Direito Constitucional – Prof.

Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012

ÍNDICE

1.

A CONSTITUIÇÃO ..................................................................................................................................... 1 1.1 OBJETO: .................................................................................................................................................... 1

2.

O CONSTITUCIONALISMO ........................................................................................................................ 1 2.1 2.2 2.3 a)
i.

CONCEITO ................................................................................................................................................. 1 IDEIAS PRINCIPAIS ....................................................................................................................................... 1 FASES DO CONSTITUCIONALISMO ................................................................................................................... 2 Constitucionalismo Antigo (da Antiguidade Clássica até o fim do século XVIII) .................................... 2
Características principais desse período .............................................................................................................2

b)
i.

Constitucionalismo Clássico/Liberal (Fim do século XVIII – Fim da 1ª Guerra Mundial) ........................ 2
  ii.  iii.  iv.  A experiência americana .....................................................................................................................................2 Síntese das principais características da experiência americana. ..................................................................3 Caso Paradigmático MARBURY v. MADISON ..................................................................................................3 A experiência francesa ........................................................................................................................................3 Síntese das principais características da experiência francesa: .....................................................................4 A teoria das dimensões dos Direitos Fundamentais ...........................................................................................4 Direitos Fundamentais de 1º dimensão (individuais ou negativos) ...............................................................4 Paradigma de Estado: Estado de Direito/Estado Liberal .....................................................................................4 Experiências de concretização do Estado de Direito: .....................................................................................5

c) Constitucionalismo Moderno/Social (Fim da 1ª Guerra Mundial – Fim da 2ª Guerra Mundial – 1918/1945) ..................................................................................................................................................... 5
 i. Direitos Fundamentais de 2º dimensão (sociais, econômicos e culturais ou direitos positivos) ...................5 Paradigma de Estado: o Estado Social ................................................................................................................6

d)

Constitucionalismo Contemporâneo (Fim da 2º Guerra Mundial – Dias atuais) ................................... 6
Direitos Fundamentais de 3º dimensão (difusos e coletivos) ........................................................................6 Direitos Fundamentais de 4º dimensão .........................................................................................................6 Direitos Fundamentais de 5º dimensão .........................................................................................................7 i. Paradigma de Estado: Estado Democrático de Direito ou Estado Constitucional Democrático. ........................7  Características do Estado Democrático de Direito .........................................................................................7   

e)
i. ii.

Pós-Positivismo e Neoconstitucionalismo .............................................................................................. 8
Nomenclatura .....................................................................................................................................................8 Concepções Jusfilosóficas ...................................................................................................................................8  Relação entre Direito e Moral ........................................................................................................................8  Pós-positivismo metodológico (neoconstitucionalismo metodológico) ........................................................9 iii. Concepções Teóricas .........................................................................................................................................10  Neoconstitucionalismo Teórico....................................................................................................................10

f) 2.4 a) b) c)

Quadro sintético da evolução do Constitucionalismo (Pedro Lenza+Aula) .......................................... 11 CLASSIFICAÇÃO ONTOLÓGICA DAS CONSTITUIÇÕES........................................................................................... 12 Constituição Semântica ........................................................................................................................ 12 Nominal................................................................................................................................................ 12 Normativa ............................................................................................................................................ 12

3) PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO ...................................................................................12 3.1 OS PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS DA CONSTITUIÇÃO.................................................................................................. 12
 Princípios instrumentais X Princípios materiais .........................................................................................12

a) b) c) d)

Princípio da unidade da Constituição ................................................................................................... 13 Princípio do efeito integrador .............................................................................................................. 13 Princípio da concordância prática ou harmonização ........................................................................... 13 Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas ........................................................ 13

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e) f) g) 4)

Princípio da força normativa da Constituição ...................................................................................... 14 Princípio da máxima efetividade das normas constitucionais ............................................................. 14 Princípio da justeza ou conformidade funcional .................................................................................. 14

ALGUNS CONCEITOS IMPORTANTES: EFETIVIDADE, EFICÁCIA E VALIDADE .............................................15 4.1 4.2 a) b) 4.3 EFETIVIDADE OU EFICÁCIA SOCIAL ................................................................................................................. 15 EFICÁCIA OU EFICÁCIA JURÍDICA ................................................................................................................... 15 Eficácia positiva ................................................................................................................................... 15 Eficácia negativa .................................................................................................................................. 15 VALIDADE ................................................................................................................................................ 15

5)

TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ....................................................................15 5.1 SUPREMACIA CONSTITUCIONAL ........................................................................................................................... 15 a) Supremacia material ............................................................................................................................ 15 b) Supremacia formal ............................................................................................................................... 15 5.2 PARÂMETRO PARA O CONTROLE ................................................................................................................... 15 a) Bloco de constitucionalidade ............................................................................................................... 16
i. ii. Bloco de constitucionalidade em sentido estrito ..............................................................................................16 Bloco de constitucionalidade em sentido amplo ..............................................................................................16

5.3
i.

FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE ........................................................................................................... 16
  ii.   iii.   iv.   v.   Quanto ao tipo de conduta praticada pelo Poder Público ................................................................................16 Inconstitucionalidade por ação: ...................................................................................................................16 Inconstitucionalidade por omissão ..............................................................................................................17 Quanto à norma constitucional ofendida: (parâmetro constitucional violado) ................................................18 Formal ..........................................................................................................................................................18 Material ........................................................................................................................................................19 Quanto à extensão da inconstitucionalidade ....................................................................................................19 Total: ............................................................................................................................................................19 Parcial:..........................................................................................................................................................19 Quanto ao momento em que ocorre a inconstitucionalidade ..........................................................................19 Originária .....................................................................................................................................................19 Superveniente ..............................................................................................................................................20 Quanto ao prisma de apuração.........................................................................................................................20 Direta ou antecedente .................................................................................................................................20 Indireta .........................................................................................................................................................20 Quanto à natureza do órgão que exerce ..........................................................................................................21 Controle jurisdicional ...................................................................................................................................21 Controle político...........................................................................................................................................21 Quanto ao momento em que o controle é exercido.........................................................................................21 Preventivo ....................................................................................................................................................21 Repressivo ....................................................................................................................................................22 Quanto à finalidade principal do controle ........................................................................................................24 Concreto (Incidental, por via de exceção, por via de defesa) ......................................................................24 Controle abstrato (por via principal, por via de ação, por direta) ................................................................24 Quanto à competência jurisdicional (só se aplica ao Poder Judiciário) ............................................................24 Controle Difuso (aberto) ..............................................................................................................................24 Controle Concentrado ..................................................................................................................................25

5.4
i.

FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE .......................................................................................... 20
  ii.   iii.   iv.  

5.5 a) b) c)

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO ................................................................................................ 25 Competência: ....................................................................................................................................... 25 Legitimidade ........................................................................................................................................ 25 Parâmetro ............................................................................................................................................ 25

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d) e)
i. ii. iii.

Objeto (que tipo de ato pode ser impugnado) ..................................................................................... 25 Efeitos da decisão ................................................................................................................................ 25
Aspecto Subjetivo .............................................................................................................................................26 Aspecto objetivo ...............................................................................................................................................26 Aspecto temporal..............................................................................................................................................26

f) g) 5.6 a) b) c)
i.

Papel do senado ................................................................................................................................... 26 Possibilidade de utilização da ação civil pública como instrumento de controle (Lei 7.347/85) ......... 26 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO ABSTRATO ....................................................................... 27 Introdução ............................................................................................................................................ 27
 Súmulas ........................................................................................................................................................27

Alguns aspectos comuns à ADI, ADC e ADPF........................................................................................ 28 Legitimidade ativa ............................................................................................................................... 28
     ii. Legitimados ativos universais e legitimados ativos especiais ......................................................................29 Alguns aspectos sobre legitimados específicos.................................................................................................29 Presidente e Governador .............................................................................................................................29 Mesas das Câmara e do Senado ...................................................................................................................29 Partido político .............................................................................................................................................29 Confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional .................................................................29 Capacidade postulatória dos legitimados .........................................................................................................30

d) e)
i. ii. iii.

Parâmetro utilizado ............................................................................................................................. 30 Objeto do controle ............................................................................................................................... 30
Natureza do objeto ...........................................................................................................................................30 Aspecto temporal..............................................................................................................................................33 Aspecto espacial ...............................................................................................................................................33

5.7 a) b) c) d) 5.8 6)

LIMINAR E DECISÃO DE MÉRITO .................................................................................................................... 34 Quórum ................................................................................................................................................ 34 Efeitos da declaração ........................................................................................................................... 34
 Diferenças entre eficácia erga omnes e efeito vinculante ...........................................................................34

Eficácia Temporal da Decisão .............................................................................................................. 36 Extensão da declaração ....................................................................................................................... 36 INSTRUMENTOS DE CONTROLE DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS ....................................................................... 37

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................................................38 6.1 6.2 a) b) c) 6.3 a) b) c) d) 6.4 6.5 a)
i.

INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... 38
 Direitos Fundamentais X Direitos Humanos ...............................................................................................39

CLASSIFICAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .............................................................................................. 40 Classificação unitária ........................................................................................................................... 41 Classificação dualista ........................................................................................................................... 41 Classificação trialista ........................................................................................................................... 41 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................................................................. 41 Universalidade ..................................................................................................................................... 41 Historicidade ........................................................................................................................................ 42 Inalienabilidade, imprescritibilidade, e irrenunciabilidade .................................................................. 42 Limitabilidade ou relatividade ............................................................................................................. 42 DIREITOS FUNDAMENTAIS X GARANTIAS FUNDAMENTAIS ................................................................................. 42 EFICÁCIA VERTICAL E HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................................................... 42 Teoria da Ineficácia Horizontal ............................................................................................................ 43
Doutrina da State Action ...................................................................................................................................43

b) c) d)

Teoria da Eficácia Horizontal Indireta .................................................................................................. 43 Teoria da Eficácia Horizontal Direta (Nipperdey) ................................................................................. 44 Teoria Integradora ............................................................................................................................... 45

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6.6 a)
i. ii. iii.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ............................................................................................................. 46 Máximas parciais ................................................................................................................................. 46
Adequação ........................................................................................................................................................46 Necessidade ou exigibilidade ............................................................................................................................48 Proporcionalidade em sentido estrito ..............................................................................................................48

6.7 7)

PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO INSUFICIENTE ......................................................................................................... 48

DIFERENÇAS ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS .............................................................................................48 7.1 7.2 7.3 7.4 DIFERENÇAS QUANTO AO TIPO DE COMANDO ................................................................................................. 48 QUANTO A NATUREZA DAS RAZÕES ............................................................................................................... 49 QUANTO À FORMA DE APLICAÇÃO ................................................................................................................ 49 QUANTO À DIMENSÃO ............................................................................................................................... 50

8) 9)

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS FUNDAMENTAIS .............................................................50 DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS EM ESPÉCIE ..................................................................................52 9.1 DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS ........................................................................................ 52 a) Estrangeiros X direitos fundamentais .................................................................................................. 52 b) Direitos fundamentais X Pessoa Jurídica .............................................................................................. 52 c) Destinatários dos deveres .................................................................................................................... 53 9.2 CONSIDERAÇÕES GERAIS ............................................................................................................................. 53 9.3 DIREITO À VIDA ......................................................................................................................................... 53 a) Âmbito de proteção ............................................................................................................................. 53
 Irrenunciabilidade X Inviolabilidade .............................................................................................................53

b)
i. ii. iii.

Restrição .............................................................................................................................................. 54
Restrição constitucional direta escrita ..............................................................................................................54 Restrição constitucional direta não escrita .......................................................................................................54 Restrição constitucional indireta ......................................................................................................................63  Legalização do aborto ..................................................................................................................................63

9.4 a)

DIREITO À IGUALDADE ................................................................................................................................ 64 Âmbito de proteção ............................................................................................................................. 64
  Igualdade formal X Igualdade material ........................................................................................................64 Igualdade perante a lei X Igualdade na lei ...................................................................................................64

b) c)
i. ii.

Intervenção (violadora) ........................................................................................................................ 64 Restrição .............................................................................................................................................. 64
- Restrições constitucionais diretas:..................................................................................................................64 - Restrições constitucionais indiretas................................................................................................................65  Ações afirmativas .........................................................................................................................................65  Igualdade entre homens e mulheres ...........................................................................................................66

9.5 a) b)
i. ii.

DIREITOS FUNDAMENTAIS À LIBERDADE ......................................................................................................... 66 Introdução – Liberdade positiva X Liberdade negativa ........................................................................ 66 Liberdade de Expressão ou de Manifestação do Pensamento ............................................................. 66
Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................66 Restrições (intervenções legítimas /constitucionalmente justificadas) ............................................................67  Vedação ao Anonimato X “Denúncia anônima” e escritos apócrifos ...........................................................67

c)
i.

Liberdade de consciência, de crença e de culto ................................................................................... 67
 ii. iii. Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................67 Escusa de consciência ..................................................................................................................................68 Intervenção violadora do direito ......................................................................................................................68 Restrições..........................................................................................................................................................69 Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................70

d)
i.

Liberdade de comunicação .................................................................................................................. 70

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ii. iii.

Intervenção violadora .......................................................................................................................................70 Restrições (Intervenções constitucionalmente fundamentadas) .....................................................................70  Reserva de jurisdição ...................................................................................................................................70

e)
i. ii. iii.

Direito à privacidade ............................................................................................................................ 71
Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................71 Intervenção violadora .......................................................................................................................................72 Restrições..........................................................................................................................................................72

f)
i. ii. iii.

Direito de Propriedade ......................................................................................................................... 73
Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................73 Intervenções .....................................................................................................................................................73 Restrições..........................................................................................................................................................73

9.6 a) b) 10) 10.1 10.2 10.3 10.4 10.5 11) 11.1 11.2 a) b) c) 11.3

RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................................................... 74 Teoria Interna....................................................................................................................................... 74 Teoria externa ...................................................................................................................................... 75 CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO A SUA EFICÁCIA .....................................75 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA .............................................................................................. 75 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA CONTIDA ........................................................................................... 76 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA .......................................................................................... 76 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA ABSOLUTA (NORMAS SUPEREFICAZES) ..................................................... 76 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA EXAURIDA OU ESVAÍDA......................................................................... 77 DIREITOS SOCIAIS ...............................................................................................................................77 INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... 77 RESERVA DO POSSÍVEL................................................................................................................................ 77 Possibilidade fática .............................................................................................................................. 77 Possibilidade jurídica ............................................................................................................................ 78 Razoabilidade da exigência e a proporcionalidade da prestação ........................................................ 78 MÍNIMO EXISTENCIAL ................................................................................................................................ 78
  Relação entre mínimo existencial e reserva do possível ..............................................................................78 Proibição de retrocesso social ......................................................................................................................78

12) 12.1 a)

DIREITOS DE NACIONALIDADE............................................................................................................79 ESPÉCIES ................................................................................................................................................. 79 Nacionalidade primária ou originária .................................................................................................. 79
i. Nacionalidade originária e adoção ....................................................................................................................80

b)
i. ii.

Nacionalidade secundária ou adquirida .............................................................................................. 80
Naturalização tácita ..........................................................................................................................................80 Naturalização expressa .....................................................................................................................................81

12.2 12.3 12.4 13) 13.1 a) b) c) 13.2 a) 14)

QUASE-NACIONALIDADE ............................................................................................................................. 81 DIFERENÇAS DE TRATAMENTO ENTRE BRASILEIROS NATOS E NATURALIZADOS ........................................................ 81 HIPÓTESES DE PERDA DA NACIONALIDADE ...................................................................................................... 82 DIREITOS POLÍTICOS ...........................................................................................................................83 DIREITOS POLÍTICOS POSITIVOS .................................................................................................................... 83 Direito de sufrágio ............................................................................................................................... 83 Alistabilidade ....................................................................................................................................... 83 Elegibilidade ......................................................................................................................................... 83 DIREITOS POLÍTICOS NEGATIVOS ................................................................................................................... 84 Inelegibilidades .................................................................................................................................... 84 PODER CONSTITUINTE ........................................................................................................................86

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14.1 14.2 14.3 a) 14.4 a)
i. ii.

INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... 86 HIATO CONSTITUCIONAL (REVOLUÇÃO — MUTAÇÃO — REFORMA — HIATO AUTORITÁRIO) .................................... 86 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO ............................................................................................................... 87 Características do Poder Constituinte Originário ................................................................................. 87 PODER CONSTITUINTE DECORRENTE ............................................................................................................. 87 Previsão constitucional: ....................................................................................................................... 87
Normas de observância obrigatória expressas .................................................................................................88 Normas de observância obrigatória implícitas ..................................................................................................88

14.5 a) b)
i. ii. iii.

PODER CONSTITUINTE REFORMADOR ............................................................................................................ 89 Previsão ................................................................................................................................................ 89 Limitações ao poder constituinte reformador ...................................................................................... 89
Limitações temporais: .......................................................................................................................................89 Limitações circunstanciais .................................................................................................................................89 Limitações formais ou procedimentais .............................................................................................................90  Subjetivas: ....................................................................................................................................................90  Objetivas: .....................................................................................................................................................90 iv. Limitações materiais ou substanciais ................................................................................................................91

14.6 15) 15.1 15.2 15.3 15.4 15.5 15.6 15.7

DIREITO ADQUIRIDO E CONSTITUIÇÃO ........................................................................................................... 93 NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO ............................................................................................93 REVOGAÇÃO ............................................................................................................................................ 93 TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO ........................................................................................................ 93 RECEPÇÃO ............................................................................................................................................... 94 CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ........................................................................................................ 94 EFEITO REPRISTINATÓRIO TÁCITO OU REPRISTINAÇÃO TÁCITA ............................................................................. 94 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL....................................................................................................................... 95 GRAUS DE RETROATIVIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL** ............................................................................. 96

então. Tem-se utilizado. os fins socioeconômicos do Estado. Portanto. 2. André Ramos Tavares identifica 4 sentidos para o constitucionalismo: numa primeira acepção. Numa vertente mais restrita. uma teoria normativa da política. Neste sentido. da ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição. assim. tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 1. para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades. Capítulo 19. razão pela qual estas só serão válidas se estiverem em conformidade com as normas constitucionais. inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na condução do Estado”. e. um claro juízo de valor.5). como o inglês. Partindo. em especial limitar o poder arbitrário. Nada mais é do que uma história de evolução constitucional. dando origem à distinção doutrinária entre normas materialmente e formalmente constitucionais. como sociológica: O constitucionalismo “em termos jurídicos. numa terceira acepção possível. de acordo com três temas principais. emprega-se a referencia ao movimento político-social com origens históricas bastante remotas que pretende. o local e a época. a defesa da Constituição. sociologicamente. o modo de aquisição e a forma de exercício do poder. A Constituição brasileira de 1988 tem como conteúdo básico os direitos e garantias fundamentais.4. Capítulo 21. enfeixado na Constituição. o americano e o francês. A Constituição é a lei suprema do Estado brasileiro e fundamento de validade de todas as demais normas jurídicas. a estrutura e organização do Estado e de seus órgãos.Garantia dos Direitos Fundamentais 1 Referências no livro do professor: (Capítulo 2. em sentido jurídico. Ele surgiu em contraposição ao absolutismo. afastando-se da visão autoritária do antigo regime. e que se encontra acima dos detentores do poder. 1.1 Objeto: O objeto das constituições pode variar conforme a sociedade. item 21. é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas. O conceito de constitucionalismo transporta. que passaram a tratar não apenas das normas constitutivas do Estado. Ele define o constitucionalismo como uma teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. representa um movimento social que dá sustentação à limitação do poder. Numa segunda acepção. o constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado. por seu turno. como o conjunto sistematizado de normas originárias e estruturantes do Estado que têm por objeto nuclear os direitos fundamentais. do Estado e das instituições democráticas. pois é a busca da limitação do Poder pelo homem político. Um fenômeno constatado no tocante a este aspecto é a ampliação gradativa do conteúdo das constituições. 2. vislumbra tanto uma perspectiva jurídica. Kildare Gonçalves Carvalho. no fundo. avança-se no sentido de que os textos constitucionais contém regras de limitação ao poder autoritário e de prevalência dos direitos fundamentais. o Constitucionalismo trata da história das Constituições através da busca pela limitação do Poder. mas também de outros assuntos.Limitação do Poder (ela é feita através da garantia dos direitos) .2 Ideias Principais As ideias principais em torno das quais o constitucionalismo vai se desenvolver são: . a estruturação do Estado e a organização dos poderes. O CONSTITUCIONALISMO 1 2. preferindo falar em “movimentos constitucionais”. o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. É. item 19. reporta-se a um sistema normativo. A CONSTITUIÇÃO A Constituição pode ser definida. 1 .1 Conceito Canotilho identifica vários constitucionalismos.Direito Constitucional – Prof. Percebe-se que essa busca varia de acordo com o tempo.

“o Direito Constitucional norte-americano não começa apenas nesse ano”. Segundo Karl Loewenstein. as Constituições não eram escritas. limitando o seu Poder. Supremacia do Parlamento (sobretudo na Inglaterra) Constitucionalismo Clássico/Liberal (Fim do século XVIII – Fim da 1ª Guerra Mundial) Também chamado de Constitucionalismo Liberal. p. por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais. após a Independência das 13 Colônias. Alexandre de. 1. Nelas surgiram as primeiras constituições escritas e os direitos fundamentais de 1ª geração. Roma reviveu um pouco do sistema grego. por sua vez. Havia uma participação direta do povo nas decisões políticas do Estado. em 1791. nesse caso. A experiência americana 3 2 3 Conferir isso na aula – copia de outro caderno que eu achei na internet MORAES. i. São Paulo: Atlas. a partir da Revolução Francesa. apresentando dois traços marcantes: organização do Estado e limitação do poder estatal. a Declaração de Virgínia e outras Declarações de Direitos dos primeiros Estados “ .Separação do Poderes 2. integram-no. 2 . porém. um prelúdio do Constitucionalismo Na Grécia.Direito Constitucional – Prof. Na Inglaterra. 2008. Von Jhering dizia que nenhum outro direito concedeu a liberdade de uma forma tão digna e correta quanto o direito romano. e da França. Houve duas experiências importantes: a americana e a francesa. Nas lições de Alexandre de Moraes “origem formal do constitucionalismo está ligada às Constituições escritas e rígidas dos EUA.    b) Características principais desse período Existência de Constituições Consuetudinárias (baseada nos costumes e precedentes jurisprudenciais). É nesse sentido que o autor alemão vê. Mas ela é importante. i. em Roma e na Inglaterra. Ou seja. Os Juízes (como eram chamados os governantes) tinham que seguir as disposições da Torah (Lei de Deus). Direito Constitucional. desde logo. em 1787. Ocorreram quatro experiências constitucionais de extrema importância: no Estado Hebreu. Garantia da existência de direitos perante o Monarca. sendo este o principal ponto de identificação desta etapa. no nível de princípios e valores ou de símbolos da Declaração de Independência. Em Roma. Até então não existiam constituições escritas. quando ocorreram as Revoluções Liberais (francesa e americana) feitas pela burguesia em busca do direito de liberdade em face do Estado. o constitucionalismo associou-se à ideia de liberdade. as Fundamental orders of Connecticut de 1639). na Grécia Antiga. Estas ideias 2 nasceram durante a Idade Média e até hoje existem . Como ressaltado por Jorge Miranda. houve a experiência do “Rule of law” (governo das leis): governo das leis em substituição ao governo dos homens. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 . Ela contribuiu com duas ideias fundamentais: governo limitado e igualdade dos cidadãos perante a lei. os hebreus já possuíam um “Estado” teocrático limitado pela Torah. pois é nela que ocorreu a primeira experiência constitucional. Sem esquecer os textos da época colonial (antes de mais. Surgiu a partir do final do século XVIII.3 Fases do Constitucionalismo a) Constitucionalismo Antigo (da Antiguidade Clássica até o fim do século XVIII) A primeira fase do constitucionalismo não é abordada por todos os autores. se presenciou a mais avançada forma de governo de que se tem notícia: a democracia constitucional.

negando aplicação a leis que. 4 Ler: http://www. Marshall enunciou os três fundamentos que justificam o controle judicial de constitucionalidade. houve a Constituição Polonesa). Se a constituição estabelece as regras do jogo. Em segundo lugar. a Corte procurou demonstrar que esta atribuição decorreria logicamente do sistema. por uma questão lógica.luisrobertobarroso. deve reger o caso ao qual ambos se aplicam “ ii.com. a Constituição. a constituição é a norma suprema porque ela dita as regras do jogo. e não o ato ordinário. Logo após. executivo e judiciário (regras do jogo político – quem manda. E se a Constituição é superior a qualquer ato ordinário emanado do Legislativo. de acordo com sua interpretação. Ao expor suas razões. Ao julgar o caso. o ponto mais controvertido de sua decisão: o Poder Judiciário é o intérprete final da Constituição: “É enfaticamente da competência do Poder Judiciário dizer o Direito. E. como manda e até aonde pode mandar). e como consequência natural da premissa estabelecida. a França criou. a supremacia da Constituição: “Todos aqueles que elaboraram constituições escritas encaram-na como a lei fundamental e suprema da nação”. Mas Karl Loewenstein aponta experiências federalistas anteriores. como demonstra a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. A argumentação desenvolvida por Marshall acerca da supremacia da Constituição. Se a lei estiver em oposição à Constituição a Corte terá de determinar qual dessas normas conflitantes regerá a hipótese. o sentido das leis. a segunda Constituição escrita da Europa (alguns livros falam que foi a primeira Europeia. porque é o que possui maior neutralidade política. É ela que atribui as competências dos poderes legislativo. afirmou a nulidade da lei que contrarie a Constituição: “Um ato do Poder Legislativo contrário à Constituição é nulo”. É da ideia de “regras do jogo” que surge a ideia da supremacia da constituição. em 1787.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/a_americanizacao_do_direito_constitucional_e_seus_paradoxos. competência dessa natureza. Supremacia e rigidez da Constituição. Possibilidade do Controle de Constitucionalidade. Constituição concisa. de modo explícito. Assinale-se. Desenvolvimento da Federação (A maior parte da doutrina atribui aos EUA a criação do federalismo. por diferença de alguns meses. Luís Roberto Barroso afirma que “Marbury v. pela constituição. que a Constituição não conferia a ela ou a qualquer outro órgão judicial.Direito Constitucional – Prof. Criação da primeira Constituição escrita.pdf 3 . em 1791. Criação. Em primeiro lugar. em países menores na Europa)  Caso Paradigmático MARBURY v. Antes. ela tem que estar acima das outras normas. fossem inconstitucionais. do sistema presidencialista. por fim. o poder judiciário é o poder mais indicado para garantir a supremacia da constituição.  Ele foi fortalecido por ser o responsável por garantir a supremacia da Constituição através do controle de constitucionalidade. 4 A experiência francesa A segunda experiência de destaque foi a francesa. de 1789. MADISON Sobre a origem do controle de constitucionalidade na experiência constitucionalista americana. Para os americanos. Fortalecimento do Poder Judiciário. pois foi a partir dele que se “popularizou” a defesa dos direitos dos cidadãos. Madison foi a primeira decisão na qual a Suprema Corte afirmou o seu poder de exercer o controle de constitucionalidade. da necessidade do judicial review e da competência do Judiciário na matéria é tida como primorosa. Segundo os americanos. A importância histórica desse momento para o constitucionalismo é enorme. mas não foi. A Revolução Francesa representou a derrocada final do Absolutismo. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Consagraram-se duas ideias importantes no constitucionalismo americano: supremacia da constituição e garantia jurisdicional. por relevante.         Síntese das principais características da experiência americana.

feito dentro do próprio Parlamento já existia). nunca havia ocorrido na França o Controle de Constitucionalidade repressivo por parte do Judiciário. 16 “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”. No Brasil.  Distinção entre Poder Constituinte originário (povo) e Poder Derivado (que decorre. Segundo a tradição francesa. iv. Já os direitos políticos são classificados por parte da doutrina como direitos de participação. ou seja.  Supremacia do Parlamento (é a ideia que prevaleceu. O controle de constitucionalidade preventivo. até março de 2010. na época das Revoluções Liberais. nos moldes do que determinou a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão. Paradigma de Estado: Estado de Direito/Estado Liberal Estado de Direito deve ser associado à ideia de o império da lei. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Na França. a Constituição não se contenta apenas em estabelecer as regras do jogo.”  Síntese das principais características da experiência francesa:  Constituição prolixa. Segundo essa teoria. é constituído pelo Originário). pois antes dessa data. Importante ressaltar que uma geração não substitui a outra. Os direitos civis são conhecidos pela doutrina como direitos de defesa. Ideia 1) Separação dos poderes. 4 . foi o Abade Sieyès. pelo menos. nem a propriedade.  Separação dos Poderes do Estado e a garantia dos direitos fundamentais. Essa distinção foi desenvolvida pelo Abade Emmanuel Joseph Sieyès (esse nome é cobrado em concursos). ao contrário do que ocorre com a norte-americana. PE e PJ). 16 Declaração do Homem “Toda sociedade na qual não é assegurada garantia de direitos.  Direitos Fundamentais de 1º dimensão (individuais ou negativos) Foram os primeiros a ser conquistados pela humanidade e se relacionam à luta pela liberdade e segurança diante do Estado. Eles se caracterizam por exigir do Estado uma abstenção. que dizia que o poder constituinte tinha como titular a nação. é no período do constitucionalismo Clássico que surge a chamada primeira dimensão dos Direitos Fundamentais. por isso a doutrina atual prefere a denominação “dimensões” Seu desenvolvimento inicial se deve ao jurista Karel Vasak. São os direitos civis e políticos. antes se acrescenta a ela. ela é um projeto político de transformação política e social que pretende participar diretamente do jogo. a maioria da nação. 2) Garantia dos Direitos Art. aos direitos da burguesia (caráter meramente formal). pela ideia de que a atuação da administração pública deve ser pautada pelo princípio da legalidade. nem a vida. A teoria das dimensões dos Direitos Fundamentais A teoria das gerações dos Direitos Fundamentais trata-se de uma classificação que leva em conta a cronologia em que os direitos foram paulatinamente conquistados pela humanidade e a natureza de que se revestem. Todos os poderes constituídos (PL. basicamente.Direito Constitucional – Prof. em seu art. Por isso. caracterizam-se por conterem uma proibição ao Estado de abuso do poder. o principal divulgador dessa classificação foi o professor Paulo Bonavides. O Estado de Direito tem características que o ligam tanto ao liberalismo político quanto ao liberalismo econômico. a supremacia da Constituição está ligada à supremacia do Poder Constituinte. estabelecendo diretrizes. estarão subordinados a ela. etc. iii. estabelecidos pela Constituição. pela ideia de que os direitos fundamentais correspondem. O liberalismo político postula um “Estado limitado” que é caracterizado pela ideia de que a limitação ao direito se estende ao soberano (ninguém está acima da lei). É a nação que dá aos poderes constituintes legitimidade para atuar. nem determinada a separação dos poderes não possuem uma constituição. O principal formulador da Teoria do Poder Constituinte. sendo que ela se tornou famosa por meio da doutrina de Noberto Bobbio. o Estado NÃO PODE desrespeitar a liberdade de religião.

Direito Constitucional – Prof. que o Estado é abstencionista. que mantém relações jurídicas com os cidadãos. onde tudo é regulamentado e controlado pelo Estado. no sentido de proteção à ordem e segurança pública.  Direitos Fundamentais de 2º dimensão (sociais. (iii) sujeição de todos os atos do executivo à soberania do Parlamento e (iv) igualdade de acesso aos tribunais para defesa dos direitos consagrados. Nesse período as características das Constituições e dos Estados se alteram radicalmente. são. construção de 5 . econômicos e culturais. c) Constitucionalismo Moderno/Social (Fim da 1ª Guerra Mundial – Fim da 2ª Guerra Mundial – 1918/1945) Também não é tratado por todos autores. o texto constitucional. Surgem. o Estado Liberal não funciona. assim. e garantindo-se um amplo modelo protetivo de jurisdição ordinária. por sua vez. Segundo Alexandre de Moraes. Quando se fala em igualdade. Como se sabe.  Reconhecimento e garantia dos direitos fundamentais incorporados à ordem constitucional. o Estado Liberal atua bem quando a possibilidade de competição se dá de forma equilibrada. porém com liberdade ao particular nos campos econômicos e sociais.  Observância obrigatória da legalidade pela administração pública. quando não há esse equilíbrio. Ressalta-se que o intuito da igualdade material é a redução das desigualdades existentes e. dessa maneira. por isso.  Sistema hierárquico de normas que preserva a segurança jurídica e que se concretiza na diferente natureza das distintas normas e em seu correspondente âmbito de validade. mas é importante para fins didáticos. econômicos e culturais ou direitos positivos) Destaca-se que essas constituições iniciam a 2ª Geração/Dimensão dos direitos fundamentais que são os direitos ligados à igualdade. que promove o tratamento idêntico a todas as pessoas. Dessa forma. pretendeu substituir a ideia de Estado de Polícia. não exigem do Estado uma abstenção e sim uma atuação positiva que pode ser material (fornecimento de medicamento. postula um “Estado mínimo” no qual o papel do Estado deve ser limitar à defesa da ordem e segurança públicas. Como decorrência da crise econômica há a crise do liberalismo. novas Constituições que servem de modelo para esse novo constitucionalismo. o Estado de Direito caracteriza-se por apresentar as seguintes premissas:  Primazia da lei. 2) Rechtsstaat – surgido no início do século XIX na Alemanha (Prússia).  Separação de poderes como garantia da liberdade ou controle de possíveis abusos. pois acaba por aumentar essas desigualdades. 3) État légal – consagrou-se no constitucionalismo francês com a construção de hierarquia na ordem jurídica. ao contrário dos direitos civis e políticos. ao contrário da igualdade formal. Alexandre de Moraes aponta que sua interpretação deve se dar em quatro dimensões: (i) observância do devido processo legal. Questões econômicas e sociais são deixadas à livre iniciativa. posteriormente. direitos a prestações. O primeiro paradigma dessas Constituições é a Mexicana (1917) e a de Weimar (Alemã de 1919). há o tratamento diferenciado para certas pessoas.  Em alguns casos.  Experiências de concretização do Estado de Direito: 1) Rule of law – Inglaterra  foi a primeira. pela ideia de Estado de Direito. prevendo no vértice da pirâmide as declarações de direitos e. (ii) predominância das leis e dos costumes do “país” perante a discricionariedade do poder real. em sua grande maioria. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 O liberalismo econômico. Contudo. Destaque maior se dá à Constituição de Weimar que serviu de modelo para várias Constituições que surgiram depois.  Reconhecimento da personalidade jurídica do Estado. a crise do Estado Liberal. Tem-se assim. como já dito. Repara-se. Os direitos criados para promover essa igualdade material são os direitos sociais. diferente daquela prevista na Revolução Francesa. Esses direitos. a existência de controle de constitucionalidade das leis como garantia ante o despotismo do Legislativo. pensa-se em uma igualdade material/substancial.

. os direitos de 3ª dimensão são aqueles ligados à fraternidade e solidariedade. Segundo o professor. etc. Segundo Paulo Bonavides. a criação. Na CRFB/88. CRFB: 6 . [. consagrado. Art. § 1º . ela está prevista no art. o constitucionalismo contemporâneo herdou a “rematerialização” das constituições (as constituições passam a consagrar novos direitos fundamentais além de diretrizes e opções políticas).Direito Constitucional – Prof. Nessa fase. CRFB).Direito à Informação (é decorrência direta tanto da democracia quanto da república).) ou jurídica (legislação regulamentando as relações de trabalho para proteger o empregado em face do empregador). Da experiência francesa. 5º. d) Constitucionalismo Contemporâneo (Fim da 2º Guerra Mundial – Dias atuais) Esse constitucionalismo reúne as principais características do constitucionalismo norte-americano e do constitucionalismo francês. no Brasil: salário social na Lei Orgânica da Assistência Social. Garantia de um mínimo de bem-estar (Essa característica é associada ao Estado do Bem-Estar Social/Welfare State que é um dos modelos do Estado Social). conforme tudo acima indica. processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição.Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social. O Estado assume uma postura decisiva na produção e distribuição de bens essenciais. IV. surge um novo paradigma de Estado de Direito: o Estado Social. há e. . V. 5º.É vedada toda e qualquer censura de natureza política. Aqui não se trata apenas do desenvolvimento do Estado. A manifestação do pensamento. na parte final. § 2º . pode-se considerar direitos de 4º dimensão àqueles que se referem à luta pela participação democrática. Art.. XIII e XIV. será utilizada a do Paulo Bonavides que é a mais cobrada em concursos públicos e mais respeitada pela doutrina brasileira. -Autodeterminação dos povos. a expressão e a informação. Ex. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 escola.]  Direitos Fundamentais de 4º dimensão Não há consenso na doutrina sobre qual o conteúdo desse tipo de direitos. X. por isso. Paradigma de Estado: o Estado Social O Estado abandona sua postura abstencionista e passa a intervir em questões que antes eram deixadas à livre iniciativa. ideológica e artística.  Direitos Fundamentais de 3º dimensão (difusos e coletivos) Até a 2ª dimensão não há divergência entre os autores. Da experiência norte-americana. XXXIII.Rol exemplificativo dos direitos de 3ª dimensão: -Direito ao desenvolvimento ou progresso. i. A partir da 3ª. 220.. como por exemplo: .Direito à Democracia (a ser comentada na próxima aula). sob qualquer forma. a garantia jurisdicional da supremacia da Constituição é um aspecto fundamental herdado. 220. -Direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade. -Direito de comunicação (art. observado o disposto no art. na CRFB/88. observado o disposto nesta Constituição. mas também do indivíduo. 4º (princípios que regem o Brasil nas relações internacionais): -Direito ao meio-ambiente.

