos uma distinção entre os seguintes 3 conceitos: -Laicidade (neutralidade religiosa): o exercício do poder deve ser neutro. 19. I. atribuir serviço alternativo aos que. na forma da lei. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 A liberdade de culto nada mais do que a manifestação/exteriorização da crença. desde que não viole o direito de terceiro. Em relação ao serviço militar. Como determinar se a escusa de consciência é ou não legítima? A Corte EDH determinou em um caso paradigmático uma diretriz para interpretar esses casos: a objeção deve surgir a partir de um pensamento suficientemente estruturado. o imperativo de consciência. VIII. ii. atenção. para garantir a simetria da liberdade religiosa. é preciso destacar que a escusa de consciência só pode ser invocada em tempos de paz. Mas. A escusa de consciência pode ser alegada amplamente ate o advento de lei que venha regular determinada obrigação. IV: Art. seja em templos ou em lugar aberto ao público. 15. ressalvada. protegendo-a. Essa escusa abrange aspectos filosóficos.recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa. No caso do Brasil. 15. § 1º: Art.. nos termos do art. é especialmente protegida quando ocorrem nos templos (recebendo inclusive imunidade tributária). ao Distrito Federal e aos Municípios: I . permitindo desarmar o potencial conflituoso existente entre as diversas concepções. Esta liberdade de culto.  Escusa de consciência Além disso. coerente e sincero. mas também os políticos e filosóficos. ao contrário.Direito Constitucional – Prof. 5º. em tempo de paz. Intervenção violadora do direito O art. não significa que os argumentos religiosos devam ser excluídos.às Forças Armadas compete. conforme determina o art. decisões politicas só serão legítimas se baseadas em argumentos acessíveis a todos (a transformação de um argumento religioso em um argumento racionalmente justificado é chamada por Habermas de “tradução institucional”). É vedado à União. Contudo. contudo. pois. eles podem e devem fazer parte do debate. alegarem imperativo de consciência. cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (. para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar. quando se tem um Estado Laico. no art. há um aspecto interessante: o culto pode ser exercido em qualquer local.. 19.estabelecer cultos religiosos ou igrejas. § 1º . Isso significa que. aos Estados. No entanto. e que poderá limitar a escusa – trata-se de norma de eficácia contida. O Estado Brasileiro é. a CF/88 consagra. 143. VIII. embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança. após alistados. na forma da lei.

não é o caso do Estado brasileiro. e cultura é competência comum – da União.Ensino religioso: Os EUA estão seguindo uma tendência completamente contrária à Europa. Entretanto. Ele discute a questão da liberdade religiosa. A CR não diz qual é o conteúdo a ser adotado em ensino religioso em escolas públicas. logo. com o pedido feito foi para retirar o crucifixo dos Tribunais. estados e municípios (☺art. Relativa: ocorre quando o comportamento objetado é condição para se obter um benefício ou se evitar um prejuízo. são culturais. houve um caso muito semelhante. Ela diz que a sociedade civil que deve discutir qual o conteúdo mais adequado. mas não se deve instalar tais símbolos em qualquer lugar público”. não poderia ser confessional. existem outros feriados que não estão ligados às questões culturais. §1º. O trecho diz o seguinte: “não se deve considerar ilegal símbolos religiosos. e quanto às escolas particulares? Existem muitas escolas particulares que são confessionais. Neste caso. ele deve se submeter aos dogmas daquela religião. Interconfessional: Ensina os princípios comuns das várias religiões. sendo o Estado brasileiro um estado laico? Essa questão foi levantada perante o CNJ. há algumas ações.Direito Constitucional – Prof. Mas. Segundo o prof. Determinada família quer matricular o filho naquela escola. O tribunal entendeu que deveria ser feita uma ponderação entre os princípios. Um grupo de mórmons ajuizou uma ação. então. 69 . O argumento principal utilizado pelo CNJ foi que os crucifixos são símbolos da cultura brasileira e. a intervenção pode ser: 1) 2) Absoluta: é aquela que obriga a pessoa a assumir uma conduta sob pena da perda da liberdade ou de direitos. portanto. Restrições A primeira restrição que se pode mencionar refere-se à invocação da escusa de consciência. questionando o estabelecimento de feriados religiosos pelos estados.. a competência é da União.. . Não confessional: Não ensina os princípios comuns. 23. Será que uma escola privada poderia obrigar os alunos a fazer a matéria da religião? Se a escola é privada. o argumento supracitado não está correto. esse caso possui diversas peculiaridades que impedem que seja considerado um paradigma para a resolução das restrições relativas. Para o prof. Esses feriados religiosos violam a neutralidade do Estado? Fere a simetria? Será que podemos considerar os feriados religiosos como feriados culturais? Existem feriados que. Na Alemanha. Existem 3 formas de ensino religioso: a) b) c) Confessional: Ensina os princípios e dogmas de uma determinada religião. Essa questão foi suscitada perante o Tribunal. Todavia. A Lei de Diretrizes e Bases da Educação não diz se como será o ensino religioso. iii. Isso acaba criando um repúdio da pessoa contra aquela religião. mas apenas dá uma visão expositiva das várias religiões. Os feriados estão relacionados aos aspectos culturais. pedindo que fossem retirados os crucifixos das escolas públicas. O principal é que os estados não teriam competência para estabelecer feriados. CR). . Há um trecho do livro do Dworkin. Como exemplo. Conforme o tipo de obrigação que o Estado pretende impor. §2º. e o aluno optou a se matricular nessa escola. na decisão da STA 389 (suspensão de tutela antecipada). não violam o dever de neutralidade do Estado. inegavelmente. Não teria sentido acabar com esses feriados. Entretanto. Uma das questões mais polêmicas ligadas à intervenção violadora da liberdade de consciência é a colocação de símbolos religiosos em locais públicos (sobretudo o crucifixo): Seria legítima a colocação em locais públicos de símbolos religiosos. onde ele comenta a questão religiosa. decidiu sobre o tema (ver na Constituição Comentada para concursos). o ensino deve ser interconfessional ou não confessional. decidindo que os crucifixos deveriam ser retirados. Sendo o Estado brasileiro um estado laico. -Ateísmo: o Estado brasileiro não é um estado ateu. onde se tem poucas escolas boas. a escola não deve impor ao menino. O STF. 210. imagine uma cidade pequena. 215. CR – os feriados estão dentro do capítulo relacionado à cultura. a competência é em relação à cultura. ela só diz que o ensino religioso deve fazer parte do horário normal de aula e a matrícula deve ser facultativa (☺art. CR). e não à justiça do trabalho – ☺art. Como exemplo. Os EUA estão se transformando de estado secular tolerante para um estado religioso tolerante. tanto que no preâmbulo há menção a palavra “Deus”. O ateísmo não deixa de ser uma concepção contrária à religião. pode-se citar o serviço militar obrigatório em tempo de guerra. mas não quer que ele aprenda a religião da escola.Feriados religiosos: Seriam constitucionais? No STF. Essas escolas não podem ser obrigadas a ensinar princípios de outras religiões. É importante respeitar o ensino de cada um. Os feriados são de competência do Direito do trabalho. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 -Laicismo: é uma espécie de anti-religião. cita-se o caso da realização de provas de concurso pelos adventistas. São feriados puramente religiosos.

Por outro lado.quebra de sigilo: consiste no acesso ao registro ou histórico relativos a determinadas informações de natureza fiscal. . Nesse sentido: STF. Segundo deles. de dados e das comunicações telefônicas. quando ilegítima. mas apenas a sua comunicação. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 d) Liberdade de comunicação i. é preciso diferenciar três conceitos: .é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas. no último caso. O que se quer dizer é que em determinados casos esta inviolabilidade poderá ser afastada para que prevaleçam razões mais fortes fornecidas por outros princípios constitucionais. iii. realizada por um dos interlocutores. parte da doutrina e o STF têm feito uma interpretação mais restritiva de quais seriam estes dados. . . Ex1.interceptação das comunicações: consiste na interrupção ou intromissão por parte de um terceiro. ii. em certos casos. a interceptação telefônica exige a observância de alguns requisitos (também regulamentados pela Lei nº 9296/96). X – direito à intimidade e vida privada) e não no inciso XII. Nelson Jobim) e RE 21729 (Min.gravação clandestina: é uma gravação ambiental. Quanto ao sigilo telefônico. interferir no âmbito deste direito do preso. Ex2. mas sim a liberdade da comunicação. salvo.  Reserva de jurisdição 70 . de 1996) Tem como objeto de proteção quatro bens: -a liberdade de comunicação epistolar (carta).Mediante ordem judicial (para o STF esta é uma cláusula de reserva de jurisdição). informática e telefônica. por ordem judicial. Segundo o STF: “O sigilo epistolar não pode servir como um escudo protetivo para salvaguardar práticas ilícitas”. e Manoel Gonçalves Ferreira Filho. nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. X).Para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. sem o conhecimento dos demais. Os requisitos são: . sem o conhecimento de um dos interlocutores (é o que alguns autores chamam de escuta telefônica) ou de ambos (interceptação telefônica propriamente dita). Para a compreensão da hipótese de intervenção.: Em nome do princípio da segurança pública. 5º. A proteção dos dados estaria em outro dispositivo constitucional (artigo 5º. 5º.Direito Constitucional – Prof. Dentre os autores que defendem este entendimento estão: Tércio Sampaio Ferraz Jr. viola o direito à privacidade (art. antes de tudo. (Vide Lei nº 9.780 – (voto do Min. .296. o âmbito da proteção não atinge o conteúdo dos dados.a liberdade de comunicação telegráfica. Obs. RE 219. . bancária.: este é um exemplo de uma reserva legal qualificada (a Constituição traz as finalidades que devem ser alcançadas).a liberdade de comunicação telefônica.: por diversas vezes a Polícia já pegou caixas de Sedex contendo animais silvestres ou até mesmo bombas. há outro entendimento no sentido de que o que o inciso XII protege não são os dados em si. Intervenção violadora Uma possível intervenção no âmbito da liberdade de comunicação é a chamada interceptação das comunicações. Âmbito de proteção A liberdade de comunicação que vamos analisar é especificamente aquela assegurada no art. Sepúlveda Pertence). XII: XII .a liberdade de comunicação de dados e . pessoal ou telefônica. os dados protegidos por este direito seriam apenas os dados informáticos. ou seja. Restrições (Intervenções constitucionalmente fundamentadas) Esta é uma inviolabilidade que não é absoluta. o sigilo poderá ser restringido – o diretor do presídio poder. No que tange ao sigilo de dados. Essa gravação.

Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 O STF criou a chamada “Cláusula de Reserva de Jurisdição” (no Ms 23. LXI (prisão – tirando o flagrante e as transgressões militares. estabelecimentos comerciais industriais (na parte que não é aberto ao público). . contra outros servidores.901). a honra e a imagem. HC 203. (Nesse sentido: STF.452 foi utilizada esta expressão) que significa que a intervenção no âmbito de proteção de determinados direitos fundamentais só será considerada legítima quando determinada por autoridade judicial. ela será válida não só para o próprio servidor. quartos de hotel habitados. Âmbito de proteção A Constituição protege o direito à privacidade basicamente em dois dispositivos: Artigo 5º. a vida privada. . c) Informático.artigo 5º. Exemplos de reserva de jurisdição: . o juiz determinou a interceptação telefônica. e) Direito à privacidade i. XI (inviolabilidade de domicílio). XII (liberdade de comunicação telefônica – só o juiz pode determinar). Quando a Constituição protege a intimidade e a vida privada. uma prisão só pode ser emanada de uma autoridade judiciária competente). 71 . IX (sigilo legal ou constitucionalmente imposto a processo judicial) (inserido após o julgamento do MS 27. com fundamento nos argumentos supracitados. dentre eles: a) Bancário. o que foi recusado pelo funcionário da empresa de telefonia. Obs. compartilhar ou quebrar o sigilo imposto a processo judicial). HC 93.: Quando o STF fala que a proteção dos dados das comunicações não estaria protegido pelo inciso XII.483 – CPI carece de legitimidade para revogar.artigo 5º.219. a interceptação produzida também poderá ser utilizada contra ele no processo disciplinar. d) Telefônico. O conceito de “casa” deve ser interpretado de maneira extensiva de modo a abranger espaços privados ou reservados onde alguém exerce atividade profissional. Assim. 1. XI  inviolabilidade do domicílio. Outra decisão importante (prova): Decisão da 3ª Turma do STJ. ele quer dizer que tal conteúdo está protegido no inciso X. Artigo 5º.artigo 5º.: há um entendimento do STJ no sentido de que a boleia de caminhão não será considerada “casa” para fins de crime posse ou porte de arma (Informativo 496: Resp. boleia de caminhão onde o motorista passa a noite. contra outros servidores. cassar. consultórios. QO 2424  O entendimento que o STF adotou foi no sentido de que a interceptação produzida para fins de investigação criminal ou instrução processual penal pode ser legitimamente utilizada em processo administrativo disciplinar (PAD) instaurado contra o mesmo servidor e. Com medo de ser preso. O juiz de direito de família já havia tentado todos os meios possíveis para localizá-los.050). Assim.artigo 5º. mas também. LX e 93. Obs.  Isto é o que o Alexy chama de “Norma Fundamental Adstrita” produzida pelo STJ por meio de ponderação de princípios. como defende algumas pessoas. A jurisdição reserva a intervenção em alguns direitos fundamentais ao Poder Judiciário. .Direito Constitucional – Prof. inclusive. Se durante a interceptação descobriu-se outros servidores também estavam envolvidos. Decisão importante (prova): Inq. b) Fiscal. Logo. este funcionário impetrou o HC que chegou ao STJ que decidiu pela interceptação. X  a privacidade é um gênero composto pela intimidade.405  é admissível interceptação telefônica no âmbito civil em situação de extrema excepcionalidade quando não houver outro meio para resguardar direitos ameaçados e o caso envolver indícios de conduta criminosa. entram no conceito de casa: escritórios. desta proteção nós podemos extrair a proteção a alguns sigilos. Este foi o caso concreto em que um familiar fugiu com uma criança contrariando uma ordem judicial.

Ilegítima (violação): a primeira autoridade que não pode determinar a quebra destes sigilos é a CPI Municipal. Uma pessoa pública terá uma proteção menor do que aquela dada às pessoas comuns. somente o juiz poderá autorizar esta restrição. existe uma gradação de proteção a depender do local onde a pessoa se encontra.) são: o juiz. Podem ser dividas em dois grupos: Emergenciais: no caso de flagrante delito. ou seja. apesar da lei permitir.Critério de Alexandre de Moraes: dia = utilização conjunta dos dois critérios supracitados. as provas obtidas por este meio seriam consideradas ilícitas. HC 103.Critério Cronológico: dia = 06h às 18h. Obs. telefônico etc. ii. O STF. sendo que a invasão só pode ocorrer durante o dia. 2º. Assim. como é o caso de carro. Portanto. pode utilizar como prova em um processo para se defender. há alguns critérios para determiná-lo: 1º. mas esta lei é objeto de diversas ADI’s que ainda não foram julgadas. demonstrou o entendimento de que é lícita a prova consistente em gravação de conversa realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva de conversação (ex. municipais) também não podem determinar a quebra do sigilo. A casa é o local onde mais se verifica a proteção deste direito. Este é um entendimento muito próximo daquela fornecido pelo Código Penal em seu artigo 150. As autoridades fazendárias (fiscais federais.: a informação que a pessoa recebeu em razão da profissão) – quando não há causa legal ou reserva a pessoa. Não emergencial: por determinação judicial. para prestar socorro ou no caso de um desastre.325: O atributo da autoexecutoriedade dos atos administrativos não prevalece sobre a garantia da inviolabilidade do domicílio. em regra.: como se trata de uma cláusula de reserva de jurisdição.. em sede de controle de constitucionalidade difuso. mas o STF entendeu na decisão do MS 21729. Não se confunde com a quebra do sigilo. mas é importante destacar que existem outros locais de proteção que sofrerão uma escala de proteção.223 – Agr. ambiental etc. Contudo. Intervenção violadora a) Quebra do sigilo  pode ser de duas formas: Legítima: as autoridades que podem determinar a quebra dos sigilos (bancário. o STF entende que seria uma violação por parte de um fiscal fazendário uma empresa para fiscalizar. as autoridades fazendárias não poderão determinar diretamente a quebra do sigilo bancário. informáticos. estando no máximo a casa do indivíduo. alguns conceitos são mais controversos. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Por outro lado. também interlocutora da conversa. não pode determinar a quebra dos sigilos. no julgamento do RE 389808 o STF entendeu que: “A LC 105/01 deve ter uma interpretação conforme a Constituição para permitir a requisição apenas com ordem judicial”.298. que o MP poderá requisitar diretamente dados bancários quando a investigação envolver dinheiro público (esta foi uma decisão excepcional).Critério Físico-astronômico: dia = período entre aurora e crepúsculo. estaduais. É o mesmo que o ocorre com o tipo de pessoa. Estas autoridades são reguladas pela LC 105/01 que permite a quebra do sigilo bancário diretamente. Ou seja. Outro órgão que não tem legitimidade é o Tribunal de Contas.Direito Constitucional – Prof. O Ministério Público. estudais – decisão do STF na ACO 730. iii. no julgamento do AI 560. fiscal. §4º. Restrições a) Gravações clandestinas  trata-se de uma gravação feita por um dos interlocutores sem que o outro saiba. §3º (somente aquelas federais – decisão do STF no AI 655. Esta captação pode ser feita por meio de microfone individual. b) Inviolabilidade do domicílio  o próprio artigo 5º traz as hipóteses de restrições legítimas. Quanto à expressão “durante o dia”. as CPI’s – artigo 58. b) Inviolabilidade de domicílio  STF. 3º. 72 . ou distrital).

b) Bem imóvel rural: artigo 184  a desapropriação-sanção da propriedade rural que não atende a sua função social visa atender o interesse social para fins de reforma agrária. II – IPTU progressivo. Restrições a) Artigo 5º. como o José Afonso da Silva. mas vale lembrar que este direito não é absoluto. Mas atenção. este direito poderá ser restringido.Não autoriza invasões de terra por movimentos sociais organizados ainda que a pretexto de promover a reforma agrária (ADI-MC 2213). Intervenções a) Artigo 5º. não obstante ser prévia e justa. XXII  prevê o direito à propriedade. alguns autores.949). existe uma discussão se seria direito público ou privado. No direito constitucional.Direito Constitucional – Prof. pois quem vai estabelecer os requisitos para o que seja atendida a função social da propriedade urbana será o Plano Diretor do Município (obrigatório para os municípios que possuem mais de 20. mas ainda precisa de uma legislação infraconstitucional para regulamentá-la (é uma norma de eficácia limitada). . XXIII  a propriedade deverá atender a sua função social. Artigo 5º. civil e administrativo. a pessoa poderá ter a sua propriedade desapropriada.Retirada arbitrária da propriedade sem observância do devido processo legal (MS 23. §4º. Esta desapropriação-sanção só poderá ocorrer em duas hipóteses: a) Bem imóvel urbano: artigo 182. não porque há um interesse social. Mesmo quando a propriedade não cumpre a sua função social não são autorizadas intervenções que não estejam baseadas em uma justificação constitucional. a indenização não será em dinheiro (mas sim em títulos). XXIII  a propriedade deverá atender a sua função social.000 habitantes – quando tem menos não há que se falar em função social da propriedade urbana). ii. o regime jurídico seria de direito público. b) Desapropriação e Requisição DESAPROPRIAÇÃO REQUISIÇÃO 73 . A Constituição faz menção à função social da propriedade urbana (artigo 182. A única diferença para a desapropriação comum é que. nestes casos (sanção). José Afonso da Silva ainda afirma que o que o CC disciplina são as relações civis decorrentes do direito de propriedade e não o direito de propriedade em si. §2º) e rural (artigo 186). pois a sede do direito de propriedade é a Constituição e toda a sua estrutura está prevista no texto constitucional. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 f) Direito de Propriedade i. Se a propriedade não cumprir a sua função social. A Constituição protege o direito de propriedade material e imaterial. tais como (STF): . ou seja. este é o entendimento mais correto. III  se não cumprir a função social. Âmbito de proteção O direito de propriedade tem aplicação no direito constitucional. mas sim por não dar o destino que deveria ser dado. No que tange à natureza do regime jurídico do direito de propriedade. as possíveis sanções são: I – parcelamento ou edificações compulsórios. A consequência jurídica do não cumprimento da função social é desapropriação-sanção. iii. Assim. Segundo o professor. a própria Constituição os determina. Quanto aos requisitos da propriedade rural. defendem que o direito de propriedade pertence ao direito público. III – desapropriação-sanção.

Depende de acordo ou decisão judicial Há indenização prévia. d) Usucapião Especial Constitucional  A Constituição prevê duas hipóteses: . A Constituição veda a usucapião de bens públicos: urbanos (artigo 183. qual seja: nos casos em que ficar constatado que há trabalho escravo naquela propriedade. CAI EM PROVA: artigo 184.Imóveis Rurais (artigo 191). médias e produtivas propriedades podem ser desapropriadas para fins sociais. Ou seja. Além disso. 9. Pode ser civil ou militar. O direito definitivo é revelado com sua interpretação. são exigidos outros requisitos específicos: . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Refere-se a bens. Quando se limita o âmbito de proteção do direito não é preciso fazer ponderação. Há uma aquisição da propriedade.se urbano: máximo de 250 m². ainda que o sujeito só planta drogas em parte da propriedade. MS 26192). .Direito Constitucional – Prof.Teoria externa. o direito fundamental e seus limites constituem um só objeto. justa e. São exigidos apenas 05 anos para que possa haver a usucapião. Só haverá indenização se houver dano e sempre. §5º (são isentos de impostos) e artigo 185 (as pequenas. a) Teoria Interna Os limites imanentes ou internos dos direitos fundamentais são fixados a priori.: Há uma PEC a ser aprovada pelo Senado que acrescenta mais uma hipótese.§3º) e rurais (artigo 191. . através da interpretação que tem um caráter meramente declaratório. paga em dinheiro (salvo o artigo 182. c) Confisco (artigo 243)  Traz duas hipóteses: .974: o STF entendeu que o confisco será de toda a gleba. parágrafo único). . em abstrato. Obs.Imóveis Urbanos (artigo 183).Teoria interna. §4º. É autoexecutória. Na teoria interna não admite ponderações. Para atender necessidades e interesses permanentes. III e artigo 184). nem sopesamento.Bens ou valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas. mas não para fins de reforma agrária – STF. a interpretação apenas revela o direito inicialmente protegido. 74 .6 Restrições aos direitos fundamentais Há duas estratégias para definir as restrições aos direitos fundamentais: .Glebas em que há o plantio de plantas psicotrópicas.não possuir outro imóvel (urbano ou rural) . posterior. Refere-se a bens ou serviços Para atender necessidades emergencial e transitória. .utilizar o imóvel como moradia sua ou de sua família. . Decisão no RE 543. em regra.se rural: máximo de 50 Hectares e tornar a propriedade produtiva. Há apenas a ocupação temporária da propriedade.

a teoria dos princípios de Robert Alexy apenas é compatível com a teoria externa. Através dessa interpretação restritiva não é necessário ponderação com outros direitos. por sua vez. .: Através de interpretação do art. é a mais importante delas. Ex. Exemplo: art. Os Deputados e Senadores são invioláveis. 10. Joaquim Barbosa A importância da compreensão dessas duas teorias para a classificação das normas constitucionais de José Afonso da Silva reside no fato de que esta só é compatível com a teoria interna. não há a possibilidade de uma lei infraconstitucional limitá-la. A delimitação do conteúdo definitivamente protegido será estabelecida por limites externos advindos de outros direitos também consagrados na CF/88. Exemplo: na ADI 3510 há dois votos que utilizam claramente essa estratégia. mas daquelas pessoas que já nasceram e são dotadas de personalidade. Os limites na teoria interna são imanentes ao próprio direito. Menor eficácia. Por outro lado. normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que têm aplicabilidade direta. A última característica. . 53. 10) CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO A SUA EFICÁCIA Existem na doutrina diversas classificações. Um deles é o voto do Min. CRFB): O direito à vida protegido pela Constituição não é qualquer vida humana. que consagra a imunidade parlamentar material.Normas constitucionais de eficácia limitada. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Ex. o voto de Gilmar Mentes tem uma ponderação entre os direitos da gestante e o direito à vida do feto e.1 Normas constitucionais de eficácia plena Segundo José Afonso da Silva. mas a classificação quanto à eficácia de José Afonso da Silva é a mais cobrada em concursos. XII. 5º. Essa característica significa que a hipótese abrangida pela norma não pode ser restringida por nenhuma lei infraconstitucional. Por fim. Também não há nenhum limite temporal ou outra condição que determine sua aplicabilidade. aplicando-se integralmente às hipóteses previstas por ela. 53. Art. imediata e integral. a comunicação de dados é que estaria protegida e não os dados em si. Eficácia é a aptidão (capacidade em potencial) da norma para produzir os efeitos que lhe são próprios. Ex. Nesta classificação. da CF/88. 75 . por isso. Na teoria externa o direito fundamental é uma coisa e a restrição é outra coisa diferente. civil e penalmente. não necessita de qualquer lei regulamentadora ou de qualquer ato intermediário para ser aplicável. José Afonso da Silva classifica as normas constitucionais em três tipos: . 5º. tem-se a adoção da teoria externa. São dois objetos distintos. ela se aplica imediatamente aos casos previstos por ela.2: ADI 3510 (art. Celso de Melo e o outro é o voto do Min. caput. referente à aplicabilidade integral. Maior eficácia. CRFB é restringido o âmbito de proteção do direito relativo a dados. Dizer que a norma é imediata.Direito Constitucional – Prof. o que vai variar é apenas o GRAU DE EFICÁCIA. Isso só será possível diante de um caso concreto e com a utilização do princípio da proporcionalidade (que na verdade é uma regra) e da ponderação.Normas constitucionais de eficácia plena.3: ADPF 54: A maioria dos ministros adotou a teoria interna e através da interpretação eles excluíram o feto anencéfalo do direito à vida. significa que a norma independe de condições. todas as normas constitucionais possuem eficácia. pois difere as normas de eficácia plena das demais. palavras e votos. b) Teoria externa A identificação do conteúdo inicialmente protegido (direito prima facie) deve ser feita da forma mais ampla possível. por quaisquer de suas opiniões. Dizer que a norma é tem aplicabilidade direta significa dizer que a norma não depende da intermediação de nenhuma vontade ou ato normativo. Só é possível saber o direito definitivamente protegido pela Constituição diante de um caso concreto.Normas constitucionais de eficácia contida. De modo.