à liberdade. do ponto de vista substancial (conteúdo). em que o constituinte autoriza o Poder judiciário a suprir a omissão e a inércia do legislador e do administrador público. ou de interesse coletivo ou geral. o respeito à diversidade artística. a exemplo da previsão constitucional do Mandado de Injunção. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Art.. Sabe-se que o rol de direitos fundamentais é de difícil ampliação. 3) Preocupação com a efetividade e com a dimensão material dos Direitos Fundamentais. CRFB: Art. 5º Todos são iguais perante a lei.. fazer com que eles deixem de ter apenas eficácia e passem a ter. Paradigma de Estado: Estado Democrático de Direito ou Estado Constitucional Democrático. Nos dizeres de Boaventura de Souza Santos: “Temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza. à segurança e à propriedade.todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular. . dá-se ênfase à ideia de “império da lei”. que serão prestadas no prazo da lei. com a vontade da maioria.] V . efetividade. ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. percebe-se um fortalecimento do Poder Judiciário. é necessário que a democracia esteja presente de modo direto.. ou seja. a dimensão material impõe o respeito aos Direitos Fundamentais de todos. o uso da expressão “Estado Constitucional Democrático” tem o intuito de destacar a mudança de paradigma para a ideia de “Supremacia e Normatividade da Constituição”. Essa diferença na nomenclatura usada na doutrina se explica em virtude da escolha do aspecto que se deseja destacar. Nesse sentido. também.  Características do Estado Democrático de Direito 1) A universalização do sufrágio e ampliação dos mecanismos de participação popular direta. Como exemplo de mecanismos de participação popular direta há plebiscito. temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. Esse pluralismo está muito ligado ao “direito à diferença” que costuma ser associado ao princípio da igualdade. inclusive das minorias. tem-se o fortalecimento do Poder Judiciário 4) Fortalecimento do Poder Judiciário Neste paradigma o Poder Judiciário tem condições de atuar e fazer cumprir os dispositivos da CRFB e deve fazê-lo. Abrange. à igualdade. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal.. sem distinção de qualquer natureza. Sendo assim. cultural. garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida. entende-se que não basta que haja um império da lei. constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [. Ao escolher o termo Estado Democrático de Direito. também. Em consequência. referendo.o pluralismo político. Ou seja. o Estado Democrático de Direito não é um Estado totalmente diferente do Liberal e Social.” Direitos Fundamentais de 5º dimensão  A doutrina de Paulo Bonavides identifica a paz como principal direito dessa dimensão. 1º. 7 . Salienta-se. V. Entretanto. tem-se a questão relacionada ao casamento homoafetivo. aqui. Sendo assim. 2) O conceito de democracia passa a abranger uma dimensão material ao lado da dimensão meramente formal. Art. religiosa e de concepções de vida boa. i. Como exemplo. nos termos seguintes: [.Direito ao Pluralismo (é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil). que a dimensão formal é aquela que se confunde com a premissa majoritária. Quando se fala em pluralismo político compreende-se que ele não se restringe apenas a uma diversidade de concepções e partidos políticos. Por sua vez. 1º A República Federativa do Brasil. pois já é bem extenso. a principal preocupação da atualidade é concretizar tais direitos. etc.] XXXIII . Esse modelo de Estado tenta superar as deficiências e sintetizar as conquistas dos modelos anteriores.Direito Constitucional – Prof. Dessa forma. ou seja. nem toda vontade da maioria pode ser considerada democrática. sob pena de responsabilidade.

Essa concepção é adotada pelo professor Luís Roberto Barroso Quando se fala que o póspositivismo é o marco filosófico do neoconstitucionalismo. O neoconstitucionalismo. mas é uma norma com amplo e denso conteúdo substantivo que os juízes ordinários devem conhecer e aplicar a todo conflito jurídico”. é dividido em uma tese forte (jusnaturalismo) e uma tese fraca (pós-positivismo). tenta superá-lo sem abandonar suas contribuições. Como exemplo. Sabe-se que o positivismo pode ser dividido em duas espécies: positivismo jurídico exclusivo e positivismo jurídico inclusivo. Nesse sentido. Como exemplo. Destaca-se que o controle de constitucionalidade por omissão surgiu em 1974 com a Constituição da Iugoslávia. não é o Judiciário que é proativo e sim a inércia tanto do Legislador quando do Administrador que o levam a atuar. Concepções Jusfilosóficas O pós-positivismo é considerado uma terceira via entre o jusnaturalismo e o juspositivismo. tem-se como um aspecto distintivo o fato de que o póspositivismo tem a pretensão de ser universal (não é uma concepção filosófica para determinado tipo de Estado e sim para qualquer tipo de país). Um segundo aspecto desta característica é que não apenas as condutas comissivas. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Isso ocorre porque se o Legislativo e o Executivo não atuam. Atualmente. como se vê no esquema abaixo: Positivismo Exclusivo POSITIVISMO Jurídico Positivismo Inclusivo Jurídico NÃO-POSITIVISMO Tese Forte (Jusnaturalismo) Tese Fraca (Pós-positivismo) – Ronald Dworkin e Robert Alexy  Relação entre Direito e Moral 5 Transformações no sistema jurídico contemporâneo (Antônio Maia). que entende que os dois termos são equivalentes. Esta primeira 5 concepção é adotada por Antônio Maia . No Brasil. A segunda acepção entende que os termos não são sinônimos: o pós-positivismo é o marco filosófico do 6 neoconstitucionalismo. aponta-se o direito de greve o servidor público. que até hoje não foi disciplinado em lei como manda a CRFB.com. mas também as omissivas são aspectos de controle do legislador.Direito Constitucional – Prof.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizacao_do_direito_pt.luisrobertobarroso. R.direitopublico. é visto como uma teoria particular. Ou seja. ainda. Ao lado do positivismo. Barroso) http://www. Nesse sentido. Antônio Maia chama atenção para a doutrina de Prieto Sanchís que sintetiza: “A constituição já não é mais uma norma normarum à moda de Kelsen. pois a supremacia da constituição defendida por Kelsen era apenas no aspecto formal (formas de se criar a legislação infraconstitucional). Entende-se que a limitação do legislador não é mais como a do início do século passado.pdf 8 . http://www. Nomenclatura Existem no Brasil duas compreensões sobre esses dois termos. o póspositivismo é uma teoria que reconhece que o positivismo jurídico teve um papel fundamental dentro do direito e.pdf 6 Neoconstitucionalismo e a constitucionalização do direito (L. Dessa forma. a constituição de 1988 estabelece dois instrumentos de controle de constitucionalidade por omissão: Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção. o Judiciário é obrigado a agir (pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição). tem-se o não-positivismo que. é uma teoria intermediária: tenta se apropriar de aspectos do jusnaturalismo e do juspositivismo que são importantes. tem-se o princípio da individualização da pena nos crimes hediondos. por sua vez. 5) A limitação do legislador abrange os aspectos formais e materiais e as condutas comissivas ou omissivas. além do aspecto formal. por sua vez.br/pdf_seguro/transform_sistemas_jur%C3%ADdicos_acmaia2. encarregada somente de distribuir e organizar o poder entre os órgãos estatais.com. é uma teoria que se aplica apenas a um modelo de estado (Estado Constitucional Democrático). A primeira delas é a de que o neoconstitucionalismo passou a ser utilizado no lugar de pós-positivismo. preocupa-se com a dimensão material (conteúdo das leis compatível com o conteúdo dos direitos fundamentais) dos direitos. e) Pós-Positivismo e Neoconstitucionalismo i. ii.

Tese Fraca (não-positivismo inclusivo ou pós-positivismo) Nem Dworkin e nem Alexy se denominam pós-positivistas. Para ele. ahí la ley no es solo ‘Derecho injusto’. por isso. Ele diz que a ciência do direito deve ter um caráter descritivo e. Isso é chamado de Princípio da Autonomia. que constituye el núcleo central de la justicia. Obs. vez que ele não tem que se aproximar da ética ou da política. tem uma concepção totalmente diferente. 1993. pero puede establecerse otra línea divisoria con total precisión: donde ni siquiera se pretenda la justicia. . De acordo com o positivismo. não interessa o conteúdo do direito. Os positivistas defendem uma insularidade da ciência jurídica em relação às demais ciências. se denomina como não-positivista. realizando uma análise neutra. Na verdade. La Injusticia Extrema no es Derecho. 7 Em 1946 o jurista alemão Gustav Radbruch propôs sua fórmula para solucionar o conflito entre justiça material e segurança jurídica. Alexy. o pós-positivismo vai se utilizar da fórmula de Radbruch e vai além disso. o termo é utilizado por outros autores para classificar os dois. Ou seja. bem coloca o professor Robert Alexy relembrando a derrota do nacional socialismo e a queda da Republica Democrática Alemã: “En ambos supuestos hubo que responder a la cuestión de si lo que era licito según el Derecho positivo del sistema jurídico desparecido tenía que seguir considerándose licito en caso de conculcar los principios fundamentales de la justicia y del Estado de Derecho”. Isso significa que o papel da ciência do direito não é dizer como o direito deve ser e sim como ele é. Trata-se de postura de observação.Direito Constitucional – Prof. gritantes! Isso é 7 denominado como “Fórmula de Radbruch” (o direito extremamente injusto não é direito) . um caráter prescritivo. São duas as teses: Tese Forte (não-positivismo exclusivo) Os defeitos morais sempre devem ter como efeito a perda da validade jurídica da norma. ele perde a sua validade jurídica. 9 . a ética e a política.Positivismo Jurídico Inclusivo A incorporação de argumentos morais é possível. Para resolver o problema Gustav propôs a fórmula.  Pós-positivismo metodológico (neoconstitucionalismo metodológico) De acordo com o positivismo jurídico (juspositivismo). donde la igualdad. a ciência do direito deve ter uma função meramente descritiva (princípio da neutralidade). além dele. tem que ser respeitada. O pós-positivismo. Una Defensa de la Formula de Radbruch.Positivismo Jurídico Exclusivo Exclui qualquer possibilidade de se incorporar argumentos morais ao direito. a no ser que la contradicción entre la ley deba ceder como ‘Derecho injusto’ ante la justicia. . o conteúdo moral do direito tem que ser levado em consideração. resumidamente nos seguintes termos: “El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debería poder solucionar-se en el sentido de que el Derecho positivo afianzado por la promulgación y la fuerza tenga también preferencia cuando sea injusto e inadecuado en cuanto al contenido. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 No Positivismo Jurídico não há uma conexão necessária entre direito e moral. sino que más bien carece totalmente de naturaleza jurídica” . O Não-positivismo. es negada conscientemente en el establecimiento del Derecho positivo. Ao destacar o labor do Tribunal Constitucional Alemão no século XX. a invalidade se dá apenas em casos extremo. pois ela tem uma grande aproximação com o positivismo. É uma visão valorativa. In.Robert Alexy. Rodolfo Luiz Vigo. o direito injusto não é válido. por sua vez. Ou seja. ao contrário do positivismo que é neutra.: A tese fraca do não-positivismo é tanto uma tese jusnaturalista quanto pós-positivista. Es imposible trazar una línea más nítida entre los casos de la injusticia legal y las leyes validas a pesar de su contenido injusto. por sua vez. A tese fraca prega que apenas quando o direito for extremamente injusto. O pós-positivismo não adota essa tese forte. descrição puramente dita. Ou seja. defende a existência de uma relação necessária entre direito e moral. em especial. mas não necessária (relação contingente entre direito e moral). Dogma do positivismo jurídico: “lei é lei” e. por exemplo. Espanha.

). Obs. há um aspecto que nem todos os doutrinadores comentam. de normas de outros ramos do direito no texto Constitucional. havia um ‘legicentrismo’. pois o Judiciário é fortalecido para garantir o Texto Constitucional). entende-se que ela nada mais é do que a descrição das mudanças do constitucionalismo contemporâneo (neoconstitucionalismo como modelo de Constituição e de Estado).: Atualmente é inconcebível que um dispositivo da Constituição não seja vinculante e obrigatório. por sua vez. DESCRIÇÃO: Quando se fala nessa descrição. nas palavras do professor. Rematerialização das Constituições. etc. etc. a expressão “constitucionalização do direito”. apontando essa centralidade da Constituição. tem três aspectos que o caracterizam. União homoafetiva. basicamente. “está decretada a morte das normas constitucionais programáticas”. Entretanto. Concepções Teóricas No fenômeno de aplicação do direito tem-se a norma a ser aplicada e a situação conflitiva a ser resolvida (caso concreto). Antes. Tem-se. PREMISSA: As transformações ocorridas no modelo de Constituição e de Estado tornaram as teorias juspositivistas tradicionais (século XIX) insuficientes para dar conta das complexidades envolvendo este novo modelo. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Neoconstitucionalismo Metodológico Caráter descritivo  Descreve as mudanças ocorridas no modelo de constituição e de Estado. As concepções teóricas entram nesse quesito de como o direito deve ser aplicado. a terceira característica é a eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais (os Direitos Fundamentais deixam de ser oponíveis apenas em face do Estado – eficácia vertical – e passam a ser aplicados. são hoje levadas ao Judiciário (Ex: Questões relativas a CPI´s.  Fortalecimento do Poder Judiciário (ligado diretamente ao reconhecimento da força normativa da Constituição. As características são:  Força Normativa da Constituição (Konrad Hesse – A força normativa da Constituição – traduzida para o português pelo Gilmar Mendes). O primeiro deles é a consagração.  Neoconstitucionalismo Teórico O Neoconstitucionalismo Teórico se opõe. Como segundo aspecto tem-se a interpretação das leis conforme a Constituição. além deles tem-se o procedimento a ser utilizado para a aplicação da norma ao caso concreto. iii. A concepção filosófica trata de uma metateoria do direito (uma teoria sobre a teoria jurídica).    Centralidade da Constituição e dos Direitos Fundamentais. Sendo assim.). mas que deve ser destacado: esse Positivismo Jurídico Teórico que é criticado é o do século XIX (o Juiz é a boca da lei.Direito Constitucional – Prof. quem estava no centro era a lei.    Superioridade da Constituição (Supremacia formal e material). também. A dogmática jurídica entra justamente para tratar da questão da aplicação do direito: ela fornece instrumentos para que o procedimento de aplicação do direito não seja arbitrário e sim com base em argumentos racionalmente justificados. ao Positivismo Jurídico Teórico. cada vez maior. Por fim. Prescreve a revisão de três teorias juspositivistas: 10 . Esse fenômeno. Na aplicação do direito. Caráter prescritivo  Prescreve mecanismos aptos a operar este novo modelo. às relações entre particulares – eficácia horizontal –). Não se esquecer da “judicialização da política e das relações sociais” que aponta que questões que antes ficavam restritas ao âmbito político e outras que eram resolvidas apenas no ponto social.

pois a pessoa argumenta para demonstrar que aquela aplicação é melhor do que outra. 3) Constituição tem que ser dotada de rigidez. em alguns casos.  Teoria das Normas Na teoria das normas do juspositivismo tradicional havia a distinção entre norma e princípio. LEITURA RECOMENDADA: Las libertades en tiempos de neoconstitucionalismo (Luigi Ferrajoli). 2) Constituições Escritas. assim. ou seja. premissa menor – fato – e. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012  Teoria das Fontes Substituição de legicentrismo juspositivista pela centralidade da Constituição. No entanto.Direito Constitucional – Prof. ao contrário do princípio que era uma espécie de diretriz não vinculante. A distinção que é feita hoje é no seguinte sentido: a norma é o gênero dentro do qual há as espécies princípios e regras (Dworkin e Alexy). dotada de obrigatoriedade.  Teoria da Interpretação O formalismo jurídico e a aplicação automática da lei são substituídos por novos cânones interpretativos. Magna Carta de 1215 Pactos e forais ou cartas de franquia Petition of Rights de 1628 Habeas Corpus Act de 1679 Bill of Rights de 1689 Act of Settlement de 1701 Contratos de colonização Compact (1620) Fundamental Orders of Connecticut (1662) Carta outorgada por Carlos II (1662) Declaration of Rights do Estado da Virgínia (1776) Constituição da Confederação dos Estados Americanos (1781) Constituição norte-americana de 1787 Constituição francesa de 1791 Totalitarismo constitucional Dirigismo comunitário Constitucionalismo globalizado Direitos de segunda dimensão Direitos de terceira dimensão (fraternidade e solidariedade) Consolidação dos direitos de 3ª dimensão Momento histórico Antiguidade Clássico ou Liberal Idade Média Idade Moderna Constitucionalismo norte-americano Constitucionalismo moderno Constitucionalismo contemporâneo Constitucionalismo do 11 . pois não existe aplicação do direito sem ela.pdf?incr=1 f) Quadro sintético da evolução do Constitucionalismo (Pedro Lenza+Aula) Documentos e Características marcantes “lei do Senhor” – hebreus – limites bíblicos Democracia direta – Cidades-Estados gregas Roma Inglaterra (Rule of law) -Jon Locke -Montesquieu – Separação de Poderes que desenvolveu a ideia criada por Aristóteles -Rousseau *Até esse período não tinha constituição escrita: Sendo que a primeira constituição escrita foi a Americana de 1787 e Constituição da França 1791 **Ideias: 1) Supremacia da Constituição. Obviamente a subsunção não foi abandonada. é necessário introduzir uma etapa intermediária denominada de ponderação. No que se refere à argumentação jurídica. o enquadramento da norma ao fato).cervantesvirtual. Antes. o método de aplicação do direito era apenas a subsunção (premissa maior – norma –. http://descargas. tem-se a subsunção lógica.com/servlet/SirveObras/80271953808130162900080/033827. pela argumentação jurídica e pela ponderação. A norma era. entende-se que ela tem um papel fundamental na aplicação do direito. etc.

carecendo de força normativa adequada. b) Nominal Apesar de válida sob o ponto de vista jurídico. as constituições das novas democracias. princípios formais. Por sua vez. e a Constituição Brasileira de 1988 (Pedro Lenza é um dos defensores dessa classificação. é preciso compreender a teoria jurídica desenvolvida por Robert Alexy. c) Normativa É aquela cujas normas efetivamente dominam o processo político. um nível não invalida o outro): 8 Não tem caído em concurso. de 1949 (Lei Fundamental de Bonn). não se preocupar. não se verifica a dualidade entre as duas realidades. segundo o jurista alemão. já que ela não é assim classificada pela maioria da doutrina. o processo político é plenamente conformado na Constituição. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 futuro Segundo Dromi. os princípios materiais são aqueles que impõem o dever de promoção de um estado ideal de coisas. já que não limita o poder político. 2. Loewenstein cita como exemplo as Constituições de democracias incipientes. visando a sua perpetuação no Poder. Um melhor exemplo é a Constituição de Weimar de 1919. ou seja. pode-se dizer que ela possui uma vontade desvirtuada. metanormas. Os principais obstáculos por ela encontrados são os pressupostos econômicos e sociais. a participação. não desempenha o papel de uma real constituição. são três as espécies de Constituição: a) Constituição Semântica É aquela utilizada pelos dominadores de fato. Ela é cheia de boas intenções. (Ex: princípio da interpretação das leis conforme a Constituição  não estabelece um direito ou um dever.1 Os princípios instrumentais da Constituição Os princípios instrumentais recebem diversas denominações conforme o doutrinador: princípios interpretativos. 3) PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO 3. a integração e a universalidade são perspectivas para o constitucionalismo do futuro. que foi cobrada na prova de defensoria pública do AM). Nesse contexto. ou seja. porém não consegue conformar o Poder às suas normas de forma plena. mas sim determina como as normas deverão ser interpretadas). Esse doutrinador estabelece um sistema jurídico de três níveis. contudo. a Constituição é de 1967. Um exemplo é a Constituição Alemã vigente. Um exemplo concreto é a Constituição Brasileira de 1967-1969 (a doutrina assim a denomina pois. princípio da dignidade humana.Direito Constitucional – Prof. O critério por ele utilizado é a conformidade entre as normas constitucionais e a realidade do processo de poder. 12 . a emenda constitucional realizada em 1969 a alterou de forma tão profunda que o texto constitucional foi considerado por muitos uma nova Constituição). a rigor. (Ex: princípio da isonomia. Sendo assim. a solidariedade. princípio da liberdade. os quais impedem que ela tenha a força normativa desejada. As Constituições semânticas são comumente outorgadas pelo Governante.4 Classificação ontológica das Constituições 8 Essa teoria foi desenvolvida por Karl Loewenstein. Ela é Constituição só no nome. postulados normativos  Princípios instrumentais X Princípios materiais Os princípios instrumentais são aqueles utilizados na interpretação de determinadas normas constitucionais ou legais. que é sinônimo de princípio instrumental. não se deve citá-la nas provas como pertencente a esse grupo. a continuidade. a verdade. Embora o professor entenda que a nossa CF/88 seja nominal. a Constituição nominal não consegue conformar plenamente o processo político às suas normas. não hierarquizados (ou seja. etc.) Para entender o termo metanorma.

em que se discutiu a colisão entre a quebra de sigilo bancário (direito à privacidade) e a arrecadação tributária eficiente. Segundo o STF. com a diferença de que ele trata de questões relacionadas à colisão entre direitos no caso concreta. mas sim. Nesse caso paradigmático. aquele caso específico pode não ter uma regra que o regulamente. antagonismos ou antinomias entre suas normas. Nesse livro ele trata de diversas situações em que normas emanadas pelo poder constituinte originário podem ser “inconstitucionais”. dá-se prioridade à aplicação da regra. CONCEITO DE METANORMAS: situadas no nível da argumentação jurídica. segundo ele. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Nível da argumentação jurídica Nível dos princípios Nível das regras CASO CONCRETO Segundo essa teoria. 14. já que ela tem prevalência na aplicação do direito. Uma das principais utilidades deste princípio é afastar a tese da hierarquia entre normas da Constituição. a constituição deve ser interpretada de forma a evitar contradições. § 4º. pois ela já é o resultado de uma ponderação feita pelo legislador. as metanormas (ou como Humberto ávila denomina: postulados normativos) as metanormas não estabelecem diretamente o dever de adotar um comportamento (tal como as regras). A ideia é basicamente de que em uma constituição democrática há vários direitos e garantias que podem ser conflitantes se examinados abstratamente. Contudo. b) Princípio do efeito integrador Esse segundo princípio praticamente não é utilizado na jurisprudência e na doutrina brasileira. d) Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas 13 . utilizando-se da doutrina. o modo como esse dever deve ser realizado. busca-se apoio junto aos princípios (caso da lei de imprensa). Segundo o princípio do efeito integrador.361-SC. Utilizado com frequência pelo STF. realizando uma redução proporcional do âmbito de aplicação de cada um deles.Direito Constitucional – Prof. é com fundamento no princípio da unidade que esse pedido formulado pelo partido social cristão não poderia ser provido. propondo uma classificação das normas constitucionais em inferiores e superiores. autor que escreveu uma obra clássica que se chama “Normas Constitucionais. se dá no nível da argumentação jurídica. Apesar disso. o autor da ação invocou a tese de Otto Bachof para tentar o reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo do art. quando se depara com a necessidade de solução de um caso concreto. Nesse caso. Para se aplicar uma regra ou princípio. Isso ocorre principalmente em razão do fato de a criação da norma constitucional ser dada após a reunião de vários interesses de classes e grupos diferentes da sociedade (ex: direito de propriedade e função social da propriedade são exemplos de antagonismos que podem surgir). para Alexy. Na ADI 4997 o STF.. Essa tese foi muito defendida por Otto Bachof. jurisprudência e outras fontes. nas resoluções de problemas jurídico-constitucionais deve ser dada primazia aos critérios que favoreçam a integração política e social. chegou-se á conclusão pela prevalência do direito à privacidade. ele pode ser assim definido: cabe ao intérprete coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito. nem de promover um estado ideal de coisas (tal como os princípios). Tudo isso. Konrad Hesse e Friederich Müller desenvolveram sete princípios interpretativos: a) Princípio da unidade da Constituição É uma subespécie da interpretação sistemática. pois ele é bastante semelhante ao princípio da unidade. é preciso sempre fazer uso da interpretação. produzindo um efeito criador e conservador dessa unidade. c) Princípio da concordância prática ou harmonização Este princípio também pode ser associado ao princípio da unidade. inconstitucionais?”. que trata da inelegibilidade do analfabeto. Um caso de aplicação é o RE 476. sua definição é cobrada em concursos. Nesse contexto.

§ 1º (posição sustentada por Ingo Sarlet). com exceção do Min. f) Princípio da máxima efetividade das normas constitucionais Relaciona-se de modo bastante íntimo com o princípio da força normativa da Constituição. Segundo o tribunal. tais como a dignidade da pessoa humana. os julgamentos no STF funcionam da seguinte forma: nas decisões de controle difuso. O entendimento que o STF utilizou nesse caso foi o seguinte: se a interpretação divergente for sobre texto constitucional. na hora de interpretar a constituição. Tem por finalidade não permitir que os órgãos encarregados da interpretação da Constituição cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido pela Constituição. para ver a colisão entre a liberdade de informação e o direito à honra. a premissa desse princípio é de que não existem direitos absolutos. impõe lhe seja dado sentido que confira a maior efetividade possível. já no caso das decisões de controle concentrado. de acordo com esse princípio.Direito Constitucional – Prof. Um exemplo de decisão do STF sobre o tema é o MS 23. por isso determinou o constituinte a possibilidade 14 . se for de texto constitucional. e o Inquérito nº 2424-RJ que trata de caso em que um escritório foi invadido durante a noite para a instalação de escuta telefônica. Deve-se ficar atento. são decisões vinculantes e erga omnes.806-AGr/MG o STF relativizou a coisa julgada com base nesse princípio. O principal destinatário desse princípio é o STF. Carlos Ayres Brito. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Como o próprio nome indica. por isso deve-se ficar atento ao ler os votos de sua autoria. contudo. Segundo o proponente da ADPF. por isso. A grande diferença que parte da doutrina costuma apontar entre os dois é que se por um lado o princípio da força normativa refere-se à Constituição como um todo. A ideia é fazer com que cada poder. Norberto Bobbio afirma que “os direitos são relativos. O STF havia concedido uma liminar em uma ADI determinando um tipo de interpretação específica. não é pacífico. ao julgar o mérito. atue de acordo com a função que lhe foi atribuída. Sobre a discussão acerca do caráter absoluto da dignidade da pessoa humana. Isso porque. Contudo. as interpretações divergentes enfraquecem a força normativa da Constituição.452-RJ. pois alguns autores entendem que há direitos absolutos. argumenta-se que a obrigação imposta pelo estado à mãe no sentido de proibir o aborto nesses casos viola a dignidade da mãe.395-SP. em relação ao papel do senado (art. com vistas à realização concreta de sua função social. Já os que se posicionam contrariamente à legalização do aborto nos mesmos casos. Em regra. X). deve-se aplicar algumas restrições. o que influenciou diversas decisões no país. todos os direitos encontram limites em outros direitos (direitos de terceiros) e interesses coletivos também consagrados na Constituição. Na aplicação da Constituição. É um caso de DISTINGUISH: consiste em uma distinção criada em relação a um determinado precedente em razão da presença de circunstâncias essencialmente distintas g) Princípio da justeza ou conformidade funcional A doutrina cita muito a utilização desse princípio. Sobre a relativização dos direitos fundamentais. Ver a RCL 2600 AGr-SE. não se aplica. salvo raríssimas exceções. admitiu-se que as decisões já transitadas em julgado que tinham se baseado no entendimento dado em sede de liminar pudessem ser alvo de ação rescisória. É uma norma que estabelece o modo de aplicação das normas de direitos fundamentais. Um exemplo é a proposta de mutação constitucional feita pelo Min. a ADPF 34 que discute o aborto em caso da anencefalia ou acrania. deve ser dada preferência às soluções concretizadoras de suas normas que as tornem mais eficazes e permanentes. 5º. veda a usurpação das competências alheias. No AI 555. o princípio da máxima efetividade seria específico dos direitos fundamentais e estaria consagrado no art. Nesse contexto. e) Princípio da força normativa da Constituição É bastante utilizado pelo Min. a interpretação foi modificada. chama-se a atenção para uma ação que está tramitando no STF há bastante tempo. Gilmar Mendes e é também muito importante na jurisprudência do STF. os efeitos são. embora o STF não o tenha aplicado com frequência. apenas inter partes. Essa forma de atuação do STF poderia afetar de certa forma a isonomia das decisões. Em outras palavras. já que ele é o maior guardião da Constituição. como o direito de não ser torturado e o direito de não ser escravizado”. pode-se afirmar que para permitir que as liberdades públicas possam conviver entre si. É um princípio utilizado principalmente para afastar interpretações divergentes. Este princípio reflete a preocupação do neoconstitucionalismo de que se garanta a efetividade dos direitos fundamentais. pois a maioria dos ministros do STF entende que os direitos fundamentais são relativos entre si. 52. Esse entendimento. o teor da súmula 343 do STF não é aplicável. dizem que a dignidade do feto é violada quando se permite o aborto. Esse princípio pode ser assim definido: geralmente invocado no âmbito dos direitos fundamentais. Ver também o AI 595. SINTETIZANDO: A súmula 343 do STF aplica-se unicamente em caso de controvérsia de interpretação de texto legal. Gilmar Mendes na RCL 4335. em regra. por outro. metanorma.

Exemplo: art. pois a CF determina as características do processo legislativo. engloba dois aspectos: o modo e o conteúdo estabelecidos pela Constituição.1 Efetividade ou eficácia social Ocorre quando a norma cumpre a sua finalidade. ou seja. Existem duas espécies distintas de supremacia constitucional: a) Supremacia material Consiste na superioridade da Constituição.1 Supremacia Constitucional É um pressuposto para que haja o controle de constitucionalidade. Toda norma constitucional possui eficácia. sem exceções. que assegura a imunidade parlamentar. como a maioria dos votos dos ministros dava efeitos erga omnes à proibição da vedação à progressão do regime. negativa. é a supremacia formal que tem relevância para fins de controle de constitucionalidade. Como exemplo. a função social para a qual ela foi criada. mas nem toda possui efetividade. EFICÁCIA E VALIDADE 4. que trata do direito de greve do servidor público: “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”. por meio de resolução.2 Eficácia ou eficácia jurídica É a aptidão da norma para produzir os efeitos que lhe são próprios. em razão do conteúdo fundamental nela consagrado: direitos fundamentais. 4. estrutura do Estado e organização dos poderes. A supremacia formal decorre da rigidez. a) Eficácia positiva É a aptidão da norma para ser aplicada aos casos concretos. da Constituição. a maioria da doutrina entendeu que a questão da lei de crimes hediondos estava pacificada. A validade. VII. não obstante tenha sido proferida na via do controle difuso. A relação de lei e Constituição é de validade. mais árduo) do que o processo legislativo ordinário para a alteração de suas normas. Sendo assim.3 Validade É um conceito muito importante para a matéria de controle de constitucionalidade. bem como determina algumas normas de conteúdo que as leis devem respeitar. STF usurpando funções do senado Gilmar Mendes: Senado serve apenas para “dar publicidade” 4) ALGUNS CONCEITOS IMPORTANTES: EFETIVIDADE. No caso da decisão do HC 82959 (que tratava da norma de vedação de progressão de regime). Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 do Senado federal a suspensão da execução das normas declaradas inconstitucionais pelo STF na via do controle difuso.Direito Constitucional – Prof. O dispositivo possui eficácia positiva. b) Supremacia formal Segundo a doutrina majoritária. ao menos. 37. b) Eficácia negativa É a aptidão para invalidar as normas que lhe forem contrárias. Consiste na existência de um processo mais dificultoso (mais solene. portanto. pode-se afirmar que toda norma constitucional tem eficácia. pois não é preciso nenhuma lei regulamentando-o para que ele possa ser invocado pelos parlamentares no caso concreto.2 Parâmetro para o controle 15 . É a produção de efeitos na prática. pode-se citar o artigo 53 da Constituição. Consiste na relação de conformidade com as normas que estabelecem o modo de elaboração ou limitações ao conteúdo. 4. 5) TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 5. 5. É uma característica comum a todas as constituições. só tem supremacia formal a Constituição que for rígida.

com a consideração dos tratados internacionais de direitos humanos. semiaberto e aberto. Feitas essas A considerações. da Lei 16 . Já o objeto do controle é o ato impugnado. além de outras normas de valor constitucional. que abrangem: a CF/88 com exceção do preâmbulo. DA LEI Nº 8.ARTIGO 2º. mais dia ou menos dia.ÓBICE . Designa as normas com status constitucional. de 1946. A expressão pode ser utilizada em dois sentidos i. mas também o preâmbulo da Constituição Francesa anterior. No caso da ADI 4429 e da ADC sobre a lei Maria da Penha. Quanto ao tipo de conduta praticada pelo Poder Público Inicialmente.PROGRESSÃO . geralmente uma lei. Um exemplo HC 82959/SP: é o famoso HC sobre a lei de crimes hediondos que vedava a progressão de regime. da Constituição Federal .REGIME DE CUMPRIMENTO . Conflita com a garantia da individualização da pena . mediante norma. a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão. norma constitucional que depende de lei regulamentadora.CRIMES HEDIONDOS . De acordo com essa teoria. a) Bloco de constitucionalidade Expressão criada pelo francês Louis Favoreu. Na jurisprudência do STF. PENA . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Também denominado “normas de referência”. é preciso destacar que a inconstitucionalidade no sentido estrito não pode ocorrer no que diz respeito à conduta dos particulares. um dos parâmetros foi o princípio da isonomia.Direito Constitucional – Prof. a inconstitucionalidade pode ser dividida em:  Inconstitucionalidade por ação: Ocorre quando o poder público pratica uma conduta comissiva (um agir) incompatível com a Constituição. 5º. PENA . Nova inteligência do princípio da individualização da pena.PROGRESSÃO . Bloco de constitucionalidade em sentido amplo Abrange não apenas as normas da Constituição. o único tratado aprovado dessa forma foi a Convenção sobre Pessoas Portadoras de deficiência (Decreto 6949/09). desde que aprovados por 3/5 e em dois turnos de votação pelo Congresso nacional (art.artigo 5º.INCONSTITUCIONALIDADE . assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º.3 Formas de inconstitucionalidade As formas de inconstitucionalidade são divididas segundo os seguintes critérios: i. A progressão no regime de cumprimento da pena.REGIME DE CUMPRIMENTO . de 1789.a imposição. § 1º. § 3º da CF/88). § 1º. em evolução jurisprudencial. nas espécies fechado. a lei que porventura sobrevier fazendo a regulamentação faria parte do bloco de constitucionalidade. Celso de Mello é quem utiliza essa expressão “bloco de constitucionalidade” (ver ADI 514/PI e ADI 595/ES). Essa expressão bloco de constitucionalidade não é utilizada pelo STF. no caso do direito de greve do servidor público.EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. o Min. integram esse bloco de constitucionalidade não apenas a Constituição francesa de 1958. mas podemos elencar como parte do bloco de constitucionalidade o pacto de San José da Costa Rica. do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. tais como os princípios formulados pelo Conselho Constitucional (órgão de cúpula da jurisdição francesa). No Brasil. ii. na França. Quando se refere a parâmetro. Sendo assim. voltará ao convívio social.) em suas normas expressas e princípios implícitos. tem como razão maior a ressocialização do preso que. o preâmbulo Constitucional. não existe ato de particular que seja objeto de controle concentrado.RAZÃO DE SER. Lembre-se: PARÂMETRO DO CONTROLE Norma supostamente violada X OBJETO DO CONTROLE Ato impugnado Os parâmetros são todas as normas formalmente constitucionais. etc. No Brasil esse parâmetro foi ampliado. 5. Bloco de constitucionalidade em sentido estrito Compreende apenas as normas constitucionais que servem como parâmetro para o controle de constitucionalidade. (inclusive os ADCT.072/90 . inciso XLVI. quer dizer a norma constitucional supostamente violada. mas também aquelas vocacionadas a desenvolver a eficácia de preceitos constitucionais. Por exemplo.

DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. Como a greve pode conduzir à diminuição de ganhos do titular de capital.783/89 À GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA. O argumento de que a Corte estaria então a legislar --. o exercício do poder de fato. III. Um exemplo é o caso do MI 712. GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO. 7. suporta. interesses egoísticos do detentor de capital. MARCO AURÉLIO. a fim de que seja adequadamente assegurada a coesão social. de dar concreção ao preceito constitucional. 7. § 4o. potencial ou efetivamente redução de sua capacidade de acumulação de capital. tal como se realiza no campo da exploração da atividade econômica pelos particulares. 10. 1. GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL [ART. não prevê limitação do direito de greve: a eles compete decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dela defender. que lhe incumbe. poder de fato. algumas vantagens mercê do seu exercício. 5º. quando se trate da apreciação de mandados de injunção. afirmado pelo artigo 9º da Constituição do Brasil. efetiva ou potencialmente. A greve. a emitir decisões desnutridas de eficácia. 4. A Constituição do Brasil reconhece expressamente possam os servidores públicos civis exercer o direito de greve --. Esta Corte não se presta. por esta Corte. INSUBSSISTÊNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DAR-SE-IA OFENSA À INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES [ART. ART. interesses individuais. é a arma mais eficaz de que dispõem os trabalhadores visando à conquista de melhores condições de vida. que trata da omissão do legislativo em regulamentar o direito de greve. a greve. O que deve ser regulado. 12. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. PARÂMETROS CONCERNENTES AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS SERVIDORES PÚBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE. ao dispor sobre os trabalhadores em geral. e vice-versa. Reconhecimento.783/89 dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral. O acesso de entidades de classe à via do mandado de injunção coletivo é processualmente admissível. os trabalhadores podem em tese vir a obter. 3.072/90. no âmbito da qual. Na relação estatutária do emprego público não se manifesta tensão entre trabalho e capital. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO À SUBSTÂNCIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO. DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. A norma veiculada pelo artigo 37. Reclama-se. CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À NORMA VEICULADA PELO ARTIGO 37. O preceito veiculado pelo artigo 37. Tribunal Pleno. 14. Neste. coloca em risco os interesses egoísticos do sujeito detentor de capital --.o que se afiguraria inconcebível. sendo constitucionalmente admissíveis todos os tipos de greve. atuação legislativa que dê concreção ao comando positivado no texto da Constituição. da CB/88 exige a edição de ato normativo que integre sua eficácia. então. INCUMBE AO PODER JUDICIÁRIO PRODUZIR A NORMA SUFICIENTE PARA TORNAR VIÁVEL O EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS. III] --. mas se omite.artigo 37. PREVALÊNCIA DO INTERESSE SOCIAL. aos interesses dos trabalhadores não correspondem. 9. O mesmo não se dá na relação estatutária. LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. cumpre ao Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omissão dessa ordem. 7. 5. 2. senão protegê-lo. trata-se de direito fundamental de caráter instrumental. em diversas oportunidades. 8. DJ 01-092006 PP-00018 EMENT VOL-02245-03 PP-00510 RTJ VOL-00200-02 PP-00795)  Inconstitucionalidade por omissão Ocorre quando o poder público tem o dever de agir. que a prestação continuada dos serviços públicos assegura. é a coerência entre o exercício do direito de greve pelo servidor público e as condições necessárias à coesão e interdependência social. Daí porque não deve ser aplicado ao exercício do direito de greve no âmbito da Administração tão-somente o disposto na Lei n. A Lei n. 9º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. Ato normativo de início inaplicável aos servidores públicos civis. Sua auto-aplicabilidade é inquestionável. antagonicamente. para fins de plena incidência do preceito. VII. 60.783/89. da Constituição do Brasil reclama regulamentação.indivíduo ou empresa --que. julgado em 23/02/2006. Precedentes. CONSAGRADO NO ARTIGO 37. 2O DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL] E À SEPARAÇÃO DOS PODERES [art. mas sim os interesses dos cidadãos que necessitam da prestação do serviço público. O 17 . em tese. A greve no serviço público não compromete. Verifica-se. Relator(a): Min. A regulamentação do exercício do direito de greve pelos servidores públicos há de ser peculiar. Por isso a lei não pode restringi-lo. A esta Corte impõe-se traçar os parâmetros atinentes a esse exercício. inciso VII. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 nº 8. na hipótese dos autos. (HC 82959. diretamente. INCISO VII. A Constituição. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. 7. em face dela. desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. 13. 2o da Constituição do Brasil] e a separação dos poderes [art. § 4o. mesmo porque "serviços ou atividades essenciais" e "necessidades inadiáveis da coletividade" não se superpõem a "serviços públicos". em tese. Diante de mora legislativa. senão o interesse social. LXXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. de omissão do Congresso Nacional no que respeita ao dever. inciso VII. 6. 11. EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO.Direito Constitucional – Prof.é insubsistente. 60. VII. oposição direta entre os interesses dos trabalhadores e os interesses dos capitalistas.