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Nesta classificação a norma de eficácia plena não admite restrição, mas admite regulamentação. A distinção entre restrição e regulamentação, todavia, é muito tênue e esse é um dos pontos mais fracos dessa teoria.

10.2 Normas constitucionais de eficácia contida A norma constitucional de eficácia contida deve ser associada à norma de eficácia plena, não à norma de eficácia limitada. A escolha do termo “contida” é muito criticada pela doutrina, pois não reflete o real significado da norma. A norma de eficácia contida também é chamada de restringível ou redutível. A rigor, trata-se de normas cuja eficácia poderá ser reduzida (ou seja, não necessariamente é reduzida, mas apenas pode ser). Essas normas têm aplicabilidade direta, imediata e POSSIVELMENTE NÃO INTEGRAL. Só haverá restrição caso o legislador elabore a lei. O exemplo que é cobrado na quase totalidade das provas de concurso é o da norma do art. 5º, XIII, que trata da liberdade do exercício profissional. De acordo com a classificação de José Afonso da Silva, trata-se de norma de eficácia contida, que exige reserva legal qualificada. XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; 10.3 Normas constitucionais de eficácia limitada São normas constitucionais de aplicabilidade indireta e mediata. Enquanto não existir norma regulamentadora, as normas de eficácia limitada terão eficácia negativa (para invalidar ou bloquear legislações contrárias), mas não terão eficácia positiva (aptidão para serem aplicadas ao caso concreto). José Afonso da Silva subdivide-as em: - Normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo - Normas constitucionais de eficácia limitada de princípio programático. As normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo são aquelas que dependem de uma vontade intermediária para dar forma ou estrutura a determinadas instituições consagradas na Constituição (ex: art. 102, §1º, que trata da ADPF). § 1.º A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em § 1º pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93) Quando a ação foi criada na CF/88, não existia regulamentação, que surgiu apenas em 1999. Sendo assim, era impossível o ajuizamento de ADPF antes dessa data. Normas constitucionais de eficácia limitada de princípio programático são aquelas que estabelecem programas de ação (metas/diretrizes/objetivos) a serem implementadas pelos poderes públicos. Um exemplo clássico dessas normas é o art. 3º da CF/88: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. A CF/88 não diz que tipo de medidas serão adotadas para atingir esses quatro fins.

10.4 Normas constitucionais de eficácia absoluta (normas supereficazes) Classificação desenvolvida por Maria Helena Diniz. As normas supereficazes possuem a mesma aplicabilidade que as de eficácia plena. No entanto, segundo esta autora, enquanto as normas de eficácia plena só não podem ser restringidas por lei, as de eficácia absoluta não podem ser restringidas nem por lei, nem por emenda. Para Maria helena Diniz, as normas de eficácia absoluta são as cláusulas pétreas.

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10.5 Normas constitucionais de eficácia exaurida ou esvaída São aquelas normas constitucionais que após terem sido aplicadas exauriram a sua eficácia. Como exemplo, há algumas normas do ADCT, e. g., arts. 2º e 3º: Art. 2º. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País. (Vide emenda Constitucional nº 2, de 1992) § 1º - Será assegurada gratuidade na livre divulgação dessas formas e sistemas, através dos meios de comunicação de massa cessionários de serviço público. § 2º - O Tribunal Superior Eleitoral, promulgada a Constituição, expedirá as normas regulamentadoras deste artigo. Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. 11) DIREITOS SOCIAIS 11.1 Introdução Os direitos e garantias individuais estudados nas aulas anteriores, em sua grande maioria, são direitos de defesa do indivíduo em face do Estado, que exigem abstenção. Por sua vez, os direitos sociais, em sua grande maioria, são classificados como direitos prestacionais, ou seja, exigem do Estado prestações materiais ou jurídicas. Os direitos sociais, quando exigem prestações materiais por parte do Estado, representam um gasto relativamente maior do que os outros, de modo que a questão financeira envolvida adquire especial relevância, em vista do grande impacto que isso traz no orçamento estatal. Nesse contexto, pode-se dizer que cada decisão alocativa de recursos é também uma decisão desalocativa, ou seja, se o Poder Judiciário condena o Estado a pagar determinada despesa na área da saúde, será preciso desalocar recursos de outras áreas para cumprir essa determinação. É o que os autores norte americanos chama de “escolhas trágicas”, expressão muito utilizada pelo STF, a exemplo da STA 175-AGr. 11.2 Reserva do possível Essa expressão surgiu no Direito Alemão, na jurisprudência do Tribunal Federal Constitucional, em uma decisão proferida em 1972, relacionada a vagas em uma universidade. As limitações orçamentárias em determinadas circunstâncias fáticas acabam sendo um obstáculo à plena realização de determinados direitos. Um exemplo bastante elucidativo trata-se do valor do salário mínimo, que embora a CF/88 determine que o seu valor seja compatível com a cobertura de diversas despesas, é sabido que seu valor ainda não é suficiente para tanto. Isso se justifica pois, é preciso ter em mente o impacto orçamentário que o aumento poderia causar. A reserva do possível deve ser observada em três dimensões: (1) possibilidade fática e (2) possibilidade jurídica (3) razoabilidade da exigência e a proporcionalidade da prestação. a) Possibilidade fática

Consiste na disponibilidade dos recursos orçamentários necessários à satisfação do direito prestacional. Todavia, quando se fala em disponibilidade orçamentária para atender determinada demanda deve ser feita uma universalização da prestação. Em outras palavras, a prestação a ser implementada pelo Estado deve ser analisada sob a perspectiva de todos aqueles que se encontrem naquela situação e não apenas do ponto de vista individual. É o princípio da igualdade (ou da isonomia) que orienta essa necessidade de universalização da prestação, exigindo que os direitos fundamentais de terceiros também sejam levados em consideração. Trata-se de uma questão de justiça distributiva, não de justiça comutativa (não há relações meramente bilaterais, a questão envolvida nesses casos é mais complexa, é multilateral). Há autores que propõem a maior utilização de ações coletivas no lugar de ações individuais a fim de solucionar os problemas gerados pelas de demandas dessa natureza.

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A questão da implementação dos direitos sociais pela via judicial é extremamente complexa, principalmente tendo em vista que a parcela da população que tem acesso ao Poder Judiciário é muito pequena e os provimentos judiciais excessivos podem contribuir para o aumento das desigualdades sociais, privilegiando apenas uma parte da população. b) Possibilidade jurídica

Consiste na existência de autorização orçamentária para cobrir as despesas, assim como na análise das competências federativas. É importante frisar que, apesar de ser um dado importante a ser levado em consideração, a possibilidade jurídica não pode ser um obstáculo absoluto para a realização de um determinado direito. c) Razoabilidade da exigência e a proporcionalidade da prestação

O Min. Celso de Mello afirma que “a realização prática dos direitos prestacionais depende da razoabilidade da pretensão individual ou social exigida em face do Estado”. Esses aspectos foram tratados pelo Min. Gilmar Mendes na STA 178. A reserva do possível é matéria de defesa do Estado, não do indivíduo. Portanto, incumbe ao Estado o ônus de sua prova de que não há recursos orçamentários para custear a prestação do direito exigido pelo indivíduo. O Min. Celso de Mello diz que “não basta o Estado invocar genericamente a reserva do possível, é necessário demonstrar a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível”. 11.3 Mínimo existencial Surgiu na Alemanha, em uma decisão do Tribunal Federal Administrativo, em 1953, que passou a ser utilizada pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão. É preciso consignar que essa expressão, na Alemanha, tem uma relevância diferente da que tem no Brasil, tendo em vista que a Constituição alemã não consagra um rol expresso de direitos sociais como se observa em nosso ordenamento. Sendo assim, o Tribunal Federal Administrativo alemão extraiu a noção de mínimo existencial ao princípio da dignidade da pessoa humana, ao princípio da liberdade material e ao princípio do Estado social. No Direito Brasileiro, o mínimo existencial seria um subgrupo menor de direitos sociais, ligado de forma mais íntima à dignidade da pessoa humana. Ao contrário do que ocorre na Alemanha, a Constituição Brasileira é extremamente rica na matéria de direitos sociais, haja vista o extenso rol de direitos previstos. No Brasil, portanto, o principal problema enfrentado não é a consagração formal, mas sim a consagração material, a efetividade dos direitos sociais. O problema que surge em relação ao mínimo existencial não é a aceitação da existência desse subgrupo, mas sim a definição dos direitos que o compõem. A doutrina diverge sobremaneira quanto os critérios para defini-los. Apenas a título de exemplo, Ana Paula Barcelos entende que fazem parte do mínimo existencial: direito à saúde, educação básica, assistência aos desamparados em caso de necessidade (por exemplo, o benefício da LOAS – Lei Orgânica de Assistência Social) e o acesso à justiça (esse último sendo um direito instrumental para pleitear os demais).  Relação entre mínimo existencial e reserva do possível

São três os principais posicionamentos da doutrina na definição da relação entre mínimo existencial e reserva do possível. O primeiro posicionamento, adotado por Daniel Sarmento, entende que os direitos que compõe o mínimo existencial devem ter um peso maior que aquele conferido aos demais, ou seja, o ônus argumentativo do Estado para não implementar aquela prestação será ainda maior. É possível dizer que o mínimo existencial é um princípio e, portanto, se submete à ponderação. O segundo posicionamento, adotado por Ingo Sarlet, é no sentido de que o mínimo existencial não se sujeita à reserva do possível. Segundo ele, o mínimo existencial é uma regra e, portanto, não se submete à ponderação. O entendimento de Ingo Sarlet é semelhante àquele adotado pelo Min. Celso de Mello no RE 482.611, que entende que pela impossibilidade de invocação do poder público da cláusula da reserva do possível sempre que puder resultar de sua aplicação comprometimento do núcleo básico que qualifica o mínimo existencial.  Proibição de retrocesso social

Também chamado de efeito cliquet (expressão utilizada no alpinismo, no sentido de que o alpinista não pode retroceder na escalada) ou de proibição de contrarrevolução social ou proibição da evolução reacionária. Não há na Constituição Brasileira essa proibição da vedação do retrocesso, que é deduzida da segurança jurídica, da dignidade da pessoa humana, do princípio da máxima efetividade (art. 5º, § 1º) e do princípio do Estado democrático e social de Direito.