Não Auto-aplicável. também a Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão são instrumentos para combater esse tipo de inconstitucionalidade. Tribunal Pleno. formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurídico. 69 – desrespeito a quórum de aprovação. . em outras palavras. 154. EROS GRAU. Em outras palavras. No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão. no mandado de injunção. sempre que houver uma violação ao que determinam as normas constitucionais previstas nos artigos 59 e seguintes da Carta magna. as normas constitucionais que podem gerar uma omissão constitucional são somente as Normas de Eficácia Limitada: .Direito Constitucional – Prof. Assim. diz que essas normas geram omissão inconstitucional sim. quando se omite no cumprimento de um dever constitucional. (Obs. que reduzia a jornada de trabalho do servidor público. Relator(a): Min. pelo Congresso. mas o prof. há uma divergência na doutrina. 61. quando a omissão ocorre. e Não Bastante em Si. tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37. Mandado de injunção julgado procedente. as pessoas deixam de acreditar na eficácia da Constituição. mas enuncia o texto normativo que faltava para. para remover o obstáculo decorrente da omissão legislativa e. após a CRFB/88. o fenômeno ocorre quando não é respeitada uma norma de competência. Um exemplo de inconstitucionalidade formal objetiva é a violação do art. da Constituição do Brasil. 18 . CR). A inconstitucionalidade por omissão só ocorre quando houver descumprimento a: Norma de eficácia Limitada. no caso. VII. às vezes. promulgação. e se justifica uma vez que o processo de criação de normas é dinâmico. ocorre quando não é respeitada uma norma que diz respeito a alguma formalidade do procedimento em si tais como quórum necessário. julgado em 25/10/2007. Não Autoexecutável. Sendo assim.Inconstitucionalidade Formal Objetiva: está relacionada às outras fases do processo legislativo. tem-se uma inconstitucionalidade formal. tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos.de princípio programático. o vício de origem é insanável. Divide-se.  Quanto à norma constitucional ofendida: (parâmetro constitucional violado) Formal Pode ser subdividida em três espécies: . estimula o preocupante fenômeno da ‘erosão da consciência constitucional’ consistente no perigoso processo de desvalorização funcional da Constituição escrita”.Inconstitucionalidade formal propriamente dita: ocorre quando a norma constitucional violada está relacionada ao processo legislativo constitucional. Sendo assim. ou seja. em duas espécies: Subjetiva: A inconstitucionalidade formal subjetiva se refere a não observância da iniciativa para a elaboração da norma. §1º. ii. De acordo com o entendimento atual. que se discutiu a constitucionalidade da elaboração de uma norma. Mas atenção. (MI 712.: Se a competência privativa do Presidente da República para iniciar o processo legislativo for tomada por outro órgão. Celso de Mello utiliza uma expressão cunhada por Karl Loewenstein. Pode ser chamada por alguns autores de inconstitucionalidade nomodinâmica.: nem toda norma de princípio programático gera um direito subjetivo.: as normas de princípio institutivo podem ser: facultativas (não geram omissão inconstitucional) ou impositivas (geram omissão inconstitucional). ocorrerá esse tipo de inconstitucionalidade formal subjetiva (art. 16. que pode ser verificada na ADI 1484/DF. I – que exige Lei Complementar para instituir impostos residuais. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Poder Judiciário está vinculado pelo dever-poder de. supletivamente. outro exemplo é a violação do art. ou seja. ver a ADI 3739. No STF. não pode ser suprido pela sua sanção. por sua vez. 15. . o STF abandonou o entendimento adotado na Súmula nº 5 (“A sanção do projeto supre a falta de iniciativa do poder executivo”). publicação. entre outros. termo atribuído especialmente a Luiz Alberto David Araújo. que é bastante interessante: “O poder público. Além do Mandado de injunção. mas caberá ADIN por omissão). Ex. é preciso ficar atento para o fato de que. não será cabível mandado de injunção. DJe206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-03 PP-00384) O Min. a sanção do Presidente da República não supre o vício de iniciativa.de princípio institutivo (Obs. Aqui. Assim.

66. CAPUT. E 50. 2. da expressão “ou nos crimes de responsabilidade. 48. contudo. ITEM 1. Exemplos: caso da lei de crimes hediondos e caso descrito na ADI 4451 MC –REF. Exemplo de inconstitucionalidade parcial Em regra decorre de vício material (viola direito fundamental). que trata de uma violação ao art. há dois pressupostos objetivos para que o Presidente da República possa editar uma Medida Provisória (relevância e urgência). pois dele decorre a determinação do tipo de ação a ser utilizado para invocar a inconstitucionalidade do ato normativo. Um exemplo é a ADI 2220/SP. Nesse contexto. 50. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. disciplinada pelo art. Tribunal Pleno. 3. norma que não estabelece formalidades e procedimentos. como altera sentido do texto. CRIME DE RESPONSABILIDADE.  Originária Ocorre quando o surgimento do objeto (lei ou ato normativo) posterior ao surgimento do parâmetro (norma constitucional). 10. A definição das condutas típicas configuradoras do crime de responsabilidade e o estabelecimento de regras que disciplinem o processo e julgamento das agentes políticos federais. Não se pode confundir a regra do veto parcial (art. direitos e deveres. mas sim. 48. desde que a declaração de inconstitucionalidade dessa palavra ou expressão não altere o sentido da frase (ex. por perda superveniente de objeto e de interesse de agir do Autor. da Constituição do Estado de São Paulo. Segundo essa norma constitucional. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 . É preciso observar. Ação julgada parcialmente prejudicada e na parte remanescente julgada procedente. todos da Constituição do Estado de São Paulo. lembre-se que é PLENAMENTE possível que a declaração de inconstitucionalidade parcial pelo STF atinja apenas uma palavra ou expressão da norma. item 2. item 1. ARTS. 49. perante Tribunal Especial” do caput do art. ITEM 2. do art. inciso. Quanto à extensão da inconstitucionalidade Divide-se em duas espécies:  Total: Ocorre quando o vício atinge todo o ato normativo ou todo o artigo. CÁRMEN LÚCIA. I. iv. ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 06-122011 PUBLIC 07-12-2011) . 62. Um exemplo é o caso da elaboração de Medida Provisória. para se contrapor à inconstitucionalidade nomodinâmica. 1. 5º da Constituição será uma inconstitucionalidade material iii. quando sobrevém a revogação da norma questionada em sua constitucionalidade. não pode ser retirada). § 2º. 10.Direito Constitucional – Prof. 2º e 3º. (ADI 2220. Ação julgada procedente quanto às normas do art. ocorre no caso de violação de norma que estabelece competência para legislar sobre determinado tema. Ação julgada prejudicada quanto ao art. estaduais ou municipais envolvidos são da competência legislativa privativa da União e devem ser tratados em lei nacional especial (art.Inconstitucionalidade formal orgânica: classificação vista principalmente no direito português. §§ 1º. § 2º. 22. Pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à prejudicialidade da ação direta de inconstitucionalidade. COMPETÊNCIA DA UNIÃO. Quanto ao momento em que ocorre a inconstitucionalidade É o critério mais importante de todos para a compreensão do controle de constitucionalidade.Inconstitucionalidade formal por violação de norma que estabelece pressupostos objetivos: ocorre quando a norma constitucional violada estabelece pressupostos objetivos para a elaboração do ato infraconstitucional. Toda lei que violar o art. haverá uma inconstitucionalidade formal. da Constituição: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Precedentes. 49 e do art. Exemplo de inconstitucionalidade total da lei é a ADI 2808/RS e de inconstitucionalidade total de artigo de lei é o HC 81134/RS.  Parcial: Ocorre quando apenas uma parte da lei ou de um dispositivo é incompatível com a Constituição. Caso esses pressupostos não forem observados. §2º) com a declaração de inconstitucionalidade. dos §§ 1º. 2º E 3º. ou seja. ou alínea. Há uma violação de conteúdo e é também denominada nomoestática. Exemplos podem ser vistos na ADC 2930 e ADI 4578 (Ações referentes à Lei da Ficha Limpa).  Material Ocorre quando há violação de uma norma constitucional de fundo. 85 da Constituição da República). 49. 19 . Relator(a): Min. parágrafo. ou seja. que a frase deve permanecer com o mesmo sentido.: a palavra “não”. julgado em 16/11/2011.

 Superveniente Ocorre quando a criação do objeto é anterior ao parâmetro invocado.. Art. reflexamente (ou de maneira oblíqua) será inconstitucional. 84 CR/88 (não cabe ADI em hipótese alguma.4 Formas de controle de constitucionalidade 20 .. Reflexa (ou mediata ou oblíqua): ocorre quando um determinado ato viola diretamente uma lei e. ADI e ADC. Divide-se em duas espécies.: poderá ocorrer a inconstitucionalidade direta de um decreto ou de uma portaria. porque o ato não fere diretamente a CR). cabe ADPF. a inconstitucionalidade será direta. promulgar e fazer publicar as leis. 5.  Indireta Ocorre quando há algum ato interposto entre o objeto impugnado e a Constituição. Consequente: Ocorre quando a inconstitucionalidade de um ato é uma consequência da inconstitucionalidade de outro. Exemplo ADI 2758/MG. 84. a inconstitucionalidade é indireta. já que de maneira indireta. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Para a sua análise. Compete privativamente ao Presidente da República: (. considera-se como hipótese de “não-recepção”. nesse caso existe uma lei compatível com a constituição (lei não inconstitucional) e um decreto ilegal. cabe apenas ADPF.) IV . viola o art... a Constituição. Em outras palavras. por via reflexa. No Brasil não se admite a tese de inconstitucionalidade superveniente. desde que estes estejam diretamente ligados à Constituição federal. Para a sua análise. OBS: não adianta decorar o nome do ato. bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução. 1967 05/out/1988 1990 -----------------------------------------------------------------------------------------------------------Lei de Imprensa CF/88 Lei de crimes Hediondos (Lei 8072/90) v. Neste caso. Um exemplo é o caso da ADPF 130. Se o decreto é ilegal. Obs. que tratou da lei de imprensa. (.  Quanto ao prisma de apuração Direta ou antecedente Ocorre quando o ato impugnado (objeto) viola diretamente a Constituição. mas sim analisar cada caso concreto. para ver se a ligação do ato é direta ou indireta com a Constituição.sancionar.) Quando um decreto feito pelo presidente estiver regulamentado diretamente a Constituição e a violar. Caso contrário.Direito Constitucional – Prof.

o direito líquido e certo à observância do processo legislativo constitucional. isso não é verdade. por inobservância do devido processo legislativo constitucional. embora participe do processo legislativo. mas. 66. O veto pode ser total ou parcial (desde que incida sobre todo o art. esse controle feito pelo Poder Judiciário é um controle concreto (incidental). Adotamos o sistema jurisdicional (sistema misto é ≠ de sistema jurisdicional de controle misto). há quem chame o controle adotado no Brasil de controle combinado. §2º. para não gerar essa confusão. segundo o STF. para o fato de que a finalidade principal desse mandado de segurança é proteger o direito subjetivo do parlamentar. Sendo assim. se ele entender que o projeto é inconstitucional. . O veto é relativo.Sistema de controle misto  mistura o sistema jurisdicional e político e pode ser definido como aquele adotado nos países em que algumas espécies de leis. . por meio de seu chefe.  Preventivo É aquele que ocorre durante o processo de elaboração do ato normativo. No Brasil. Por isso. O veto se dará em duas hipóteses: se o projeto de lei for inconstitucional (veto jurídico) ou se for contrário ao interesse público (veto político – aqui não há um controle de constitucionalidade. Exemplos: França (Conselho Constitucional).  Controle político Ele é definido por exclusão. inciso ou alínea). ii. assim. mas uma mera análise política. porque pode ser tanto difuso quanto concentrado. Além da Comissão. porque o chefe do Poder Executivo. somente o parlamentar da respectiva casa na qual o projeto esteja em tramitação é quem tem legitimidade para impetrar tal mandado de segurança. não pode impetrar o MS. Exemplos: Brasil e EUA. Exemplo: Suíça. O que ocorre é que o sistema jurisdicional adotado no Brasil é do tipo misto. por isso aqui não há que se falar em controle). quando ele participa do processo legislativo. apesar de muitos afirmarem que adotamos o sistema misto. é realizado com vistas a prevenir uma lesão à Constituição. que podem ser exercidas por órgãos dos três poderes.Sistema de controle político  é aquele adotado nos países nos quais o controle é feito por órgão não jurisdicional. e ai então o controle passaria a ser repressivo e não mais preventivo). 66. de acordo com essas definições.Sistema de controle jurisdicional  em regra. . 21 . O poder legislativo realiza esse controle primordialmente.Poder Legislativo: o Poder Legislativo sempre vai exercer esse controle quando se tratar de projeto de lei ou proposta de emenda. É o controle feito por um órgão que não tem natureza jurisdicional. ele deve apenas vetar o projeto de lei por inconstitucionalidade (e se o veto dele for derrubado. a regra é que seja feita por algum desses órgãos do Poder Judiciário. Quanto ao momento em que o controle é exercido São duas espécies. pois pode ser derrubado (☺art. participa do processo legislativo quando analisa os projetos de lei aprovados pelo poder legislativo. parágrafo. . Mas atenção. O veto tem que ser expresso. já está na fase de sancionar ou vetar o projeto. é reputado inconstitucional pelos demais parlamentares. CR). a única hipótese é o Mandado de Segurança impetrado por parlamentar. alguns sistemas de controle: . o projeto de lei deixa de ser projeto e vira lei. nos termos do art. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 i. ele não precisaria impetrar o MS. como dito.  Quanto à natureza do órgão que exerce Controle jurisdicional É feito por um órgão do Poder Judiciário. No Brasil. o plenário também realiza esse controle.. não existe veto tácito (a sanção é que poderá ser tácita – prazo de 15 dias). mesmo considerado compatível com a Constituição pela CCJ. O chefe do Poder Executivo.Poder Executivo: o Poder Executivo. todos os poderes poderão realizalo. por exemplo quando veta um projeto que.Poder Judiciário: o controle pelo PJ é raríssimo. . ainda.Direito Constitucional – Prof. através da CCJ (Comissão de Constituição e Justiça). Atente-se. o controle é exercido pelo Poder Judiciário. pois ele é um tipo de controle exercido para assegurar um direito subjetivo do parlamentar ao devido processo legislativo (e não para assegurar a supremacia da Constituição). Cada órgão do Poder Legislativo tem uma CCJ para exercer esse controle de constitucionalidade. se submetem ao controle jurisdicional e outras ao controle político. Existem.

e não mais sobre o projeto de lei. como ocorre no controle preventivo. 49. Vejamos as hipóteses: a) sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar: como veremos melhor ao tratar do Poder Executivo. ou qualquer ato com indiscutível caráter normativo. um Deputado poderá impetrar um MS no STF para que se observe o processo legislativo constitucional. secreto. fixando-se hipóteses de controle posterior ou repressivo pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo. o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias. no fundo. a essa regra surgem exceções. a Constituição atribuiu competência ao Presidente da República para elaborar a lei delegada. Atenção: só cabe impetração de MS se o dispositivo violado for norma da Constituição (não cabe MS se se tratar de norma do Regimento Interno – não é um processo legislativo apenas. . Mencionado controle será realizado através de decreto legislativo a ser expedido pelo Congresso Nacional. Nesse caso. Pergunta-se: o Presidente da República. mas sim pelo Legislativo. possuem um vício formal (produzido durante o processo de sua formação). O controle preventivo não impede o controle repressivo posterior.Controle repressivo exercido pelo Poder Legislativo: A primeira exceção à regra geral do controle posterior jurisdicional misto (difuso e concentrado) vem prevista no art. os órgãos de controle verificarão se a lei. Portanto. 84. ou se possuem um vício em seu conteúdo. no caso de elaboração de lei delegada pelo Presidente da República. ao Chefe do Executivo compete regulamentar uma lei expedida pelo Legislativo. o Congresso Nacional estará fazendo um controle de constitucionalidade com base no art. Assim. No entanto. mas um processo legislativo constitucional. Como vimos. sustar o referido ato que exorbitou dos limites da delegação legislativa. o Congresso Nacional estará realizando controle de constitucionalidade. o controle não é exercido pelo Judiciário (lembrem: o Brasil adotou o sistema de controle jurisdicional misto). é de competência exclusiva do Presidente da República expedir decretos e regulamentos para a fiel execução da lei (art. haja vista que. Nesses casos o Poder legislativo pode realizar o controle tanto sob o aspecto formal (se foram preenchidos os requisitos de relevância e urgência) e quanto sob o aspecto material (se o conteúdo da Medida Provisória for incompatível com a Constituição). Trata-se de exceção à regra geral. pode ajuizar uma ADI. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 ☺art. os direitos e garantias individuais” – ou seja. especificando o conteúdo e os termos de seu exercício (art. poderá o Congresso Nacional. mediante delegação do Congresso Nacional. tanto de forma concentrada como difusamente. já que se trata de um ato normativo. e tal procedimento será feito através de decreto presidencial. tendo como objeto esse Decreto Legislativo? Sim. ou ato normativo. CR: “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado. em caso de relevância e urgência. se no momento de regulamentar a lei o Chefe do Executivo extrapolá-la. 60. Entendendo-a inconstitucional (vejam: as medidas provisórias têm força de lei). A segunda exceção à regra geral está prevista no art. 62 da CF/88. esse controle é de legalidade e não de inconstitucionalidade. é exercido pelo Poder Judiciário.  Repressivo O controle posterior ou repressivo será realizado sobre a lei. indignado com o Decreto Legislativo que sustou os atos que exorbitaram a delegação do Congresso Nacional. 22 . por regra. é ele o parâmetro constitucional. disciplinando além do limite nela definido. o controle posterior ou repressivo (sucessivo) no Brasil. este “a mais” poderá ser afastado pelo Legislativo por meio de decreto legislativo. Vale dizer. um vício material. com força de lei. nessa hipótese. Pois bem. através de resolução. Como veremos adiante. se houver uma proposta de emenda consagrando pena de morte para crimes hediondos. que estabelece ser competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. 68 da Constituição. através de decreto legislativo. Pois bem. extrapolando os limites da aludida resolução. e as normas do RI são questões interna corporis). devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional (poder legislativo). 68). as cláusulas pétreas. §4º. b) sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem dos limites de delegação legislativa: como veremos ao estudar as espécies normativas.Direito Constitucional – Prof. como apontado por parte da doutrina. Segundo alerta Pedro Lenza. IV). da CF/88. o voto direto. qual seja. universal e periódico. a separação dos poderes. V. pois o que se verifica é em que medida o decreto regulamentar extrapolou os limites da lei.

antes do texto de 1988. Assim. Governadores dos Estados e do DF e Prefeitos) não tinham competência para ajuizar ação buscando.Apreciação da Constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público O Tribunal de Contas. 103. Obviamente. ainda.123-MC/DF. RDA 59/339 e s. determinando a sua não aplicação para os subordinados hierárquicos. E quanto aos Prefeitos? Estes não estão previstos no rol de legitimados do art. cabendo-lhe. acarretava maior atribuição de poderes aos Chefes dos Executivos municipais em detrimento dos estaduais e em relação ao Presidente da República. 103. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Em resumo: “trata-se de um controle preventivo porque a medida provisória tem eficácia desde a sua edição”. enquanto superior hierárquico. que estabelece. porém.Direito Constitucional – Prof. A tese ganhou alguns adeptos na doutrina. pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público. que ampliou a legitimação para o ajuizamento da ADI (art. no exercício de suas atribuições. assim. 71/CF. Isso porque a análise da constitucionalidade da lei não era tida como monopólio do Judiciário. o princípio da supremacia da Constituição produz efeitos irradiantes em todos os Poderes da República. Portanto. baixar determinação. com o advento da CF/88.). na verdade. por sua vez. Contudo. o Tribunal de Contas não pode declarar uma lei inconstitucional. à necessária observância do dispositivo legal. o argumento para justificar a possibilidade de descumprimento da lei pelo Executivo fundava-se no fato de a legitimação para o controle concentrado de constitucionalidade das leis ser exclusiva do PGR. manter a regra que prevalecia antes do texto de 1988: princípio da supremacia da Constituição e da regra de que a aplicação de lei inconstitucional é o mesmo que a negativa de aplicação da própria constituição. expandida para a ADC pela EC n. 45/2004). mostrou-se bastante complicada. são legitimados o Presidente da República (art. STF: STF Súmula nº 347 – Tribunal de Contas . diz que o Tribunal de Contas no exercício de suas atribuições (caso concreto) pode afastar a aplicação daquela lei. ressalta-se que a súmula continua sendo válida. contudo. o PGR. Então alguns sustentavam que poderiam os Prefeitos. embora tivesse o seu controle final (Caio Tácito. o Tribunal de Contas é considerado um órgão auxiliar desse Poder. em controle concentrado. Pode ser considerado um controle exercido dentro do Poder Legislativo porque de acordo com o art. doutrina e jurisprudência consolidaram o entendimento de que o Chefe do Executivo poderia deixar de aplicar uma lei por entendê-la inconstitucional. O grande problema surge quando a lei é inconstitucional. mas pode deixar de aplicá-la a um determinado caso concreto. em certa medida. que. para a configuração da tese do descumprimento da lei e. no exercício de suas atribuições. o controle concentrado surge somente com a EC n. Ainda com relação à supracitada súmula. o Judiciário é o intérprete final da lei). pois aparentemente. nesse primeiro momento. Em razão dessa situação. após a decisão. alertaram para uma realidade: de fato. não tendo ocorrido seu afastamento. que ampliou a legitimação ativa para o ajuizamento da ADI. a polêmica sobre a questão instaurou-se na doutrina. Essa tese. A terceira hipótese de controle repressivo pelo Poder Legislativo está prevista na Súmula 347. deixar de cumpri-la sob o fundamento de violação da Constituição? Entendimento antes do advento da CF/88: como vimos. Naturalmente a ação ou omissão do Poder Executivo poderia ser discutida no Judiciário. Nesse caso. e somente eles. Assim. que não a meramente formal. V). descumprir a lei flagrantemente inconstitucional. Outros. discutir a constitucionalidade da lei. Gilmar Mendes questionou sua validade no meio do MS 29. há que se salientar que o Min. sem qualquer formalidade. buscou a doutrina outra justificativa. devem cumprir as leis que se coadunem com a Constituição. quem exerce o controle é um órgão auxiliar ao Poder Legislativo e não ele propriamente dito. não mais se admitiria o descumprimento de lei inconstitucional pelo Chefe do Executivo. que daria a “palavra final” sobre a aplicação ou não da lei (como se sabe. 16/65. 103. Devem os Poderes necessariamente aplicá-la. 23 . os Chefes do Executivo (Presidente da República. como exclusivo legitimado.Controle posterior ou repressivo exercido pelo Poder Executivo: Como se sabe. A súmula. I) e os Governadores dos Estado e do DF (art. pois. obrigando. pela nova regra. para que os seus subordinados também não cumprissem a lei. ou podem. Entendimento a partir do advento da CF/88: conforme visto. 103. .

 Concreto (Incidental. Moreira Alves. Nesse tipo de controle. também. o controle jurisdicional pode ser difuso ou concentrado. Sendo assim. mas por uma questão de coerência deve. 22251. O poder executivo deve negar execução a ato normativo que lhe pareça inconstitucional” (REsp 23121/GO. Min. o Chefe do Executivo pode negar cumprimento. Quanto à competência jurisdicional (só se aplica ao Poder Judiciário) Nessa classificação o controle pode ser difuso (aberto) ou concentrado. acaba por declarar a inconstitucionalidade da lei..1993.Como compatibilizar o crime de responsabilidade.ª T. o juiz defere ou indefere o pedido para proteger determinado direito subjetivo e apenas na fundamentação que ele fala sobre a inconstitucionalidade da lei. nesse sentido. como fundamento da pretensão do autor. a exemplo do mandado de segurança”.10. Rel. o juiz analisa a constitucionalidade daquela norma e. a possibilidade de intervenção e o não cumprimento da lei? Para que não caiba intervenção federal ou estadual e para que o chefe do PE não pratique crime de responsabilidade. Humberto Gomes de Barros.. expondo os motivos pelos quais ele não irá cumprir a referida lei).Direito Constitucional – Prof. 23521. por via indireta. por direta) Tem como principal finalidade a proteção da supremacia constitucional. Min. LEXSTJ 55/152) e do STF (“.11. ou seja.1993. iv. os termos “por via de exceção” e “por via de defesa” estão equivocados. diante da violação do direito de uma pessoa provocado por uma lei. p. através da edição de um Decreto. O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competência exclusiva do Poder Judiciário. destacandose as ações constitucionais. também chamado controle pela via principal (abstrata ou pela via de “ação”).  Controle abstrato (por via principal. Nesse caso. apesar de também serem utilizados para denominar tal controle. por via de defesa) É aquele que surge a partir de um caso concreto e que tem como principal finalidade a proteção de direitos subjetivos. Quanto à finalidade principal do controle De acordo com a finalidade principal. Os Poderes Executivo e Legislativo. Completa o professor que. Nesse sistema. processo cuja finalidade é a proteção da ordem constitucional objetiva.10. Por isso. 06. Rel. Gilmar Mendes na AO 1415/SE. Esta é a resposta a ser marcada caso a questão seja cobrada em provas objetivas de concurso. que a inconstitucionalidade da lei é uma questão incidental. podem tão só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais” (ADI 221-MC/DF. iii. há 2 requisitos: o Poder Executivo tem que motivar o seu ato e tem que dar publicidade a esta negativa de cumprimento (por ex. Em outras palavras. autônomo e exclusivo da causa. DJ de 08. admite-se a negativa de cumprimento.. A pretensão é deduzida em juízo através de um “processo constitucional objetivo”. por via de ação. por via de exceção. Vale dizer. que “é conveniente fazer uma crítica ao uso da terminologia “pela via de exceção ou defesa”. o controle pode ser classificado em concreto ou abstrato. Questão . Salienta-se que o sistema jurisdicional brasileiro adota um modelo de controle misto ou combinado. o qual prega que. a análise da constitucionalidade da lei será o objeto principal. DJ de 22. no sistema de controle pela via incidental.1993. é de que não pode haver essa negativa de cumprimento após a Constituição de 1988. o judiciário se manifesta no dispositivo de decisão se a lei atacada é constitucional ou não. o controle concreto também é chamado de controle incidental. Repara-se. j. o controle será exercido como questão prejudicial e premissa lógica do pedido principal. ajuizar uma ADI. no dispositivo. p. Ement. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 EM RESUMO: são três os posicionamentos sobre o tema: O primeiro deles. já que foi adotado em algumas decisões do STJ (“Lei inconstitucional — Poder Executivo — Negativa de eficácia. Pedro Lenza afirma. já visto. v.  Controle Difuso (aberto) 24 . na medida em que será possível que a via incidental (análise de questão prejudicial) se dê. simultaneamente.. O terceiro posicionamento é aquele defendido pelo Min. assim. De acordo com o segundo posicionamento. após a Constituição de 1988. 28 — grifamos). p. 01722-01. por sua chefia — e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade —. 1.

Sendo assim. O segundo precedente é o Case Hylton VS. Ele tem esse nome pelo fato de não existir uma reserva no que diz respeito a que órgão pode exercer esse controle: esse tipo de controle é aberto para qualquer órgão do Judiciário. no Brasil não há controle difuso abstrato. sendo que sua origem é atribuída ao paradigmático caso Marbury x Madison. sua finalidade é assegurar direitos subjetivos e. a competência para exercer esse controle é reservada ao TJ. concreto e controle concentrado é.Direito Constitucional – Prof. Esse controle também é conhecido como Sistema Austríaco ou Europeu. d) Objeto (que tipo de ato pode ser impugnado) No controle difuso concreto não existe qualquer restrição em relação à natureza do ato. No Brasil. No Brasil. c) Parâmetro Qualquer norma formalmente constitucional. dentro de sua competência. 5. quando o parâmetro é a Constituição Federal. aqui. a competência para exercer esse controle é reservada ao STF (as ações são a ADI. O primeiro deles é o Hayburn´s Case (1792) no qual houve uma decisão das “cortes do circuito” declarando uma lei de pensão para inválidos como inconstitucional.5 Controle de constitucionalidade difuso a) Competência: Qualquer órgão do Poder Judiciário. via de regra.  Controle Concentrado É aquele cuja competência é reservada a determinado órgão do Poder Judiciário. Contudo. “no controle difuso concreto o que deve ser levado em consideração é a constituição e a lei vigentes na época em que o fato ocorreu”. Segundo o professor. b) Legitimidade Qualquer pessoa que tenha um direito subjetivo violado por um ato do Poder Público incompatível com a Constituição. via de regra. Nesse momento se estabeleceram as bases teóricas do controle difuso e pela primeira vez a Suprema Corte Norte-americana declara a inconstitucionalidade de uma lei. ADC. O que interessa. é a época em que o direito subjetivo foi violado. porque surgiu nos EUA. e) Efeitos da decisão 25 . em 1803.: Sim. mas que apontam para igual sentido. Se o controle difuso é controle concreto. Questão de concurso: Pode haver controle difuso tendo como parâmetro uma norma revogada? Resp. Exceções: ADI interventiva e ADPF incidental – controle concentrado concreto). Aqui. ADO e ADPF). vale o “tempus regit actum”. No Brasil. vez que surgiu na Áustria com a Constituição de 1920 e depois passou a ser adotado por vários países europeus. Nas palavras do professor. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 É aquele que pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal. Quando o parâmetro é a Constituição Estadual. (Regra: o controle difuso é. é importante salientar que há dois precedentes de declaração de inconstitucionalidade de lei menos famosos. todo controle difuso é também um controle concreto. por isso. no Brasil. abstrato. É conhecido como Sistema norte-americano de controle. United States (1796) que foi julgado pela Suprema Corte Norte-americana que considerou constitucional um ato do Congresso Americano. Seu criador foi Hans Kelsen e. o fato de uma norma ter sido revogada não impede que ela funcione como parâmetro. o controle difuso surgiu com a Constituição de 1891 (Primeira Constituição Republicana). ele foi introduzido pela emenda constitucional nº 16 de 1965. analisa-se a lei e o direito subjetivo em face do tempo em que ela foi válida e em face da constituição daquele momento. emenda essa realizada na Constituição de 1946. mesmo que já tenham sido revogadas.

Dessa forma. a lei inconstitucional tem a natureza de ato nulo e não anulável. de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. 52. X. iii. fixação de um momento futuro para que a decisão possa valer. percebe-se que ela tem um vício de origem e. Para que não haja uma usurpação da competência do STF. atingindo. 52. STF). mas apenas o seu fundamento ou uma questão incidental (STJ REsp 557. inclusive.403/RJ). a CF/88 prevê em seu art. no todo ou em parte. poderá o Supremo Tribunal Federal. pelo Senado. como se sabe. tem efeitos “ex tunc”. o que não pode ocorrer. Destaca-se que existem dois requisitos para que a modulação temporal possa valer: 1) razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. toda regra tem sua exceção. restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 27. Art. Sendo assim. Exemplo de decisão do STF com efeito ex nunc: RE 556.Direito Constitucional – Prof. A esta regra. isso nada mais é do que o efeito “ex tunc”. apenas aqueles que fazem parte do processo (RCl 10. retroativo. ou seja.013-Agr/RJ. A inconstitucionalidade é apreciada de forma incidental. Ora. o STF pode fazer com que a decisão tenha efeito “ex nunc”. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 i. por maioria de dois terços de seus membros. a inconstitucionalidade não pode ser objeto do pedido.suspender a execução. Quando o STF julga a inconstitucionalidade de uma lei realizando esse tipo de controle. ou seja. Trata-se do que a doutrina denomina de cláusula da reserva de plenário e constitui na vedação de declaração de inconstitucionalidade pelos órgãos fracionários (câmaras): Art. a declaração de inconstitucionalidade. O Regimento interno do STF estabelece.347/85) g) Tanto o STJ quanto o STF admitem a possibilidade de utilização da ação civil pública como instrumento de controle incidental. f) Papel do senado Como dito. em regra.664/RS. 97 da CF/88. que esse dispositivo só se aplica ao controle difuso (art. Exemplo de decisão do STF com efeitos prospectivos: RE 197. dessa forma. 2) a decisão deve ser proferida por maioria de dois terços. Aspecto Subjetivo O primeiro aspecto importante é o subjetivo: a decisão proferida em sede de controle de constitucionalidade difuso tem efeito inter partes.917/SP. ainda. Possibilidade de utilização da ação civil pública como instrumento de controle (Lei 7. Contudo. dessa forma. A inconstitucionalidade do ato será discutida no controle difuso na fundamentação da decisão. STF RE 227. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Por ser ato nulo. de uma resolução com o objetivo de suspender a execução da lei julgada inconstitucional pelo STF no controle difuso. não retroativo e. Se o objeto do pedido for a declaração de inconstitucionalidade. ou seja. a exceção é a possibilidade de “modulação temporal dos efeitos da decisão” (admitida no AI 531. 27 da Lei 9.646. efeitos prospectivos (também conhecido como efeito “pró futuro”). Aspecto temporal No Brasil. para que ela possa ser estendida às demais pessoas. ii. a possibilidade de edição. e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. o STF aplica por analogia o art. 178). O pedido que será analisado no dispositivo da ação será a proteção do direito subjetivo. Outro dispositivo importante para a matéria trata-se do art. Aspecto objetivo Parte da decisão na qual a inconstitucionalidade é apreciada.868/99 (que trata do controle concentrado abstrato): Art. os efeitos da decisão no controle de constitucionalidade proferida em controle difuso é inter partes. E o juiz ou tribunal julgará o pedido como procedente ou não procedente. 26 . a ação civil pública estará sendo utilizada como sucedâneo da ADI. Essa modulação de efeitos não é prevista legalmente. do efeito “ex tunc”.159). a lei é declarada inconstitucional com efeitos retroativos até a data de sua criação. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. que trata do controle difuso no âmbito dos tribunais. Compete privativamente ao Senado Federal: X . Com ela. 97.

isso é o que ocorre na maior parte dos casos. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Se a ação civil pública for utilizada como uma espécie de ADI.882/99: Art. Proclamada a constitucionalidade. proclamada a inconstitucionalidade.  Súmulas De acordo com a ADI 594-DF. A determinação desse pressuposto de admissibilidade se justifica uma vez que a ADC é uma ação na qual. portanto. com suas especificações. Tanto é assim que. da Lei 9.o pedido. 14. Como a ADPF possui um caráter subsidiário. quando uma mesma lei é objeto de ADI e ADC. acompanhada de instrumento de procuração. 24 da Lei 9.o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido. admite-se a propositura de Reclamação para o STF.868/99: Art. Trata-se da existência de controvérsia judicial relevante. a) Introdução O primeiro aspecto importante a ser examinado é compreender que a ADI e a ADC são ações que possuem um caráter dúplice (ou ambivalente). As primeiras são regulamentadas pela Lei 9. ou seja. convém destacar algumas diferenças. Outra diferença trata-se de um requisito de admissibilidade exigido especificamente nas ADPF. ou seja. pelo relator. ser questionada perante o STF através do controle concentrado. 27 .Direito Constitucional – Prof. o STF se tornaria um mero órgão de consulta. só podem ser objeto de controle perante o STF leis e atos normativos federais ou estaduais. O que significa dizer que são ações “com o sinal trocado”.882/99). julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória. essas ações são julgada conjuntamente (é o que ocorreu com a lei Maria da Penha recentemente). geralmente.6 Controle de constitucionalidade concentrado abstrato Três serão as ações objeto de nosso estudo: Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI). a natureza dessas ações é a mesma. Por uma questão didática. quando subscrita por advogado. deve ter a mesma efetividade. Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). § 1o Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. A petição inicial.868/99 e a última pela Lei 9. o que muda nelas é o sinal: em uma se pede a declaração de constitucionalidade e na outra se pede a declaração de inconstitucionalidade. que não se aplica à ADI. II . não podendo. 5. Está previsto no art. se se constatar a usurpação da competência do STF. III. § 2o Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo. 24. Parágrafo único. Súmula de jurisprudência não possui o grau de normatividade qualificada. e. ou seja. devendo conter cópias do ato normativo questionado e dos documentos necessários para comprovar a procedência do pedido de declaração de constitucionalidade. mas há exceções. serão analisadas conjuntamente. III . Apesar de as ações de controle concentrado abstrato possuírem a mesma essência. 14. 4º. amplitude e imediaticidade da ADPF. de modo que. se pede para que a lei seja declarada constitucional. como toda lei conta com uma presunção de constitucionalidade. Se o STF diz que uma lei é constitucional. como o próprio nome já diz. Mas atenção. ou seja. Fosse diferente. será apresentada em duas vias. Nesse contexto. julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória. 4o A petição inicial será indeferida liminarmente. só é cabível ADPF quando não existir outro meio igualmente eficaz para sanar a lesividade. apenas quando se constata a existência de controvérsia judicial relevante é que surge a justificativa para a provocação e a manifestação do STF. mas. Essa previsão do caráter ambivalente está prevista no art. a ADI e a ADC. no prazo de cinco dias. faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta. A petição inicial indicará: I . trata-se de outras ações de controle concentrado abstrato. da Lei 9. § 1º. um “meio igualmente eficaz”. E vice-versa.a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória. para o STF. quando não for o caso de arguição de descumprimento de preceito fundamental. A primeira delas é que a ADC possui um pressuposto de admissibilidade exclusivo. conforme determina o art.868/99: Art. considera-se que a ADI proposta é julgada improcedente e a ADC é procedente.

pode ser objeto de ADI? Como se sabe.12. o Presidente do STF. O que existe é um procedimento de revisão pelo qual se poderá cancelar a súmula. a EC n. vinculando os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta. mediante decisão de 2/3 dos seus membros. conforme determinam as leis que regulam as ações de controle concentrado e o próprio regimento interno do STF. terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta. 28 . A decisão de mérito é irrecorrível. em substância. estadual e municipal. editou a Res. Cabe alertar que o procedimento de aprovação.417/2006. proceder-se à aprovação. 2º Podem propor arguição de descumprimento de preceito fundamental”): I . A causa de pedir é aberta. Assim. nem intervenção de terceiros (ver amicus curiae). A legitimidade ativa tem que ter previsão constitucional. uma vez que não há necessidade de violação de um direito subjetivo para a atuação do controle concentrado abstrato. assistência. Em outras palavras. nas esferas federal. revisão ou cancelamento de súmula.Direito Constitucional – Prof. o que corrobora a nossa posição acima exposta de se tratar de um procedimento próprio e distinto da ADI. 103. independentemente daqueles que foram invocados na inicial.2008. Não cabe ação rescisória. É por essa razão a identidade de ações perante o STF ocorre se houver o mesmo objeto do pedido. disciplinando o processamento de proposta de edição. Em 05. serão idênticas (e portanto julgadas conjuntamente) as ações que tem por objeto uma mesma lei.. c) Legitimidade ativa A legitimidade ativa é idêntica nas três ações. Os legitimados para a propositura dessas ações é previsto pela CF/88 em seu art. em algumas decisões. em nosso entender. 388. aprovar súmula que. mediante provocação daqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. de ofício ou por provocação. que. Min.882/99: “Art. (ver caso da importação de pneus usados). fixa a possibilidade de. 103-A O seu § 2. Nesse caso. Nesse sentido. nas esferas federal. salvo embargos declaratórios. 45/2004 fixou a possibilidade de o STF (e exclusivamente o STF). Todavia. sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei. 11.417/06. n. revisão e cancelamento de súmulas. ADC e ADPF Não se admite desistência. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 E a súmula vinculante. 1199 sobre o uso de algemas (HC 96. qualquer norma da Constituição pode ser utilizada como parâmetro na fundamentação dada pelo STF. do processo de ADI. Estabelece-se a tramitação em forma eletrônica da proposta. ou seja. não se pode aceitar a técnica do “controle de constitucionalidade” de súmula.os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade. a partir de sua publicação na imprensa oficial. a nova posição produzirá as suas consequências a partir do novo entendimento. O cancelamento desta significará a não mais aplicação do entendimento que vigorava. já houve um caso em que outros meios foram considerados eficazes: foi o que ocorreu no julgamento de uma súmula vinculante. difere. abrange todos os dispositivos da Constituição. b) Alguns aspectos comuns à ADI. pois a finalidade é a proteção da própria ordem constitucional. revisão ou cancelamento de súmula vinculante foi disciplinado pela Lei n. Ellen Gracie). ou seja. naturalmente. a Ministra Ellen Gracie entendeu que o mecanismo para se rever a súmula vinculante seria a própria ADI (com o que não concordamos.º.301. mesmo no caso da súmula vinculante. pelos motivos acima expostos). após reiteradas decisões sobre matéria constitucional.2008. 06. Existem outros aspectos comuns que serão vistos no decorrer do curso. por seu turno. diferentemente do que acontece com as leis. Convém destacar que se trata de rol exaustivo (numerus clausus) que se aplica também à ADPF por expressa previsão legal (Lei 9. Tratava-se de hipótese na qual se discutia a impetração de habeas corpus tendo em vista a edição da SV n. no uso de suas atribuições. estadual e municipal (art. tendo em vista o fato de a súmula não ser marcada pela generalidade e abstração.10. O STF entendeu a lei 11.

o Governador de Estado. 103. EXEC.A definição de entidade de classe de âmbito nacional foi definida a partir do critério hermenêutico presente na Lei 9. Sendo assim.  Partido político A legitimidade ativa do partido político deve ser aferida no momento da propositura da ação. em seu art. No 29 . A MESA DO CONGRESSO NACIONAL NÃO TEM LEGITIMIDADE PARA A PROPOSITURA DESSAS AÇÕES.A entidade deve ser representativa de uma determinada categoria profissional.a Mesa de Assembleia Legislativa. PR LEGITIMADOS UNIVERSAIS (Universal=União) E LEGITIMADOS ESPECIAIS (Especial=Estadual) i. a CUT e a CGT não têm legitimidade ativa. pois se trata da denominação da organização sindical no âmbito nacional. A mesma regra é utilizada para as entidades de classe. VII . (CN) OAB Conf.  Confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional Inicialmente. social ou econômica.partido político com representação no Congresso Nacional. para ser considerado de caráter nacional. deve estar presente em pelo menos um terço do território nacional. convém lembrar que “confederação” já implica na compreensão de sua abrangência nacional.a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal. VIII . para que uma ação proposta pelo Governador seja admitida pelo STF é preciso que ele demonstre que a norma questionada viola os interesses do Estado que representa. de 2004) VI .o Governador de Estado ou do Distrito Federal. a legitimidade ativa permanece. IV .096/95. Em relação à entidade de classe. OUTROS PP. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45. que nada mais é do que o nexo de causalidade entre o interesse defendido pelo legitimado ativo e o objeto impugnado.Direito Constitucional – Prof. de 2004) V . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012  Art. Portanto. destacam-se alguns entendimentos importantes do STF: . IV .  G M CL DF Alguns aspectos sobre legitimados específicos Presidente e Governador MP PGR M SF AL LEGIS. IX . ADC E ADPF. Por exemplo. III .o Presidente da República. segundo a qual os legitimados ativos especiais precisam demonstrar a existência de pertinência temática.a Mesa da Câmara dos Deputados. V . II . Legitimados ativos universais e legitimados ativos especiais É uma distinção feita pela jurisprudência do STF (ver ADI 305 e ADI 1507-MC-AGr).o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. de 2004) I . (ADI 2866-MC).  Mesas das Câmara e do Senado Pelo mesmo motivo acima citado.a Mesa do Senado Federal. segundo a qual o partido político. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45. entende-se que VICE-PRESIDENTE E VICE-GOVERNADOR NÃO PODEM PROPOR AÇÕES DE CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO. CD JUD.confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Sind Ent.o Procurador-Geral da República. CL (AN) Como se trata de rol numerus clausus. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45. já que não são confederações sindicais e são entidades de classe que representam categorias diversas (ADI 271 e ADI 1442). 7º. ainda que o partido perca o seu único representante após a propositura da ação. . apenas a mesa da câmara e do senado podem propor ADI.

Capacidade postulatória dos legitimados Dentre estes legitimados. precipuamente. os únicos que não têm capacidade postulatória (os únicos que vão precisar de um advogado para propor a ação) são os partidos políticos. VII) e cláusulas pétreas (art. 102. ela será indireta. as confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito nacional.leis ou atos normativos com eficácia suspensa pelo senado (art. A ADPF. surgiu em 2004.processar e julgar. 34.até 2004. inclusive os tratados internacionais de direitos humanos aprovados conforme estabelece o art. X)  ver ADI 15 30 . Exemplos: normas contidas no título I (arts. o STF admitiu uma exceção: quando a atividade desempenhada pelo legitimado possui relevância nacional. viole diretamente a CF. O princípio da unidade da constituição afasta a tese de hierarquia entre as normas constitucionais (adi 4097) . pode ser objeto de ADI e ADC. Compete ao Supremo Tribunal Federal. possui um parâmetro diferente. também prevista na já mencionada decisão.Direito Constitucional – Prof. com a ADI 4048-MC. a): Art. 102. §3º da CF/88 (por 3/5 e em dois turnos). um decreto. Contudo. portanto. .Atos tipicamente regulamentares  um ato tipicamente regulamentar é um ato que está regulamentando uma lei. 5º. mesmo lei de efeitos concretos (têm um destinatário certo ou objeto determinado). desde que seja um decreto autônomo e. Qualquer lei. ii. 1º ao 4º). 60. princípios constitucionais sensíveis (art. originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal Só se admite que esses atos sejam objeto de ADI e ADC se eles violarem diretamente a Constituição. É importante ficar atento para essa característica pois esse posicionamento é relativamente novo no STF. . por sua vez. como por exemplo. O STF não admite como objeto de ADI e ADC: . no título II (art. 52. passando-se a admitir também as ações propostas por entidades de classe compostas por pessoas jurídicas. ela já não ameaça mais a supremacia da CF (ADI 2980) . d) Parâmetro utilizado O parâmetro da ADI e da ADC são as normas formalmente constitucionais. Natureza do objeto ADI/ADC: A constituição exige que o objeto dessas ações seja uma lei ou um ato normativo (CF/88 art. a ADPF possui um parâmetro mais restrito: apenas os preceitos fundamentais servem de parâmetro para a ADPF. cabendo-lhe: I . § 4º) e) Objeto do controle O objeto de controle é variável de acordo com o tipo de ação e deve ser analisado de acordo com três perspectivas: i. essas entidades de classe só eram admitidas como legitimadas ativas se fossem formadas por pessoas físicas. (ver ADI 3664). Os preceitos fundamentais são aquelas normas imprescindíveis à identidade e ao regime adotado pela CF/88.Normas constitucionais originárias  esse tema já foi tratado nos princípios interpretativos. a guarda da Constituição. Decreto pode ser objeto de ADI e ADC? Sim.leis ou normas de efeitos concretos já exauridos se uma lei ou determinada norma não produz mais efeitos no ordenamento jurídico. 5º ao 17) . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 entanto. esse entendimento foi modificado. Como seu nome diz. I. Se ele representar algum tipo de violação às normas constitucionais.

de 2000) II – (VETADO) Atos do Poder Público geralmente questionados por ADPF: . A PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO NÃO SE INSERE NA CONDIÇÃO DE ATO DO PODER PÚBLICO PRONTO E ACABADO. POIS QUANDO ELA SE REFERE A OBJETO. resultante de ato do Poder Público  NA VERDADE. incluídos os anteriores à Constituição. julgado em 20/11/2003. A ADPF pode ter como objeto uma lei. O QUAL NÃO ENCONTRA SUPORTE EM NORMA CONSTITUCIONALPOSITIVA. A REDAÇÃO DO DISPOSITIVO NÃO É DAS MELHORES. questão ainda não decidida.Decisões judiciais (Ex: ADPF 101 – importação de pneus usados) O STF não admite como objeto de ADPF: .Proposta de emenda à CF/88 (PEC): a impossibilidade de ser analisada em ADPF se justifica pois a PEC é ato ainda em formação. . NA VERDADE. JÁ QUE O OBJETO DAS ADPF SÃO OS ATOS DO PODER PÚBLICO Parágrafo único.882/99. consoante preceitua a Lei 9. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 . (Vide ADIN 2. (ADPF 43 AgR. Ou quando. 1º: A arguição prevista no § 1o do art. . ADEMAIS.Veto do Chefe do Poder Executivo: ADPF 73 31 . mas é preciso acompanhar. ela não pode ser questionada novamente. pois o que ocorre hoje violaria o princípio da máxima efetividade e a força normativa da CF. À LUZ DA LEI Nº 9. ela produzir efeitos para o futuro (adi 4426).quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal. estadual ou municipal. ELA QUER DIZER OBJETIVO. em seu art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal. Exceção: o STF tem admitido uma exceção quando estiverem presentes dois fatores: (1) impugnação em tempo adequado (2) sua inclusão em pauta antes do exaurimento da eficácia.231-8. Exemplo: ADPF 43-AGr: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL ADVERSANDO DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ADPF: o objeto da ADPF é mais amplo do que o da ADI e ADC. CARLOS BRITTO. ESTA DEVE RECAIR SOBRE ATO DO PODER PÚBLICO NÃO MAIS SUSCETÍVEL DE ALTERAÇÕES.Direito Constitucional – Prof.leis temporárias  é o mesmo raciocínio utilizado para a lei revogada (ausência de ameaça da supremacia constitucional).Norma declarada constitucional ou inconstitucional pelo pleno do STF. pois não precisa ser necessariamente lei ou ato normativo.quando houver mudanças significativas na situação fática ou a superveniência de novos argumentos nitidamente mais relevantes (ADI 4071-agr).leis revogadas  no controle abstrato a finalidade principal é a proteção da supremacia constitucional e as leis revogadas não apresentam qualquer ameaça à ordem constitucional. apesar do fim do lapso temporal fixado para a sua duração. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TEM SINALIZADO NO SENTIDO DE QUE A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL VEIO A COMPLETAR O SISTEMA DE CONTROLE OBJETIVO DE CONSTITUCIONALIDADE. e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental. Tribunal Pleno. um ato normativo e qualquer ato do poder público.882/99. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental: I . UMA VEZ QUE. não se justificando esse tipo de controle. para que o STF admita o julgamento de leis revogadas e temporárias. ainda que no controle difuso  se uma determinada norma já foi questionada e decidida perante o STF. Exceção: “fraude processual” – ocorre quando as leis são sucessivamente revogadas com a intenção de burlar a jurisdição constitucional (ADI 3306). A IMUPGNAÇÃO DE ATO COM TRAMITAÇÃO AINDA EM ABERTO POSSUI NÍTIDA FEIÇÃO DE CONTROLE PREVENTIVO E ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. Gilmar Mendes. Existe uma proposta de revisão feita na ADI 1244-QO pelo Min. DJ 19-12-2003 PP-00049 EMENT VOL-02137-01 PP-00001) . ASSIM. Mas há duas exceções a essa regra: . PORQUE AINDA NÃO ULTIMADO O SEU CICLO DE FORMAÇÃO. Relator(a): Min.

que resultou na Lei n. em que conhecemos com relação a uma norma da LDO. em parte. O Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE. mas pareceu-nos geral e. nos termos de recentes decisões de membros deste Tribunal. No julgamento da ADI 2925 (Ellen Gracie. inerente à arguição de preceito fundamental. a elaboração do projeto do orçamento anual -. 2º da Lei Magna da República de 1988. Na espécie. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 DECISÃO: O Partido da Social Democracia Brasileira . porque vinculava a execu9.934.108. O Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE.CN. mesmo em norma de LDO . 333). de 11 de agosto de 2. Refiro-me à ADIn 2. DJ de 11 de fevereiro de 2. cabível a medida judicial 'quando for relevante o fundamento da controv6. A questão posta nestes autos diz com a possibilidade de análise. isto é. por motivo de inconstitucionalidade ou de contrariedade ao interesse público. compõem procedimentos que se hão de reservar à esfera de independência dos Poderes Políticos em apreço.pelo menos as minhas anotações consignam -. verifica-se que o arguente equivoca-se ao afirmar que a Suprema Corte tem entendimento pacificado no sentido de que leis de natureza orçamentária não podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade" [ADPF n. O argumento. ao contrario do que afirma a requerente. com pedido de liminar. não é taxativo quanto à falta de abstração e generalidade das normas orçamentárias. também examinando ADPF cujo tema restringia-se a lei orçamentária. susceptível do controle direto de constitucionalidade. mesmo em norma de LDO . devidamente fundamentado.. em princípio. sendo. (. DJ de 13 de junho de 2. ao contrario do que afirma a requerente.que pode.pelo menos as minhas anotações consignam -. No processo legislativo. e a deliberação legislativa de manter ou recusar o veto. 63. Era uma norma de vigência temporária. em que conhecemos com relação a uma norma da LDO..) . creio. o entendimento desta Corte. No julgamento da ADI 2925 (Ellen Gracie. estadual. qualquer seja o motivo desse juízo. alínea 'b'. indicando como ato lesivo o veto parcial do Presidente da República ao Projeto de Lei n.. também. 8. estadual ou municipal. O Supremo Tribunal Federal. porque vinculava a execução orçamentária mensal à receita líquida. distrital ou municipal. 3. O arguente afirma que o veto presidencial ao § 3º do artigo 59 da Lei 10. portanto. 7. assim. Não é. isto é.005]. em parte.exemplo típico de norma concreta que se esgota com o ato que se destina a regrar.] 6. discutiu o cabimento de ADPF cujo ato lesivo era veto presidencial. Assim também parece no caso concreto.PSDB propõe arguição de descumprimento de preceito fundamental. previsto no art. em oportunidade anterior. pendente de deliberação política do Poder Legislativo . a elaboração do projeto do orçamento anual -. Há outros julgados no mesmo sentido.. estadual. de 2004 . porém a sua não aprovação até o momento implica na continuidade das regras estabelecidas para os exercícios de 2001 a 2004. Inf. cabível a medida judicial 'quando for relevante o fundamento da controvérsia sobre lei ou ato normativo federal. 11. também. ao analisar ADPF que tinha por objeto lei orçamentária do Estado do Amapá. estaria atendido em razão do caráter orçamentário da lei que sofreu o veto presidencial. Isso porque "o piso de aplicação em saúde em 2005 deveria estar sob a égide da Lei Complementar prevista na EC nº 29. de veto aposto no projeto de lei de diretrizes orçamentárias do ano de 2005. 32 . distrital ou municipal. nos termos de recentes decisões de membros deste Tribunal. do artigo 77 1 . não merece acolhida.005]. O argumento. ressaltou. numa das poucas aberturas . admitimos a ação direta. o entendimento desta Corte.. Inf. 7. ainda sem me aventurar a anunciar critérios gerais de orientação da jurisprudência' [.Direito Constitucional – Prof. a inicial aponta como descumprido. 12. no tocante à impossibilidade de exame dessa matéria pelo Tribunal: "[a]demais.].exemplo típico de norma concreta que se esgota com o ato que se destina a regrar. 64. numa das poucas aberturas . o veto. O arguente sustenta inicialmente que o requisito da subsidiariedade. então fixando entendimento no sentido de sua inadmissibilidade: "EMENTA: [. ao analisar ADPF que tinha por objeto lei orçamentária do Estado do Amapá. afirmou: "[n]o presente caso. admitimos a ação direta. enquadrável. incluídos os anteriores à Constituição'. 10.934 consubstanciaria lesão a preceito fundamental. 8. pelo Supremo Tribunal Federal. normativo ou não. por ato do Poder Executivo municipal do Rio de Janeiro. 333). o ato de vetar. acentuei: 'Na jurisprudência do Tribunal. não é taxativo quanto à falta de abstração e generalidade das normas orçamentárias. Refiro-me à ADIn 2.108. creio. O ato do indicado Poder Executivo municipal é veto aposto a dispositivo constante de projeto de lei aprovado pela Câmara Municipal da Cidade do Rio de Janeiro. no tocante à impossibilidade de exame dessa matéria pelo Tribunal: "[a]demais. A admissibilidade em tese da ação direta basta a inviabilizar a arguição" [ADPF n. normativo ou não. 10. O Ministro CARLOS VELLOSO. no ponto concernente aos recursos destinados às ações e serviços de saúde. O objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental há de ser 'ato do Poder Público' federal. acentuei: 'Na jurisprudência do Tribunal. 9. não merece acolhida. o preceito fundamental da 'separação de poderes'. estatuídas no inciso I. ressaltou. sempre. O objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental há de ser 'ato do Poder Público' federal.004. 9. relativo ao IPTU. sendo..

ADPF: Pode ter como objeto atos posteriores ou anteriores à CF/88. 2007. (EC nº 29/00) § 2º Dos recursos da União apurados nos termos deste artigo. Ver ADPF 169 e ADPF 192. Isso porque nenhum ato incompatível que é anterior à CF/88 é inconstitucional.no caso da União: (EC nº 29/00) a) no ano 2000. do RISTF. no mínimo.Direito Constitucional – Prof. no mínimo. quinze por cento. 1/QO. (EC nº 29/00) § § 3º Os recursos dos Estados. cinco por cento. 52. para os fins do art. aplicar-se-á à União. Abrange qualquer incompatibilidade com a CF/88. 1 (ADPF 73. na parte vetada. Vale dizer. no caso concreto. Descumprimento é um termo mais amplo que inconstitucionalidade. 158 e 159. um quinto por ano. reduzida a diferença à razão de. os recursos mínimos aplicados nas ações e serviços públicos de saúde serão equivalentes: (EC nº 29/00) I . Aspecto temporal ADI e ADC: Um ato só pode ser impugnado por ADI e ADC se for elaborado posteriormente ao parâmetro. Aspecto espacial 33 . doze por cento do produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. tendo a ADPF caráter subsidiário. Isso se justifica pois a ADPF não é uma arguição de inconstitucionalidade. Mas é preciso observar.no conceito de 'ato do Poder Público'. não recepcionado. EROS GRAU.003]. corrigido pela variação nominal do Produto Interno Bruto PIB. mas sim. inciso I. 1º. nenhum ato anterior à CF/88 pode ser impugnado nessas ações. [ADPF n. 198. mas sim uma arguição de descumprimento de preceito fundamental. ver ADPF 47AGr . (EC nº 29/00) § 4º Na ausência da lei complementar a que se refere o art. na forma da lei. do Distrito Federal e dos Municípios destinados às ações e serviços públicos de saúde e os transferidos pela União para a mesma finalidade serão aplicados por meio de Fundo de Saúde que será acompanhado e fiscalizado por Conselho de Saúde.Relator . em face da natureza do ato do Poder Público impugnado". já que ele pode ter sido criado por meio de emenda constitucional posterior a 05 de outubro de 1988. § 3º. Até o exercício financeiro de 2004. sem prejuízo do disposto no art. além da data de promulgação da CF/88. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 mantê-lo ou recusá-lo. Impossibilidade de intervenção antecipada do Judiciário. (EC nº 29/00) II . o valor apurado no ano anterior.____________________________ 1 Art. quinze por cento do produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. (EC nº 29/00) b) do ano 2001 ao ano 2004. porque não admissível. publicado em DJ 11/05/2007 PP-00122 RDDP n. . nem ato normativo. alínea a. alínea b e § 3º. 7 de maio de 2007. . 77.Súmulas vinculantes: existe um mecanismo próprio para buscar a revogação das súmulas vinculantes e. deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios.Súmulas comuns: ver ADPF 80-AGr . 10. serão aplicados nos Municípios.no caso dos Estados e do Distrito Federal. Arguição de descumprimento de preceito fundamental não conhecida. segundo o critério populacional. . 155 e dos recursos de que tratam os arts. não pode ela ser utilizada para questionar a constitucionalidade das súmulas vinculantes. não é lei. 156-158) .eis que o projeto de lei. (EC nº 29/00) § 1º Os Estados. a partir do exercício financeiro de 2005. § 1º. Relator(a): Min. em ações e serviços básicos de saúde. inciso I. 156 e dos recursos de que tratam os arts. Brasília. o Distrito Federal e os Municípios que apliquem percentuais inferiores aos fixados nos incisos II e III deverão elevá-los gradualmente. e inciso II. não confere ao Supremo Tribunal Federal. a aplicação será de pelo menos sete por cento. 13. Ver o caso do Convênio da OAB/SP e Defensoria ADI ADC E ADPF são fungíveis. Nego seguimento à arguição nos termos do art. a partir de 2000. ao Distrito Federal e aos Municípios o disposto neste artigo. iii. Ministro Eros Grau . sendo que. Publique-se. p. DJ de 7 de novembro de 2. 74 da Constituição Federal. 21. na espécie. (EC nº 29/00)". A presente arguição de descumprimento de preceito fundamental carece de condições que viabilizem o seu prosseguimento.Atos tipicamente regulamentares. pelo menos. aos Estados. a data do parâmetro constitucional.no caso dos Municípios e do Distrito Federal. e (EC nº 29/00) III . o montante empenhado em ações e serviços públicos de saúde no exercício financeiro de 1999 acrescido de. 157 e 159.poder que a ordem jurídica. da Lei nº 9882/1999. até o exercício financeiro de 2004. em via de controle concentrado. julgado em 07/05/2007. ii.

de 1993). O Legislador NÃO FICA VINCULADO À DECISÃO DO STF (a rigor. se houver urgência ou perigo de grave lesão perigo.Direito Constitucional – Prof. TODOS os órgãos do Poder Judiciário. Art. A ADPF. ESTADUAL E MUNICIPAL . No caso de liminar. 8o A decisão sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental somente será tomada se presentes na sessão pelo menos dois terços dos Ministros Para declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade.processar e julgar. b) Efeitos da declaração Toda decisão em ADI. o mínimo de 06 ministros. seja ela liminar ou de mérito. originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. SEMPRE terão efeitos erga omnes e vinculante. estadual ou municipal. art. Vinculante: atinge diretamente apenas alguns poderes públicos: TODA a ADM Pública de TODAS as esferas. de objeto amplo. Atenção no caso das leis elaboradas pela Câmara Legislativa do Distrito Federal. 34 . devem estar presentes pelo menos 08 ministros (2/3 do STF) para o julgamento de ADI. competência que não possui a Câmara legislativa do DF. É importante destacar essa diferença entre o legislador e a função legislativa propriamente dita. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3. nessas ações. a lei do DF só pode ser impugnada se tratar de competência estadual (Súmula 642 do STF: “Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal”). cabendo-lhe: I . o que será feito no período de recesso pelo Presidente do STF. o efeito vinculante não atinge direta ou indiretamente a função legislativa.7 Liminar e decisão de mérito a) Quórum Tanto em liminar. quanto em decisão de mérito. muito embora alguns autores considerem que sejam partes formais no processo (Daniel Assumpção). excepcionalmente. os proponentes não estão defendendo interesse próprio. tanto particulares quanto poderes públicos. são dois os aspectos diferenciadores: 1) Diferença quanto ao aspecto subjetivo Erga omnes: atinge a todos. Compete ao Supremo Tribunal Federal. ADC ou ADPF. Isso se justifica uma vez que. já que o poder executivo pode desempenhar função legislativa. como regra geral. incluídos os anteriores à Constituição”. No caso de ADI. que têm competência tanto estadual quanto municipal: ADC: incabível. 10 Idem. 1º. é claro. exige-se a maioria absoluta. ADC e ADPF. a guarda da Constituição. 102. 11 Lei 9. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Esse terceiro aspecto é o mais simples de todos e é muito cobrado em prova. é sempre cabível. 9 Art. precipuamente.882/99. “quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal.  Diferenças entre eficácia erga omnes e efeito vinculante Basicamente. já que só é possível impugnar lei ou ato normativo FEDERAL por ADC. com exceção. 5. I. Uma dica é colocar as ações em ordem alfabética: 1) ADC: SOMENTE Lei ou ato normativo da esfera FEDERAL 9 10 11 2) ADI: Lei ou ato normativo das esferas FEDERAL e ESTADUAL 3) ADPF: QUALQUER ato do poder público das esferas FEDERAL. ou seja. do próprio STF. o relator pode concedê-la.

Concedida a medida cautelar. [. no prazo de dez dias. estadual e municipal.: Rcl 3. Parágrafo único.u da Lei 9. CRFB: § 2º As decisões definitivas de mérito.868/99. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 no que não estará vinculado à decisão do STF. poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade. A não vinculação tem por objetivo evitar o inconcebível fenômeno da “fossilização da Constituição”). §3º da Lei 9882/99: Art.475-Agr). Se o chefe do Executivo ficasse vinculado em relação aos atos do processo legislativo indiretamente a função legislativa também seria obstaculizada. [. por analogia. 28.990-Agr e Rcl 2. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade. art. Rcl 2. é necessário perceber que a decisão tem três partes: Relatório Fundamentação Dispositivo É inquestionável que o dispositivo da decisão é atingido pela eficácia erga omnes e pelo efeito vinculante. o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão. p. devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias. 35 . parte da doutrina (Corrente Extensiva) sustenta que os motivos determinantes da decisão (ratio decidendi – fundamentação) também seriam vinculantes. 21: “O Supremo Tribunal Federal. A grande diferença prática é que com base nessa teoria. têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal.868/99. não se analisa aqui os sujeitos e sim quais são as partes da decisão do STF que produzem eficácia erga omnes e vinculante. relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta. §2º. ao invés da propositura de uma nova ADI. O STF vem adotando o entendimento de que não se aplica a teoria da “transcendência dos motivos” (Ex. o STF tem aplicado. inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto. nas esferas federal. 2) Diferença quanto ao aspecto objetivo Entende-se que esse aspecto se refere às partes da decisão que produzem esses efeitos. estadual e municipal. 21 da Lei 9. 10.”). caberia apenas uma simples reclamação ao STF. ADI: apesar de não haver previsão expressa. Nesta toada. proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45.. contra o desrespeito da fundamentação.014/SP.868 e art. 28. Esta tese é conhecida como “Transcendência dos motivos” ou “Efeito transcendente dos motivos determinantes”. o art. Sendo assim. Isso é o que se vê no art. O entendimento majoritário é o de que na ADPF o legislador (função legiferante) não fica vinculado.Direito Constitucional – Prof. sob pena de perda de sua eficácia. por decisão da maioria absoluta de seus membros.. 102. Até 1993 (data em que foi introduzido o efeito vinculante na CRFB). art. 10.] Parágrafo único.] § 3o A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público.. de 2004) Também. Art. Outros efeitos específicos: ADC: suspende o julgamento de processos por 180 dias (Lei 9. nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante. consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo. a decisão do STF que julgava uma ADI improcedente não vinculava os demais órgãos do Judiciário e nem o Chefe do Executivo. Entretanto.

por maioria de dois terços de seus membros. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. poderá o Supremo Tribunal Federal. O art.: ADI 3685/DF 4) Inconstitucionalidade consequente ou por arrastamento ou por atração No controle abstrato. o § 1 A medida cautelar. quando há uma relação de interdependência entre dois dispositivos ou entre dois diplomas normativos (lei e decreto. a regra geral é que o efeito é ex nunc. §1º da 9. devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato. Concedida a medida cautelar. é necessário que ela tenha mais de um significado possível. é exigido um quórum de 2/3 (8 Ministros) e que seja justificado pela segurança jurídica ou por excepcional interesse social. no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental. 2) Declaração de nulidade/inconstitucionalidade com redução parcial de texto A declaração atinge apenas uma parte da lei ou de um dispositivo. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. relembra-se. art. será concedida com efeito ex nunc. Relembra-se.451 MC-Ref.: ADI 4. Repara-se que aqui também pode haver modulação de efeitos. restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. a regra geral é o efeito ex tunc. No entanto. Contudo. enquanto a outra lei (9. Ex. o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo. Ex. 3) Declaração de nulidade/inconstitucionalidade sem redução de texto Para que essa técnica seja utilizada é necessário que a norma impugnada seja polissêmica ou plurissignificativa.868 e o art. observando-se. salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. Em relação à liminar. Ex. no prazo de dez dias.882/99 tratam sobre a modulação temporal em decisão de mérito: Art. dotada de eficácia contra todos.868/99 trata sobre o tema. 36 . que os efeitos da modulação temporal podem ser ex nunc ou pro futuro (prospectivo). e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.: ADI 4029. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 ADPF: a liminar suspende a tramitação de processos ou efeitos de decisões judiciais ou medidas administrativas. restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Isso se dá devido ao fato de que no Brasil a lei inconstitucional é considerada um ato nulo e. ainda. por maioria de dois terços de seus membros. Em outras palavras. poderá o Supremo Tribunal Federal. 11 da Lei 9. tem um vício desde a sua origem. o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão. 27 da Lei 9. por exemplo) pode haver uma declaração de inconstitucionalidade por arrastamento. d) Extensão da declaração São quatro as técnicas utilizadas: 1) Declaração de nulidade/inconstitucionalidade com redução total de texto Declara-se a inconstitucionalidade de toda a lei ou de todo o dispositivo. § 3º “A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais. no que couber. o Tribunal fica adstrito aos dispositivos impugnados. essa suspensão só ocorre se decorrentes de decisão NÃO TRANSITADA EM JULGADO (Lei 9. c) Eficácia Temporal da Decisão Em relação à decisão de mérito. não se pode esquecer da possibilidade da “modulação temporal dos efeitos da decisão” que para ocorrer. 11. Ou seja. 11. 27. 11. A ação é julgada parcialmente procedente para excluir a interpretação incompatível com o texto constitucional. O art. assim. 5º. ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental.Direito Constitucional – Prof.882/99) não trata sobre o tema: Art. Art. e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. O STF vem considerando que no controle abstrato a declaração de nulidade sem redução de texto é equivalente à interpretação conforme a Constituição. salvo se decorrentes de coisa julgada.882/99. salvo se decorrentes da coisa julgada”).

CF/88. em se tratando de órgão administrativo. LXXI: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade. 192. em relação ao qual o STF admitiu MI para proteção do direito nele previsto – hoje já revogado).8 Instrumentos de controle de omissões inconstitucionais Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão (ADO) e Mandado de Injunção (MI) são instrumentos de controle das omissões inconstitucionais. A erosão constitucional consiste no perigoso processo de desvalorização funcional da Constituição decorrente da omissão dos poderes públicos em regulamentar as suas normas. .Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional. .868/99): O MI só pode ser processado e julgado por órgãos do judiciário. 12-A da Lei 9. Apesar da doutrina entender que é possível o MI apenas para a proteção dos direitos subjetivos de caráter fundamental. .MI Individual: qualquer indivíduo que tenha um direito constitucional e que não 37 .a. da CR.atualmente sem regulamentação infraconstitucional Tornar viável o exercício (proteger) dos direitos subjetivos de caráter fundamental. Controle concreto/Processo Constitucional Subjetivo Finalidade Proteção da norma constitucional objetiva (assegurar a supremacia da Constituição).CF/88. que é uma expressão cunhada pelo Karl Loewenstein (por exemplo. .868/99.Direito Constitucional – Prof. 103 e art. Tipo de controle/Tipo de processo que examina a pretensão deduzida em juízo Competência Controle abstrato/Processo Constitucional Objetivo -Varia de acordo com o tipo de omissão: Competência Federal  no STF Competência Estadual  Tribunais de Justiça.é controle concentrado Parâmetro Só há omissão inconstitucional quando a norma for limitada (NEL) Legitimidade ativa É a mesma da ADI. 103 § 2º . Art. M. . ADC e ADPF (art.611). será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e. CRITÉRIOS Previsão Constitucional/legal ADO . que tratava dos juros de 12% a. no RE 482. Art. Obs. .Na CF/88 (STF.: em interpretação literal do art. Celso de Mello. à soberania e à cidadania”. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 5. mas o STF não faz essa interpretação. . chamado de “erosão constitucional”. nas Constituições Estaduais ou em uma lei federal. STJ. Essas omissões podem levar a um fenômeno que tem sido muito citado nos votos do Min. para fazê-lo em trinta dias. TSE/TRE). 5º.CE: cada uma pode atribuir competências a juízes estaduais ou ao TJ. seria só para direitos fundamentais.Lei Federal: quando existir poderá estabelecer outros órgãos competentes (por enquanto utiliza-se a lei do MS para processar e julgar o MI) -É controle difuso limitado Norma constitucional de eficácia limitada (NEL)..I. cuja competência esteja prevista na CF/88. . no STF é feita uma interpretação extensiva do MI (a exemplo do art. § 2º.Lei 9.

7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 CRITÉRIOS ADO .I. os dispostos no art. LXX: PP c/ CN. A interpretação da determinação de “aplicação imediata” desse dispositivo encontra alguns problemas no próprio texto constitucional. além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I . É o caso do art. b) Concretista: concretiza a norma. 5º ao art. nos termos de lei complementar. Divide-se em: b. . O prazo de 30 dias não é rígido. Em relação aos órgãos da AP. 12-H. Provimento (decisão de mérito) Duas teorias tratam do tema referentes aos possíveis provimentos: a) Teoria não-concretista: = o mesmo efeito da ADO (só ciência). . por analogia. ECAN e associação (c/ 1 ano). é a previsão do mandado de injunção por falta da norma regulamentadora.1 Introdução O art. da CD e das AL ou da CL do DF.o Conselho Federal da OAB. sob pena de exercício do direito (Ex: MI 232). .Direito Constitucional – Prof. que preverá indenização compensatória. 5º. (art. é passível de aumento tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido. Na ADI 3682 (referente à regulamentação de criação de município).as Mesas do SF. organização sindical. que exige.3) intermediária: ciência + prazo para suprir. b. dentre outros direitos. 5º. o que seria incongruente se as normas realmente tivessem aplicabilidade imediata: 38 . é possível tanto nos casos de omissão total ou omissão parcial. possa exercê-lo em razão da ausência de norma regulamentadora.o Governador. apesar de estar no art. Não cabe. 6) Teoria dos direitos fundamentais 6. Essa norma. § 1º) Decisão liminar M. 12-F e 12-G da Lei 9.MI Coletivo: o STF o tem admitido. outras normas regulamentadoras para a implementação de determinados direitos.868/99) É apenas dar ciência ao poder competente de sua omissão (pode ser tanto ao Poder legislativo – ou órgão que exerce função legislativa ou para o Poder Executivo).o Presidente da República.o Procurador-Geral da República. 7º: Art.PP c/ CN. § 1º. . pois não se pode dar prazo para o legislador legislar. Já no caso de omissão no exercício da função legislativa não há prazo. em alguns casos. b. .2) individual: efeitos inter partes (MI 721 – aposentadoria especial do servidor público. a legitimação do MS Coletivo (art. houve polêmica quanto ao prazo de 18 meses mencionado na decisão do STF. usando. (Ver arts.1) geral: efeitos erga omnes (MI 708 – direito de greve do servidor). esse dispositivo se refere a todos os direitos fundamentais (a título exemplificativo. determina que as normas definidoras dos direitos fundamentais têm aplicação imediata. esclareceu-se que esse prazo era meramente indicativo de razoabilidade.relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa. § 1º. QO no MI 795 – o STF autorizou o relator a decidir monocraticamente nos casos em que já houvesse precedente da Corte). 5º. Outro exemplo de norma que levanta a problemática da “aplicação imediata” determinada pelo art. 5º. Desde 2009. a CF/88 determina que a omissão deva ser suprida no prazo de 30 dias. . 17).

mas sim. com base nessa norma. Esse parágrafo foi introduzido por emenda exatamente em razão desse posicionamento defendido pelos internacionalistas. como Flávia Piovesan e Cançado Trindade. 5º. consagra uma teoria material dos direitos fundamentais. direitos fundamentais e direitos humanos se assemelham. são materialmente semelhantes). Virgílio Afonso da Silva adota esse entendimento. São direitos que possuem como fim último a proteção e promoção da dignidade da pessoa humana. Essa tese. É o posicionamento adotado por Dirley da Cunha Jr. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Art. bem como (3) decorrentes dos princípios por ela adotados e. O art. 2º) Todos os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma imediata.conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade. como um princípio. o STF passou a entender que os tratados internacionais devem ser analisados de acordo com uma tripla hierarquia (RE 466. § 2º . eles conferem direitos subjetivos que podem ser imediatamente desfrutados. é importante destacar que alguns autores. É a interpretação feita por Ingo Sarlet. Além desse dispositivo consagrar uma teoria material dos direitos fundamentais. ou seja. que os tratados de direitos humanos teriam status constitucional. As normas jusfundamentais devem ser aplicadas imediatamente na maior medida possível. a doutrina majoritária sustenta que esses direitos se assemelham por estarem relacionados à liberdade e à igualdade. independentemente da matéria de que tratavam. 1º) O texto seria mais preciso se dissesse “eficácia imediata”. (2) os implícitos decorrentes do regime democrático republicano. serão equivalentes às emendas constitucionais. em cada Casa do Congresso Nacional. em termos de conteúdo.Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros 13 decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados.  Direitos Fundamentais X Direitos Humanos 12 No Brasil. É o entendimento do Marcelo Novelino. em 2004. a CF/88 consagra vários direitos fundamentais de maneira expressa. LXXI . independentemente da forma de aprovação. que criava uma divergência acerca da hierarquia dos tratados de direitos humanos. 5º. consistente na aprovação do tratado por 3/5 e em dois turnos do Congresso Nacional. ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. (4) os extraídos dos tratados internacionais (aqueles que têm o conteúdo dos direitos humanos). São quatro os entendimentos sobre a interpretação desse dispositivo do art. § 3º. 3º) A aplicação imediata é a regra geral. Nesse sentido. são direitos fundamentais: (1) os expressos no texto da CF/88. defendem. O art. 5º. com o intuito de proteger e promover a dignidade da pessoa humana (ou seja. o STF considerava que todos as convenções internacionais. entendida como aptidão/capacidade da norma para produzir efeitos desde já. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados. não foi adotada pelo STF. uma vez que a identificação desses direitos é feita pelo conteúdo e não apenas pela forma. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45. Art. todavia. de 2004) Antes da EC/45. sendo que a exceção ocorre em relação àqueles dispositivos que exigem expressamente lei regulamentadora. foi introduzido pela EC/45. à soberania e à cidadania. § 2º. tinham status de lei ordinária.Direito Constitucional – Prof. mas isso não significa que outros direitos não possam ser reconhecidos como fundamentais. Depois dessa modificação feita pela EC/45. de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes. 4º) Esse dispositivo não deve ser interpretado como uma regra. 5º. Em outras palavras. É a interpretação cobrada pelo CESPE. 5º. por três quintos dos votos dos respectivos membros. É exatamente a forma exigida pela CF/88 para a aprovação de emendas constitucional. É preciso observar que a norma cria duas exigências para dotar de status constitucional as normas emanadas de tradados: (1) um aspecto material consistente no fato de serem instrumentos internacionais de direitos humanos e (2) um aspecto formal.343): 12 13 Todos os direitos fundamentais 39 . A diferença é o plano no qual tais direitos encontram-se consagrados: direitos humanos no plano internacional e direitos fundamentais no plano interno. § 1º. por fim. em dois turnos.