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sozinha.Critério sanguíneo + Critério residencial + Opção pela nacionalidade Até 2007. acrescentando outra hipótese. Nesse sentido. há dois posicionamentos. é considerado brasileiro nato o filho de brasileiros cujo pai ou a mãe estiver a serviço do Brasil no exterior). trata-se de uma regra que não se sujeita à ponderação. 79 . Exige-se. de acordo com a classificação de José Afonso da Silva como diretos constitucionais de eficácia limitada. não é capaz de atribuir a nacionalidade brasileira à pessoa nascida de pais brasileiros. geralmente de uma lei. são dois os critérios usados para se atribuir a nacionalidade brasileira 21 originária: (i) jus soli (critério territorial: é brasileiro nato aqueles que nascem no território brasileiro ) e (ii) jus sanguinis (critério sanguíneo: leva em consideração a ascendência do sujeito). (ii) critério residencial associado à opção pela nacionalidade brasileira (ou seja.1 Espécies Na CF/88. a proibição ao retrocesso atua no sentido de impedir a adoção de medidas arbitrárias ou manifestamente desarrazoadas que reduzam a concretização dos direitos sociais sem qualquer substituição por outras.Critério territorial Nacionalidade originária antes da EC 54/2007 2 . a) Nacionalidade primária ou originária A primeira espécie de direito de nacionalidade é aquela que o sujeito adquire com o seu nascimento. atribuído a José Carlos Vieira de Andrade. 12) DIREITOS DE NACIONALIDADE 12. Na CF/88. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Para que possam ser usufruídos no caso concreto. a CF/88 só consagrava essas três situações como possibilidades de adquirir a nacionalidade brasileira originária. o que acabou por resultar na ocorrência do conhecido “caso dos brasileirinhos apátridas”.Critério sanguíneo + Critério funcional 3 . Confere ao sujeito a caracterização de brasileiros natos. portanto. além da ascendência do indivíduo. O segundo posicionamento. de modo que se o país de seu nascimento e residência aplicasse apenas o critério do jus sanguinis. (i) a aplicação do critério funcional (ou seja. Em relação ao critério sanguíneo. veio a EC 54. A vedação do retrocesso social se refere às medidas concretizadoras dos diretos sociais: o que a sociedade conquistou e está devidamente consolidado não pode retroceder. Seriam. os direitos sociais necessitam de uma intermediação. Em 2007. 1 . sendo possível sopesá-la (seria um princípio. Segundo o autor português. o direito de nacionalidade é dividido em duas espécies. não eram nacionais de nenhum país. a CF/88 determina que essa regra. de acordo com a teoria de Alexy). Mas essa proibição refere-se aos aspectos em relação aos quais existe um consenso profundo na sociedade. de aquisição da nacionalidade. Havia vários casos de filhos de brasileiros nascidos no exterior que eram apátridas porque não residiam no Brasil e tampouco seus pais estavam em terras estrangeiras a serviço do país. Quanto à possibilidade ou não de ponderação do proibição do retrocesso. Sendo assim. mais simples. seria possível analisar essa vedação em cada caso concreto. Acrescentou-se a possibilidade de ser brasileiro nato a criança nascida de pais brasileiros que for registrada perante a autoridade competente. é considerado brasileiro nato o filho de brasileiros que vier morar no Brasil e optar pela nacionalidade brasileira). 21 Há apenas uma exceção que será vista a seguir.Direito Constitucional – Prof. Esse doutrinador entende que a proibição ao retrocesso que consiste a um impedimento dirigido aos poderes públicos de reduzir o grau de concretização alcançado por um direito social. O primeiro trata-se do entendimento do juiz italiano Zagrebelsky.

Como se trata de opção personalíssima. pode-se citar Alexandre de Morais. A adoção é um critério que a constituição consagra como critério de atribuição de nacionalidade brasileira? A doutrina diverge sobre o tema.Critério sanguíneo + registro Vejamos os dispositivos da CF/88: Art. terão os mesmos direitos e qualificações. de 2007). 80 . Nacionalidade originária e adoção Uma questão que sempre surge quando se trata da nacionalidade é a adoção.Critério sanguíneo + Critério funcional 3 . a não ser que a pessoa expressamente manifestem sua contrariedade em adquirir outra nacionalidade. pois. Naturalização tácita Também conhecida como grande naturalização.Critério sanguíneo + Critério residencial + Opção pela nacionalidade 4 . c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira. desde que estes não estejam a serviço de seu país. De acordo com essa parcela da doutrina. Já na CF/88 não há previsão de naturalização tácita. b) os nascidos no estrangeiro. Trata-se da contraposição da alínea “a”. desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil. outros autores entendem de forma diversa. Nessa hipótese. 12 é taxativo. ainda que de pais estrangeiros.Os filhos. § 6º.natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 54. depois de atingida a maioridade. nossas duas primeiras constituições adotaram esse tipo de naturalização (que perdurou de 1824 a 1934). ou por adoção. Há quem entenda. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 1 . da CF/88 (“§ 6º . desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem. havidos ou não da relação do casamento. não é necessário que os dois pais sejam brasileiros. Dentre os que se posicionam dessa maneira. b) Nacionalidade secundária ou adquirida Trata-se dos casos em que o indivíduo adquire a nacionalidade por ato de vontade. que no caso de adoção deve ser reconhecida a nacionalidade brasileira originária. pela nacionalidade brasileira. i. que o critério territorial comporta uma exceção: nos casos de pais a serviço de país estrangeiro. o rol de hipóteses do art. é necessário que ambos os pais estejam a serviço de seu próprio país ou que um deles esteja apenas acompanhando o cônjuge. Percebe-se. a pessoa não poderá fazer essa opção da nacionalidade. Parte da doutrina entende que a adoção não pode ser utilizada como critério de atribuição de nacionalidade brasileira originária (é o posicionamento de Valério Mazzuoli). são os chamados brasileiros naturalizados. proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”). 227. o filho não é considerado brasileiro nato. i. a partir do disposto no art. É uma forma de adquirir a nacionalidade que é bastante comum nos países em formação.Critério territorial Nacionalidade originária depois da EC 54/2007 2 . No entanto. em qualquer tempo. No Brasil. 12. de pai brasileiro ou mãe brasileira.Direito Constitucional – Prof. Existem duas formas de naturalização: tácita ou expressa. São brasileiros: I . ocorre pelo simples fato de a pessoa estar residindo em um país estrangeiro. Para que não seja reconhecida a nacionalidade brasileira originária.

112 e 115. mas tem os direitos de um brasileiro. portanto. etc. § 2º. há um direito subjetivo à aquisição da nacionalidade quando os requisitos são cumpridos. Segundo o entendimento do STF. salvo os casos previstos nesta Constituição. arts. em razão da expressão utilizada no dispositivo (“desde que requeiram”). Gamão. a opção pela nacionalidade brasileira. no art.3 Diferenças de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados Pode a lei estabelecer diferenças de tratamento ente brasileiros natos e naturalizados? Ou essa possibilidade é restrita à Constituição? Em primeiro lugar. desde que requeiram a nacionalidade brasileira. Trata-se. 12.  Naturalização expressa extraordinária: a CF/88 estabelece três requisitos. “b”: “os estrangeiros de qualquer nacionalidade. de um ato discricionário do Governo brasileiro. II. por se tratar de um ato de soberania estatal. Para que isso ocorra. (2) no caso das pessoas originárias de países de língua portuguesa (Açores. O outro critério refere-se à segurança nacional. 12. com exceção dos casos já previstos na CF/88. Veja-se o que a CF/88 diz a respeito desses cargos: 81 .A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados.). inexistência de condenação penal.2 Quase-nacionalidade É a hipótese em que a pessoa não tem a nacionalidade brasileira. No caso da naturalização expressa ordinária. quais sejam. não há direito público subjetivo à aquisição da nacionalidade. aquilo que vale para o brasileiro nato não vale para os portugueses na forma do art. adquiram a nacionalidade brasileira. Esta hipótese é permitida apenas para portugueses. de 1994)”.Direito Constitucional – Prof. 12.815/80. hipótese essa em que se exige apenas um ano de residência e idoneidade moral. § 1º: “ Aos portugueses com residência permanente no País. 12. é importante frisar que a Constituição veda expressamente. é aquela adquirida pelo sujeito depois de pedido expresso. serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro. 15 anos de residência (e. A previsão dessa quase-nacionalidade está no art. Está prevista no art. Portanto. se houver reciprocidade em favor de brasileiros. não se trata de mero ato discricionariedade do Estado. na forma da lei. Está prevista no art. exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral”. § 3º): A CF/ adotou dois critérios para atribuir determinados cargos apenas a brasileiros natos. por isso. § 2º . 12. § 2º) ou. salvo nos casos previstos nesta Constituição. A CF/88 prevê quatro tipos de distinção de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados:  Para determinados cargos (art. 12. residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal. também é chamada de naturalização quinzenária). Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 ii. é necessário que haja reciprocidade por parte de Portugal. Um dos critérios refere-se à linha sucessória da Presidência da República (qualquer pessoa cujo cargo esteja na linha sucessória do presidente da república deve ser brasileiro nato). § 1º. 12. ou seja. “a”: “os que. a ressalva feita no texto constitucional nos leva a entender que esses portugueses têm os mesmos direitos que os brasileiros naturalizados. 12. A CF/88 prevê a naturalização em duas formas:  Naturalização expressa ordinária: pode ser adquirida de duas maneiras: (1) na forma da lei (Lei 6. Guiné-Bissau. No entanto. II.(Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3. Naturalização expressa Como o nome já diz.” A CF/88 não diz se os direitos conferidos aos portugueses que possuem essa quase-nacionalidade são os mesmos dos brasileiros natos ou se serão aqueles dos brasileiros naturalizados. que a lei estabeleça diferenças de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados.

de Presidente e Vice-Presidente da República. podendo a pessoa readquiri-la. o brasileiro naturalizado poderá ser naturalizado mesmo na hipótese ter sido praticada depois da naturalização. 89. Nessa hipótese.A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos. na forma da lei”. de 2002)  Extradição (art. b) de imposição de naturalização. § 4º . Está prevista art. a perda não é definitiva. a perda é definitiva. uma vez cancelada. todos com mandato de três anos. perde a nacionalidade brasileira. VII): Art.adquirir outra nacionalidade. a maioria da doutrina entende que quando um brasileiro nato perde a sua nacionalidade ele só pode readquiri-la através da naturalização. como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis. 12. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Estão na linha sucessória do Presidente § 3º ..4 Hipóteses de perda da nacionalidade A CF/88 consagra duas hipóteses em que o brasileiro poderá perder sua nacionalidade:  Ação de cancelamento da naturalização: obviamente aplicável apenas aos brasileiros naturalizados. salvo o naturalizado. 222) Art. de 1999) Cargos importantes para a segurança nacional Pergunta-se: Presidente do CNJ pode ser um brasileiro naturalizado? Não. V . adquirindo a nacionalidade de outro país.de Ministro do Supremo Tribunal Federal. praticado antes da naturalização.  Seis assentos no Conselho da República (órgão consultivo do presidente da República para assuntos graves – art. vedada a recondução.  Propriedade de empresa jornalística (art.de Ministro de Estado da Defesa(Incluído pela Emenda Constitucional nº 23. III .Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I . por sentença judicial. Em que pese o entendimento adotado por José Afonso da Silva. de 1994) a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira.tiver cancelada sua naturalização. No caso do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. 89.de Presidente do Senado Federal. 12. da CF/88 e prevê duas exceções: § 4º . II .)II .. ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. 5º. O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República..São privativos de brasileiro nato os cargos: I . (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3.de Presidente da Câmara dos Deputados. salvo no casos: (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3. 222 . dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados. de 1994).) VII .Direito Constitucional – Prof. VII .de oficial das Forças Armadas. Nessa hipótese. LI) “Nenhum brasileiro será extraditado. ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36. “b”. que deve ser necessariamente brasileiro nato (art. (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3. 82 . quando esses praticam atividades praticadas nocivas aos interesses nacionais (ação cuja competência de julgamento é do juiz federal).. Isso porque o Presidente do CNJ é o Presidente do STF. ao brasileiro residente em estado estrangeiro. em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. § 4º.da carreira diplomática. sendo dois nomeados pelo Presidente da República. pela norma estrangeira. 103.Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: (. e dele participam: (.  Naturalização voluntária: casos em que o brasileiro. em caso de crime comum. VI .seis cidadãos brasileiros natos. de 1994)  hipótese válida UNICAMENTE para o brasileiro naturalizada. com mais de trinta e cinco anos de idade. § 1º). IV .

pois haviam sido aprovados no vestibular. afinal. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República. O escrutínio secreto ocorre justamente para que o voto ocorra de maneira livre. farmacêuticos e veterinários que estejam prestando serviço militar obrigatório (lei 5. Conscritos: o conceito de conscrito se estende aos médicos. sendo votado. do mesmo voto que é possível que haja maiores de 70 anos alistados e que não votam. Além dessas características. o voto e o alistamento são facultativos para os que têm entre 16 e 18 anos. 81. art.Direito Constitucional – Prof. b) os maiores de setenta anos. na forma da lei. 14. São eles: a) b) Estrangeiros: mas há uma única exceção. é bom lembrar que é possível que um analfabeto seja alistado e não votam.facultativos para: a) os analfabetos. a periodicidade do voto é consequência lógica da periodicidade das eleições). dentistas. o voto é obrigatório para alguns e facultativo para outros. o voto é personalíssimo. referendo ou de iniciativa popular. b) Alistabilidade Trata-se de capacidade eleitoral ativa. nesses casos em que o alistamento e o voto são facultativos. costuma ser dividido pela doutrina em (1) sufrágio capacitário (leva em consideração alguma capacidade do indivíduo. c) Elegibilidade 83 .” A segunda característica do voto é que ele é igual para todos. Além disso. maiores de 70 anos e para os analfabetos (art. No entanto. Por sua vez. Existem três espécies de direitos políticos positivos previstos na CF/88: a) Direito de sufrágio É a essência do direito político. Por fim.O alistamento eleitoral e o voto são: I . Atenção. apesar de elencar algumas condições exigidas para o exercício do sufrágio. é o direito de votar. independentemente de capacidade intelectual ou condição econômica. Existem algumas pessoas que são consideradas inalistáveis. sem interferências. § º): § 1º . geralmente intelectual). que é o caso dos portugueses portadores da quase-nacionalidade. ou seja. não abrange apenas os jovens de 17 e 18 anos que estão cumprindo o serviço militar obrigatório. Esse último. A primeira característica do voto é o fato de ele ser direto (lembrando-se que se trata de cláusula pétrea)..Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial. Existem duas espécies de sufrágio: o universal e o restrito. A terceira característica do voto é que ele é periódico (também é cláusula pétrea. II . Não é possível o voto mediante procuração. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 13) DIREITOS POLÍTICOS Os direitos políticos costumam ser divididos em positivos e negativos. 81 traz a hipótese de eleição do Presidente e do VicePresidente mediante voto indireto: “Art. por sua vez. (2) sufrágio censitário (leva em consideração alguma situação econômica – era o caso da Constituição de 1824). 4º) porque deixaram de prestá-lo à época correta.obrigatórios para os maiores de dezoito anos. existe uma exceção prevista na CF/88 sobre o voto direto: o art. a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga. participando de plebiscito. 1º .1 Direitos políticos positivos São aqueles que conferem ao indivíduo a participação na vida política do Estado: votando. O voto e o alistamento eleitoral são obrigatórios para os eleitores que tenham entre 18 e 70 anos. pelo Congresso Nacional. 13. o voto é livre. (3) Sufrágio restrito em razão do sexo (no Brasil as mulheres só passaram a votar a partir da reforma eleitoral de 1934).292/67. far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga. c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. A CF/88 adota um sufrágio universal.