O único exemplo que atualmente se têm é a Convenção sobre os direitos das pessoas portadoras de deficiência (Decreto 6949/09).direitos coletivos.direitos sociais. . junto com a CF/88. Na verdade esse termo não foi criado por ele. já que uma interpretação literal do art. o parâmetro é a norma emanada de uma convenção internacional. 5º. No terceiro nível. 40 . ele é advindo da doutrina internacionalista. No nível logo abaixo. CF/88 +TIDH aprovados nos termos do art. 6. Essa classificação é importante para compreender as cláusulas pétreas da CF/88. 60. Sobre o conflito das normas da CF/88. . Esses tratados teriam status supralegal. aprovados antes da EC/45. estão acima das leis ordinárias. dentro do qual se tem as seguintes espécies: . ou seja. que serão equivalentes a lei ordinária.direitos de nacionalidade. sejam os de nível constitucional ou supralegal. ver o julgamento da prisão civil do depositário infiel. Nesse tipo de controle. teríamos os tratados de direitos humanos. estariam os tratados de direitos humanos aprovados por 3/5 e em dois turnos. . O exemplo mais conhecido é o Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos). das leis ordinárias e desses tratados. tem-se os tratados internacionais que não são de direitos humanos. § 3º TIDH aprovados antes da EC/45 (supralegal) Lei ordinária + Outros tratados Valério Mazzuoli denomina de controle de convencionalidade aquele que tem como parâmetro tratados internacionais de direitos humanos. § 4º. mas ele foi quem trouxe a expressão para o direito brasileiro.direitos individuais .Direito Constitucional – Prof. nos leva a concluir que o texto constitucional apenas consagra como imodificáveis os direitos individuais.2 Classificações dos Direitos Fundamentais A CF/88 trata os direitos fundamentais como um gênero.direitos políticos (A CF/88 também tem uma parte específica destinada aos partidos políticos). Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 No nível máximo de hierarquia. mas abaixo da CF/88.

no sentido de proteção a um núcleo mínimo que deve estar presente em qualquer sociedade. 6. Sendo assim. Conferem ao indivíduo competências para influenciar na formação da vontade do Estado. pode-se elencar: a) Universalidade A vinculação desses direitos à liberdade. Destinam-se. O direito à liberdade de associação sindical é um direito social. mas que não exige do Estado uma prestação positiva. O indivíduo está em uma posição de sujeição perante o Estado. b) Classificação dualista Diferencia os direitos de defesa (nos quais estão incluídos os direitos políticos) dos direitos a prestações. podendo-se citar Dimitri Dimoulis como um de seus defensores. a todos os seres humanos. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Classificação unitária A classificação doutrinária se divide em três: Classificação dualista Classificação trialista a) Classificação unitária Considera que a profunda semelhança entre todos os direitos fundamentais impede sua classificação em categorias estruturalmente distintas. na teoria de Jellinek. os direitos de defesa são basicamente os direitos individuais do art. daí se dizer que possuem um caráter negativo. 6º ao 11. não de direitos. O direito à assistência gratuita é uma prestação que não é direito social. exige uma abstenção. Na CF/88. é aquele no qual o indivíduo se encontra submetido ao Estado. moradia). Essa classificação se baseia na teoria de Jellinek. Essa classificação é a mais adotada no Brasil. os direitos de participação possuem um status ativo. jurídica (criação de leis que regulamentam direitos quando necessário – ex: direito de greve). prestacionais e direitos de participação. não tratam de obrigações do indivíduo. status ativo e status passivo. 5º. ao contrário. de modo indiscriminado. CR/88). 41 .3 Características dos direitos fundamentais Dentre as características dos direitos fundamentais. segundo a qual há quatro status que o indivíduo pode ter em relação ao estado: status negativo. O status passivo. aos direitos sociais (arts. status positivo. no texto constitucional. que determinam a proibição da censura. igualdade e dignidade conduz à sua universalidade. São os direitos políticos. O indivíduo goza de um espaço de liberdade diante das ingerências dos poderes públicos. Por sua vez. daí se dizer que possuem um caráter positivo. O indivíduo tem o direito de exigir uma atuação positiva do Estado. Os direitos de defesa relacionam-se ao status negativo. as situações que se relacionam ao status passivo dos indivíduos não são levados em conta nessa classificação de direitos fundamentais. que pode ser de ordem material (saúde. Jairo Schafer é um autor que adota essa classificação unitária no Brasil. Visam proteger o valor igualdade.Direito Constitucional – Prof. Pode-se citar como exemplo de status passivo é o alistamento eleitoral. educação. c) Classificação trialista Divide os direitos fundamentais em direitos de defesa. Os direitos prestacionais relacionam-se ao status positivo. dentre outras. uma vez que. visam à proteção das liberdades individuais (elementos limitativos). É o posicionamento defendido por Ingo Sarlet. de defesa do indivíduo em face do Estado. Todos os direitos sociais são prestacionais e todos direitos sociais são prestacionais? Não. na esfera das obrigações individuais. da violação de domicílio e da violação de correspondência. São direitos fundamentais clássicos. portanto. Referem-se. Exigem uma abstenção do Estado em face da liberdade individual. Têm caráter positivo e negativo. ou seja. ao contrário dos demais.

conjugando-a com a sua mínima restrição. em defesa dos direitos. em relação ao exercício (parcial e temporário). Garantias são instrumentos criados para assegurar a proteção e a efetividade dos direitos fundamentais. etc. ou magistrado.a presunção de inocência é uma garantia da liberdade do indivíduo. Já o STF entende que o direito do brasileiro nato de não ser extraditado trata-se de direito absoluto. estas as garantias. Aquelas instituem os direitos. Não se admite renúncia. VI (direito) – garantindo-se na forma da lei a proteção aos locais de culto e suas garantias (garantia).). d) Limitabilidade ou relatividade Os direitos fundamentais não podem ser considerados absolutos. ao analisar a Constituição de 1891. na mesma disposição constitucional ou legal. HD. limitam o poder. pois entende que esses direitos não comportam qualquer tipo de mitigação. Essa é uma característica apontada principalmente pelos positivistas. A solução ou vem descriminada na própria Constituição (ex. Norberto Bobbio concorda. pois encontram limites em outros direitos (direitos de terceiros e interesses coletivos) também consagrados pela CF/88. com a atribuição dessa característica. a sua garantia nem sempre estará nas regras definidas constitucionalmente como remédios constitucionais (ex. ainda que isso fosse possível.direito ao juízo natural (direito) – o art. no caso concreto. com a declaração do direito”. Até que ponto as culturas regionais devem ser respeitadas? b) Historicidade Os direitos fundamentais são históricos.é inviolável a liberdade de consciência e de crença. em parte.: direito de propriedade versus desapropriação). mas essa discussão é complexa.5 Eficácia vertical e horizontal dos direitos fundamentais 42 . a fixação da garantia. A constatação dessa característica não é pacífica na doutrina.4 Direitos Fundamentais X Garantias Fundamentais Ruy Barbosa foi o primeiro a tratar deste tema. Isso porque. que são as que. ou caberá ao intérprete. Por fim. Em determinadas situações a garantia poderá estar na própria norma que assegura o direito. Sua natureza é instrumental: são meios para alcançar determinados fins. fazendo as ressalvas quanto aos direitos de não ser torturado e o direito a não ser escravizado. 6. MI. sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos – art. que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos e. principalmente em razão do multiculturalismo e de aspectos intranacionais de variação de culturas (diferenças que não surgem necessariamente dentro de países diferentes – caso dos indígenas colombianos em relação aos castigos corporais). c) Inalienabilidade. caso violados. e irrenunciabilidade Todas essas três características partem da premissa de que os direitos fundamentais não têm caráter patrimonial. ante a dificuldade de se determinar qual seriam as esferas abrangidas por essa amplitude de proteção. de se diferenciar ainda as garantias fundamentais dos remédios constitucionais: estes últimos são espécies do gênero garantia. XXXVII. 5º. Assim. levando em consideração a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos. uma vez consagrado o direito. . mas se admite. por terem surgido em épocas distintas. ocorrendo não raro juntar-se. . veda a instituição de juízo ou tribunal de exceção (garantia). Outros autores sustentam que a dignidade da pessoa humana seria um direito absoluto. São características eminentemente jusnaturalistas. como Norberto Bobbio.Direito Constitucional – Prof. os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional. ante a impossibilidade de se determinar o conceito de dignidade e. em oposição ao entendimento jusnaturalista de que os direitos fundamentais são inatos. prescrição ou negociação da titularidade desses direitos (total e perpétua). enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara. as disposições assecuratórias. decidir qual direito deverá prevalecer. É traduzida pelo princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas. E por evoluírem com o passar do tempo. Exemplos: . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Alguns problemas surgem da atribuição dessa característica aos direitos fundamentais. distinguindo: “as disposições meramente declaratórias.: HC. MS. 6. imprescritibilidade. 5º.

só trazendo relações entre o Estado e o particular. como a relação entre o Estado e o particular é de subordinação. Assim. os Direitos Fundamentais não ingressam no cenário privado como direitos subjetivos. Sua finalidade é tentar afastar a impossibilidade de aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares e definir. e não de igualdade (já que eles não estão no mesmo plano jurídico). Como parte das violações dos direitos fundamentais era feita pelos próprios particulares. É a teoria de menor prestígio nos ordenamentos jurídicos. De acordo com essa concepção clássica de direitos fundamentais. todas as vezes que um particular exercer uma função tipicamente estatal devera se submeter aos direitos fundamentais constitucionalmente resguardados. pelos seguintes motivos (que são. então. Eficácia vertical = DF oponíveis ao Estado Eficácia horizontal = DF oponíveis entre particulares Há 4 teorias principais sobre essa eficácia horizontal dos direitos fundamentais: a) Teoria da Ineficácia Horizontal De acordo com esta teoria. pois. verificou-se que a opressão aos direitos dos indivíduos não vinham apenas do Estado. foi criada nos EUA a “Doutrina da State Action” (doutrina da ação estatal).Direito Constitucional – Prof. do que a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares. b) Teoria da Eficácia Horizontal Indireta Desenvolvida por Günter Dürig. uma companhia privada edificou sobre terreno próprio uma chamada Company Town. ou seja. Um dos poucos países que ainda adota esta teoria é os EUA. exatamente às críticas que os defensores dessa teoria fazem a teoria a ser estudada no próximo tópico): 43 . sendo oponíveis ao Estado – proteção do indivíduo em face do Estado. apesar de ser particular. naquele momento esta praticando uma função tipicamente pública. fala-se. Esta teoria tem como ponto de partida a existência de um direito geral de liberdade. Deste modo. De acordo com ela. por haver uma necessidade de intermediação do legislador. i. é defendida pelo Ministro Gilmar Mendes. Essa eficácia horizontal (ou privada ou externa) nada mais é. Essa adoção encontra justificativa no fato de a Constituição Americana ser mais antiga. Posteriormente. em mais outros julgados. ainda que de forma casuística. deveria respeitar a liberdade de expressão assegurada pela I emenda. O artifício que a doutrina utiliza para tentar contornar essa proibição (para que os Direitos Fundamentais sejam aplicados às relações entre particulares) é a equiparação dos atos privados aos atos estatais (em determinados casos ela diz que um ato particular é equiparado a uma ação estatal – por isso o nome da teoria). a aplicação direta de Direitos Fundamentais às relações entre particulares. exercendo desta maneira uma função estatal. O pressuposto desta doutrina é justamente o de que os Direitos Fundamentais só podem ser violados por meio de uma ação estatal. eles tinham uma função bem definida: visavam a defesa dos indivíduos. Não se admitiria. quando Marsh. uma cidade administrada autonomamente. no Brasil. O Caso Company Town é o clássico exemplo de aplicação dessa teoria: nesse caso. as situações nas quais eles podem ser aplicados. em eficácia horizontal ou privada dos direitos fundamentais. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Quando os direitos fundamentais de 1ª geração surgiram. então. surgiu a necessidade de se estender a proteção dos direitos fundamentais em fase desse tipo de opressão. esta Company Town possuía todas as características de uma cidade administrada pelo Estado. Como a relação entre particulares é de coordenação (e não de verticalidade). remontando a uma época em que ainda não existiam os direitos de 3ª geração. tendo apenas eficácia vertical e não horizontal. passou a considerar a Corte norte-americana que. A Suprema Corte entendeu então que apesar de estar sobre terreno privado. Doutrina da State Action Nesse contexto. testemunha de Jeová tentou adentrar nesta cidade para distribuir panfletos e foi barrado por seus administradores. pois. os direitos fundamentais não podem ser invocados nas relações entre particulares. prevalece hoje na Alemanha e. falava-se apenas em eficácia vertical dos direitos fundamentais.

(3) Violaria os princípios da segurança jurídica. o direito fundamental passa a ser exigível nas relações estabelecidas entre particulares. C. c) Teoria da Eficácia Horizontal Direta (Nipperdey) Surgiu na Alemanha. II. se exteriorizam.127. nos termos previstos no estatuto. contrato de adesão. Os Direitos Fundamentais são expressados. independentemente de artimanhas legislativas. em geral. caput. os direitos fundamentais podem ser aplicados diretamente às relações entre particulares. I.243/DF o STF decidiu que o princípio da isonomia impede que sejam adotados estatutos diferentes para os empregados de uma mesma empresa: EMENTA: CONSTITUCIONAL. § 1º. Por isso deveria haver essa intermediação legislativa. na Alemanha não se garantiria a aplicação da ampla defesa entre particulares. mas. Mas. 153. A autonomia da vontade requer tal ponderação. E como os princípios soam muito vagos.). art. que é um dos princípios basilares do direito privado. para que os princípios pudessem ser concretizados. como o sexo. nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo. C. etc.A discriminação que se baseia em atributo. (2) A eficácia horizontal dos direitos fundamentais aniquilaria a autonomia da vontade. Um exemplo de aplicação dessa teoria pode ser vislumbrado no art. Espanha e Portugal. de 2005). Art. art. além do Brasil.. não obstante trabalhar para a empresa francesa. C. (Redação dada pela Lei nº 11. com base em um Direito Fundamental poderia decidir um caso concreto entre dois particulares. assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso. .: empregado e empregador. 44 . ordem pública. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa. 1967.. na década de 50. art. outros 3 países que adotam esta teoria: Itália. caput). por não ser francês.F. etc. 5º. Ofensa ao princípio da igualdade: C. 57. Isso é chamado de “Efeito Irradiador” dos Direitos Fundamentais: os Direitos Fundamentais irradiam os seus efeitos nas relações entre particulares através de mediação legislativa. como ficaria a autonomia da vontade com essa aplicação direta dos Direitos Fundamentais a essas relações? Aqueles que defendem esta teoria não dizem que os Direitos Fundamentais se aplicariam com a mesma intensidade nas relações entre o Estado e o particular e nas relações entre particulares. cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Antes desse dispositivo existir. muito abertos. essa aplicação não deve ocorrer com a mesma intensidade que ocorre na eficácia vertical. Segundo esta teoria. que concede vantagens aos empregados. no Brasil.Direito Constitucional – Prof. os Direitos Fundamentais podem ser aplicados às relações entre particulares. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO.F. isso poderia causar uma série de problemas. 1988. 1988. 153. se for permitido ao juiz utilizar qualquer princípio para fundamentar sua decisão.F. seria preciso que existisse uma porta de entrada dos Direitos Fundamentais nessas relações.. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 (1) A primeira razão para isso é o fato de que aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas causaria uma desfiguração do direito privado e uma perda de sua clareza conceitual. para isso. a nacionalidade.Ao recorrente. é inconstitucional. Podemos citar. a raça. § 1º. em razão da autonomia da vontade. o credo religioso. quando se tratar de uma relação em que não haja uma igualdade fática entre os particulares (ex. O juiz. mas sim. etc. através de princípios. TRABALHO. do Código Civil. No RE 161. Com a existência do dispositivo normativo.). e essa porta de entrada seriam as cláusulas gerais (bons costumes. Os Direitos Fundamentais seriam utilizados na interpretação dessas cláusulas gerais. . No entanto.. 57. art. Os Direitos Fundamentais não se aplicariam diretamente nas relações entre particulares. 5º. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. 1967. não havendo a regulamentação legal nesses casos. aí sim. qualidade. Nestas seria necessário fazer uma ponderação para saber qual é o grau de aplicação desses direitos. por falta de previsão legal. da separação dos poderes e o princípio democrático  daria uma margem muito grande ao Magistrado para decidir as relações entre particulares (o Juiz estaria atuando em uma área reservada ao Legislador).F. não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa. Assim. por meio da intermediação de cláusulas gerais estabelecidas pelo legislador.. então.

00 para R$ 86. conhecido e provido.547/STJ: prisão civil em contrato de alienação fiduciária em razão de aumento absurdo do valor contratado de R$ 18. Se. Violação ao Princípio da dignidade da pessoa humana. do CCB): DEFESA . no entanto. Veja-se alguns precedentes em relação aos quais o Judiciário entendeu como razoável a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas: . não é de molde a atrair adoção de processo sumário.846(AgRg)-PR. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito . contraditório e ampla defesa (voto do Min. DJ 19-12-1997 PP-00057 EMENT VOL-01896-04 PP-00756) Em contrapartida. julgado em 30/04/1996. Em seu voto.Direito Constitucional – Prof. mesmo realizando atividades idênticas. Ellen Gracie). .RE 161. o min.RE 201. Gilmar Mendes (que divergiu da Relatora Min.24. com a garantia da ampla defesa. Relator(a): Min.HC 12. IV. há de ser direta e frontal. com procedência.LEGISLAÇÃO COMUM. Segundo essa teoria. 57.858. a aplicação dos direitos fundamentais entre particulares deve ocorrer por meio de lei.CARÁTER PUNITIVO . se esta não existir.INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS EXAME . 5º. .DEVIDO PROCESSO LEGAL. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República. III. no que toca à exclusão. CARLOS VELLOSO. (RE 161243. Gilmar Mendes). CR) ao processo de exclusão de sócio de entidade”. MARCO AURÉLIO. d) Teoria Integradora Dois autores importantes que defendem essa teoria são Robert Alexy e Böckenförde. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. . a autonomia da vontade deve ter um peso maior do que os Direitos Fundamentais.243-6: discriminação de empregado brasileiro em relação ao francês na empresa “Air France”.RE 160. . (RE 158215. devendo prevalecer os Direitos Fundamentais sobre a autonomia da vontade.EXCLUSÃO DE ASSOCIADO . Assim. SEGUNDA TURMA. viabilizado o exercício amplo da defesa.E. é possível que ocorra 45 .R. .819: exclusão de membro de sociedade sem a possibilidade de sua defesa – violação do devido processo legal. Relator(a): Min. ao contraditório e à ampla defesa (art.215-4: entendeu-se como violado o princípio do devido processo legal e ampla defesa na hipótese de exclusão de associado de cooperativa sem direito à defesa (anterior à previsão do art. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos. afirmou que “esse caráter público ou geral da atividade parece decisivo aqui para legitimar a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal.700. 249. RTJ 119/465. muito embora torne-se necessário. compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria. a proteção tem que ser maior. houver uma desigualdade fática. Segunda Turma. distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada. devendo sobre eles prevalecer. a transgressão a texto constitucional.222-8: entendeu-se como constrangimento ilegal a revista íntima em mulheres em fábrica de lingerie. partir-se do que previsto na legislação comum.161-4: contrato de consórcio que prevê devolução nominal de valor já pago em caso de desistência – violação ao Princípio da razoabilidade e proporcionalidade (devido processo legal substantivo). Este último caso nos parece ser o início de forte tendência que surge no âmbito do STF para a aplicação da Teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais às relações privadas.RE 175.Resp. LIV e LV.Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. quando há uma relação de igualdade real na relação. No entanto. . impõe-se a observância ao devido processo legal.DEVIDO PROCESSO LEGAL . quando se tratar de uma relação em que haja igualdade fática entre os particulares nela envolvidos.o da legalidade e do devido processo legal. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Precedente do STF: Ag 110. até mesmo.RE 158. Determinação de observância do Princípio da isonomia. DJ 07-06-1996 PP-19830 EMENT VOL-01831-02 PP-00307 RTJ VOL-00164-02 PP-00757) .321: cláusula de indenização tarifada em caso de responsabilidade civil do transportador aéreo – violação ao Princípio da dignidade da pessoa humana. Simples desafio do associado à assembleia geral. julgado em 29/10/1996. sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. Célio Borja. suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário. COOPERATIVA . Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa. Caso a caso. aí sim a autonomia de vontade terá um peso maior. .

RACISMO. 6. editar. É importante destacar que no Brasil. É um princípio consagrado implicitamente. artigo 20. em especial à comparação aos votos do Min. Meio Fim É necessário frisar que o meio não deve ser apto para atingir o fim almejado. LIMITES. Marco Aurélio. Adequação O meio utilizado deve ser apto para fomentar o fim almejado. mas sim como uma estrutura formal que serve como condição de possibilidade para o raciocínio com princípios. postulados normativos aplicativos são normas de segundo grau (metanormas) que estabelecem a estrutura de interpretação e aplicação de outras normas. Escrever.Direito Constitucional – Prof. buscando apoio na jurisprudência norte-americana. Essa teoria conjuga. na redação dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF. utilizam os termos razoabilidade e proporcionalidade como se fossem sinônimos. no art. que não têm a pretensão de levar a um único resultado. Inexistência. XLII). Todavia. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. ela deve passar por três “testes”. não como um princípio material para decidir casos concretos. CF/88). mas sim para promovê-lo. segundo Alexy. Inconsistência da premissa. uma densidade semântica que ele não tinha antes). LIBERDADE DE EXPRESSÃO.6 Princípio da Proporcionalidade Também chamado de Postulado da proporcionalidade ou Máxima da proporcionalidade. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. que chegaram a conclusões diferentes usando o raciocínio de ponderação. mas é possível abstraí-lo de outros princípios contidos na Constituição. 1. não está textualmente consagrado.g. O princípio da proporcionalidade (assim como o da razoabilidade) não está expresso na Constituição. Essas máximas parciais. CONCEITUAÇÃO. Destaca-se. Aplicação do princípio da prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus não são uma raça. integra. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 a aplicação direta. Luís Roberto Barroso). segue-se que contra eles não pode haver discriminação capaz de ensejar a exceção constitucional de imprescritibilidade. HABEAS-CORPUS. Para os propósitos desse estúdio. Para que uma medida seja considerada proporcional. Com a definição e o mapeamento 46 . entende a proporcionalidade como uma máxima que informa a aplicação de todos os demais princípios da Constituição. Nesse sentido. ou seja. têm estruturas de regras e não de princípios. ORDEM DENEGADA. já que esta última é utilizado para os casos em que há uma atuação absurdamente desarrazoada por parte dos poderes públicos. 1º. as duas teorias anteriormente vistas: a teoria da eficácia indireta com a teoria da eficácia direta. divulgar e comerciar livros "fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatórias" contra a comunidade judaica (Lei 7716/89. 3.424 do STF. Gilmar Mendes e do Min. O professor ressalta que o sentido ora estudado é aquele originado na jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão e não a razoabilidade originada no Direito Inglês. todavia. o entendimento do STF é diverso já que. que a proporcionalidade e a ponderação são mecanismos de justificação das decisões. Segundo Humberto Ávila. a) Máximas parciais A doutrina alemã divide o Princípio da Proporcionalidade (em sentido amplo) em 3 regras ou máximas parciais – é o que se chama de densificação do princípio (dar ao princípio uma feição mais concreta. na seguinte ordem: 1) Adequação 2) Necessidade ou exigibilidade 3) Proporcionalidade em sentido estrito i. A doutrina alemã entende que a proporcionalidade pode ser extraída do princípio do Estado de Direito (no ordenamento brasileiro. Já Robert Alexy. a maior parte da doutrina (e. assim como a jurisprudência do STF. interessante a leitura do HC 82. 2. Raça humana. Subdivisão. CRIME IMPRESCRITÍVEL. o princípio da proporcionalidade será entendido neste momento. artigo 5º. entende que a proporcionalidade pode ser extraída da cláusula do devido processo legal em seu caráter substantivo.

artigo 5º. para que fique. DJ 19-03-2004 PP-00017 EMENT VOL-02144-03 PP-00524). Garantia constitucional que não se tem como absoluta. 11. 10. Compatibilização dos conceitos etimológicos. Relator(a) p/ Acórdão: Min. verberado o repúdio e a abjeção da sociedade nacional à sua prática. Limites morais e jurídicos. Tribunal Pleno. O professor destaca. MOREIRA ALVES. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 do genoma humano. Manifestações da Suprema Corte Norte-Americana. Relator(a): Min. 4. Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam repulsiva ação estatal por se revestirem de densa intolerabilidade. cor. O direito à livre expressão não pode abrigar. primeira parte). Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas. Interpretação teleológica e sistêmica da Constituição Federal. julgado em 17/09/2003. Discriminação que. que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista. para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem. triunfo da lembrança sobre o esquecimento". A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. 8. de modo a construir a definição jurídicoconstitucional do termo. este tempo jurídico que se escoa sem encontrar termo. Racismo. sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrático. Desse pressuposto origina-se o racismo que. descendência ou origem nacional ou étnica. e a memória. Marco Aurélio parte é equivocada. 13. 15. Liberdade de expressão. já que ele entende por adequado apenas o meio capaz de atingir o fim almejado. sociológicos. credo. MAURÍCIO CORRÊA. equivalem à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista. entretanto. Abrangência. aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça. antropológicos ou biológicos. 9. negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto. com as consequências gravosas que o acompanham. A Constituição Federal de 1988 impôs aos agentes de delitos dessa natureza. que configura ato ilícito de prática de racismo. No estado de direito democrático devem ser intransigentemente respeitados os princípios que garantem a prevalência dos direitos humanos. 14. pelos ou por quaisquer outras características físicas. formato dos olhos. da Câmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelação da Califórnia nos Estados Unidos que consagraram entendimento que aplicam sanções àqueles que transgridem as regras de boa convivência social com grupos humanos que simbolizem a prática de racismo. Direito comparado. etnológicos. 7. Explícita conduta do agente responsável pelo agravo revelador de manifesto dolo. 47 . 16. seja pela segmentação da pele. As liberdades públicas não são incondicionais. observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF. consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu. A exemplo do Brasil as legislações de países organizados sob a égide do estado moderno de direito democrático igualmente adotam em seu ordenamento legal punições para delitos que estimulem e propaguem segregação racial. A ausência de prescrição nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã. manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. ad perpetuam rei memoriam. apelo do passado à disposição dos vivos. nefasta e infecta. gera a discriminação e o preconceito segregacionista. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. por isso devem ser exercidas de maneira harmônica. Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais. de que são exemplos a xenofobia. "negrofobia". A edição e publicação de obras escritas veiculando ideias antissemitas. cientificamente não existem distinções entre os homens. O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o "direito à incitação ao racismo". 6. se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus. pela gravidade e repulsividade da ofensa. baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no meio social. a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. a cláusula de imprescritibilidade. Estigmas que por si só evidenciam crime de racismo. que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais. em sua abrangência. políticas e sociais que regeram sua formação e aplicação. Jamais podem se apagar da memória dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável. um segmento racial atávica e geneticamente menor e pernicioso. baseada na equivocada premissa de que os judeus não só são uma raça. § 2º. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. mais do que isso. reforçadas pelas consequências históricas dos atos em que se baseiam. asseverando que a punição levada a efeito pelo Tribunal de Justiça não é capaz de extinguir a prática do racismo. altura. Na essência são todos iguais. "Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade. visto que todos se qualificam como espécie humana. inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro. características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo. "islamafobia" e o antissemitismo. (HC 82424. dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas.Direito Constitucional – Prof. como sucede com os delitos contra a honra. 12. Raça e racismo. Ordem denegada. conjugando fatores e circunstâncias históricas. 5. no caso. por sua vez. Os primeiros seriam raça inferior. de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País. que a premissa a partir da qual o Min. mas. Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana.

Segundo Alexy. são normas que exigem que algo seja cumprido na maior medida possível. Ex. a questão é resolvida através da “margem de ação estrutural” conferida ao legislador democraticamente eleito. Dois exemplos citados por Canotilho: 1) 2) 7) A inviolabilidade do direito à vida exige a criminalização do aborto? A proteção contra a exploração do trabalho infantil. III. previsto no art. 7. Os críticos à utilização da ponderação vão utilizar apenas os dois primeiros testes da proporcionalidade. Exige que os órgãos estatais adotem medidas que sejam adequadas e necessárias para proteger um determinado direito fundamental. segundo a qual os princípios são mandamentos nucleares do sistema. através de uma ponderação entre as vantagens promovidas pelo meio e as desvantagens que ele provoca. um dos mais tradicionais é o que considera os princípios dotados de maior generalidade ou fundamentalidade do que as regras. deve se optar por aquele que seja o menos gravoso possível.1: Princípio da redução das desigualdades ou igualdade material. exige que haja criminalização da conduta? DIFERENÇAS ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS Vamos analisar essa diferença partindo-se do pressuposto que norma é gênero dentro do qual se têm duas espécies: os princípios e as regras.7 Proibição de proteção insuficiente Também conhecido como proibição de proteção por defeito. ou seja. 3º. Necessidade ou exigibilidade Dentre os meios aptos para fomentar um determinado fim. Essa definição não tem nada a ver com as diferenças que serão aqui tratadas. Ex. A análise das circunstâncias fáticas é o primeiro fator envolvido e se dá em face do caso concreto. CRFB: 48 . Nesse contexto. de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes (Robert Alexy).1 Diferenças quanto ao tipo de comando Princípios = Comandos de otimização Regras = Comandos definitivos Princípios são “mandamentos de otimização”.Direito Constitucional – Prof. maior deve ser o grau de satisfação do princípio oposto. 6. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 ii. No Brasil. sendo que o exame das circunstâncias jurídicas. Existem vários critérios para diferenciar os princípios das regras. Alexy faz uma escala de princípios da seguinte forma: Séria P afetado média Leve P Fomentado média Séria leve Quando houver empate entre o grau de afetação e o grau de satisfação. a proporcionalidade em sentido estrito corresponde à ponderação e nessa ponderação deve-se aplicar a “lei material do sopesamento”. ADI 4103 iii. ou seja. Uma definição muito citada é aquela de Celso Antônio Bandeira de Mello. Os meios devem ser similarmente eficazes e não necessariamente iguais. Proporcionalidade em sentido estrito Deve ser aferida a relação custo-benefício. segundo a qual quanto maior o grau de afetação ou de não satisfação de um determinado princípio. a análise das demais normas envolvidas é o segundo fator a ser levado em conta.

Repara-se.. Os princípios fornecem razões chamadas de prima facie e as regras fornecem razões definitivas. Regras – subsunção. §3º. pois elas determinam a decisão. que as razões fornecidas por uma regra funcionam de forma contrária às razões fornecidas pelos princípios. Regras – comandos definitivos. então se deve fazer exatamente aquilo que ela exige. na ADPF 101.. Ex. Para Robert Alexy tanto os princípios quanto as regras possuem um caráter prima facie. ainda que no caso das regras este caráter prima facie seja essencialmente mais forte que o dos princípios. que pode haver uma colisão entre grupos de princípios e pode ser que um grupo afaste a aplicação do outro grupo. Percebe-se.: ambulância).2: Proibição de trabalho escravo é uma regra de caráter absoluto.2 Quanto a natureza das razões Os princípios e as regras eram fornecer razões de natureza distinta. Se uma regra é válida e não comporta qualquer exceção. que no caso da regra.Direito Constitucional – Prof. Ex. Segundo este autor.: Idade mínima de 35 anos como condição de elegibilidade para o Presidente da República (art. Ou seja. CRFB).] III . em face das razões oferecidas pelo Direito à saúde e o direito ao meio-ambiente. Princípios – ponderação (Robert Alexy). Não tem como a medida exata dessa redução ser determinada. as regras são aplicadas segundo a lógica do tudo ou nada (ao contrário dos princípios que são mais ou menos aplicados).erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. Repara-se. As regras fornecem razões definitivas para as decisões. ele apenas contribui para que se chegue a uma decisão. para Alexy essa é uma regra prima facie. assim. Obs. Peczenik usa um outro termo. Ela ocorrerá de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas envolvidas. e afirma que os princípio fornecem razões contributivas para a decisão. sua aplicação não se dá em uma medida maior ou menor.2: ADPF 101 – princípio da livre iniciativa e direito à saúde e meio-ambiente.1: Proibição de avançar o sinal vermelho é regra ou princípio? É uma regra. Princípios – razões prima facie.: Princípio da livre iniciativa foi afastado. como ocorre com os princípios. 7. assim. Ex. Regras são normas que sempre devem ser satisfeitas ou não.3 Quanto à forma de aplicação Essa diferença decorre diretamente das duas anteriormente expostas. Segundo Dworkin. Por isso. 49 . Regras – razões definitivas. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Art. Mas ela sempre prevalecerá ou pode ser afastada em alguns casos? Pode ser afastada em alguns casos (Ex. o princípio não é decisivo para que o Juiz solucione o caso. Enquadramento do fato ocorrido no âmbito de proteção da norma. não muito empregado no Brasil. As razões de uma regra são consideradas “decisivas” (Peczenick) por serem conclusivas para se chegar a uma determinada solução. Ex. 14. 7. As razões prima facie são aquelas que podem ser afastadas por outras razões de peso maior. assim.: Segundo Ronald Dworkin os princípios fornecem sempre razões prima facie e as regras possuem sempre um caráter definitivo. VI-A. Ex. apenas quando não possuem qualquer exceção as regras têm um caráter definitivo.

de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas). cor.4 Quanto à dimensão Essa diferença de dimensão decorre das outras e é importante para o caso de conflito de normas. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal.  A promoção do bem de todos não tem uma medida exata. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I . Art. Princípios – importância. formam o seu alicerce: Art. IV . III.garantir o desenvolvimento nacional. idade e quaisquer outras formas de discriminação. III . Regras – validade. peso (Dworkin) ou valor.promover o bem de todos. denominado colisão. Tradicionalmente denominados de normas programáticas esses objetivos tem a natureza de princípios (mandamentos de otimização que determinam que algo deva ser cumprido na maior medida possível. IV . no quadro abaixo: Critério Comando Natureza das razões Forma de aplicação Dimensão Princípios De Otimização Prima Facie Ponderação (Robert Alexy) Importância.o pluralismo político. 1º. V . mas sem afetar o meio ambiente. constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I . II . O conflito entre princípios. Todo o poder emana do povo. em um determinado caso concreto o afastamento de um princípio para aplicação do outro não significa que ele seja inválido ou que não possa prevalecer em um caso seguinte no qual as circunstâncias sejam diversas.construir uma sociedade livre. deve ser buscada na maior medida possível.os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.  A meta de redução das desigualdades sociais relaciona-se ao alcance da isonomia material. ou seja. da CF/88).Direito Constitucional – Prof. que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente.a soberania. Peso (Dworkin) ou Valor Regras Definitivos Definitiva Subsunção Validade 8) DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS FUNDAMENTAIS É um dos alicerces da República Federativa do Brasil (art. Esquematicamente. Os fundamentos da República Federativa do Brasil previstos no art. sexo. nos termos desta Constituição. Parágrafo único. ou uma delas é inválida (critérios hierárquico e cronológico) ou deve lhe ser introduzida uma exceção. Os objetivos fundamentais previstos no art. III .a dignidade da pessoa humana. No caso de conflito entre regras.a cidadania. 3º da CF/88 são externos ao Estado. Constituem metas a serem alcançadas. 50 .  Princípio do desenvolvimento nacional: o desenvolvimento deve ocorrer na maior medida possível. raça. justa e solidária.erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. 1º A República Federativa do Brasil. 1º da CF/88 são inerentes à própria estrutura do Estado brasileiro. é resolvido na dimensão da importância. II . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 7. sem preconceitos de origem.

sobretudo. sempre que for questionada ou posta em perigo a incolumidade da pessoa humana. Ela é considerada pela doutrina como uma qualidade intrínseca a todo ser humano.Direito Constitucional – Prof. pp. nº 1. as lições de VASCO DUARTE DE ALMEIDA. proteção e promoção de condições dignas de existência. como bem ou conjunto de bens jurídicos atribuídos e titulados pelas pessoas individualmente consideradas. A dignidade da pessoa humana é o núcleo entorno do qual gravitam os direitos fundamentais. Sendo assim. 5º. tais como a educação. seja no plano subjetivo. mas sim o valor supremo). III? O fato de estar fora do título II. promover e respeitar a dignidade das pessoas. Cada pessoa. Nesse sentido. segundo o qual “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. e. saúde. 1º. a promoção dos direitos sociais relaciona-se de maneira direta com a noção de “mínimo existencial”. entendendo aquela Corte que a dignidade é violada quando o ser humano é tratado como um objeto. No Tribunal Alemão. 5º. como um meio. sobretudo em contextos que tornam evidente a fragilidade da condição humana. moradia e trabalho. ela não comporta gradações. Já a promoção de condições dignas. é a “coisificação do indivíduo”. A dignidade não é algo relativo. Quando se fala em proteção à dignidade. etc. Nesse sentido. em alguns casos. caput). e o ser humano tem dignidade). Lisboa. Por fim. De resto. mas não apenas isso. 2005. 51 . pode-se destacar a norma contida no art. A consagração da dignidade no texto constitucional impõe ao Estado e. A dignidade não é considerada como um direito fundamental. III. Na maioria das vezes em que é citada nas decisões judiciais. independentemente de qualquer condição (cor. este tratamento é fruto de uma expressão de desprezo por aquele ser humano. a função dos direitos fundamentais é justamente proteger. como já afirmava Kant (já que todas as coisas têm preço. mesmo estando no art. Tal valor postula a existência de garantias que assegurem a respectiva proteção. Hoje a dignidade está presente em praticamente todos os textos constitucionais em razão da barbárie ocorrida no durante o Nazismo e Segunda Guerra Mundial. valor que se impõe por igual a todos os membros da sociedade e vai muito para além da dignitas ligada à honra. ou seja. A dignidade da pessoa humana pode ser considerada como um direito fundamental. além disso. Sobre o valor da dignidade da pessoa humana. O primeiro aspecto importante aqui é saber qual a relação entre a dignidade da pessoa humana e os Direitos Fundamentais. só pelo fato de o ser. aos particulares. tais como o direito de liberdade e de igualdade. religião. 46. seja no plano objetivo. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.). o dever de respeito. e nem mesmo como um direito. é merecedora do máximo respeito e proteção sociais. 14 ALMEIDA. em qualquer posição social em que se encontre a pessoa e independentemente da organização política a 14 que se encontra sujeita A dignidade é o que diferencia o ser humano de todas as demais coisas. refere-se. a dignidade da pessoa humana é tratada como um reforço argumentativo e como um vetor interpretativo (art. como algo a integrar nos bens comuns da coletividade e a proteger. Até meados do século passado praticamente nenhuma constituição consagrava expressamente a dignidade da pessoa humana em seus textos. não é a sua localização no texto constitucional que nos leva à conclusão de que não se trata de direito fundamental. afirmando o aludido autor que a dignidade: refere-se ao reconhecimento do valor intrínseco e soberano da pessoa perante quaisquer condições externas. preventiva ou sucessivamente. 623-648. é feita principalmente a partir dos direitos sociais. Trata-se de um valor constitucional supremo. Vasco Duarte de. a dignidade deve ser afirmada em todas as circunstâncias e fases da existência humana. acrescenta-se a essa expressão a chamada “expressão de desprezo”. A dignidade da pessoa humana é considerada como um fundamento da República. Contudo. a explicação do termo dignidade da pessoa vem frequentemente relacionada à chamada “fórmula do objeto”: esse termo relaciona-se à concepção filosófica kantiana e determina que a dignidade é violada quando o ser humano é tratado como um meio e não como um fim em si mesmo. que é o conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma vida humana digna. É ela que confere a esses direitos um caráter sistêmico e unitário. no que concerne à concretização do dever de respeito à dignidade. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Geralmente a dignidade é mencionada como o valor constitucional supremo pelos doutrinadores. raça. não impede que um direito seja reconhecido como fundamental. ao prestígio ou ao mérito social de qualquer cidadão em particular. Nesse sentido. aos direitos individuais. Vol. mas algo absoluto. tendo peso maior na ponderação com os demais valores (mas atenção: ela não é a norma suprema.

op. e a decisão alemã Peep Show mostram que. simplesmente em razão de sua nacionalidade e local de residência. cit. já que os direitos aqui assegurados são individuais) e à propriedade. o tribunal declarou que. nº 1. Marco Antônio Marques da. (Org. livre. em relação aos masoquistas consentidos ‘a proteção da vida privada significa a proteção da intimidade da pessoa e da dignidade. nem mesmo nas situações em que o indivíduo age voluntariamente no sentido de renunciá-la . In: MIRANDA. Em Lancer des Nains [Lançamento de anões]. ou mesmo serem incompatíveis com uma (mais metafísica) noção de dignidade. já que nos casos dos estrangeiros não residentes ficariam sem qualquer proteção. 102-135.. isto é. o caso Lancer des Nains [Lançamento de anões] do Conselho de Estado francês. Em Brown.1 Destinatários dos direitos e deveres fundamentais A CF/88 garante os direitos à vida. ser 16 olvidada” . é forçoso concluir que não se pode deixar de assegurá-los a um indivíduo. pp. a grande maioria da doutrina atual. interfiram na dignidade de um indivíduo. “o homem não escolhe se quer ter ou não dignidade.l. as ações de um indivíduo podem ser capazes de violar a dignidade coletiva. conforme aduz MATOS. Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. o Conselho de Estado francês decidiu que era uma afronta à dignidade humana para permitir o lançamento (por esporte) de uma pessoa escolhida por causa de sua deficiência física. 6.. 12. trazendo à luz alguns casos paradigmáticos do direito europeu: “o caso Brown da ECtHR [Corte Europeia de Direitos Humanos]. p. 5º. no espírito europeu. de um grupo social. tem corroborado esse 17 caráter objetivo da dignidade da pessoa humana.. Esses cinco direitos fundamentais são concretizados nos 78 incisos do art. mas também se limita por um aspecto objetivo. do ponto de vista do Estado. b) Direitos fundamentais X Pessoa Jurídica 15 Nesse sentido também se posiciona MALBY. p. Jorge. independentemente de qualquer condição e (ii) se os direitos individuais são aqueles que a protegem mais diretamente.Direito Constitucional – Prof. 9) DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS EM ESPÉCIE 9. 17 MALBY. Health and Human Rights. da CF/88 – natos e naturalizados) e aos estrangeiros residentes no país (a CF/88 restringiria a norma apenas aos residentes). Inês Lobinho. julgando-a inadequada.). Harvard School of Public Health/François-Xavier Bagnoud Center for Health. nem esta pode. à igualdade. 16 MATOS. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 A dignidade humana possui não apenas um aspecto subjetivo. à segurança (trata-se da segurança jurídica e não pública. mesmo se nenhuma perda concreta para o grupo ou a sociedade possa ser diretamente identificada. Essa interpretação extensiva que assegura os direitos básicos a todos os estrangeiros. Desse modo. a dignidade não está indissoluvelmente ligada a uma visão liberal-individualista dos seres humanos como pessoas cujas escolhas de vida merecem respeito. Note que este recurso para o elemento objetivo da dignidade da pessoa não é necessariamente um recurso à dignidade do indivíduo interessado. Pelo contrário. em momento algum. principalmente as de origem europeia. Segundo esse posicionamento. ou da raça humana como um todo. Human Dignity and Human Reproductive Cloning. Vol. Todavia. 110. deve ser feita uma interpretação extensiva desse dispositivo. 52 . SILVA. 2008. A dignidade da pessoa humana na jurisprudência do Tribunal Constitucional. 110. São Paulo: Quartier Latin. 83. de forma que OS DIREITOS BÁSICOS SEJAM ASSEGURADOS A TODOS aqueles que se encontrem em território nacional. ou até mesmo à dignidade das pessoas diretamente afetadas pela ação. e não a proteção de sua baixeza ou a promoção do imoralismo criminal’. 2002. não obstante a participação voluntária do anão envolvido” MALBY. A doutrina minoritária entende que no que tange aos estrangeiros não residentes deveriam invocar os tratados internacionais para assegurar seus direitos fundamentais. p. trad. supra nota 15. pode-se entender que tais direitos são assegurados aos brasileiros (art. à liberdade. mesmo os não residentes. justamente com fundamento no seguinte raciocínio: (i) se a dignidade é uma qualidade intrínseca a todo ser humano. discorda dessa interpretação literal. Steven. mormente em matéria de direito penal e direito processual penal. conforme afirma MALBY : Esta abordagem sugere que o Estado pode introduzir regulamentações para restringir a liberdade das pessoas de fazer escolhas que.]. intimamente relacionado à autonomia individual de cada ser humano de desenvolver livremente a sua personalidade (autodeterminação). a garantia da dignidade não poderá 15 ser eliminada. Human Dignity. O posicionamento da doutrina e jurisprudência. e inclusive a jurisprudência do STF. representado pela indisponibilidade dos direitos fundamentais. a) Estrangeiros X direitos fundamentais Em uma interpretação literal da norma constitucional. [s.

em uma dupla dimensão ou acepção. em geral. A ordem econômica. o entendimento atual da doutrina e da jurisprudência que igualmente as pessoas jurídicas podem invocar alguns desses direitos do art. ver A morte como ela é: 53 . 1º A República Federativa do Brasil. como Direito Fundamental é pressuposto dos demais direitos. Porque o direito à vida é irrenunciável. 170. 9. o art.3 Direito à vida a) Âmbito de proteção O bem protegido é a vida. Ainda há os casos de eficácia diagonal. É nesse sentido que a súmula 227. da Constituição: Art. tem por fim assegurar a todos existência digna. Nesse sentido. conforme os ditames da justiça social. observando-se a três aspectos: 1) 2) 3) Âmbito de proteção: Bem jurídico protegido.a dignidade da pessoa humana. Garante-se. em que não há necessariamente uma relação de igualdade horizontal (caso da relação empregado-empregador). observando-se o princípio da autonomia da vontade. Em segundo lugar. Intervenção “violadora”: intervenção em um direito fundamental que não seja constitucionalmente fundamentada. outros destinatários dos deveres impostos pelos direitos fundamentais são os particulares (eficácia horizontal). sedimentou o entendimento segundo o qual “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. observados os seguintes princípios:  Irrenunciabilidade X Inviolabilidade Não devemos confundir irrenunciabilidade a inviolabilidade. constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III . formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. o que as autoriza a invocarem esses direitos é o fato deles servirem à contenção do arbítrio e não a dignidade da pessoa humana. o direito do indivíduo de permanecer vivo. c) Destinatários dos deveres Os poderes públicos são os principais destinatários desses deveres relacionados aos direitos fundamentais (eficácia vertical dos direitos fundamentais). mas também as pessoas jurídicas de direito público também podem invocar alguns direitos e garantias individuais. também não pode ser renunciado. sobretudo. Mas prevalece no Brasil o entendimento de que nenhuma das modalidades de eutanásia é admitida. Restrição: é uma intervenção em um direito fundamental constitucionalmente fundamentada. fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. A irrenunciabilidade protege o direito contra o seu próprio titular. 9. segundo a doutrina majoritária. 170. Art. Mas. III e art. do STJ. Essa contenção constitucional da vida como bem jurídico deve ser entendida. 1º. Não só as pessoas jurídicas privadas. mas também de natureza material (proteção da honra objetiva). em uma primeira dimensão. Sobre o tema. se discute muito se é ou não possível a eutanásia ou a ortotanásia (eutanásia passiva – quando desligam-se os aparelhos que mantêm a pessoa viva). pois a vida é um direito irrenunciável. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Além disso. notadamente os de caráter procedimental. As pessoas não podem abrir mão destes direitos.2 Considerações gerais A análise dos direitos fundamentais em espécie deve ser observada. O direito à vida. 5º: não apenas os direitos de natureza processual (impetrar MS). de acordo com a segunda acepção entende-se que esse direito deve ser entendido como o direito a uma existência digna.Direito Constitucional – Prof. Mas atenção.

ii. analogia à tortura e interpretação conforme a CR/1988. 54 . Segundo esse argumento. “a”: XLVII . 5º. o que não ocorre nos casos de anencefalia. Se isso fosse possível.pdf). porquanto apenas eles são brasileiros. 03) Dignidade da pessoa humana. Sendo assim. por ser pressuposto para o exercício dos demais direitos deve prevalecer. Por sua vez.ADPF 54 Foram 03 os principais argumentos usados no caso pelos representantes da confederação nacional dos trabalhadores na área da saúde: 01) A antecipação terapêutica do parto não é aborto. 128. a inviolabilidade protege o direito do indivíduo contra terceiros (Estados e particulares).434/97 determina que a vida termina com a morte encefálica. mas na lei 9. XLVII. De modo geral. Gilmar Mendes.ADI 3510 – Discutiu a constitucionalidade da lei que permitia pesquisa com células tronco-embrionárias.atualidadesdodireito. O entendimento do Min. na época em que foi feito o art.br/marcelonovelino/files/2012/04/BARROSO-A-morte-como-ela-%C3%A9. i. a proteção só teria início com o desenvolvimento do encéfalo. não existiam meios técnicos para se detectar a acrania. Assemelha-se a uma forma de tortura psicológica. o legislador teria incluído essa hipótese dentre aquelas previstas como extintivas da punibilidade (junto com o aborto sentimental e o aborto terapêutico). dizendo que existe uma colisão entre o direito à vida do embrião e o direito à vida das inúmeras pessoas que poderão ser salvas com os resultados de pesquisas de células troncoembrionárias. os casos que se apresentam na jurisprudência caso o paciente seja incapaz ou esteja inconsciente o medico poderá realizar a transfusão e não será responsabilizado por isso.. entende grande parte da doutrina que nessa hipótese sua vontade deve ser respeitada.  No Brasil. a contrario sensu. obrigar a gestante a manter por nove meses uma gestação de um feto que não sobreviverá viola a dignidade tanto na dimensão física quanto psíquica. Dois exemplos podem ser extraídos da jurisprudência do STF: . salvo em caso de guerra declarada. Essa classificação não deve ser memorizada. Já o Ministro Joaquim Barbosa se posiciona diferentemente. b) Restrição As restrições constitucionais ao direito à vida podem ser divididas em: diretas (que por sua vez podem ser escritas e não escritas)e indiretas (feitas pela lei). Restrição constitucional direta não escrita São aquelas impostas por outros princípios de hierarquia constitucional que diante das circunstâncias do caso concreto tenham um peso maior que o direito restringido. Segundo a jurisprudência dominante o direito à vida.não haverá penas: a) de morte.. 84. de Luís Roberto Barroso e Letícia de Campos Velho Martel (http://static. pois tem objetivo apenas de facilitar a compreensão dos tipos de restrição que podem acontecer.. 02) Ainda que seja considerada aborto.  foi um argumento muito próximo ao daquele utilizado pelo Min. em 1940. . se a vida humana deixa de ser juridicamente protegida a partir da morte encefálica. Por outro lado. diante da qual é preciso fazer uma ponderação entre o direito à vida e a autonomia da vontade e liberdade religiosa. o ordenamento jurídico não determina o início da vida. Da mesma forma também se mostra polêmica a questão dos “Testemunhas de Jeová”. essa hipótese não seria punível (interpretação evolutiva do art. Segundo esse argumento. 128 do Código Penal). O STF utilizou uma interpretação conforme para excluir qualquer entendimento que considerasse essa hipótese como crime.com. apesar de não haver manifestação da harmônica jurisprudência sobre os casos em que a pessoa é absolutamente capaz e está consciente. Restrição constitucional direta escrita É a previsão da pena de morte contida no art.Direito Constitucional – Prof. nos termos do art. XIX. O professor entende que essa precedência do direito à vida deve ser considerada prima facie ou provisória. Carlos Ayres Brito entende que a inviolabilidade do direito à vida é garantida apenas aos já nascidos. já que estas razões podem ser afastadas por outras razões mais fortes. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 dignidade e autonomia individual no final da vida.

No ponto. a autodeterminação. 126 e 128. que essa má-formação seria doença congênita letal. constante no preâmbulo da Constituição.Direito Constitucional – Prof.6. notadamente com os preceitos que garantiriam o Estado laico. pois não haveria possibilidade de desenvolvimento de massa encefálica em momento posterior. mas também a sensibilidade. afastou as expressões “aborto eugênico”. proferida na ADI 2076/AC (DJU de 8. especialmente porque existiria distinção entre aborto e antecipação terapêutica de parto. em uma democracia. relembrou que não haveria colisão real entre direitos fundamentais. apenas conflito aparente. à liberdade de orientação sexual e à liberdade no campo da reprodução. para o diagnóstico dessa anomalia. da liberdade. a saúde e o reconhecimento pleno de direitos individuais. Nestes termos. Entendeu que. os interesses legítimos da mulher em ver respeitada sua dignidade e. explicou que as informações e os dados revelados na audiência pública em muito teriam contribuído para esclarecer seu conceito. tampouco ateu. Destacou a alusão realizada pela própria arguente ao fato de não se postular a proclamação de inconstitucionalidade abstrata dos tipos penais em comento. Nesse contexto.4. afetividade e emotividade”. a Corte decidira pela prejudicialidade do writ em virtude de o parto e o falecimento do anencéfalo terem ocorrido antes do julgamento.1 O Plenário. expostos de forma que a adesão a eles independesse de qualquer crença. os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. o que os retiraria do sistema jurídico. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Informativo 661 ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . Ressaiu. Assim. de outro. à liberdade de expressão. apesar de a oitiva de entidades ligadas a profissão de fé não ter sido em vão. a caracterizar-se pela ausência parcial do encéfalo e do crânio. o pleito colimaria tão somente que os referidos enunciados fossem interpretados conforme a Constituição. ou seja. os argumentos provenientes dos grupos religiosos deveriam ser devidamente “traduzidos” em termos de razões públicas. Ademais. no sentido de que a locução “sob a proteção de Deus”. Min. Portanto.3 No que tange à anencefalia.2003). (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . a integração de quase todas as funções corpóreas. não seria legítimo excluir qualquer ator do âmbito de definição do sentido da Constituição.2 Ao frisar que laicidade não se confundiria com laicismo. a mobilidade. rememorou orientação da Corte. comunicação. pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde . visto que ações de cunho meramente imoral não mereceriam glosa do direito penal. Sublinhou que o tema envolveria a dignidade humana. a fim de declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta tipificada nos artigos 124. rel. por maioria. de modo que se mostraria deficiente de forma grave no plano neurológico. julgou procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada. não seria norma jurídica. enfatizou que o Estado seria simplesmente neutro — não seria religioso. do CP. em razão do indiscutível viés ideológico e político impregnado na palavra eugenia. De início.8. ADPF 54/DF. 11 e 12. o usufruto da vida. ADPF 54/DF. cognição. aduziu inescapável o confronto entre. a liberdade.2012. Min. relator. inclusive majoritária. Nesse tocante. I e II. do cerebelo e de um tronco cerebral rudimentar ou a inexistência parcial ou total do crânio. Na espécie. Ressurtiu que a tipificação penal da interrupção da gravidez de feto anencéfalo não se coadunaria com a Constituição. o feto anencefálico não desfrutaria de nenhuma função superior do sistema nervoso central “responsável pela consciência. a dignidade da pessoa humana. tais como os direitos à autodeterminação. A respeito. rel. de um lado. à privacidade. dessumiu que a questão debatida não poderia ser examinada sob os influxos de orientações morais religiosas. previamente diagnosticada por profissional habilitado. que consistiria na malformação do tubo neural. a laicidade estatal revelar-se-ia princípio que atuaria de modo dúplice: a um só tempo. assim como o morto cerebral. à saúde física e mental. salvaguardaria as diversas confissões religiosas do risco de intervenção abusiva estatal nas respectivas questões internas e protegeria o Estado de influências indevidas provenientes de dogmas. Isso porque. Prevaleceu o voto do Min. dado que lhe faltariam não somente os fenômenos da vida psíquica. pelo que inexistiria. Marco Aurélio. exprimiu que se mostraria despropositado veicular que o Supremo examinaria a descriminalização do aborto. sem estar compelida a apresentar autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão do Estado.4. Realçou que o pleito da requerente seria o reconhecimento do direito da gestante de submeter-se a antecipação terapêutica de parto na hipótese de gravidez de feto anencéfalo. seria necessária a ausência dos hemisférios cerebrais. resultante de defeito no fechamento do tubo neural durante o desenvolvimento embrionário. Ressaltou que as garantias do Estado secular e da liberdade de culto representariam que as religiões não guiariam o tratamento estatal dispensado a outros direitos fundamentais. sobrelevou que crença não poderia conduzir à incriminação de suposta conduta de mulheres que optassem por não levar a gravidez a termo. o direito à vida e a proteção da autonomia. de modo a afastar a prejudicial confusão entre o poder secular e democrático e qualquer doutrina de fé. especificamente. para se tornarem aceitáveis no debate jurídico. “eugenésico” ou “antecipação eugênica da gestação”. Logo. não deteria atividade cortical. Marco Aurélio. entretanto. vida relacional. Versou que o Supremo fora instado a se manifestar sobre o tema no HC 84025/RJ (DJU de 25.2004). da privacidade e da saúde.2012.CNTS.(ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . pois. Marco Aurélio. Explanou que. independentemente da condição física ou viabilidade de sobrevivência. Dessa maneira. reputou imprescindível delimitar o objeto sob exame. 11 e 12. os de parte da sociedade que desejasse proteger todos os que a integrariam. todavia. aludiu que o anencéfalo. diante 55 .

à dignidade.2012. Min. 6º. mencionou que a solidariedade não poderia ser utilizada para fundamentar a manutenção compulsória da gravidez de feto 56 . posteriormente. Marco Aurélio.4. bem assim que a rede pública de saúde estaria capacitada para fazê-lo. Isso porque seria inimaginável falar-se desses objetivos no caso de feto anencéfalo. Do mesmo modo. Os Estados Partes reconhecem o direito da criança deficiente de receber cuidados especiais e. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 desse diagnóstico. ausência de membros.2012. não. ao ocorrer o parto. à cultura. consignara serem os anencéfalos natimortos cerebrais. Ainda sobre os contornos da anomalia. extrofia de bexiga. O primeiro consistiria na parada total e irreversível das funções encefálicas. que a anencefalia mostrar-se-ia incompatível com a vida extrauterina. ADPF 54/DF. compreendido no sentido negativo em referência a práticas nazistas. de sorte que não se poderia cogitar de aborto eugênico. Desse modo. especialmente. deveria ser tratada como fim em si mesma. Nessa senda. por ser vedado obrigar a manutenção de gravidez apenas para viabilizar a doação de órgãos. Os Estados Partes reconhecem que a criança portadora de deficiências físicas ou mentais deverá desfrutar de uma vida plena e decente em condições que garantam sua dignidade. sintetizou que não se cuidaria de vida em potencial. rel. embora precariamente. e não sob perspectiva utilitarista. à educação. os exames complementares a serem observados para a constatação de morte encefálica deveriam demonstrar. conforme a Resolução 1.2012. 1.. ainda que o tronco cerebral estivesse temporariamente em atividade. favoreçam sua autonomia e facilitem sua participação ativa na comunidade. eles jamais se tornariam pessoa. registrou que a anencefalia diagnosticar-se-ia na 12ª semana de gestação. na espécie. Síndrome de Down. de maneira a resultar em posterior necrose celular. Os Estados Partes reconhecem que toda criança tem o direito inerente à vida. comunicação interauricular ou inversões viscerais.752/2009). asseverou que não seria dado invocá-lo em prol da proteção destes. até porque seria consenso na medicina que o falecimento diagnosticarse-ia pela morte cerebral. de modo inequívoco. porém. 1. discriminação. por meio de ultrassonografia. violência. oito meses e doze dias. em sentido técnico. Marco Aurélio. repeliu a aplicação da Constituição no que determinaria a proteção à criança e ao adolescente. não se cuidaria de feto com deficiência grave que permitisse sobrevida fora do útero. ainda. bem como por se revelar praticamente impossível o aproveitamento dos órgãos dos fetos em questão. . Rechaçou.480/97. sob pena de se coisificar a mulher e ferir a sua dignidade. igualmente. presunção de vida extrauterina. a indicar a inutilidade desses órgãos. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . ao lazer. inexistência de perfusão sanguínea nele. rel. o CFM. porém. 11 e 12.. 11 e 12. cardiopatias congênitas.CFM. de morte. Anotou que. Elucidou que. em consequência de causa conhecida. em virtude da impossibilidade de.Direito Constitucional – Prof. ADPF 54/DF. 2. Nesse aspecto. 23. O segundo seria a parada irreversível das funções cardiorrespiratórias. Acentuou que a respiração e o batimento cardíaco não excluiriam o diagnóstico de morte cerebral e que no conhecido caso da suposta portadora de anencefalia. mediante a Resolução 1. rel. crueldade e opressão. Marco Aurélio. estimularão e assegurarão a prestação da assistência solicitada. enfim. de sorte que a eles fosse viabilizado o direito à vida. que teria sobrevivido por um ano. o Parecer 24/2003. o qual pressuporia a vida extrauterina de seres que discrepassem de padrões imoralmente eleitos. Min. haveria dois processos que evidenciariam o momento morte: o cerebral e o clínico. à liberdade e à convivência familiar e comunitária. do Conselho Federal de Medicina . Art. portanto. pés tortos. sexo dúbio. dos preceitos da Convenção sobre Direitos da Criança das Nações Unidas. o qual jamais seria dotado dessas estruturas. 2. apontou não se poder qualificá-lo. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . como anencéfalo. o diagnóstico estaria equivocado. à saúde. descreveu que anencéfalo não teria vida em potencial. de acordo com os recursos disponíveis e sempre que a criança ou seus responsáveis reúnam as condições requeridas. ao passo que a deficiência. Discorreu que não se trataria de feto ou criança com lábio leporino. ao respeito. e sim de meroencefalia.752/2004. de adolescente. por essa razão. Repisou que os médicos prefeririam repetir o exame em uma ou duas semanas para haver o diagnóstico de certeza e que seria medida salutar que órgãos e entidades competentes estabelecessem protocolos e cuidados a serem tomados para torná-lo ainda mais seguro. Expôs que a mulher. ficando a salvo de toda forma de negligência.6 No tocante ao argumento de possibilidade de doação de órgão dos anencéfalos. ADPF 54/DF. a assertiva de que a interrupção da gestação de feto anencéfalo consubstanciaria aborto eugênico. Neste contexto. pois. em termos médicos. Recordou haver autorização pelo CFM quanto ao transplante de órgãos de anencéfalos (Resolução 1. os artigos 6º e 23 (“Art. à alimentação. a vida extrauterina. Articulou que não se trataria de anencefalia no sentido corriqueiramente utilizado pela literatura médica. Min. consoante teriam informado renomados especialistas. Exprimiu. vir-se a cogitar de criança e.5 Afastou a aplicação. com a finalização das atividades cardíaca e cerebral pela ausência de irrigação sanguínea. como instrumento para geração de órgãos e posterior doação.4 Afirmou que. Os Estados Partes assegurarão ao máximo a sobrevivência e o desenvolvimento da criança. que seja adequada ao estado da criança e as circunstâncias de seus pais ou das pessoas encarregadas de seus cuidados”). exploração. Assim. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . a ausência de atividade elétrica cerebral ou metabólica deste órgão ou. 11 e 12. porquanto o feto possuiria partes do cérebro — cerebelo e pedaço do lóbulo temporal — que viabilizariam.4. seguramente. em razão de hipoxemia. mas tão somente de anencefalia.4. à profissionalização. do qual teria decorrido a resolução.

pelo que qualquer restrição aos direitos da gestante sobre o próprio corpo retiraria toda a magnitude do ato de doar órgãos.4.4. angústia. 11 e 12. ADPF 54/DF. Min. de início. Explicou que. Aludiu que. Ressaltou que. o choque com a notícia projetava-se para o momento do parto. não configuraria. ou seja. Min. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . não seria titular do direito à vida. consoante o que estabelecido na ADI 3510/DF. mesmo que se concebesse a existência de direito à vida de fetos anencefálicos. à liberdade. contrastar valores e sentimentos de ordem estritamente 57 . XLVII. rel. destinatário dos “direitos fundamentais à vida. Advertiu que.Direito Constitucional – Prof. e não ao Estado. como também a viabilidade. que jamais haveria indivíduo-pessoa no caso do anencéfalo. justamente. teria tratado de direitos e garantias do indivíduo-pessoa. No entanto. o da ligação do feto à parede do útero (nidação). Destarte. Marco Aurélio. Corroborou esse entendimento ao inferir o conceito jurídico de morte cerebral da Lei 9.9 No que pertine aos direitos da mulher em contraposição aos do feto anencéfalo. Consignou que impenderia distinguir-se ser humano de pessoa humana: o embrião obviamente seria humano. considerara impunível o aborto provocado em gestação oriunda de estupro em hipótese de feto plenamente viável.7 Observou que seria improcedente a alegação de direito à vida dos anencéfalos. o início da vida pressuporia não só a fecundação do óvulo pelo espermatozoide. porém. — premissa da qual discordaria —. o da percepção pela mãe dos primeiros movimentos. motivo pelo qual o conflito entre direitos fundamentais seria apenas aparente. a revelar que o direito à vida ganharia contornos mais amplos. de modo que seria impróprio falar em direito à vida intra ou extrauterina do anencéfalo. ADPF 54/DF. simplesmente porque aqueles não se igualariam a estes. ainda. no julgamento da ADI 3510/DF (DJe de 28. principalmente na hipótese em que esbarraria em direitos fundamentais da mulher. de diversos enfoques. Marco Aurélio. por ser o anencéfalo absolutamente inviável. XIX. à segurança e à propriedade”. se a proteção ao feto saudável fosse passível de ponderação com direitos da mulher. sob o ângulo biológico. Ponderou. jamais imposto. natimorto cerebral. Recordou que a proteção ao direito à vida comportaria diferentes gradações. assim compreendido majoritariamente pela medicina. porque feito de células e tecidos vivos.8 Reputou inquestionável o caráter não absoluto do direito à vida ante o texto constitucional. 11 e 12. dentre os quais o da concepção. em contraposição aos direitos da mulher.2012. quanto ao direito à vida. ADPF 54/DF. atualmente. na maioria das vezes. Além disso.2010). relembrou que se trataria do mesmo legislador que. a interrupção de gestação de feto anencefálico não configuraria crime contra a vida. 11 e 12. dado que. que toda gravidez acarretaria riscos à mãe. tendo em conta a certeza do óbito. de maneira que não deteria proteção jurídica. para fazê-los cessar. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . apesar da falta de previsão expressa no Código Penal de 1940. o da formação das características individuais do feto.2012. impotência. espontâneo em sua essência. o que explicaria a ausência de dispositivo que previsse expressamente a atipicidade da interrupção da gravidez de feto anencefálico. Assim.5.2012. salientou que. todavia. elemento inexistente ao feto anencéfalo. quando inexistiam recursos aptos a identificar a anencefalia durante a gestação. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . pessoa.434/97. aduziu. Aclarou que. a caracterizar o estatuto constitucional da pessoa humana. Outrossim. por isso. sopesou que. avanços tecnológicos serviriam não para a inserção de sentimentos de angústia. cujo art. quando a Constituição reportara-se a “direitos da pessoa humana” e a “direitos e garantias individuais” como cláusulas pétreas. Assentou que o feto anencéfalo. Assim. Nesse aspecto. nas décadas de 30 e 40. Reforçou esse ponto ao deduzir que a pena cominada ao crime de homicídio seria superior àquela de aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento. haja vista que predominariam. não se encontraria o direito à vida ou à dignidade humana de quem estivesse por vir. haja vista que estes seriam termos antitéticos. entretanto. Marco Aurélio. a medicina não possuiria recursos técnicos necessários para identificar previamente a anomalia fetal. sujeito de direitos e deveres. a literalidade do Código Penal de 1940 certamente estaria em harmonia com o nível de diagnósticos médicos existentes à época. luto e desespero. No mesmo sentido. entreviu ser lógico que. para proteger a honra e a saúde mental ou psíquica da mulher. dever-se-ia admitir ser a tutela conferida nesse caso menos intensa do que a deferida às pessoas e aos fetos em geral. de forma que se poderia classificar como tortura o ato estatal de compeli-las a prosseguir na gestação de feto portador da anomalia. evidenciou que caberia à mulher. Por fim.4. esta Corte cuidara. citou previsão de aborto ético ou humanitário como causa excludente de ilicitude ou antijuridicidade no Código Penal. situação em que o legislador teria priorizado os direitos da mulher em detrimento dos do feto. admitiria a pena de morte no caso de guerra declarada na forma do seu artigo 84. à igualdade. seria juridicamente morto. Descreveu o sofrimento dessas mulheres. rel. de forma a atrair proteção estatal mais intensa à medida que ocorresse seu desenvolvimento. porquanto a colocaria em espécie de cárcere privado de seu próprio corpo. constatou que estes seriam maiores à gestante portadora de feto anencéfalo do que os verificados em gravidez comum. reputou incontroverso que impor a continuidade da gravidez de feto anencéfalo poderia conduzir a gestante a quadro psíquico devastador. 5º. o feto sem potencialidade de vida não pudesse ser tutelado pelo tipo incriminador em comento. ser vivo. desprovida do mínimo essencial de autodeterminação e liberdade. com maior razão o seria em relação àquela eventualmente atribuída ao anencéfalo. principalmente a jurídico-penal. sentimentos mórbidos de dor. porquanto se revelaria conduta atípica. rel. Min. Pronunciou que. mas. mesmo que biologicamente vivo. o da viabilidade em termos de persistência da gravidez e o do nascimento. razão pela qual não se justificaria sua tutela jurídico-penal. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 anencefálico e que a doação seria ato intrinsecamente voluntário.