Vejamos o art. A diferença entre sucessão e substituição é que a primeira é definitiva e a segunda é temporária. VI . a plena cidadania (é a idade mínima exigida para concorrer a qualquer cargo eletivo) é adquirida com 35 anos.o alistamento eleitoral.a idade mínima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador.Para concorrerem a outros cargos. não existe.O militar alistável é elegível.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 16. Já as inelegibilidades relativas podem ocorrer:  Em relação a alguns cargos: o Eletivos: refere-se SEMPRE a cargos do Poder Executivo.2 Direitos políticos negativos São aqueles que impedem ou restringem a participação do indivíduo na vida política do Estado. 14 § 6º .o pleno exercício dos direitos políticos. os Prefeitos e quem os houver sucedido. deverá afastar-se da atividade. em seu art. 14 .a nacionalidade brasileira. VicePrefeito e juiz de paz. IV .§ 5º O Presidente da República. Deputado Estadual ou Distrital.  Para concorrer a outro cargo. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 É a capacidade eleitoral passiva. 11. é o direito de ser votado. a restrição que existe é aquele referente à reeleição. ou seja.o domicílio eleitoral na circunscrição. em que há reciprocidade II .488/SP. Esta previsão está contida na Lei 9. ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente. d) dezoito anos para Vereador.  salvo o caso dos portugueses. são o oposto do já visto anteriormente. III . Muita atenção com relação a isso. 13. já que é uma exceção (é a única condição de elegibilidade exigida na data da posse. c) vinte e um anos para Deputado Federal. os Governadores de Estado e do Distrito Federal. a) Inelegibilidades Existem duas espécies de inelegibilidades: absolutas e relativas. ver o RE 366. Art. V .São condições de elegibilidade. § 2º. 84 . § 8º: § 8º . Essa idade mínima é exigida no momento da posse. Sobre o tema. b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal. o Presidente da República.14.504/97. Prefeito. Em outras palavras. ou seja. atendidas as seguintes condições: I . a restrição é de que o indivíduo se desvincule do cargo que ocupa no mínimo 06 meses antes da eleição (Caso Aécio e Anastasia).se contar menos de dez anos de serviço. os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. As inelegibilidades absolutas só podem ser estabelecidas pela Constituição e não admitem desincompatibilização (a pessoa não pode fazer nada para corrigir a inexigibilidade). 14 da CF/88: § 3º . na forma da lei: I .São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos. 14 .a filiação partidária. Art.Direito Constitucional – Prof. de 1997). em relação a cargos do Poder Legislativo não sofrem as restrições que aqui vamos estudar. Art. no qual o STF entendeu que a simples substituição não deve ser computada para fins de reeleição.§ 4º . o Não eletivos: O primeiro cargo não eletivo refere-se aos militares. A CF/88 determina que são absolutamente inelegíveis:   Os inalistáveis (estrangeiros e conscritos) Os analfabetos. No Brasil. conforme dispõe o art. todas as demais condições e hipóteses de inelegibilidade são examinadas no momento do registro da candidatura. São duas restrições:  Para concorrer ao mesmo cargo.

será agregado pela autoridade superior e.) II .§ 7º . se este se afastar até 06 meses antes das eleições. se desincompatibilizando 06 meses antes.Direito Constitucional – Prof.  hipótese de perda II . as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público. de Governador de Estado ou Território. trata-se da inelegibilidade dos que ocupam cargos de juízes (art.Leis complementares da União e dos Estados. até o segundo grau ou por adoção. Em 2002. Em 1998. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45. 15 da CF/88: Art. o STF definiu que a Lei da ficha limpa não viola o princípio da irretroatividade e nem o princípio da presunção da inocência. Foi o que ocorreu com Rosinha Garotinho. Hipóteses de perda e suspensão dos direitos políticos Estão previstos no art. cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais. tendo como vice Benedita da Silva. Sobre as questões. Anthony Garotinho foi eleito governador do Estado do RJ. conforme dispõe o art. Como ele tinha possibilidade de reeleição. há duas decisões importantes do Supremo: RE 633.São inelegíveis.703: O STF entendeu que a aplicação da Lei da Ficha limpa às eleições de 2010 seria violadora ao princípio da anterioridade eleitoral (já que a lei da ficha limpa foi publicada no mesmo ano das eleições). que acabou ganhando as eleições. passará automaticamente. no território de jurisdição do titular. Um exemplo disso é o que ocorreu com o Antony Garotinho e a sua esposa. estabelecerão a organização. de 2004) Em razão do parentesco ou inelegibilidade reflexa (não confundir com a súmula do nepotismo) Também está relacionada a um grau de parentesco com ocupantes do Poder Executivo. ele poderia ter se candidatado à reeleição. o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins. relativamente a seus membros: (. Rosinha Garotinho. Outro caso. do Presidente da República.cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado. ou até mesmo à reeleição permitida para o titular. 14 . para a inatividade. § 5º. no ato da diplomação. salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição. de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito. Essa Lei foi alterada recentemente pela LC 135/2010 (lei da ficha limpa). que foi declarada constitucional pelo STF...  hipótese de suspensão 85 .§ 5º . ADC 2930 e ADI 4578: Em relação ao mérito da Lei da ficha limpa. Pode ser: o o Para cônjuge (a palavra cônjuge deve ser interpretada em seu sentido amplo: abrange os companheiros. É vedada a cassação de direitos políticos.. Anthony Garotinho se candidatou a Presidente da República. Parentes consanguíneos ou afins até o 2º grau (ou por adoção – o que abrange também os filhos de criação).dedicar-se à atividade político-partidária. Além disso.incapacidade civil absoluta. o cônjuge ou os parentes poderiam concorrer à eleição de governador em 2002. observadas. 128. cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I . mas ele não quis. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 II .se contar mais de dez anos de serviço.as seguintes vedações: e) exercer atividade político-partidária. 128 . parágrafo único. casamento apenas religioso). Como era seu primeiro mandato como Governador. se eleito. III): Parágrafo único.) III . 95. a união estável. também possuem inelegibilidade relativa os membros do MP. 15. No entanto.  Art. esse mandato de Rosinha é contado como se fosse o segundo de Rosinha. Sobre essa lei.  Lei complementar 64/90: Essa lei pode trazer outras inelegibilidades. impossibilitando que Anthony Garotinho ou qualquer de seus parentes disputassem o cargo na eleição de 2006. Aos juízes é vedado: (. o cônjuge ou os parentes poderão concorrer a outros cargos. a união homoafetiva estável. Havendo a possibilidade de reeleição para o titular. do Distrito Federal. “e”: Art. discutiu-se se ela violava o princípio da presunção da inocência e também colocou-se em questão se as condenações anteriores da lei seriam capazes de configurar as inelegibilidades nela descritas.

Dantas analisa a relação entre o “direito legislado”. A perda difere da suspensão por se tratar a primeira de instituto definitivo. 1.improbidade administrativa. pelo qual a “letra fria” do texto é mantida.reforma constitucional. Ainda.1 Introdução O poder constituinte pode ser conceituado como o poder de elaborar (e neste caso será originário) ou atualizar uma Constituição. entendemos que vários fenômenos poderão ser verificados.  a maioria da doutrina entende se tratar de hipótese de perda V . são aqueles catalogados no art. se desejarem. o parágrafo único do art. interrupção de continuidade. pertence ao povo. adotar o posicionamento de que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo.. 86 . 37. em particular. .recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa.  hipótese de suspensão Vedar a cassação significa proibir que a pessoa seja alijada de seus direitos políticos arbitrariamente. assim. Assim. nos exatos termos da realidade social evolutiva. mediante supressão.. da mutação constitucional. diante da não correspondência entre o texto posto e a realidade social. qual seja. quando desenvolveu o tema em sua dissertação de mestrado defendida em 1976. o abade de Chartres.2 Hiato constitucional (revolução — mutação — reforma — hiato autoritário) A expressão “hiato constitucional” se deve a Ivo Dantas. como já o fizemos anteriormente.condenação criminal transitada em julgado. Distingue-se. De acordo com o que define. 14. poderá surgir espaço para o denominado “momento constituinte” democrático e. Apesar disso. E quem compõe o povo? Os integrantes do povo. lembramos que seu grande teórico. nos termos do art. que o hiato constitucional caracteriza verdadeira lacuna. apontava como titular a nação. qual seja.º da CF/88 estabelece que todo poder emana do povo.. A titularidade do poder constituinte. a “Constituição política” e a “sociedade” ou “realidade social”. (Obs. está reservado a ente diverso do povo. como aponta a doutrina moderna. também chamado pelo autor de revolução. Revolução. O exercício do poder constituinte. por fim. destacando-se: . modificação ou acréscimo de normas constitucionais (sendo nesta última situação derivado do originário. verifica-se quando há um choque (ou “divórcio”) entre o conteúdo da Constituição política (uma das formas do direito legislado) e a realidade social ou sociedade. nos termos do art. dará margem a Hiato Constitucional ou.1.. intervalo. como uma quebra do processo político e histórico normal da organização política”.) "Nesse sentido. . diante da lacuna poderá também ser verificada a necessidade de mudança no sentido interpretativo da norma posta.: para as provas.”.mutação constitucional. o que. vale dizer. mas se atribui um novo sentido interpretativo. como determinaremos ao tratar das formas de expressão do poder constituinte originário. a “revolução” deve ser encarada “. enquanto durarem seus efeitos. . a elaboração de novo documento que encontre legitimidade social. por meio do panfleto denominado “¿Que é o terceiro Estado?” (“Qu’est-ce que le tiers État?”). Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 III . A partir da quebra do processo constitucional. seguindo a tendência moderna. sabendo do conceito clássico exposto por Sieyès. O hiato constitucional. Partindo dessa ideia. diante da manifestação do poder constituinte originário. § 4º. 12 da CF/88.. titularidade de exercício do poder.hiato autoritário.  hipótese de suspensão IV . Emmanuel Joseph Sieyès.. 5º. a constante tentativa de adaptar o texto político às novas realidades-valores sociais. VIII. quando inexistente.convocação da Assembleia Nacional Constituinte e elaboração de nova Constituição. 14) PODER CONSTITUINTE 14. a dinâmica constitucional (Garcia Pelayo) pode ser caracterizada como “. já desenvolvido no item 3. o instituto. para Temer.Direito Constitucional – Prof.