ADPF 54/DF. explanou que. calcados na Constituição e desprovidos de qualquer dogma ou paradigma moral e religioso. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . como na esfera privada (Convenção Interamericana para Prevenir. Com isso. Demonstrou que. dignidade e saúde da mulher e a vida do feto anencefálico. dado que não possuiria total controle dos seus próprios conceitos.2012. III. 11 e 12. Sublinhou que a imposição estatal da manutenção de gravidez cujo resultado final seria irremediavelmente a morte do feto iria de encontro aos princípios basilares do sistema constitucional. mas que estas seriam fruto das necessidades procedimentais e descritivas de acordo com o padrão de conhecimento de determinado momento. clarificou que impenderia discutir o conceito de vida de acordo com significação própria no âmbito da dogmática do direito.434/97. emoção. Chamou atenção para o fato de que. 11 e 12. os direitos da mulher ao lhe impingir sacrifício desarrazoado. as quais demonstrassem que o indivíduo pudesse minimamente ser parte do convívio social. Logo. Por derradeiro. à privacidade. à liberdade no campo sexual. do art. e d) violação de direito fundamental reprodutivo da mulher. não decorreria o dever jurídico de protegê-lo ou ignorá-lo. 5º. dano ou sofrimento físico.609. Após realizar digressão sobre epistemologia a respeito de verificacionismo. rel. cederia. Min. como o de vida. se ocorresse o nascimento do anencéfalo. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . rel. 1.779. 1. caput).4. falsificacionismo e empirismo. essa proteção não seria absoluta. sucumbiriam. em razão da inocuidade de qualquer medida. sem o temor de tornar-se ré em possível ação por crime de aborto. Expôs que seria possível discutir a questão com fulcro nos seguintes argumentos: a) tipicidade da antecipação terapêutica do parto como crime de aborto.11 A Min Rosa Weber acrescentou que. psicológica e moral e à saúde (CF. Retomou dispositivos que indicariam interesse na proteção do feto ao reconhecer-lhe direitos (CC. não deteria sequer expectativa de vida fora do útero e aniquilar-se. no caso da anencefalia. de vida do feto anencéfalo configuraria equívoco. em contrapartida. ADPF 54/DF. Indicou que o debate teria se estruturado em torno de falácia naturalista. Todavia. por meio de procedimentos médicos utilizados na gravidez comum. que a morte encefálica ocorreria quando não houvesse mais atividade cerebral no indivíduo. à medicina cumpriria esclarecer 58 . porquanto a discussão sobre a existência. 1. III e X. Esclareceu que a integridade que se colimaria alcançar com a antecipação terapêutica de uma gestação fadada ao fracasso seria plena e que eventual direito à vida do feto anencéfalo. visto que não se poderia derivar um dever ser de um ser. Lei 11. empiricamente precisas ou inquestionáveis. versou que atuar com sapiência e justiça. conquanto os favoráveis à permissão da antecipação terapêutica do parto dissessem que a anencefalia seria fatal na totalidade dos casos e que no brevíssimo período de vida existissem apenas reações automáticas do organismo. à integridade física. acaso existisse. 3º da Lei 9. à autonomia.804/2008). ao reconhecimento pleno dos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres.2012. mais precisamente à autodeterminação.10 Definiu como violência todo ato ou conduta baseada no gênero que causasse morte. ou não. a não importar ao direito o simples funcionamento orgânico. 542. à saúde. Assim. este não receberia manobra médica de reanimação. não se poderia exigir da mulher aquilo que o Estado não forneceria. haveria relatos de fetos anencéfalos com sobrevida por meses e até mesmo mais de ano. a indicar imprecisão terminológica ou erro de diagnóstico na designação do fenômeno. já que nada justificaria o emprego de recursos tecnológicos para tornar viável o que não disporia congenitamente de viabilidade.Direito Constitucional – Prof. Marco Aurélio. em breve. Min. Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher).4. a fim de deliberar pela interrupção.12 Reportou que o critério utilitário de morte encefálica permitiria o reconhecimento da irreversibilidade do estado de morte ao mesmo tempo em que reconheceria o funcionamento de outras partes do organismo humano que. b) vontade do legislador no que toca a retirada da anencefalia do rol das excludentes de ilicitude.2012. mas a possibilidade de atividades psíquicas. se o interesse jurídico protegesse as capacidades de convivência. Não objetou haver proteção ao organismo em funcionamento. determinaria garantir o direito da mulher de manifestar-se livremente. sumarizou que o conhecimento jurídico seria independente em relação às demais ciências. rel. Asseverou que a ciência não poderia determinar dever de cuidado a partir de fato que considerasse verdadeiro ou falso. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 privada. Extraiu. não se coadunaria com o princípio da proporcionalidade proteger apenas um dos seres da relação. Assim. nem lhe seria dada a pretensão de estabelecer verdades que vinculassem outras áreas do conhecimento. dos conceitos em ciência. ou não. tanto na esfera pública. em juízo de ponderação. artigos 1º. doar o corpo para laboratório de anatomia. Marco Aurélio. de modo a privilegiar aquele que. Marco Aurélio.798. fosse para fim utilitário — transplante de órgãos —. discorreu que. articulou que o exercício de direitos do nascituro estaria condicionado a seu nascimento com vida. tampouco procedimento de suporte vital. Min. por exemplo. da gravidez. não decorreriam definições lógicas. 11 e 12. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . cognição e consciência. No entanto.4. artigos 2º. c) ponderação de valores entre liberdade. Reiterou não haver definição jurídica sobre o que poderia ser considerado como conteúdo da expressão vida. da legislação e da jurisprudência. caput e II. interrelação. da circunstância de a medicina descrever determinado fenômeno como fato. ante a criminalização da interrupção da gravidez de feto sem viabilidade de vida extrauterina. ADPF 54/DF. parágrafo único. dado que a família poderia. ao direito de privacidade. quando adquiriria personalidade civil. Nestes termos. e 6º. sexual ou psicológico à mulher. em prol dos direitos à dignidade da pessoa humana. fosse como respeito à família e à sociedade — no sentido de preservação dos sentimentos sobre a memória e a integridade do corpo do ente querido.

de forma que deveria ser mínima a sua intervenção nas relações sociais.4. que já possuíra suas capacidades cerebrais. e não como fato em todos os demais microssistemas do ordenamento jurídico — no sentido de que embrião fecundado in vitro não conformaria ser vivo no sentido do disposto no art. mas os argumentos esgrimidos. concordou com o argumento de que o crime de aborto diria respeito à interrupção de vida em desenvolvimento e que a anencefalia não se compatibilizaria com as características que consubstanciariam a noção de vida para o direito. Marco Aurélio. Marco Aurélio. reputou certo que a vontade do legislador sempre levaria em conta.15 Comentou que haveria dúvida sobre aplicação da proteção à vida do feto anencéfalo. que levaria à técnica da ponderação.2012. o conceito de morte cerebral utilizar-se-ia para definição de vida e morte tanto no direito civil. registrou que não seria rara a criação da lei de maneira ambígua e atécnica de forma proposital. a dificultar a aferição da vontade real do Legislativo e que seus documentos preparatórios nem sempre se mostrariam fontes seguras. impenderia estabelecer as razões argumentativas. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . para ser vida cuja proteção interessasse ao direito. Também considerou que a Constituição determinaria os limites dessa vontade.13 Lembrou posicionamento da Corte — o qual deveria permear a compreensão de vida como direito. da CF. o que se inferiria na diferenciação do grau de reprovabilidade das condutas que se relacionariam ao direito à vida. a criminalização como meio útil para resolver o problema social.16 O Min. pois as ações que preservariam os valores em concorrência para a situação concreta seriam necessárias e adequadas.4. Min. ADPF 54/DF. no tocante ao fato de a anencefalia estar ou não incluída no conteúdo do tipo aborto. Min. recorreu à proporcionalidade em sentido estrito. Afastou a aplicação do precedente proferido no julgamento do RE 121336/CE (DJU de 26. que justificariam a restrição de abrangência de um princípio sobre outro. Evidenciou que. consoante seus preceitos de: a) idoneidade. 11 e 12. diante dessas características. deixando-se a resolução das dúvidas futuras ao Judiciário.14 Expressou que a tese da ausência de vontade do legislador para previsão da anencefalia como causa excludente da ilicitude não seria bom parâmetro hermenêutico para o caso.4. que seria a anencefalia. os critérios para o diagnóstico e declaração de morte cerebral perfariam certeza de que indivíduo. Outrossim. e b) não se trataria de interpretação do art. mas de interpretação conforme a Constituição para mantê-lo e impedir que ele se estendesse a outra hipótese.2012. tendo em conta que não se trataria de vontade inconstitucional com atribuição de conteúdo para salvar o texto. Segundo esse princípio.4. Marco Aurélio. a vontade e a situação da mulher.2012. viabilidade de desenvolvimento e presença de características mentais de percepção. e c) racionalidade. e não apenas atos reflexos e atividade referente ao desenvolvimento unicamente biológico. 11 e 12. o processo legislativo seria muito complexo. Nesse contexto. a discussão fundar-se-ia a respeito do conteúdo do tipo. como elas se perderiam e como funcionariam. mas dos artigos 124 e 126. Acenou que a tendência do uso semântico do conceito de vida no direito relacionar-se-ia com as ideias de dignidade. rel. emoção. Além disso. rel. Min. Min. ADPF 54/DF. porquanto: a) identificar essa faculdade empírica seria dificílimo. referiu que não se avaliariam propriamente os valores em jogo.6. o direito positivo teria entendido que a declaração de morte encefálica seria suficiente para o indivíduo ser considerado morto. não apenas possíveis condições biológicas. Salientou que. ADPF 54/DF. demonstração de inexistência de alternativas para a regulação da conduta indesejada. Luiz Fux reforçou que o bem jurídico em eminência seria exatamente a saúde física e mental da mulher. A respeito. Por outro lado. relacionamento. interação.Direito Constitucional – Prof. a fim de que sua aprovação fosse politicamente viável. caput. 11 e 12. comparação dos benefícios e dos custos sociais decorrentes da criminalização. e não sobre eventual existência de excludente.2012. 128 do CP (que de finiria as excludentes de ilicitude). a proibição da antecipação do parto feriria a liberdade de escolha da gestante. consciência e intersubjetividade. Finalizou que o direito penal moderno apresentar-se-ia como ultima ratio. de forma que o direito assumiria estes dados de acordo com o conhecimento atual da técnica. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . rel. Ao sobrelevar a dificuldade de justificar a proteção do feto anencefálico por meio da criminalização da conduta da gestante. necessária a possibilidade de desenvolvimento de indivíduo com capacidades mínimas intrínsecas ao ser humano. de modo que a do legislador não poderia lhe ser contrária. ao passo que inexistiria hesitação sobre os direitos fundamentais da gestante. 11 e 12. concluiu que a ponderação dos argumentos valorativos direcionaria a decisão em favor da mulher. haja vista que. 5º. no direito contemporâneo. rel. Nestes termos. sempre com relação ao caso sob análise. como no penal e no biodireito. nos casos de gestação. ADPF 54/DF. Também não haveria certeza sobre a sustentabilidade da vontade do legislador sobre a inclusão da interrupção da gestação nessas circunstâncias como crime.92) à espécie. não sendo mais necessário aguardar a falência cardiorrespiratória. Igualmente. No que diz respeito ao método da ponderação valorativa. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . b) subsidiariedade. confrontada em face da desproporcionalidade da criminalização do aborto levado a efeito por gestante de feto 59 . Marco Aurélio. não mais apresentaria chance alguma de tê-las no estágio hodierno da medicina. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 em quais circunstâncias essas capacidades estariam presentes. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . Assim.

17 O Min. Assim. 11 e 12. no sentido jurídico. e demonstrou que praticamente metade dos países membros da ONU reconheceriam a possibilidade de interrupção da gravidez no caso de anencefalia do feto. Evidenciou a relevância do amicus curiae como fonte de informação para a Corte. sua gestação dificultaria sobremodo a gravidez. quer continuando. Esclareceu que o luto pelo qual a mãe passaria. levar às últimas consequências esse martírio. visto que o feto anencéfalo poderia nascer com vida. nesse julgamento. entretanto. a terceira interpretação exprimir-se-ia no juízo de que a antecipação terapêutica do parto de feto anencéfalo seria fato típico. mãe. pois o desenvolvimento da vida passaria pelo estágio fetal. Gilmar Mendes realçou a importância da ADPF. bem como nos diversos campos do saber humano. fundamental para o reconhecimento de direitos e a realização de garantias constitucionais.4. incluir a hipótese no texto legal. A Min. Constatou que o aborto de anencéfalo estaria compreendido entre as duas causas excludentes de ilicitude previstas no CP. Verificou. ADPF 54/DF. a antecipação terapêutica do feto anencéfalo seria crime. o direito não se submeteria à religião. Ocorre que o abalo psíquico e a dor moral da gestante seriam bens jurídicos a tutelar. seria a cerebral. ainda que breve. em sua estrutura lógico-funcional. Teceu. a fim permitir o preenchimento da omissão legislativa com aquilo que teria dito o legislador se tivesse conhecido os dados aterrorizantes da gestação de feto anencefálico. o art.4. tendo em conta o caráter pluralista e aberto de sua admissão. Marco Aurélio. destacou ser estranho criminalizar a interrupção da gravidez sem a definição de início da vida. embora não atingida a gravidade requerida no art. Asseverou que essa ponderação de preceitos denominar-se-ia “estado de necessidade justificante”. Avaliou que seria plausível vislumbrar hipótese de causa supralegal de exclusão de ilicitude e/ou culpabilidade. corresponderia a tortura. afirmou que o aborto seria típico. considerada a possibilidade jurídica de grávida de feto anencéfalo escolher qual seria o melhor caminho a ser seguido. visto que seu objeto seria natimorto cerebral. Min. a proteção à incolumidade da gestante assemelhar-se-ia. considerada a laicidade daquele. Ayres Britto frisou que a gestação de anencéfalo seria arremedo de gravidez. Assim. 11 e 12. Aduziu que os direitos ora tratados deveriam ser avaliados sob o prisma de toda a família: feto. de suas próprias convicções religiosas. e não uso correto da linguagem jurídica. pelas limitações tecnológicas existentes. na segunda intelecção. ADPF 54/DF. Por sua vez. entendeu inadequado tratar o fato como atípico. mas não configuraria prática de delito.Direito Constitucional – Prof. rel. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo .2012. encontrar-se-iam Estados com população de forte base religiosa. Assim. na hipótese de optar pela antecipação do parto. do ponto de vista físico. No tocante ao pedido ora formulado. quer interrompendo a gravidez. para além da potencialidade de vida do feto. embora a respeitasse. nessa listagem. as autoridades incumbidas de aplicá-lo deveriam evitar a repercussão. Nesse sentido. para que a regra legal da apenação passasse a incidir. a saúde psíquica da genitora também seria vulnerada. do CP. Ademais. rel. Marco Aurélio. a partir da base plural de significados exposta. 11 e 12. No ponto. dado o sofrimento decorrente do diagnóstico da condição do feto. Por fim. pai e irmãos. 128. I. 128 do CP deveria receber releitura moral. mas seria inimaginável para o legislador de 1940. ADPF 54/DF. inexistiria o crime de aborto. a lacuna normativa atual não deveria conduzir à incriminação da conduta. A respeito. ao aborto de feto resultante de estupro. que a morte. reputou não razoável a ausência. para a legislação brasileira. consignou que a gestação de feto anencefálico representaria maior risco para a saúde da mãe do que uma gravidez comum. ser padecente de inviabilidade vital. Arrematou que a interrupção da gravidez não seria criminalizável.19 O Min. De igual modo.4. Rememorou que o princípio da dignidade da pessoa humana também tutelaria o nascituro. “aborto” de anencéfalo seria coloquialismo. que transitariam entre o estado de necessidade e a inexigibilidade de conduta diversa. Aquilatou que a dignidade do ser humano iria além da dignidade da pessoa. Ademais. que o fato seria atípico. porquanto parte da sociedade defenderia a vida e a dignidade desses fetos. Nesse ponto. Celso de Mello repisou que não se trataria de disputa entre Estado e Igreja. esse fato poderia ser considerado omissão legislativa não condizente com o espírito do CP e incompatível com a Constituição. Ademais. ainda. Assim. seria luto e libertação. Enfatizou o princípio constitucional da dignidade da vida e reportou-se ao direito à saúde. consectariamente. Sublinhou que. além de cumprir função integradora importante no Estado de Direito. seria suficiente a conduta dolosa com o intuito de impedir que o feto concluísse o ciclo de sua formação. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . previstas no CP. Por sua vez. por configurar caso de recurso à equidade integrativa. na instrumentalidade da proteção dos direitos fundamentais. atentou a possibilidade de interpretar o aborto de anencéfalo a partir das opções legislativas já existentes acerca da isenção de punibilidade para o aborto em geral.2012. Acentuou a indefinição de vida e de morte no texto constitucional. Assim. Assim. de que careceriam tanto a Constituição quanto o Código Penal.18 O Min. rel.2012. pela antecipada certeza de frustração do processo em que consistiria. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . Discorreu sobre os avanços dos direitos das 60 . Concluiu. Min. comentários sobre o tratamento do aborto no direito comparado. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 anencefálico. Cármen Lúcia ressaltou que a questão discutida seria o direito à vida e à liberdade. em que a intenção da norma seria proteger a integridade psicológica da mãe. como processo de índole objetiva. de algumas entidades que tentaram se habilitar como amici curiae. considerada a atipicidade da conduta. Marco Aurélio. contra a vontade da mulher. Min. Entendeu haver três acepções semânticas acerca dos dispositivos penais em comento: na primeira delas. sobre o processo de poder.

I e II). III). indistintamente. afastava o argumento de que. c) observância de período de três dias entre a data do diagnóstico da anencefalia e a da intervenção cirúrgica. 11 e 12. art. de acompanhamento psicológico. Reconhecia que.2012. em favor de gestantes de menor poder aquisitivo. rememorava o princípio básico da conservação das normas — derivado da presunção de constitucionalidade destas —. o que não seria a situação do anencéfalo. ao dispositivo da decisão prolatada pelo Colegiado. seriam dotados de capacidade de movimento autógeno. rel. no mínimo. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 mulheres. Ricardo Lewandowski sublinhava que o legislador infraconstitucional isentara de pena. por sua vez. para extirpar do ordenamento jurídico as normas incompatíveis com a Constituição. Por fim.2012. a pretexto de extrair dela conteúdo em conformidade com o texto constitucional. Min. Lembrava que a audiência pública. por parte do Poder Público. Assim.22 O Presidente considerava. ao discutir anencefalia e doação de órgãos. estaria dividido em relação ao tema — dada a existência de projetos de lei a seu respeito —. 3º. abriria as portas para a interrupção da gestação em inúmeros outros casos. Asseverava. No tocante à interpretação da lei conforme a Constituição. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . ainda que provável ou até mesmo certo que a criança nascesse com deformidade ou enfermidade incurável. Marco Aurélio. por médico distinto daqueles que produziram o diagnóstico. vinculada ao processo contínuo da vida e regida pela lei natural que lhe seria imanente. 11 e 12. 128. Trazia a lume a preocupação das autoridades médicas com o sofrimento dos fetos anencéfalos. seria penalmente imputável o abortamento induzido de feto mal formado. Por outro lado. rel. não haveria vida a ser tutelada pela norma penal. Marco Aurélio. visto que. o Congresso Nacional. e d) disponibilização. processo contínuo e progressivo da vida. Ademais. sob pena de enquadramento nas cominações previstas na lei dos transplantes de órgãos. nos termos em que requerido. os quais. na hipótese de aborto necessário ou terapêutico. ou seja.4. Sintetizava que. sem consenso até o momento. considerada a vontade soberana do legislador. teria afirmado que toda a pessoa humana. de modo que não seria dado ao intérprete afrontar sua expressão literal. anotava que anencefalia não corresponderia à ausência total do encéfalo. não seria legítimo o aborto eugenésico. como parte integral e indivisível dos direitos humanos universais. desde que praticado por médico. art. inaproveitáveis quanto à questão da existência de atividade e ondas cerebrais no anencéfalo. sempre que possível. Enfatizava haver nítida diferença entre o aproveitamento científico-terapêutico de material genético congelado e qualquer hipótese de aborto. dois médicos especialistas. ADPF 54/DF. mas de parte dele. ademais. a menos que já estivessem mortos. 11 e 12. de forma que o nome mais correto para a doença seria meroencefalia. Além disso. deveria ser tratada como fim em si mesma (CF. sem declará-las inconstitucionais. a qual integraria. a isenção de pena relacionada ao aborto nesses casos seria discutível do ponto de vista ético. diante dos distintos aspectos que a deficiência poderia apresentar. Min. e que a retirada de tecidos do neonato anencéfalo para esse propósito deveria ser precedida de diagnóstico de parada cardíaca irreversível. primeiramente. jurídico e científico. Esclarecia que a morte encefálica seria situação de prognóstico. A ideia de vida humana estaria afastada daquela questão. que julgavam o pedido improcedente. Min. a evitar lacunas no ordenamento.2012. os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello ficaram vencidos na medida em que acrescentavam. Reputava caber ao STF apenas o papel de legislador negativo. de irreversibilidade em que não haveria sequer respiração espontânea. Relembrava a existência de vários dispositivos infraconstitucionais em vigor a resguardar a vida intrauterina. de forma que a procedência do pedido aduzido nesta ADPF implicaria a inconstitucionalidade deles. Assim.4. b) cirurgia realizada. caso desejasse. segundo o qual seria desejável conferir às leis interpretação conforme a Constituição. se o anencéfalo morresse. Assim. sentiriam dor e reagiriam a estímulos externos. em que se tratara do embrião excedente. que sequer fora implantado no útero e jamais viria a sê-lo. tanto antes quanto depois do procedimento cirúrgico. reputou atípica a conduta.21 Registrava que a Organização Mundial de Saúde arrolaria diversas patologias fetais em que as chances de sobrevivência dos recém-nascidos seriam nulas ou muito pequenas. as seguintes condições de diagnóstico da anencefalia e de realização do procedimento cirúrgico de interrupção da gravidez: a) atestado subscrito por. seriam natimortos cerebrais. ADPF 54/DF. Consignava que a morte encefálica seria distinta da anencefalia. Frisava que. Aduzia que o Ministério da Saúde. Marco Aurélio. à época da promulgação do Código Penal ou de sua reforma não existiriam métodos científicos para detectar eventual degeneração fetal. ele só poderia fazê-lo por estar vivo. portanto. excepcionalmente. realizada na Corte acerca do tema. O Min. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . sua 61 . intérprete último da vontade soberana do povo. rel. que quando a lei fosse clara não haveria espaço para interpretação. se nascessem. pois ausente o fenômeno do processo vital que a caracterizaria. que o caso seria distinto do referente às células-tronco embrionárias. não obstante dotados de sistema nervoso incompleto. produzira resultados contraditórios e. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo .20 Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso. o aborto. Em relação ao aborto de anencéfalos. poderia ter alterado a legislação para incluir o aborto de fetos anencéfalos dentre as hipóteses de interrupção da gravidez isentas de pena.Direito Constitucional – Prof. ainda que brevemente. Presidente. em duas hipóteses taxativamente definidas: no chamado “aborto necessário” e no denominado “aborto sentimental” (CP. Destacava que todos os fetos anencéfalos.4. Consignava que o Poder Legislativo. ADPF 54/DF.

se dado caso seria de anencefalia. Ressurtia que esse argumento.25 Explanava a dificuldade técnico-científica de se detectar. Nesse sentido. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . dentre outros.2012. Min. que não seria justo nem injusto. das quais se distinguiria apenas por questão de grau. Esta asseguraria valor supremo à vida humana. pois a hipótese seria de crime típico. art. rel. ADPF 54/DF. e que bastaria. inclusive. ADPF 54/DF. ser destruída para satisfazer sentimento de frustração e insuportabilidade personalíssima de uma dor. levado às últimas consequências.2012. rel. sua consequência não poderia ser interrompida sem expressa previsão legal. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . portanto sujeito de direito. também. I).4. proteção jurídica e constitucional. dada sua certeza e inevitabilidade para todos. 11 e 12. Min. fosse homicídio. Articulava que seria evidente a vida do anencéfalo após o nascimento. Marco Aurélio. portanto. infanticídio. já que apenas o momento da execução do ato seria distinto. por exemplo.24 Acrescentava que a argumentação da autora poderia ser empregada para a defesa de assassinato de bebês anencéfalos recém-nascidos. Discorria sobre a punibilidade da eutanásia e afirmava que vislumbrar na ínfima possibilidade de sobrevida. o qual não abarcaria mero evento psíquico do sofrimento da mãe ou vaga possibilidade de complicações na gestação. rel.2012. estaria configurado o crime correspondente. para a configuração do crime. Reputava imprópria a remissão à liberdade de crença. Julgava impertinente a ideia de que a prática do referido crime teria relação com o planejamento familiar e com os direitos sexuais e reprodutivos da mulher.Direito Constitucional – Prof. 11 e 12. Min. argumento racional para ceifá-la seria insustentável à luz da ordem constitucional.4. por outro lado. não coisa ou objeto de direito alheio. Avaliava que falar-se em morte inevitável e certa seria pleonástico. na sua baixa qualidade ou na efêmera duração pressuposta.4. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . portanto. Acrescia que toda gravidez implicaria risco teórico à saúde da mulher. se vítima de alguma agressão. lesão corporal. Versava que o sofrimento ao qual a gestante — de feto cuja possibilidade de sobrevida seria incerta — submeter-se-ia não seria equiparável à tortura. Frisava que a imposição de pena capital ao feto anencefálico atentaria contra a própria ideia de um mundo diverso e plural. Expunha que no aborto justificado por estupro. quais as hipóteses de anencefalia. a duração da vida não poderia estar sujeita ao poder de disposição das demais pessoas. Registrava que a conduta seria claramente banida pelo direito penal pátrio. rel. mas apenas humana.4. a dignidade advinda de sua incontestável ascendência e natureza humanas. se a ação criadora do feto anencefálico fosse espontânea e consentida. embora ainda sem personalidade civil. abstraída toda especulação quanto a sua viabilidade futura ou extrauterina. a eliminação da vida. Considerava que essa discriminação não seria diferente do racismo. Retirar-se-lhe-ia. Marco Aurélio. inexistiria inflicção proposital de sofrimento.26 Negava que o argumento de perigo. 11 e 12. o nascituro seria investido pelo ordenamento. com a segurança necessária. de resguardo à autonomia da vontade. Isto porque de tortura só se poderia cogitar com seriedade quando sofrimento injusto e intencional pudesse ser esquivado de maneira compatível com o ordenamento jurídico. Destacava que. Não haveria como legitimar. Ademais. Rememorava que tanto a vida intrauterina quanto extrauterina guardariam idêntico nível de dignidade constitucional. além de violação ao direito à vida e à dignidade humana. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . dever-se-ia reconhecer autonomia para 62 . a mulher engravidaria em decorrência de ação violenta e ilícita. imputável exclusivamente a outrem. No caso de aborto como método para evitar ou encurtar o sofrimento. 128. este resultante de mero acaso biológico. Min. ainda que legítima. porque todas as hipóteses de risco de vida à genitora já estariam sob o pálio do aborto terapêutico (CP.2012. ADPF 54/DF. sem contraste ostensivo com o ordenamento jurídico. explicitava a impossibilidade de se apurar. para a gestante. ADPF 54/DF. a prática de condutas semelhantes antes do parto. poderia repelir a tipicidade penal de sacrifícios humanos em cultos satânicos.23 Afastava a invocação dos princípios da autonomia da vontade. fosse aplicável à espécie. e que eventual concretização desse perigo não legitimaria a realização de aborto. haveria crime sem previsão de excludente. a quem. a qual não poderia ser relativizada segundo critérios sempre arbitrários. Por conseguinte. supostamente. 11 e 12. estupro. Não se poderia cogitar. assim. da liberdade pessoal e da legalidade como fatores de legitimação do aborto doloso de anencéfalo. apesar da deficiência. visto que. quando preordenada ao indisfarçável cometimento de delito. de maneira que seria imperioso proibir o aborto ainda naquelas situações. Marco Aurélio. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 evolução natural não poderia ser abreviada em nome de razões autorizadoras da extração de órgãos no caso de morte encefálica. na gravidez de feto anencefálico. dissensos irreconciliáveis no mundo científico. do sexismo e do especismo. portanto. bem como ao caráter laico do Estado. Marco Aurélio. Desse modo. A vida não poderia. defendida pelos partidários da arguente. o que refletiria no prognóstico da viabilidade do feto fora do útero. Asseverava que o simples fato de o anencéfalo ter vida e pertencer à espécie humana garantir-lhe-ia. com precisão absoluta. de modo a diferenciá-los de outras afecções da mesma classe nosológica. Mencionava haver.

Ex: art. Marco Aurélio.Autonomia reprodutiva e liberdade de escolha: A dignidade da pessoa humana compreende o direito de autodeterminação da gestante sem interferência do Estado. Min. 128 do Código Penal. eliminar a vida de outrem. segundo a qual as restrições a um direito fundamental são estabelecidas a partir de outros direitos (ideia essa que também se relaciona ao princípio da unidade da constituição). segundo o STF. nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Surgida nos EUA em 1971. Reserva legal implícita: é aquela que ocorre quando.Direito Constitucional – Prof. Ex. Agora. nos termos da lei. rel. A legislação do aborto é uma legislação androcêntrica (feita e pensada pelos homens) e gera um impacto desproporcional nas mulheres. possui restrições legítimas ao direito à vida tendo em vista a necessidade de se proteger direitos fundamentais de terceiros. egoisticamente.4. há uma prevalência da liberdade sexual e da dignidade da mãe sobre o direito à vida do feto. devendo este ser protegido a partir da concepção. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 se livrar de gravidez incômoda ou dolorosa.105/05 (lei de biossegurança) que. fixando condições especiais ou estabelecendo os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados. permanecer ou dele sair com seus bens”. (Vide Lei nº 9. que trata do aborto necessário (ou terapêutico) e do aborto sentimental. XV. há outra iniciativa semelhante que vai tramitar no Congresso. no último caso. Já houve um projeto de lei desenvolvido por uma comissão de juristas no sentido de descriminalizar o aborto no início da gestação (primeiro trimestre).  Legalização do aborto Outro tema muito importante que está sendo discutido no Brasil atualmente é a questão da legalização do aborto (não nos casos já discutidos. Os argumentos dividem-se em dois grupos: (1) Relacionados aos direitos fundamentais da gestante: .Direito à igualdade: é um argumento muito utilizado pelas feministas nos EUA. de 1996)”. Argumentos favoráveis à legalização do aborto:  Partem da premissa de que existem outras medidas adequadas à proteção da vida do feto. com o projeto de novo Código Penal. É um argumento mais forte no contexto da sociedade norte americana. 5º. Reserva legal qualificada: é aquela que ocorre quando a Constituição autoriza que a lei estabeleça restrições. nem simples nem qualificada. 5º. art.296. Neste caso. Qualquer outra medida diferente da criminalização não será capaz de proteger esse direito de forma suficiente (princípio da proibição de proteção deficiente).é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas. Outro exemplo é a disposição do art. de dados e das comunicações telefônicas. mas limita o conteúdo destas. a teoria do impacto desproporcional permite o reconhecimento da 63 . na Constituição. podendo qualquer pessoa. convém destacar as três espécies de reserva legal: Reserva legal simples: é aquela que ocorre quando o dispositivo constitucional consagra uma competência para estabelecer restrições sem fazer qualquer tipo de exigência quanto ao conteúdo ou a finalidade da lei restritiva. Restrição constitucional indireta É a restrição indiretamente constitucional estabelecida mediante lei Sobre o assunto das restrições. sendo que neste último caso. outros princípios constitucionais justificam a criação de uma restrição por lei.2012. XII: “XII . salvo. mas essa iniciativa foi rejeitada pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara. São argumentos contrários à legalização do aborto:  A Constituição consagra a inviolabilidade do direito à vida. OBS: Esta ideia está relacionada à j (pensamento de intervenção e limites). mas de modo geral). da CF/88: “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz. Especialmente ao direito à vida. Haveria nesse caso um comando constitucional de criminalização. deve ser utilizado o princípio da proporcionalidade para verificar a constitucionalidade da restrição. não há reserva legal. (ADPF-54) iii. apesar de não existir previsão expressa. 11 e 12. ADPF 54/DF. nele entrar. . Exemplo de restrição implícita: a Lei 11. por ordem judicial. Concluía não se poder invocar esses direitos para.

quando o objetivo do tratamento desigual é a redução de desigualdades fáticas. § 1º (licença paternidade de 5 dias). São exemplos: i. A proteção à igualdade material pode ser extraída da CF/88 no art. art. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 inconstitucionalidade de normas que. Por sua vez. Não obstante a Constituição de 1988 utilizar a expressão “igualdade perante a lei”. ao legislador. na proporção de suas desigualdades. também chamada de igualdade civil.243 (caso Air France): viola o princípio constitucional da isonomia a adoção de estatutos diferentes em razão da nacionalidade do empregado. em alguns casos. ao legislador.CF/88. embora aparentemente regulares.Direito Constitucional – Prof. c) Restrição Apesar de restringir o direito. A igualdade formal. não viola essa igualdade formal.É um argumento muito utilizado na França. que a igualdade formal é incompatível. . Os defensores desse posicionamento entendem que a questão relacionada à interrupção da gravidez deve ser tratada na esfera da saúde pública e não na esfera criminal. III. Um tema polêmico é a classificação da ideia de justiça aristotélica: tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual. já que o constituinte elenca a redução das desigualdades no plano fático. . primeiramente. 5º da CF/88. Por sua vez. Dirige-se. é aquela que tem por fim a igualização das desigualdades no plano fático por meio da concessão de direitos sociais substanciais. ver o AI 360.Restrições constitucionais diretas: . concluiu a Corte que o direito à privacidade da mulher é amplo o suficiente para compreender o direito de interromper ou não a gestação. jurídica. Está consagrada no caput do art. (2) Relacionados à questão da saúde pública: . há uma justificação constitucional que a legitima. .  Igualdade perante a lei X Igualdade na lei A igualdade perante a lei está relacionada ao momento de aplicação da lei. não há dúvidas de que este princípio se dirige a todos os poderes públicos. Nessa decisão. Wade em 1971. mas o professor entende que quando o tratamento desigual tem por finalidade tratar situações diversas de forma diferenciada. XVII (licença gestante de 120 dias) e ADCT. causem um ônus desproporcional para determinados grupos em situação de inferioridade.Direito à privacidade: esse terceiro argumento foi o principal utilizado pela Suprema Corte Norte Americana no caso Roe v. ele se relaciona à igualdade material. também chamada de igualdade real ou fática. Sobre essa distinção. art. com a igualdade material. pode-se dizer que o tratamento dispensado aos servidores públicos. trata-se de critério de justiça formal ou material? A questão é controvertida. inclusive. já que não se trata de indivíduos da mesma categoria. portanto. ele está associado à igualdade formal. sobretudo.461-Agr.RE 161. 9.4 Direito à igualdade a) Âmbito de proteção  Igualdade formal X Igualdade material É preciso diferenciar. 3º. a igualdade formal da igualdade material. diferente dos empregados celetistas. ou igualdade perante a lei. Já a igualdade material. no qual se discutiu a questão do aborto. Por exemplo. a igualdade na lei refere-se ao momento de elaboração da lei. 10. no qual o STF adotou o seguinte entendimento: viola o princípio constitucional da isonomia norma que estabelece como título um mero exercício de função pública. Observa-se.ADI 3443. Dirige-se ao executivo e ao judiciário. 7º. consiste no tratamento isonômico conferido a todos os seres de uma mesma categoria. o que exige um tratamento jurídico desigual. 64 . no STF: b) Intervenção (violadora) São exemplos paradigmáticos de intervenção sem justificação constitucional: .

Viola o mérito. Ex: tem determinados cargos que exigem certo porte físico – agente policial. até cento e cinquenta por cento do número de lugares a preencher. geralmente de caráter temporário. cada partido ou coligação preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo.Trata-se de medida imediatista e inapropriada.) § 3 Do número de vagas resultante das regras previstas neste artigo. o sistema de cotas não resolve o problema em sua origem.Direito Constitucional – Prof. Um exemplo da aplicação desse 18 argumento de justiça distributiva é o art. existem certas hipóteses em que se permite a distinção no critério de admissão. 7º. seja por particulares – utilizado pelo Min. revela-se como uma faceta do direito à igualdade. Argumento de justiça distributiva consiste na promoção de oportunidades para aqueles que não conseguem se fazer representar de maneira igualitária. V. É um argumento que busca concretizar a igualdade material. Esta súmula trata especificamente sobre o limite de idade. desenvolvidos com a finalidade de reduzir desigualdades fáticas. decorrentes de uma hipossuficiência física ou econômica. 683). Cada partido poderá registrar candidatos para a Câmara dos Deputados. a democracia constitucional exige o tratamento de todos com igual respeito e consideração. Para esses casos. . 5º. . que é um critério republicano. o que somente é possível quando reconhecido o direito de ser diferente de viver de acordo com esta diferença.  Ações afirmativas Consistem em políticas públicas ou programas privados. Assembleias o Legislativas e Câmaras Municipais. há decisões do STF em que o mesmo entendimento é utilizado para outros critérios de admissão. justifica-se a exigência de altura mínima. § 7º (estabelece prazos distintos para aposentadoria). Mas.Restrições constitucionais indiretas . . §3º. Esse direito à diferença está diretamente ligado ao que Dworkin denomina de “democracia constitucional”. Razoabilidade da exigência decorrente da natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. II e art. sistema de cotas. Não irá fazer concurso para homens participarem. Ex: Cargo de um agente penitenciário para previsão feminina para fazer revista de mulheres. da Lei 9. 10. Luiz Fux. todavia. temos o direito de ser diferentes. 208. XXX. bolsas de estudo.CF/88.o direito à diferença.Viola a igualdade formal (discriminação reversa). O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. violando o 19 disposto no art. etc. (.504/97 . São espécies de ações afirmativas: cursinho pré-vestibular para alunos carentes. 65 . 10. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 . O STF analisou o tema e determinou serem necessário três requisitos para a validade de tais critérios diferenciados:   Previsão legal (art. veda a adoção de critérios de admissão diferenciados. 201. programas especiais de treinamento. Boaventura de Sousa Santos afirma que “temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza. seja pelo governo. ii. Reservando um CONTRA AS COTAS . Câmara Legislativa. Argumentos favoráveis e contrários ao sistema de cotas (ADPF 186): A FAVOR DAS COTAS . defendido por alguns autores como Daniel Sarmento. Segundo ele. da .. ou de discriminações por meio da concessão de algum tipo de vantagem compensatória de tais condições.Argumento de justiça compensatória  é baseado ne retificação de injustiças ou falhas cometidas contra indivíduos ou falhas cometidas contra indivíduos no passado. 7º. em nome do princípio da eficiência da administração pública. XXX. art. ou seja.. Este argumento costuma ser criticado por impor às gerações atuais um ônus decorrente de falhas praticadas por gerações passadas. . 18 Art. o art. 37).Critérios de admissão em concurso público: em princípio. O STF tem entendimento sumulado a este respeito (Súm. quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. quando a igualdade nos descaracteriza”. Esse critério é razoável.

IV: “É livre a manifestação de pensamento.acesso aos níveis mais elevados do ensino. no qual se manifestou que “o melhor teste da verdade é a capacidade do pensamento de se fazer aceito na competição do mercado”.Direito Constitucional – Prof. 208 O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: V . a finalidade desse direito é assegurar a livre competição no “mercado de ideias”. Dentre os ministros que utilizaram esse argumento. Antes de ver esses direitos propriamente ditos. que a teria cunhado em um voto proferido em 1916. A liberdade positiva é. essa liberdade não precisa de proteção. em muitos casos. liberdade de agir ou liberdade dos modernos) é a situação na qual um sujeito tem a possibilidade de agir sem ser impedido ou de não agir sem ser obrigado. A liberdade positiva é também chamada liberdade política (no sentido amplo de fazer opções) ou liberdade de querer. Um exemplo disso é a Lei Maria da Penha. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 A FAVOR DAS COTAS percentual mínimo. segundo a capacidade de cada um. pois. Observe que o que está consagrado na Constituição não é a liberdade de pensamento. a lei pode estabelecer diferenciações. É uma ausência de constrangimento por parte do Estado.340/06 é o HC 106. sendo vedado o anonimato”. 5º). b) Liberdade de Expressão ou de Manifestação do Pensamento i. uma medida que estabeleça o sistema de cotas deverá ser considerada constitucional quando contribuir para o surgimento de uma sociedade mais diversificada. ele quer expressá-las e. Como nessa época se lutava pela ausência das ingerências do Estado. A princípio. A decisão do STF que considerou constitucional a Lei11. O ser humano não se contenta apenas em ter suas próprias opiniões. É uma liberdade que se relaciona a autodeterminação. a situação na qual um sujeito tem a possibilidade de orientar o seu próprio querer no sentido de uma finalidade sem ser determinado pelo querer dos outros. com o objetivo de concretizar a igualdade material. Para compreendê-la. tolerante.Promoção da diversidade  argumento utilizado pela Suprema Corte dos EUA para considerar constitucional o sistema de cotas para negros na Universidade de Michigan. De acordo com a teoria democrática. Rosa Weber. que objetivavam substituir o Estado absolutista pelo Estado de Direito. no final do séc. Benjamin Constant classificou-as como “dos modernos”. da pesquisa e da criação artística. 5º. 9. em oposição às liberdades dos antigos (gregos). de expressar o pensamento. A Liberdade negativa (também chamada de liberdade civil. 66 . Essa lei não protege igualmente os homens em relação às mulheres. Âmbito de proteção Essa liberdade está consagrada no art. desde que seja para atenuar desníveis. no período da Revolução Francesa. à autonomia da vontade. é preciso levar em consideração o contexto dessas revoluções liberais. mas não é inconstitucional. miscigenada e multicultural. ou seja. a única vedação estabelecida pelo dispositivo é o anonimato. aberta. o legislador pretende possibilitar que a participação da mulher se mostre no plano fático.5 Direitos fundamentais à liberdade a) Introdução – Liberdade positiva X Liberdade negativa Os direitos fundamentais ligados à liberdade são muitos. até mesmo. Pelo menos por enquanto. Ela apenas protege a parte mais vulnerável. Essa distinção de nomenclatura que classifica a liberdade em “dos antigos” e “dos modernos” foi cunhada por Benjamin Constant. Este argumento foi utilizado pelos Ministros . César Peluso e Lewandowski  Igualdade entre homens e mulheres CONTRA AS COTAS Mesmo tendo a CF/88 determinado a igualdade formal entre homens e mulheres (art. ou liberdade dos antigos). O que a Constituição protege é a liberdade de manifestar. fazer o proselitismo (tentativa de convencimento das outras pessoas). XVIII.212. cumpre fazer a distinção entre liberdade negativa e liberdade positiva. estão a Min. pela concretização das liberdades civis. 19 Art. Essa expressão “mercado de ideias” é atribuída a um juiz da Suprema Corte dos EUA chamado Oliver Wendell Holmes. mas nos restringiremos a apenas alguns deles.