A doutrina majoritária entende que no caso do DF há um poder constituinte decorrente. mas que é possível encontrar na doutrina. o abade de Chartres. por exemplo. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Em outro sentido. o poder constituinte originário se encontra fora o ordenamento jurídico. fazendo com que haja a manifestação do poder constituinte derivado reformador. São elas: a) Características do Poder Constituinte Originário . Não se pode esquecer que o titular desse poder é o povo ou a nação. já que não existe diferença na natureza jurídica da Constituição estadual e da Lei Orgânica do DF. uma vez que a Lei orgânica Municipal tem como fundamento de validade a Constituição Estadual. no caso dos municípios não haveria que se falar em poder constituinte decorrente. Esse poder constituinte originário tem algumas características essenciais que o diferencia dos demais. 87 . segundo o entendimento majoritário. 14.3 Poder constituinte originário É o responsável pela elaboração de uma nova constituição.4 Poder Constituinte decorrente É aquele atribuído aos estados membros de uma federação para a elaboração de constituições próprias.Inicial: não há nenhum outro poder antes ou acima dele. diversamente dos Estados. é a proibição de retrocesso (aqui visto em uma perspectiva diferente da vedação de retrocesso social). Já que ele está fora do direito positivo. .São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. (2) direito natural e (3) normas de direito internacional.Inalienável: ele nunca poderá ser retirado de seu verdadeiro titular (ainda que muitas vezes o seu exercício seja usurpado. essa característica tem sido relativizada por alguns autores como. O DF e os Municípios. seria um poder decorrente de outro poder decorrente. o poder originário tem natureza de poder político ou de fato. Art. 11 dos ADCT (dos quais se extrai o princípio da simetria). Emmanuel Joseph Sieyès. Nesse sentido. pois é ele quem cria/constitui o ordenamento jurídico. Como o ordenamento jurídico inicia-se unicamente a partir da Constituição. o que não poderia ser admitido. Um outro limite que Jorge Miranda não cita. 25.Incondicionado: Não está submetido a nenhuma norma formal ou material. Jorge Miranda. Esse poder é chamado de constituinte originário. apontava outras três: . Um exemplo dessa proibição. . seu grande teórico. que impede que os direitos fundamentais conquistados por uma sociedade sofram um retrocesso quando da criação de uma nova constituição. 14. de modo que a escolha do poder constituinte originário poderá ser legítima ou não de acordo com a correspondência entre o conteúdo escolhido e os valores da comunidade (legitimidade objetiva) e em razão dos responsáveis pela elaboração da Constituição (legitimidade subjetiva). CF/88 e art.Permanente: é um poder que não se esgota no seu exercício. o que o torna ilegítimo). por exemplo.Incondicionado juridicamente pelo direito positivo. de natureza próxima ou idêntica da Constituição.Autônomo: cabe apenas a ele escolher a ideia de direito que irá prevalecer em um determinado Estado. A par dessas três características. observados os princípios desta Constituição. o vácuo de correspondência poderá sinalizar a necessidade de manifestação (formal) do poder de reforma. Por sua vez. . a) Previsão constitucional: Art. por meio das emendas constitucionais. § 1º . . dentre as quais é possível elencar três tipos: (1) valores éticos da comunidade. Existem várias espécies de poder constituinte. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem. seria a impossibilidade de se determinar a pena de morte em razão da existência desse direito fundamental já consolidado nessa ordem constitucional. Esse autor português aponta algumas limitações materiais que poderiam ser impostas ao poder constituinte originário. 25.Direito Constitucional – Prof. Atualmente. possuem Lei Orgânica.

Normas de observância obrigatória implícitas ii.. e a posse ocorrerá em primeiro de janeiro do ano subsequente.Cabe aos Estados explorar diretamente. art. constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes. Não há critérios objetivos estabelecidos para a sua determinação. São elas: . realizar-se-á no primeiro domingo de outubro. portanto.PROCESSO DE REFORMA DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART.EXIGÊNCIA QUE VIRTUALMENTE ESTERILIZA O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO REFORMADORA PELO PODER LEGISLATIVO LOCAL . à organização. 28. por isso a dificuldade de se saber quais são. imunidades. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos. de 1995) § 3º . vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. Estão consolidadas na jurisprudência do STF. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 § 2º .O SIGNIFICADO DA CONSTITUIÇÃO E OS ASPECTOS DE MULTIFUNCIONALIDADE QUE LHE SÃO INERENTES . para integrar a organização. O modelo estabelecido pela CF/88 deve ser. no prazo de seis meses. mediante lei complementar. no âmbito estadual. Parágrafo único.. para mandato de quatro anos. quanto ao mais. impedimentos e incorporação às Forças Armadas. o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.sêlhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral.A QUESTÃO DA AUTONOMIA DOS ESTADOS-MEMBROS (CF. Parágrafo único. Normas de observância obrigatória expressas Exemplos: art. do ano anterior ao do término do mandato de seus antecessores. 25) SUBORDINAÇÃO JURÍDICA DO PODER CONSTITUINTE DECORRENTE ÀS LIMITAÇÕES QUE O ÓRGÃO INVESTIDO DE FUNÇÕES CONSTITUINTES PRIMÁRIAS OU ORIGINÁRIAS ESTABELECEU NO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: "É NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE SE LOCALIZA A FONTE JURÍDICA DO PODER CONSTITUINTE DO ESTADO-MEMBRO" (RAUL MACHADO HORTA) . da CF/88 e art. Art. ART. ou mediante concessão. em primeiro turno. 28.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 5. aglomerações urbanas e microrregiões. 61. 27. CONDICIONAR A REFORMA DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL À APROVAÇÃO DA RESPECTIVA PROPOSTA POR 4/5 (QUATRO QUINTOS) DA TOTALIDADE DOS MEMBROS INTEGRANTES DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA . no prazo de um ano. § 1º. 77. na forma da lei. 75. observado pelas Constituições Estaduais. Essas normas podem ser divididas em duas espécies: i. o STF costuma se referir às normas de observância obrigatória. votar a Lei Orgânica respectiva. elaborará a Constituição do Estado. caberá à Câmara Municipal.Princípios básicos do processo legislativo (exemplo: art. bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. ADI 486: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE . (.Os Estados poderão. EM DIVERGÊNCIA COM O MODELO INSCRITO NA LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA. com poderes constituintes. Art. obedecidos os princípios desta.PADRÕES NORMATIVOS QUE SE IMPÕEM À OBSERVÂNCIA DOS ESTADOS-MEMBROS EM TEMA DE REFORMA DE SUA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO . se houver.Normas que estabelecem competências para os poderes (exemplo: ADI 1981): . que serão integrados por sete Conselheiros. perda de mandato. instituir regiões metropolitanas. §§ 1º A 5º) IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O ESTADO-MEMBRO. inviolabilidade. contado da promulgação da Constituição Federal.AÇÃO DIRETA PROCEDENTE. composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal. Cada Assembleia Legislativa. em segundo turno. Promulgada a Constituição do Estado. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se. e no último domingo de outubro. 88 . Dentro desse princípio da simetria.) § 1º . e pelo Prefeito. em dois turnos de discussão e votação.Direito Constitucional – Prof. 11. respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual. observado. no que couber. aplicando. § 1º  matérias cujo projeto de lei é de iniciativa privada do Presidente da República na esfera federal só podem ser propostos pelo Governador. os serviços locais de gás canalizado. 60. 27. Art. remuneração. o disposto no art.INCONSTITUCIONALIDADE CARACTERIZADA . 75: Art. licença. A eleição do Governador e do Vice-Governador de Estado. no âmbito municipal).Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais.

pela maioria relativa de seus membros. contados da promulgação da Constituição. Todavia. III .A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal. II . art. § 5º. 151-162 LEXSTF v. 2007.Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I .os direitos e garantias individuais.A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional. Relator(a): Min. Limitações circunstanciais 89 . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 (ADI 486. julgado em 03/04/1997. § 2º . considerando-se aprovada se obtiver. 3º. 28-50) . em dois turnos. A revisão constitucional será realizada após cinco anos. em ambos. universal e periódico. de estado de defesa ou de estado de sítio. pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional. § 4º . 337.de um terço.A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. cada uma delas.o voto direto.a forma federativa de Estado. Assim como o poder constituinte decorrente. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I . n. DJ 10-11-2006 PP-00048 EMENT VOL-02250-1 PP-00001 RTJ VOL-00201-01 PP-00012 RT v. § 3º . II . p. 174. 2007. 60. 60. no mínimo.Requisitos básicos para a criação de CPI (Art. Na CR/88 não há nenhuma limitação temporal ao poder constituinte derivado.do Presidente da República. com o respectivo número de ordem. Relembra-se que ele é distinto do Poder Constituinte Revisor que não pode mais ser exercido (Art. 60: Art. ADCT): Art. dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. § 1º .Direito Constitucional – Prof.5 Poder Constituinte reformador Também chamado de poder constituinte derivado ou instituído. p. Tribunal Pleno. a existência de uma limitação temporal no art. o poder constituinte derivado é:    a) Previsão Secundário Limitado Condicionado pela Constituição Federal CF/88. A Constituição de 1824 em seu art. o Min. 3º. § 5º . ii. é preciso fazer um alerta. equivocadamente na opinião do Professor (RE 587008). § 3º). As normas da ADCT não perderam a vigência nem a validade e sim a eficácia.a separação dos Poderes. 14. três quintos dos votos dos respectivos membros. CELSO DE MELLO. Esse poder tem características totalmente diferentes do poder constituinte originário. Limitações temporais: Impedem a alteração da constituição durante um determinado período de tempo com o objetivo de assegurar estabilidade à nova Constituição.de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação. 58. No ano de 2011. 857. em sessão unicameral. secreto. n.A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Toffoli mencionou. foi a única constituição brasileira na qual existia uma limitação temporal: ela tinha um dispositivo que dizia que durante um período de 4 anos (de 1824 a 1828) não poderia haver nenhuma modificação na Constituição. IV . 29. b) Limitações ao poder constituinte reformador São quatro tipos de limitações que podem ser impostas ao poder reformador/derivado: i. manifestando-se. III . 96.

60. no âmbito do Poder Executivo. Essas limitações podem ser de duas espécies:  Subjetivas: São limitações relacionadas ao sujeito competente para propor à EC. vejamos alguns aspectos sobre o Projeto de Lei. As 3 circunstancias excepcionais nas quais a CF/88 não pode ser emendada são: em caso de intervenção federal. Ressalte-se que o Presidente só pode participar do processo de elaboração de EC através da iniciativa. 34). I a III da CF/88). Não é qualquer deputado ou senador que pode propor uma PEC. e as normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente. há que se fazer uma interpretação sistemática da CR. ademais. O art. Além dos parlamentares. II e III) uma exceção à regra geral. é o de que o art. no âmbito do MP. no âmbito do Poder Judiciário. CR. 44. pode propor PEC o Presidente da República. 60. o Procurador Geral da República. que será feita pelas mesas da CD e do SF – as duas em conjunto. se for decretado o estado de defesa (art. a PEC vai para a promulgação. 137). 136). Como já dito. para que. iii. trata-se do único legitimado para propor tanto leis e quanto EC sozinho. 60. Limitações formais ou procedimentais Nossa Constituição é uma constituição rígida (ou seja. através da iniciativa popular (+1% eleitorado nacional. 61. em qualquer estado da Federação (art. também chamadas de implícitas. Isso é muito difícil de ocorrer (nunca houve na história desse país uma iniciativa como esta. §2º (o procedimento de iniciativa popular no caso de leis. pela maioria relativa (+ de 50% dos presentes) de seus membros – e este processo é o processo para que o projeto possa ser encaminhado ao CN e este então possa aprovar o projeto. A Sessão legislativa ordinária (art. §2º). 60. A iniciativa da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) é mais restrita do que aquela exigida pelos projetos de LO e de LC (está disciplinada no art. O quórum de aprovação da PEC é 3/5 em 2 turnos de votação (art. do Senado Federal ou do Congresso Nacional.  Objetivas: As limitações formais de natureza objetiva se relacionam ao procedimento de votação de EC. o processo de elaboração de EC é mais dificultoso do que o processo para a propositura de leis. §3º. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Impedem a alteração da Constituição em momentos de extrema gravidade. assim. nas quais a livre manifestação do poder reformador possa estar ameaçada. por analogia (analogia legis – analogia propriamente dita). Feita a iniciativa. **Atenção: não há previsão expressa de iniciativa popular de EC! Mas existe a possibilidade de haver iniciativa popular para a propositura de EC? Há divergência doutrinária: a) segundo JAS. Em relação à publicação. Discutida e aprovada na forma determinada no art. apesar dela estar prevista há mais de 100 anos). possamos usar o procedimento previsto no art. turnos esses que acontecem seguidamente (primeiro em uma casa e depois na segunda casa). e se for decretado o estado de sítio (art. A norma referente à promulgação está disciplinada no art. Antes de nos aprofundar-nos na questão da PEC. §5º. 60. cuja principal característica é ter um processo mais solene e mais dificultoso para a alteração de suas normas. não pode ser pela mesa do CN! (lembrar ainda que não há sanção ou veto do PR). não seria possível que houvesse iniciativa popular para a propositura de EC. A última limitação formal objetiva está prevista no art. sendo o art. § 2º. não é flexível). que é hipótese ainda mais grave do que o estado de defesa. são aquelas relacionadas ao procedimento de alteração (reforma) da Constituição. não poderá ser reapresentada novamente na mesma sessão legislativa. As limitações formais.Direito Constitucional – Prof. há de ser no mínimo um terço dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. Essas limitações circunstanciais estão dispostas no art. após a iniciativa. a PEC será discutida em cada casa do CN (geralmente inicia-se a discussão na Câmara dos Deputados). 61. também podem propor projeto de lei o povo. também podem propor a EC mais de 50% das Assembleias Legislativas (+14) das unidades da Federação. qualquer Senador ou qualquer comissão da Câmara dos Deputados. ele não participa de qualquer outra etapa de elaboração de EC (não sanciona. 61. pelo menos 5 Estados e no mínimo 3/10 de cada Estado) (art. não manda publicar – a única coisa que ele pode fazer é tomar a iniciativa). 61 é a regra geral de iniciativa. não veta. o STF e Tribunais Superiores. 57) não pode ser confundida com a legislatura (art. apesar de não existir previsão expressa. Além do Presidente. 60. b) o entendimento majoritário da doutrina. 60 (incisos I. da CF/88 trata da regra geral para a iniciativa de leis (vale tanto para a LO como para a LC – a iniciativa é a mesma). segundo o qual se a matéria for rejeitada (ou havida por prejudicada) numa sessão legislativa. ela é feita pelo Congresso nacional. §2º). Quem pode propor LO e LC: no âmbito do Poder Legislativo é qualquer Deputado Federal. apenas o Presidente da República. no entanto. §1º. que é o período de 4 anos do 90 . não promulga. § único).

mas sim estaria acorrentando a minoria para evitar que os seus valores essenciais sejam alterados no futuro. Curiosamente. . Limitações materiais ou substanciais iv. Em outras palavras. por exemplo. mas duas delas são de especial relevância. ela pode impor limites à política ordinária. 62. a política ordinária consiste nas deliberações tomadas pelos órgãos de representação popular (ex: leis ordinárias. é preciso ficar atento a uma questão. §10). GE. merecendo destaque:  Teoria do pré-comprometimento: proposta por Jon Elster. a existência de cláusula pétrea não significa que aquela parte da Constituição é intangível. o objetivo seria proteger as metas de longo prazo. Já a política extraordinária consiste nas decisões tomadas pelo povo em momentos de grande mobilização cívica. Legislatura é o período de mandato dos deputados.Assegurar a continuidade do processo democrático (por exemplo. Se elas não existissem. mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional. cuja finalidade precípua é impedir a alteração de determinados conteúdos consagrados na CF. acréscimos. segundo essa teoria as constituições democráticas são mecanismos de autovinculação (pré-comprometimento) adotados pela soberania popular para se proteger de suas próprias paixões e fraquezas. . Apesar de ser considerada pela maioria da doutrina como uma limitação formal.  Examinando o texto do art. muito cobrada nas provas do CESPE. Segundo ele. Por ex. a partir delas: . em que o examinador faz a seguinte afirmativa: “a forma federativa do Estado é princípio intangível desde a nossa primeira 91 . ao estabelecer limitações à vontade da maioria. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 mandato do PR. ela será chamada de extraordinária. elencados no dispositivo e não como uma intangibilidade literal. classificou essa limitação como temporal. § 4º. na mesma sessão legislativa. 16 traz cláusula pétrea – anterioridade das leis que modificam o processo eleitoral). como essa política extraordinária ocorre em momento de intensa manifestação da cidadania. Ou seja. A finalidade da cláusula pétrea é proteger a própria sociedade de suas “miopias”. medidas provisórias. busca-se. CF) pode ser representado novamente dentro da mesma sessão legislativa desde que tenha a assinatura da maioria absoluta dos membros da Câmara ou do Senado. Estão consubstanciadas nas chamadas cláusulas pétreas. Nesse sentido. a maioria sempre iria querer maximizar os seus interesses. leis complementares. 67. em voto proferido.Proteger institutos e valores essenciais (tais como os direitos e garantias fundamentais). Se houver alguma sessão legislativa durante o período de recesso. Teoria da Democracia dualista: desenvolvida pelo constitucionalista norte-americano Bruce Ackerman. A matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto. a saber: implícitas e as expressas: 1. 60. Esses dois períodos semestrais são conhecidos como períodos legislativos (o do 1º semestre e o do 2º semestre). Art. Existe um outro ato legislativo que tem essa mesma limitação formal: a Medida Provisória (art.). etc. DF e DE. observe-se a recente decisão do STF no sentido de o art. a Constituição rígida acaba funcionando como mecanismo para assegurar a própria democracia. o ministro Dias Toffoli. Há diversas teorias de justificação das cláusulas pétreas (tentam justificar porque a Constituição pode impedir que a maioria delibere livremente sobre determinados temas). ATENÇÃO: No caso de Projeto de lei (art. A sessão legislativa é um período anual que não coincide com o calendário civil – a sessão legislativa ordinária vai do dia 02/02 a 17/07 e do dia 01/08 a 22/12. Segundo o autor. Há 2 tipos de cláusulas pétreas. Em uma obra mais recente (“Ulisses unbound” – traduzido em português para “Ulisses liberto”).Direito Constitucional – Prof. pode haver. no qual há 4 sessões legislativas. Jon Elster passou a adotar entendimento de que a maioria não estaria se “acorrentando” para se proteger de suas fraquezas. uma EC pode ser apresentada 4 vezes dentro de uma legislatura. evitando que a maioria aja de forma impulsiva. Cláusulas pétreas expressas: São 4 as cláusulas pétreas expressas: a) Forma federativa de Estado: Em relação a essa cláusula pétrea. percebe-se que a expressão “tendente a abolir” deve ser interpretada no sentido de proteger o núcleo essencial de determinados institutos ou princípios. 67.Preservar a identidade material da Constituição. essa teoria parte do pressuposto de que há uma distinção entre dois tipos de política: a extraordinária e a ordinária.

CF/88. no entanto.A forma federativa de Estado é princípio intangível da nossa Constituição. parte da doutrina considera que as cláusulas pétreas abrangem não apenas os direitos e garantias individuais. é uma forma de assegurar a autonomia dos entes federativos. sendo votado. A CF/88 fala em direitos e garantias individuais. 5º da Constituição. O próprio STF já afirmou que esses direitos encontram-se espalhados por todo o texto constitucional. III. 5º trata-se do princípio da anterioridade. d) Direitos e garantias individuais: Os direitos e garantia individuais envolvem ideologias distintas e. CF/88 (nesse sentido entendem José Afonso da Silva e Paulo Bonavides). Por exemplo. segundo a qual o art. ATENÇÃO: Segundo o entendimento que vem sendo cobrado pelo CESPE nem todos os direitos e garantias fundamentais foram incluídos no rol de cláusulas pétreas. ademais. 60 seria cláusula pétrea. Em outras provas objetivas convém considerar como errada a assertiva de que todos os direitos fundamentais são cláusulas pétreas. A decisão em que o STF tomou esta posição foi a primeira vez na história em que o STF disse que uma EC era inconstitucional por violar cláusula pétrea (ocorreu em 1993 – e demorou tanto para ocorrer justamente porque as EC são aprovadas através de um processo mais dificultoso. exigindo mais cautela por parte do STF quando da declaração de inconstitucionalidade). é preciso se lembrar que os direitos e garantias individuais não se restringem ao art. que não é unânime na doutrina. não apenas por leis ordinárias e complementares. etc. A dupla revisão consiste na retirada de uma limitação formal. VI. 60. o que é universal é o direito de sufrágio (o direito de participar do processo político amplamente –votando. comportam diferentes interpretações. Foi considerado cláusula pétrea por ser uma garantia individual do cidadão eleitor. 60 poderia ser modificado. o que é secreto é o escrutínio (é o modo como se realiza o direito de sufrágio). Na ADI 939.o voto é em um determinado candidato). Isso se justifica uma vez que é o art. 60. o STF já considerou que o art. Assim. deve ser observado. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 constituição republicana de 1891”. 150. Elas têm que ser deduzidas do sistema constitucional como um todo. . Há um outro princípio decorrente da forma federativa que o STF também considera como cláusula pétrea: Princípio da imunidade tributária recíproca (☺art. tributária (art.Direito Constitucional – Prof. o princípio da imunidade tributária recíproca. o voto não é universal. participando de referendo. 150. o STF também considerou como cláusula pétrea decorrente da forma federativa de Estado. mas que é aceito como por uma boa parte de autores é o art. 2. Trata-se de uma limitação implícita porque o próprio poder não pode modificar as suas limitações que lhe foram impostas por um poder superior a ele. secreto. mas o Constituinte cometeu duas imperfeições terminológicas: o voto. b). Este princípio assegura a imunidade tributária entre os entes da Federação e. Dentre os que defendem a possibilidade de uma dupla revisão está o autor português Jorge Miranda. não é secreto. Universal e Periódico Trata-se da única cláusula pétrea em que o Constituinte optou por ser bastante detalhado e preciso. Dentre os autores que adotam esse entendimento. 60 é que consagra as limitações impostas pelo poder constituinte originário ao poder reformador. que pressupõe alguma certeza quanto ao seu conteúdo. A CF/88 especificou as características do voto que o tornam cláusula pétrea. a). §4º. C. Trata-se de um trecho de um voto do Min. Sepúlveda Pertence que contraria a afirmação feita anteriormente sobre a questão da intangibilidade literal das cláusulas pétreas. STF – Forma federativa é princípio intangível da Constituição b) Separação dos Poderes: Quanto à esta não há maiores questões polêmicas a serem tratadas. c) Voto Direto. Um exemplo. não podendo ser violado nem mesmo por meio de emenda constitucional. Cláusulas pétreas implícitas: São aquelas que não estão elencadas diretamente no art. por uma questão lógica. 16 (Princípio da anterioridade eleitoral) é cláusula pétrea (ADI 3685/DF). na verdade. podemos citar Ingo Sarlet e Rodrigo Brandão. plebiscito. mas todos os direitos fundamentais (ou pelo menos uma boa parte deles). segundo o STF. para posterior 92 . Outra garantia individual que não está elencada no art. todo o art. o qual foi declarado pelo STF na ADI 939 como garantia individual do cidadão contribuinte. por isso. O que é cláusula pétrea é apenas o voto direto. Apesar de nem todos os direitos fundamentais serem cláusulas pétreas no texto literal da CF/88. Parte da doutrina (minoritária aqui no Brasil) defende um entendimento diferente – é a doutrina conhecida como “Dupla revisão”. CESPE . Portanto. mas também por emendas à Constituição. universal e periódico. Secreto. Atente-se para o fato de que o voto obrigatório não é cláusula pétrea.

e por consequência. o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. O professor não concorda.: far-se-ia primeiro uma EC revogando o art..a lei não prejudicará o direito adquirido. o que é manifestamente errado. mas devem ser respeitados pelo Poder Reformador 15) NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO O que se estuda neste item é a relação entre as normas constitucionais e também entre as normas infraconstitucionais no tempo. que proíbe a pena de morte. os direitos sociais que tenham relação com o mínimo existencial.2 Teoria da desconstitucionalização A tese explorada por Esmein. a questão não é pacífica quando se trata de determinar se seria possível invocar direitos adquiridos contra o poder derivado reformador. As demais normas que constavam do texto constitucional anterior. Em outras palavras. esses são devem ser cláusulas pétreas. No Brasil a dupla revisão não é admitida pela maioria da doutrina. deveria ser entendida como lei ordinária ou lei complementar (lei feita pelo Poder Legislativo) e. Ex. O art. No entanto. Em provas objetivas. É pacífico na doutrina e na jurisprudência do STF de que não se pode invocar um direito adquirido em face de uma nova Constituição. Os direitos sociais são pressupostos elementares para o exercício dos direitos individuais. ADCT) teria sido uma espécie de transferência por parte do Constituinte e em favor do povo. houve uma decisão recente do Supremo (ADI 3133. 2º.6 Direito Adquirido e Constituição Os direitos adquiridos não são oponíveis ao poder constituinte originário. inclusive. mas também por emendas à Constituição. Apesar de a Constituição não consagrar expressamente o sistema presidencialista e a forma republicana de governo como cláusulas pétreas. que diz que os direitos e garantias individuais sejam CP para posterior revogação do art. Trata-se de uma ab-rogação (revogação total). Mas em provas abertas há que se destacar essa divergência doutrinária. Direitos adquiridos  não podem ser invocados face à nova Constituição. por serem pré-requisitos para os direitos individuais. 93 . 15.1 Revogação Relação que se dá entre uma Constituição nova e uma antiga. 14. mas que não eram decorrentes de uma decisão política fundamental (as chamadas leis constitucionais) serão recepcionadas pela nova constituição como leis infraconstitucionais se o seu conteúdo for compatível com o dela. Quando surge uma nova Constituição. nesse dispositivo. A jurisprudência do STF anterior à CF/88 entendia que a palavra “lei”. a maioria do STF entendeu que a CF/88. uma alteração não seria possível. 60 é considerado CP implícita. há quem entenda (ex: Ivo Dantas) que a realização do plebiscito (art.: FGTS. Há quem defenda. da decisão soberana sobre os dois assuntos (seriam cláusulas pétreas implícitas. Se por um lado esse entendimento não é fonte de controvérsias. sendo assim. Para ele. refere-se ao conceito de lei em sentido amplo. geralmente se pergunta se o sistema presidencialista e a forma republicana de governo são cláusulas pétreas expressas. 15. por ser incompatível com a separação dos poderes. sustenta que quando surge uma nova constituição ocorrem dois fenômenos distintos. ADI 3143 e ADI 3144).Direito Constitucional – Prof. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 alteração do conteúdo. por outro. Sarlet e Paulo Bonavides). que os direitos sociais seriam também cláusula pétrea (I. contida em dispositivo de idêntica redação da ordem constitucional anterior. com a dignidade da pessoa humana. se dirigia apenas ao legislador e não ao poder constituinte reformador. portanto). não tem nada a ver com cláusula pétrea). A parte da constituição anterior cujo conteúdo decorreu de uma decisão política fundamental (a chamada constituição propriamente dita) é revogada. na qual se entendeu que os direitos adquiridos devem ser respeitados não apenas pelas leis ordinárias e complementares. Atualmente. julgada em setembro de 2011. na mesma linha teórica de Carl Schmitt. mas os demais não (ex. XXXVI . que é cláusula pétrea. a anterior fica inteiramente revogada.

desde que compatíveis com a nova ordem. sempre que nasce uma nova Constituição. decidido em 1803 – de que a lei inconstitucional. de organização dos poderes e do Estado. No Brasil. o STF não admite essa constitucionalização superveniente. Humberto Ávila sustenta que “a invalidade é um fenômeno que não se altera no tempo: a alteração da norma superior não tem o condão de tornar válida uma norma originariamente inválida”. uma lei originariamente inconstitucional pode ter o seu vício sanado por uma emenda ou por uma nova constituição. Nesse sentido. não pode ser constitucionalizada. um novo status. se. podendo. já nasceria morta. No sentido oposto. mas com o status de lei infraconstitucional. poderiam ser questionadas por meio de controle concreto. I. II e III. permanecem em vigor. como normas infraconstitucionais. caso compatíveis com a nova Constituição.3 Recepção Quando do surgimento de uma nova constituição as normas infraconstitucionais anteriores se submetem a duas situações distintas. Se a lei inconstitucional fosse um ato anulável. de forma geral. Vale dizer. com status de lei (elas tinham status constitucional e passaram a ter status infraconstitucional). Esse também é o entendimento adotado pelo STF.Direito Constitucional – Prof. A incompatibilidade formal superveniente. a lei de imprensa que não foi recepcionada pela CF/88 em razão de possuir normas com ela incompatíveis. mas que não foi objeto de qualquer declaração nesse sentido. 15. não do passado. que. CR só poderão ser alterados por LC. a constitucionalidade superveniente deveria ser admitida. 15. Esta teoria. a modificação do parâmetro constitucional não teria o condão de convalidar a lei originariamente inconstitucional. Portanto. o art. não impede a recepção. Madison”. 242. Mas. alterado o parâmetro constitucional. Assim. Como exemplo lembramos do CTN. ou seja. deixa de existir uma ameaça à supremacia da Constituição vigente. é mantido na órbita federal) seria recepcionado pela nova Constituição na hipótese de o constituinte originário não dispor de modo contrário. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 De acordo com a Teoria da Desconstitucionalização. Exceção: a incompatibilidade formal impedirá a recepção quando a competência para tratar da matéria for transferida de um ente menor para um ente maior. as chamadas leis constitucionais (o restante das normas que não decorrem de decisão política) não seriam revogadas. com o surgimento de uma nova constituição. 15. por exemplo.5 Efeito repristinatório tácito ou repristinação tácita 94 . serem recepcionadas pela nova Constituição. mas não como norma constitucional e sim como lei ordinária. embora tenha sido elaborado com quórum de lei ordinária. adotando-se o tradicional entendimento da jurisprudência norte-americana – cujo precedente foi o famoso caso “Marbury vs. por possuir uma presunção de constitucionalidade. A análise da inconstitucionalidade em abstrato tem como parâmetro as normas constitucionais do presente. A admissibilidade ou a inadmissibilidade da tese depende do entendimento acerca da natureza da norma inconstitucional: se ato nulo ou ato anulável. afastando-se a possibilidade de exercício do controle abstrato de constitucionalidade. sendo que os ditames que tratam sobre matérias previstas no art. Se a Constituição evoluiu por meio de mudanças formais (emendas) ou informais (interpretação e costumes). Logo. não é aceita pela grande maioria da doutrina brasileira. foi recepcionado pela nova ordem como lei complementar. em regra. mas faz com que a norma adquira uma nova roupagem. é plenamente possível a recepção. um fenômeno através do qual as normas da Constituição anterior. continua a ter validade e acaba por ser “constitucionalizada”. prevalece o entendimento visto acima de que. não serão recepcionadas (não-recepção). pois. ela não pode ser convalidada. Por exemplo. a lei supostamente incompatível. É. ocorridas entre o surgimento da lei originariamente inconstitucional e o advento do novo parâmetro. o vício originário será insanável. tem um vício de origem. Se forem materialmente compatíveis com a nova constituição serão recepcionadas. Uma lei inconstitucional é um ato nulo. §2º da CF/88 (que determina que do Colégio Pedro II. Seguindo essa teoria. em 2020 fosse promulgada nova Constituição. desde que não tenha ocorrido qualquer declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. 146. se não forem materialmente compatíveis. a Constituição propriamente dita (normas que tratam de direitos fundamentais. Nesse prisma. Contudo. se for o inverso. somente as violações a direitos subjetivos.4 Constitucionalidade superveniente De acordo com a constitucionalidade superveniente. que é insanável. por exemplo) fica revogada pela nova Constituição. por ser um ato nulo. localizado na cidade do Rio de Janeiro. a anterior é inteiramente revogada.

observando-se. no que obteve deferimento.6 Mutação Constitucional São processos informais de alteração da Constituição sem que haja qualquer modificação em seu texto. 15. ela deve ocorrer apenas excepcionalmente. Esse efeito repristinatório tácito pode ocorrer em duas hipóteses: 1ª hipótese: prevista na Lei 9. 11. Como regra geral. é declarada a inconstitucionalidade da Lei B. o Brasil adotou a impossibilidade da repristinação.959. é revogada por uma Lei C. (. Nessa ação o legitimado ativo fez um pedido de concessão de medida cautelar. posteriormente. é possível a ocorrência de efeito repristinatório tácito. a Lei A voltaria a ter seus efeitos. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 O fenômeno da repristinação ocorre quando uma Lei A é revogada por uma Lei B e esta. O princípio constitucional da individualização da pena teve seu conteúdo alterado. § 2º: Essa lei trata da ADI e da ADC e. a lei A volta a ser aplicada novamente. trata da concessão de medida cautelar na ADI. Nesse caso. o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo. a Lei B é analisada em sede de ADI e julgada inconstitucional com efeitos retroativos e vinculantes pelo STF. Contudo.Direito Constitucional – Prof. como o Min. resgatando-se a vigência da Lei A. no prazo de dez dias. nunca tivesse revogado a Lei A. em razão da inconstitucionalidade da lei que a revogou. Segundo Canotilho. Criada em contraposição aos meios formais de reforma da Constituição (“emenda”). Concedida a medida cautelar. o STF suspende a lei objeto da ADI e. Nesse caso. Mais adequado é dizer que se trata de mero efeito repristinatório. A mutação não deve ser algo corriqueiro. essa Lei B foi objeto de uma ADI no STF. Art. falam em repristinação tácita. Este fenômeno ocorre quando uma lei anteriormente revogada volta a ter vigência novamente.868/99. Imagine-se uma lei A. no Brasil admite-se a repristinação apenas caso ela seja expressa. No entanto. o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão. Já em relação ao direito constitucional. em que se discutiu a constitucionalidade da vedação da progressão de regime no caso de crimes hediondos. a mutação constitucional consiste em um processo informal de modificação do conteúdo. sem qualquer modificação no texto da Constituição. §3º. salvo se a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar. deve-se considerar 2 limites para que uma mutação constitucional seja considerada legítima:  Programa normativo: a mutação só será legítima quando for compatível com o texto normativo. devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato. LIDB: “salvo disposição em contrário (repristinação expressa) a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a sua vigência”. em seu art. Isso vale para o direito infraconstitucional...) § 2º A CONCESSÃO DA MEDIDA CAUTELAR TORNA APLICÁVEL A LEGISLAÇÃO ANTERIOR ACASO EXISTENTE. com a revogação promovida pela Lei C. Pelo instituto da repristinação. Trata-se de uma mudança de conteúdo. uma Lei A foi revogada por uma Lei B. 11. Alguns. 2º. No entanto. 11. que é revogada por uma Lei B. Na hipótese. Ou seja. Imagine que existe uma Lei A que é revogada por uma Lei B. no que couber. art. é como se a Lei B nunca tivesse existido e. SALVO EXPRESSA MANIFESTAÇÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO. É o que ocorre com o surgimento de um novo costume constitucional (hipótese mais comumente verificada nos sistemas de common law) ou quando o Tribunal Constitucional altera o sentido de uma norma da Constituição por meio da interpretação (verificado nos sistemas de civil law). sem se verificar a mudança do texto. posteriormente. Ao conferir a medida cautelar. essa passa a ter efeitos novamente. art. Gilmar Mendes. portanto. Um exemplo de ocorrência de mutação constitucional pode ser verificado no HC 82. e 95 . 2ª Hipótese: Casos em que o STF profere uma decisão de mérito em uma ADI com efeitos ex tunc (retroativos) e vinculantes. mas não é o termo tecnicamente mais correto. se não disser nada a respeito dos efeitos dessa concessão em relação à legislação anterior. sem que ocorra qualquer alteração em seu texto.

vale dizer. mesmo que relacionados a negócios celebrados no passado.: art. 7º. etc. lembramos as novas regras trazidas pela EC 35/02 que. da Carta de 1937 que permitia o Parlamento rever a decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de uma lei. Trata-se de prestações futuras de negócios firmados antes do advento da nova lei.. temperada ou mitigada: a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores. já que manifestação do poder constituinte originário ilimitado e incondicionado juridicamente. vale dizer. 96. por outro lado. referentes a fatos ocorridos antes do advento da nova EC. deve existir expresso pedido na Constituição. tenha retroatividade média ou máxima. por regra geral. dentro do estudo dos direitos individuais em espécie. retroatividade mínima. Contudo. que. IV. Este tema será ainda mais aprofundado no item “Direito a segurança jurídica”. se aplicam a fatos que venham a acontecer após a sua promulgação.): se a mutação viola algum princípio estruturante. fruto da manifestação do poder constituinte originário. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012  Não pode contrariar princípios estruturais (princípios que estruturam o estado – ex. XXXVI – “lei” em sentido amplo). lembramos o art. para tanto. também limitado juridicamente). ou seja. por regra. 5º. Princípio Federativo. 52. é possível a retroatividade média ou máxima da norma introduzida pelo Constituinte originário. verificados após a data em que ela entra em vigor. desde que haja expressa previsão. Um exemplo de atuação do STF muito criticado pela doutrina foi a proposta de mutação do STF feita pelo Gilmar Mendes e acolhida pelo Eros Grau. X. Podemos lembrar o art. Ex. têm.Princípio do Estado Democrático de Direito. 15. no sentido de alteração da interpretação do art. haverá uma ilegitimidade na mutação pretendida. Princípio da indissolubilidade.7 Graus de retroatividade da norma constitucional** ☺ADI 493 Retroatividade máxima ou restitutória: a lei ataca fatos consumados. a lei nova atinge as prestações vencidas mas ainda não adimplidas. Retroatividade média: a lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela. como é o caso do art. IV. Assim. O Min Gilmar defendia que o Senado passasse a apenas dar publicidade às decisões do STF (Rcl 4335/AC).Direito Constitucional – Prof. podendo ser aplicada pra todos os casos que aguardavam manifestação das Casas. da CF/88.: Art. ao vedar a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. O STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais. Verifica-se quando a lei nova prejudica a coisa julgada (sentença irrecorrível) ou os fatos jurídicos já consumados. nada impede que a norma constitucional. Como outro exemplo de retroatividade mínima. Como ex. podemos esquematizar: as normas constitucionais. como a regra da lei penal nova que beneficia o réu. o STF entendeu que. 1º e 2ºda CF . CR. 51 do ADCT. Como ex. Retroatividade mínima. as leis infraconstitucionais. P. 96 . Assim. fala-se em uma lei que diminuísse a taxa de juros e se aplicasse aos já vencidos mas não pagos (prestação vencida mas ainda não adimplida).. aplicando-se a fatos ocorridos a partir de seu advento. dentre outras. bem como as emendas à Constituição (fruto do poder constituinte derivado reformador. Ou seja. Princípio da Separação dos Poderes. as Constituições estaduais (poder constituinte derivado decorrente – limitado juridicamente) e demais dispositivos legais. diante da aplicação imediata. referentes a negócio passados. 7º. acabou com a necessidade de prévia licença da Casa para o processamento de parlamentares. têm retroatividade mínima. sendo regra a retroatividade mínima. estão sujeitos À observância do princípio constitucional da irretroatividade da lei (art. Como se percebe.U. com pequenas exceções. significou que a nova regra deverá valer para fatos e prestações futuras de negócios celebrados antes de sua vigência (prestações periódicas).. a nova regra que dispensa a prévia autorização tem aplicação imediata.

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