 Vedação ao Anonimato X “Denúncia anônima” e escritos apócrifos O STF tem um entendimento firmado no sentido de que “denúncia anônima” não se presta à instauração de inquérito policial nem pode ser utilizada como prova processual (ver INQ 1957). se alguém age de forma abusiva e viola direitos de terceiros (sobretudo o direito à privacidade – vida privada. Essa inviolabilidade atribuída à a liberdade de consciência e de crença pela CF/88 no art. pode ser responsabilizado. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 ii. moral ou à imagem. V ). salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa. A lei que regulamenta esses dispositivos é a Lei 7. possibilitando a verificação de sua veracidade. 20 Art. na forma da lei. Ex: sequestrador escreve bilhete. Essa vedação tem basicamente duas finalidades: (1) Finalidade preventiva: desestimular manifestações abusivas do pensamento. de crença e de culto i. 5º. 5º.369). Deve usar de meios para saber de onde veio o bilhete. fixada em lei. pedindo resgate. MS 24. Ex: uma carta no caso de crime contra a honra. nos termos da lei. Mas é claro que a autoridade deve agir com prudência e parcimônia. Restrições (intervenções legítimas /constitucionalmente justificadas) A primeira restrição é aquela contida no próprio dispositivo. c) Liberdade de consciência. a proteção aos locais de culto e a suas liturgias. a honra e a imagem). CF/88: VI . XLII .ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política. (2) Finalidade repressiva ou reparatória: permitir a responsabilização civil e penal de quem emite o pensamento e 20 assegurar o direito de resposta (art. já que o art. Pode fazer um exame grafotécnico. por exemplo. 5º. Trata-se de reserva legal qualificada.V . sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida. Como não existem direitos absolutos. não interessando de que maneira ela teve conhecimento do fato.a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais. Essa averiguação é autônoma à denúncia. XLI e XLII determinam que: XLI . A liberdade de consciência é a mais ampla do que a liberdade de crença. Assim. proporcional ao agravo. 67 . VII . pois todos encontram limites em outros direitos também consagrados na Constituição (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas). já que o dever funcional da autoridade é investigar. Hipóteses nas quais o STF tem admitido escritos apócrifos como prova: 1) 2) Quando produzidos pelo próprio acusado. além da indenização por dano material. por sua vez. 5º . ou seja. Âmbito de proteção Estas liberdades estão consagradas no art. será possível instaurar um inquérito.é assegurada.116/89. VI a VIII. engloba também convicções filosóficas e políticas. sujeito à pena de reclusão. Quando se constituírem no próprio corpo de delito do crime. se desvincula da irregularidade da denúncia (Ver STF. a depender da veracidade da informação e das provas colhidas pela autoridade na averiguação da denúncia. não significa que tais direitos sejam absolutos. A liberdade de consciência. ela é geralmente relacionada a aspectos religiosos. O objetivo do disque denúncia é fazer com que a informação chegue às autoridades.Direito Constitucional – Prof. referente à vedação ao anonimato. VIII . nos termos da lei. Quando se fala em liberdade de crença. não existem direitos absolutos. Afinal. VI. 5º.é inviolável a liberdade de consciência e de crença.a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível. abrangendo-a. a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva.é assegurado o direito de resposta. intimidade.

Em relação ao culto. políticos e religiosos. A escusa de consciência pode ser alegada amplamente ate o advento de lei que venha regular determinada obrigação. 19. decisões politicas só serão legítimas se baseadas em argumentos acessíveis a todos (a transformação de um argumento religioso em um argumento racionalmente justificado é chamada por Habermas de “tradução institucional”). também conhecido como objeção ou escusa de consciência. com o advento da República. desde que não viole o direito de terceiro. coerente e sincero. Não são apenas os aspectos religiosos que recebem a proteção de escusa de consciência. VIII.recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa. na forma da lei. para garantir a simetria da liberdade religiosa. 143. houve a total separação entre Estado e Igreja. ii. na forma da lei. IV: Art. a CF/88 reconhece que religião desempenha um papel fundamental. em tempo de paz. 15. não significa que os argumentos religiosos devam ser excluídos. há um aspecto interessante: o culto pode ser exercido em qualquer local. é especialmente protegida quando ocorrem nos templos (recebendo inclusive imunidade tributária). é preciso que o indivíduo cumpra uma prestação alternativa que não tem cunho sancionatório. a CF/88 consagra. No entanto. mas determina que o Estado deve possuir uma postura neutra: Art. mas serve apenas para assegurar a escusa de consciência. Isso significa que. ao Distrito Federal e aos Municípios: I . eles podem e devem fazer parte do debate. para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar. É vedada a cassação de direitos políticos. permitindo desarmar o potencial conflituoso existente entre as diversas concepções. seja em templos ou em lugar aberto ao público. 5º. embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança. protegendo-a. 15. conforme determina o art. não podendo prejudicar nem beneficiar religiões.. Esta liberdade de culto. Como determinar se a escusa de consciência é ou não legítima? A Corte EDH determinou em um caso paradigmático uma diretriz para interpretar esses casos: a objeção deve surgir a partir de um pensamento suficientemente estruturado. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei. No caso do Brasil. Intervenção violadora do direito O art. § 1º: Art. alegarem imperativo de consciência. é preciso destacar que a escusa de consciência só pode ser invocada em tempos de paz. I. a colaboração de interesse público É relevante estabelecermos uma distinção entre os seguintes 3 conceitos: -Laicidade (neutralidade religiosa): o exercício do poder deve ser neutro. nos termos do art. O Estado Brasileiro é. cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (. após alistados. 19. e que poderá limitar a escusa – trata-se de norma de eficácia contida. pois. aos Estados. subvencioná-los. entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política. atenção. Contudo. 68 . § 1º . Mas. ao contrário.  Escusa de consciência Além disso. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 A liberdade de culto nada mais do que a manifestação/exteriorização da crença. 5º.) IV . caracterizado pela neutralidade em relação às várias concepções religiosas: o exercício do poder deve ser neutro. atribuir serviço alternativo aos que. no art. ressalvada. VIII. Essa escusa abrange aspectos filosóficos. 143. Em relação ao serviço militar. Em caso de recusa no cumprimento da prestação alternativa poderá haver sanção que consiste na suspensão de direitos políticos.Direito Constitucional – Prof..às Forças Armadas compete. É a possibilidade que a pessoa tem de alegar uma escusa para se eximir de determinada obrigação imposta a todos.estabelecer cultos religiosos ou igrejas. quando se tem um Estado Laico. da CF/88 consagra o Estado brasileiro como laico (ou não confessional ou estado secular). mas também os políticos e filosóficos. o imperativo de consciência. consoante determina o art. contudo. É vedado à União.

inegavelmente. decidindo que os crucifixos deveriam ser retirados. §2º. Esses feriados religiosos violam a neutralidade do Estado? Fere a simetria? Será que podemos considerar os feriados religiosos como feriados culturais? Existem feriados que. mas apenas dá uma visão expositiva das várias religiões. não poderia ser confessional. Há um trecho do livro do Dworkin. Essa questão foi suscitada perante o Tribunal.. existem outros feriados que não estão ligados às questões culturais. Relativa: ocorre quando o comportamento objetado é condição para se obter um benefício ou se evitar um prejuízo. sendo o Estado brasileiro um estado laico? Essa questão foi levantada perante o CNJ. a competência é da União. São feriados puramente religiosos. portanto. cita-se o caso da realização de provas de concurso pelos adventistas.Ensino religioso: Os EUA estão seguindo uma tendência completamente contrária à Europa. Os EUA estão se transformando de estado secular tolerante para um estado religioso tolerante. Um grupo de mórmons ajuizou uma ação. . 69 .. pode-se citar o serviço militar obrigatório em tempo de guerra. a intervenção pode ser: 1) 2) Absoluta: é aquela que obriga a pessoa a assumir uma conduta sob pena da perda da liberdade ou de direitos. Não confessional: Não ensina os princípios comuns. Entretanto. pedindo que fossem retirados os crucifixos das escolas públicas. Ela diz que a sociedade civil que deve discutir qual o conteúdo mais adequado. Interconfessional: Ensina os princípios comuns das várias religiões. 215. A CR não diz qual é o conteúdo a ser adotado em ensino religioso em escolas públicas. Ele discute a questão da liberdade religiosa. logo. ele deve se submeter aos dogmas daquela religião.Feriados religiosos: Seriam constitucionais? No STF. Restrições A primeira restrição que se pode mencionar refere-se à invocação da escusa de consciência. esse caso possui diversas peculiaridades que impedem que seja considerado um paradigma para a resolução das restrições relativas. §1º. e cultura é competência comum – da União. Para o prof. com o pedido feito foi para retirar o crucifixo dos Tribunais. não é o caso do Estado brasileiro. há algumas ações. Essas escolas não podem ser obrigadas a ensinar princípios de outras religiões. onde ele comenta a questão religiosa. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 -Laicismo: é uma espécie de anti-religião. ela só diz que o ensino religioso deve fazer parte do horário normal de aula e a matrícula deve ser facultativa (☺art. Conforme o tipo de obrigação que o Estado pretende impor. Existem 3 formas de ensino religioso: a) b) c) Confessional: Ensina os princípios e dogmas de uma determinada religião.Direito Constitucional – Prof. CR – os feriados estão dentro do capítulo relacionado à cultura. CR). A Lei de Diretrizes e Bases da Educação não diz se como será o ensino religioso. Mas. O trecho diz o seguinte: “não se deve considerar ilegal símbolos religiosos. O argumento principal utilizado pelo CNJ foi que os crucifixos são símbolos da cultura brasileira e. O tribunal entendeu que deveria ser feita uma ponderação entre os princípios. Os feriados são de competência do Direito do trabalho. Será que uma escola privada poderia obrigar os alunos a fazer a matéria da religião? Se a escola é privada. Sendo o Estado brasileiro um estado laico. Todavia. CR). e não à justiça do trabalho – ☺art. . então. questionando o estabelecimento de feriados religiosos pelos estados. a competência é em relação à cultura. Como exemplo. houve um caso muito semelhante. Uma das questões mais polêmicas ligadas à intervenção violadora da liberdade de consciência é a colocação de símbolos religiosos em locais públicos (sobretudo o crucifixo): Seria legítima a colocação em locais públicos de símbolos religiosos. Na Alemanha. Como exemplo. 23. -Ateísmo: o Estado brasileiro não é um estado ateu. tanto que no preâmbulo há menção a palavra “Deus”. mas não se deve instalar tais símbolos em qualquer lugar público”. O principal é que os estados não teriam competência para estabelecer feriados. mas não quer que ele aprenda a religião da escola. e quanto às escolas particulares? Existem muitas escolas particulares que são confessionais. Entretanto. Segundo o prof. decidiu sobre o tema (ver na Constituição Comentada para concursos). Os feriados estão relacionados aos aspectos culturais. É importante respeitar o ensino de cada um. Não teria sentido acabar com esses feriados. Neste caso. Determinada família quer matricular o filho naquela escola. O ateísmo não deixa de ser uma concepção contrária à religião. estados e municípios (☺art. o argumento supracitado não está correto. e o aluno optou a se matricular nessa escola. onde se tem poucas escolas boas. o ensino deve ser interconfessional ou não confessional. a escola não deve impor ao menino. 210. O STF. não violam o dever de neutralidade do Estado. imagine uma cidade pequena. iii. Isso acaba criando um repúdio da pessoa contra aquela religião. na decisão da STA 389 (suspensão de tutela antecipada). são culturais.

realizada por um dos interlocutores. XII: XII .interceptação das comunicações: consiste na interrupção ou intromissão por parte de um terceiro. o âmbito da proteção não atinge o conteúdo dos dados. há outro entendimento no sentido de que o que o inciso XII protege não são os dados em si. Restrições (Intervenções constitucionalmente fundamentadas) Esta é uma inviolabilidade que não é absoluta.296. Por outro lado. . RE 219. viola o direito à privacidade (art.é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas. (Vide Lei nº 9. iii.a liberdade de comunicação telegráfica. no último caso. Intervenção violadora Uma possível intervenção no âmbito da liberdade de comunicação é a chamada interceptação das comunicações. é preciso diferenciar três conceitos: . O que se quer dizer é que em determinados casos esta inviolabilidade poderá ser afastada para que prevaleçam razões mais fortes fornecidas por outros princípios constitucionais. . ou seja. Para a compreensão da hipótese de intervenção. quando ilegítima. interferir no âmbito deste direito do preso. Segundo o STF: “O sigilo epistolar não pode servir como um escudo protetivo para salvaguardar práticas ilícitas”.a liberdade de comunicação de dados e . Obs.  Reserva de jurisdição 70 . de dados e das comunicações telefônicas.Para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. 5º. a interceptação telefônica exige a observância de alguns requisitos (também regulamentados pela Lei nº 9296/96). 5º. X). mas apenas a sua comunicação. o sigilo poderá ser restringido – o diretor do presídio poder. antes de tudo. bancária.780 – (voto do Min. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 d) Liberdade de comunicação i. sem o conhecimento de um dos interlocutores (é o que alguns autores chamam de escuta telefônica) ou de ambos (interceptação telefônica propriamente dita). .a liberdade de comunicação telefônica. nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.Direito Constitucional – Prof.quebra de sigilo: consiste no acesso ao registro ou histórico relativos a determinadas informações de natureza fiscal. X – direito à intimidade e vida privada) e não no inciso XII. de 1996) Tem como objeto de proteção quatro bens: -a liberdade de comunicação epistolar (carta). informática e telefônica. Quanto ao sigilo telefônico. Ex1. .: Em nome do princípio da segurança pública. Nelson Jobim) e RE 21729 (Min. sem o conhecimento dos demais. e Manoel Gonçalves Ferreira Filho. No que tange ao sigilo de dados. parte da doutrina e o STF têm feito uma interpretação mais restritiva de quais seriam estes dados. . Âmbito de proteção A liberdade de comunicação que vamos analisar é especificamente aquela assegurada no art.gravação clandestina: é uma gravação ambiental. Segundo deles.Mediante ordem judicial (para o STF esta é uma cláusula de reserva de jurisdição). Ex2. ii. pessoal ou telefônica. A proteção dos dados estaria em outro dispositivo constitucional (artigo 5º. Os requisitos são: . os dados protegidos por este direito seriam apenas os dados informáticos. Essa gravação. salvo.: este é um exemplo de uma reserva legal qualificada (a Constituição traz as finalidades que devem ser alcançadas). em certos casos. Dentre os autores que defendem este entendimento estão: Tércio Sampaio Ferraz Jr.: por diversas vezes a Polícia já pegou caixas de Sedex contendo animais silvestres ou até mesmo bombas. mas sim a liberdade da comunicação. Sepúlveda Pertence). Nesse sentido: STF. por ordem judicial.

HC 93.405  é admissível interceptação telefônica no âmbito civil em situação de extrema excepcionalidade quando não houver outro meio para resguardar direitos ameaçados e o caso envolver indícios de conduta criminosa.artigo 5º. Com medo de ser preso. Se durante a interceptação descobriu-se outros servidores também estavam envolvidos. entram no conceito de casa: escritórios. e) Direito à privacidade i. X  a privacidade é um gênero composto pela intimidade. Assim. c) Informático. Outra decisão importante (prova): Decisão da 3ª Turma do STJ.483 – CPI carece de legitimidade para revogar. quartos de hotel habitados. Exemplos de reserva de jurisdição: .artigo 5º.Direito Constitucional – Prof. inclusive. consultórios. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 O STF criou a chamada “Cláusula de Reserva de Jurisdição” (no Ms 23.901).452 foi utilizada esta expressão) que significa que a intervenção no âmbito de proteção de determinados direitos fundamentais só será considerada legítima quando determinada por autoridade judicial. contra outros servidores.050).219. XI  inviolabilidade do domicílio. Este foi o caso concreto em que um familiar fugiu com uma criança contrariando uma ordem judicial. Quando a Constituição protege a intimidade e a vida privada. com fundamento nos argumentos supracitados. mas também. compartilhar ou quebrar o sigilo imposto a processo judicial). HC 203. A jurisdição reserva a intervenção em alguns direitos fundamentais ao Poder Judiciário. LXI (prisão – tirando o flagrante e as transgressões militares.: há um entendimento do STJ no sentido de que a boleia de caminhão não será considerada “casa” para fins de crime posse ou porte de arma (Informativo 496: Resp. Artigo 5º. Assim. boleia de caminhão onde o motorista passa a noite. Logo. ela será válida não só para o próprio servidor. cassar. 71 . a vida privada.  Isto é o que o Alexy chama de “Norma Fundamental Adstrita” produzida pelo STJ por meio de ponderação de princípios. desta proteção nós podemos extrair a proteção a alguns sigilos. . O conceito de “casa” deve ser interpretado de maneira extensiva de modo a abranger espaços privados ou reservados onde alguém exerce atividade profissional. Obs. uma prisão só pode ser emanada de uma autoridade judiciária competente). IX (sigilo legal ou constitucionalmente imposto a processo judicial) (inserido após o julgamento do MS 27. d) Telefônico. 1. XII (liberdade de comunicação telefônica – só o juiz pode determinar). o juiz determinou a interceptação telefônica. O juiz de direito de família já havia tentado todos os meios possíveis para localizá-los. ele quer dizer que tal conteúdo está protegido no inciso X. dentre eles: a) Bancário. LX e 93. contra outros servidores.artigo 5º. . estabelecimentos comerciais industriais (na parte que não é aberto ao público). este funcionário impetrou o HC que chegou ao STJ que decidiu pela interceptação.artigo 5º. Obs. b) Fiscal.: Quando o STF fala que a proteção dos dados das comunicações não estaria protegido pelo inciso XII. a interceptação produzida também poderá ser utilizada contra ele no processo disciplinar. (Nesse sentido: STF. Âmbito de proteção A Constituição protege o direito à privacidade basicamente em dois dispositivos: Artigo 5º. como defende algumas pessoas. o que foi recusado pelo funcionário da empresa de telefonia. . a honra e a imagem. XI (inviolabilidade de domicílio). QO 2424  O entendimento que o STF adotou foi no sentido de que a interceptação produzida para fins de investigação criminal ou instrução processual penal pode ser legitimamente utilizada em processo administrativo disciplinar (PAD) instaurado contra o mesmo servidor e. Decisão importante (prova): Inq.

somente o juiz poderá autorizar esta restrição. as autoridades fazendárias não poderão determinar diretamente a quebra do sigilo bancário. ambiental etc. informáticos.: como se trata de uma cláusula de reserva de jurisdição. em sede de controle de constitucionalidade difuso. Estas autoridades são reguladas pela LC 105/01 que permite a quebra do sigilo bancário diretamente. não pode determinar a quebra dos sigilos. A casa é o local onde mais se verifica a proteção deste direito. Quanto à expressão “durante o dia”. Ilegítima (violação): a primeira autoridade que não pode determinar a quebra destes sigilos é a CPI Municipal. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Por outro lado. municipais) também não podem determinar a quebra do sigilo. para prestar socorro ou no caso de um desastre. as CPI’s – artigo 58. Não se confunde com a quebra do sigilo.Critério de Alexandre de Moraes: dia = utilização conjunta dos dois critérios supracitados.Direito Constitucional – Prof. Podem ser dividas em dois grupos: Emergenciais: no caso de flagrante delito. Intervenção violadora a) Quebra do sigilo  pode ser de duas formas: Legítima: as autoridades que podem determinar a quebra dos sigilos (bancário.223 – Agr. Esta captação pode ser feita por meio de microfone individual. em regra. como é o caso de carro. §4º. existe uma gradação de proteção a depender do local onde a pessoa se encontra. estando no máximo a casa do indivíduo. mas é importante destacar que existem outros locais de proteção que sofrerão uma escala de proteção. 72 . O Ministério Público. há alguns critérios para determiná-lo: 1º.Critério Cronológico: dia = 06h às 18h. Restrições a) Gravações clandestinas  trata-se de uma gravação feita por um dos interlocutores sem que o outro saiba. ou distrital). estudais – decisão do STF na ACO 730. iii. no julgamento do AI 560. §3º (somente aquelas federais – decisão do STF no AI 655. alguns conceitos são mais controversos. apesar da lei permitir. 3º. as provas obtidas por este meio seriam consideradas ilícitas. pode utilizar como prova em um processo para se defender. Uma pessoa pública terá uma proteção menor do que aquela dada às pessoas comuns. no julgamento do RE 389808 o STF entendeu que: “A LC 105/01 deve ter uma interpretação conforme a Constituição para permitir a requisição apenas com ordem judicial”. O STF. fiscal. b) Inviolabilidade de domicílio  STF. Portanto. Ou seja. telefônico etc. sendo que a invasão só pode ocorrer durante o dia.) são: o juiz. o STF entende que seria uma violação por parte de um fiscal fazendário uma empresa para fiscalizar.Critério Físico-astronômico: dia = período entre aurora e crepúsculo.. que o MP poderá requisitar diretamente dados bancários quando a investigação envolver dinheiro público (esta foi uma decisão excepcional).298. Obs.325: O atributo da autoexecutoriedade dos atos administrativos não prevalece sobre a garantia da inviolabilidade do domicílio. HC 103. estaduais. É o mesmo que o ocorre com o tipo de pessoa. também interlocutora da conversa. 2º. mas esta lei é objeto de diversas ADI’s que ainda não foram julgadas. Não emergencial: por determinação judicial. Contudo. ii. mas o STF entendeu na decisão do MS 21729. ou seja. demonstrou o entendimento de que é lícita a prova consistente em gravação de conversa realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva de conversação (ex. b) Inviolabilidade do domicílio  o próprio artigo 5º traz as hipóteses de restrições legítimas. Este é um entendimento muito próximo daquela fornecido pelo Código Penal em seu artigo 150. Assim.: a informação que a pessoa recebeu em razão da profissão) – quando não há causa legal ou reserva a pessoa. Outro órgão que não tem legitimidade é o Tribunal de Contas. As autoridades fazendárias (fiscais federais.

III – desapropriação-sanção. §2º) e rural (artigo 186). A Constituição protege o direito de propriedade material e imaterial. nestes casos (sanção). Se a propriedade não cumprir a sua função social.Não autoriza invasões de terra por movimentos sociais organizados ainda que a pretexto de promover a reforma agrária (ADI-MC 2213). mas ainda precisa de uma legislação infraconstitucional para regulamentá-la (é uma norma de eficácia limitada). XXIII  a propriedade deverá atender a sua função social. as possíveis sanções são: I – parcelamento ou edificações compulsórios. iii. A única diferença para a desapropriação comum é que.949). Quanto aos requisitos da propriedade rural. Mas atenção. Esta desapropriação-sanção só poderá ocorrer em duas hipóteses: a) Bem imóvel urbano: artigo 182. a própria Constituição os determina. como o José Afonso da Silva. Assim.000 habitantes – quando tem menos não há que se falar em função social da propriedade urbana). XXII  prevê o direito à propriedade. defendem que o direito de propriedade pertence ao direito público. . este direito poderá ser restringido. Âmbito de proteção O direito de propriedade tem aplicação no direito constitucional.Retirada arbitrária da propriedade sem observância do devido processo legal (MS 23. A Constituição faz menção à função social da propriedade urbana (artigo 182. II – IPTU progressivo. este é o entendimento mais correto. No direito constitucional. alguns autores. §4º. não porque há um interesse social. mas vale lembrar que este direito não é absoluto. Restrições a) Artigo 5º. ii. civil e administrativo. ou seja. XXIII  a propriedade deverá atender a sua função social. Artigo 5º. III  se não cumprir a função social. não obstante ser prévia e justa. Segundo o professor. o regime jurídico seria de direito público. tais como (STF): . No que tange à natureza do regime jurídico do direito de propriedade. mas sim por não dar o destino que deveria ser dado. a pessoa poderá ter a sua propriedade desapropriada. existe uma discussão se seria direito público ou privado. A consequência jurídica do não cumprimento da função social é desapropriação-sanção. b) Bem imóvel rural: artigo 184  a desapropriação-sanção da propriedade rural que não atende a sua função social visa atender o interesse social para fins de reforma agrária. Mesmo quando a propriedade não cumpre a sua função social não são autorizadas intervenções que não estejam baseadas em uma justificação constitucional. b) Desapropriação e Requisição DESAPROPRIAÇÃO REQUISIÇÃO 73 . pois quem vai estabelecer os requisitos para o que seja atendida a função social da propriedade urbana será o Plano Diretor do Município (obrigatório para os municípios que possuem mais de 20. Intervenções a) Artigo 5º. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 f) Direito de Propriedade i. a indenização não será em dinheiro (mas sim em títulos). José Afonso da Silva ainda afirma que o que o CC disciplina são as relações civis decorrentes do direito de propriedade e não o direito de propriedade em si. pois a sede do direito de propriedade é a Constituição e toda a sua estrutura está prevista no texto constitucional.Direito Constitucional – Prof.

.Teoria interna. O direito definitivo é revelado com sua interpretação.: Há uma PEC a ser aprovada pelo Senado que acrescenta mais uma hipótese. nem sopesamento.utilizar o imóvel como moradia sua ou de sua família. III e artigo 184). .974: o STF entendeu que o confisco será de toda a gleba. Depende de acordo ou decisão judicial Há indenização prévia. d) Usucapião Especial Constitucional  A Constituição prevê duas hipóteses: . posterior. a) Teoria Interna Os limites imanentes ou internos dos direitos fundamentais são fixados a priori. 74 .§3º) e rurais (artigo 191. qual seja: nos casos em que ficar constatado que há trabalho escravo naquela propriedade. A Constituição veda a usucapião de bens públicos: urbanos (artigo 183. são exigidos outros requisitos específicos: . . paga em dinheiro (salvo o artigo 182.6 Restrições aos direitos fundamentais Há duas estratégias para definir as restrições aos direitos fundamentais: . . Obs. em abstrato.Glebas em que há o plantio de plantas psicotrópicas. CAI EM PROVA: artigo 184. em regra. Além disso. parágrafo único). MS 26192). Quando se limita o âmbito de proteção do direito não é preciso fazer ponderação. Pode ser civil ou militar. a interpretação apenas revela o direito inicialmente protegido. o direito fundamental e seus limites constituem um só objeto. É autoexecutória. . Ou seja. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Refere-se a bens.não possuir outro imóvel (urbano ou rural) . São exigidos apenas 05 anos para que possa haver a usucapião. Refere-se a bens ou serviços Para atender necessidades emergencial e transitória. Só haverá indenização se houver dano e sempre.Imóveis Rurais (artigo 191).se urbano: máximo de 250 m².Imóveis Urbanos (artigo 183). §5º (são isentos de impostos) e artigo 185 (as pequenas. Há uma aquisição da propriedade. Há apenas a ocupação temporária da propriedade. §4º. através da interpretação que tem um caráter meramente declaratório.se rural: máximo de 50 Hectares e tornar a propriedade produtiva. c) Confisco (artigo 243)  Traz duas hipóteses: .Bens ou valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas. 9. mas não para fins de reforma agrária – STF.Teoria externa. médias e produtivas propriedades podem ser desapropriadas para fins sociais.Direito Constitucional – Prof. ainda que o sujeito só planta drogas em parte da propriedade. justa e. Na teoria interna não admite ponderações. Para atender necessidades e interesses permanentes. Decisão no RE 543.

José Afonso da Silva classifica as normas constitucionais em três tipos: . Exemplo: art.Normas constitucionais de eficácia plena. 10) CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO A SUA EFICÁCIA Existem na doutrina diversas classificações. Na teoria externa o direito fundamental é uma coisa e a restrição é outra coisa diferente. normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que têm aplicabilidade direta. Essa característica significa que a hipótese abrangida pela norma não pode ser restringida por nenhuma lei infraconstitucional. Um deles é o voto do Min. 5º. CRFB): O direito à vida protegido pela Constituição não é qualquer vida humana. é a mais importante delas. Por outro lado. mas a classificação quanto à eficácia de José Afonso da Silva é a mais cobrada em concursos. Exemplo: na ADI 3510 há dois votos que utilizam claramente essa estratégia. 53.3: ADPF 54: A maioria dos ministros adotou a teoria interna e através da interpretação eles excluíram o feto anencéfalo do direito à vida. imediata e integral. CRFB é restringido o âmbito de proteção do direito relativo a dados. significa que a norma independe de condições. mas daquelas pessoas que já nasceram e são dotadas de personalidade. . o que vai variar é apenas o GRAU DE EFICÁCIA.1 Normas constitucionais de eficácia plena Segundo José Afonso da Silva. Art. Ex. De modo.: Através de interpretação do art. a comunicação de dados é que estaria protegida e não os dados em si. Através dessa interpretação restritiva não é necessário ponderação com outros direitos. Isso só será possível diante de um caso concreto e com a utilização do princípio da proporcionalidade (que na verdade é uma regra) e da ponderação. Eficácia é a aptidão (capacidade em potencial) da norma para produzir os efeitos que lhe são próprios. ela se aplica imediatamente aos casos previstos por ela.Direito Constitucional – Prof. Dizer que a norma é imediata. por sua vez. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Ex. todas as normas constitucionais possuem eficácia. b) Teoria externa A identificação do conteúdo inicialmente protegido (direito prima facie) deve ser feita da forma mais ampla possível. referente à aplicabilidade integral. aplicando-se integralmente às hipóteses previstas por ela. 5º. A delimitação do conteúdo definitivamente protegido será estabelecida por limites externos advindos de outros direitos também consagrados na CF/88. . caput. o voto de Gilmar Mentes tem uma ponderação entre os direitos da gestante e o direito à vida do feto e. Celso de Melo e o outro é o voto do Min. 75 . a teoria dos princípios de Robert Alexy apenas é compatível com a teoria externa. Por fim. Dizer que a norma é tem aplicabilidade direta significa dizer que a norma não depende da intermediação de nenhuma vontade ou ato normativo. Maior eficácia. por quaisquer de suas opiniões. da CF/88. Nesta classificação.Normas constitucionais de eficácia limitada. Os Deputados e Senadores são invioláveis. Joaquim Barbosa A importância da compreensão dessas duas teorias para a classificação das normas constitucionais de José Afonso da Silva reside no fato de que esta só é compatível com a teoria interna. Também não há nenhum limite temporal ou outra condição que determine sua aplicabilidade. XII. tem-se a adoção da teoria externa. Os limites na teoria interna são imanentes ao próprio direito. civil e penalmente. não necessita de qualquer lei regulamentadora ou de qualquer ato intermediário para ser aplicável. São dois objetos distintos. Ex. por isso. 10. Menor eficácia. 53. que consagra a imunidade parlamentar material. palavras e votos. não há a possibilidade de uma lei infraconstitucional limitá-la. A última característica.Normas constitucionais de eficácia contida. Só é possível saber o direito definitivamente protegido pela Constituição diante de um caso concreto. pois difere as normas de eficácia plena das demais.2: ADI 3510 (art.

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Nesta classificação a norma de eficácia plena não admite restrição, mas admite regulamentação. A distinção entre restrição e regulamentação, todavia, é muito tênue e esse é um dos pontos mais fracos dessa teoria.

10.2 Normas constitucionais de eficácia contida A norma constitucional de eficácia contida deve ser associada à norma de eficácia plena, não à norma de eficácia limitada. A escolha do termo “contida” é muito criticada pela doutrina, pois não reflete o real significado da norma. A norma de eficácia contida também é chamada de restringível ou redutível. A rigor, trata-se de normas cuja eficácia poderá ser reduzida (ou seja, não necessariamente é reduzida, mas apenas pode ser). Essas normas têm aplicabilidade direta, imediata e POSSIVELMENTE NÃO INTEGRAL. Só haverá restrição caso o legislador elabore a lei. O exemplo que é cobrado na quase totalidade das provas de concurso é o da norma do art. 5º, XIII, que trata da liberdade do exercício profissional. De acordo com a classificação de José Afonso da Silva, trata-se de norma de eficácia contida, que exige reserva legal qualificada. XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; 10.3 Normas constitucionais de eficácia limitada São normas constitucionais de aplicabilidade indireta e mediata. Enquanto não existir norma regulamentadora, as normas de eficácia limitada terão eficácia negativa (para invalidar ou bloquear legislações contrárias), mas não terão eficácia positiva (aptidão para serem aplicadas ao caso concreto). José Afonso da Silva subdivide-as em: - Normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo - Normas constitucionais de eficácia limitada de princípio programático. As normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo são aquelas que dependem de uma vontade intermediária para dar forma ou estrutura a determinadas instituições consagradas na Constituição (ex: art. 102, §1º, que trata da ADPF). § 1.º A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em § 1º pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93) Quando a ação foi criada na CF/88, não existia regulamentação, que surgiu apenas em 1999. Sendo assim, era impossível o ajuizamento de ADPF antes dessa data. Normas constitucionais de eficácia limitada de princípio programático são aquelas que estabelecem programas de ação (metas/diretrizes/objetivos) a serem implementadas pelos poderes públicos. Um exemplo clássico dessas normas é o art. 3º da CF/88: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. A CF/88 não diz que tipo de medidas serão adotadas para atingir esses quatro fins.

10.4 Normas constitucionais de eficácia absoluta (normas supereficazes) Classificação desenvolvida por Maria Helena Diniz. As normas supereficazes possuem a mesma aplicabilidade que as de eficácia plena. No entanto, segundo esta autora, enquanto as normas de eficácia plena só não podem ser restringidas por lei, as de eficácia absoluta não podem ser restringidas nem por lei, nem por emenda. Para Maria helena Diniz, as normas de eficácia absoluta são as cláusulas pétreas.

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10.5 Normas constitucionais de eficácia exaurida ou esvaída São aquelas normas constitucionais que após terem sido aplicadas exauriram a sua eficácia. Como exemplo, há algumas normas do ADCT, e. g., arts. 2º e 3º: Art. 2º. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País. (Vide emenda Constitucional nº 2, de 1992) § 1º - Será assegurada gratuidade na livre divulgação dessas formas e sistemas, através dos meios de comunicação de massa cessionários de serviço público. § 2º - O Tribunal Superior Eleitoral, promulgada a Constituição, expedirá as normas regulamentadoras deste artigo. Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. 11) DIREITOS SOCIAIS 11.1 Introdução Os direitos e garantias individuais estudados nas aulas anteriores, em sua grande maioria, são direitos de defesa do indivíduo em face do Estado, que exigem abstenção. Por sua vez, os direitos sociais, em sua grande maioria, são classificados como direitos prestacionais, ou seja, exigem do Estado prestações materiais ou jurídicas. Os direitos sociais, quando exigem prestações materiais por parte do Estado, representam um gasto relativamente maior do que os outros, de modo que a questão financeira envolvida adquire especial relevância, em vista do grande impacto que isso traz no orçamento estatal. Nesse contexto, pode-se dizer que cada decisão alocativa de recursos é também uma decisão desalocativa, ou seja, se o Poder Judiciário condena o Estado a pagar determinada despesa na área da saúde, será preciso desalocar recursos de outras áreas para cumprir essa determinação. É o que os autores norte americanos chama de “escolhas trágicas”, expressão muito utilizada pelo STF, a exemplo da STA 175-AGr. 11.2 Reserva do possível Essa expressão surgiu no Direito Alemão, na jurisprudência do Tribunal Federal Constitucional, em uma decisão proferida em 1972, relacionada a vagas em uma universidade. As limitações orçamentárias em determinadas circunstâncias fáticas acabam sendo um obstáculo à plena realização de determinados direitos. Um exemplo bastante elucidativo trata-se do valor do salário mínimo, que embora a CF/88 determine que o seu valor seja compatível com a cobertura de diversas despesas, é sabido que seu valor ainda não é suficiente para tanto. Isso se justifica pois, é preciso ter em mente o impacto orçamentário que o aumento poderia causar. A reserva do possível deve ser observada em três dimensões: (1) possibilidade fática e (2) possibilidade jurídica (3) razoabilidade da exigência e a proporcionalidade da prestação. a) Possibilidade fática

Consiste na disponibilidade dos recursos orçamentários necessários à satisfação do direito prestacional. Todavia, quando se fala em disponibilidade orçamentária para atender determinada demanda deve ser feita uma universalização da prestação. Em outras palavras, a prestação a ser implementada pelo Estado deve ser analisada sob a perspectiva de todos aqueles que se encontrem naquela situação e não apenas do ponto de vista individual. É o princípio da igualdade (ou da isonomia) que orienta essa necessidade de universalização da prestação, exigindo que os direitos fundamentais de terceiros também sejam levados em consideração. Trata-se de uma questão de justiça distributiva, não de justiça comutativa (não há relações meramente bilaterais, a questão envolvida nesses casos é mais complexa, é multilateral). Há autores que propõem a maior utilização de ações coletivas no lugar de ações individuais a fim de solucionar os problemas gerados pelas de demandas dessa natureza.

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A questão da implementação dos direitos sociais pela via judicial é extremamente complexa, principalmente tendo em vista que a parcela da população que tem acesso ao Poder Judiciário é muito pequena e os provimentos judiciais excessivos podem contribuir para o aumento das desigualdades sociais, privilegiando apenas uma parte da população. b) Possibilidade jurídica

Consiste na existência de autorização orçamentária para cobrir as despesas, assim como na análise das competências federativas. É importante frisar que, apesar de ser um dado importante a ser levado em consideração, a possibilidade jurídica não pode ser um obstáculo absoluto para a realização de um determinado direito. c) Razoabilidade da exigência e a proporcionalidade da prestação

O Min. Celso de Mello afirma que “a realização prática dos direitos prestacionais depende da razoabilidade da pretensão individual ou social exigida em face do Estado”. Esses aspectos foram tratados pelo Min. Gilmar Mendes na STA 178. A reserva do possível é matéria de defesa do Estado, não do indivíduo. Portanto, incumbe ao Estado o ônus de sua prova de que não há recursos orçamentários para custear a prestação do direito exigido pelo indivíduo. O Min. Celso de Mello diz que “não basta o Estado invocar genericamente a reserva do possível, é necessário demonstrar a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível”. 11.3 Mínimo existencial Surgiu na Alemanha, em uma decisão do Tribunal Federal Administrativo, em 1953, que passou a ser utilizada pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão. É preciso consignar que essa expressão, na Alemanha, tem uma relevância diferente da que tem no Brasil, tendo em vista que a Constituição alemã não consagra um rol expresso de direitos sociais como se observa em nosso ordenamento. Sendo assim, o Tribunal Federal Administrativo alemão extraiu a noção de mínimo existencial ao princípio da dignidade da pessoa humana, ao princípio da liberdade material e ao princípio do Estado social. No Direito Brasileiro, o mínimo existencial seria um subgrupo menor de direitos sociais, ligado de forma mais íntima à dignidade da pessoa humana. Ao contrário do que ocorre na Alemanha, a Constituição Brasileira é extremamente rica na matéria de direitos sociais, haja vista o extenso rol de direitos previstos. No Brasil, portanto, o principal problema enfrentado não é a consagração formal, mas sim a consagração material, a efetividade dos direitos sociais. O problema que surge em relação ao mínimo existencial não é a aceitação da existência desse subgrupo, mas sim a definição dos direitos que o compõem. A doutrina diverge sobremaneira quanto os critérios para defini-los. Apenas a título de exemplo, Ana Paula Barcelos entende que fazem parte do mínimo existencial: direito à saúde, educação básica, assistência aos desamparados em caso de necessidade (por exemplo, o benefício da LOAS – Lei Orgânica de Assistência Social) e o acesso à justiça (esse último sendo um direito instrumental para pleitear os demais).  Relação entre mínimo existencial e reserva do possível

São três os principais posicionamentos da doutrina na definição da relação entre mínimo existencial e reserva do possível. O primeiro posicionamento, adotado por Daniel Sarmento, entende que os direitos que compõe o mínimo existencial devem ter um peso maior que aquele conferido aos demais, ou seja, o ônus argumentativo do Estado para não implementar aquela prestação será ainda maior. É possível dizer que o mínimo existencial é um princípio e, portanto, se submete à ponderação. O segundo posicionamento, adotado por Ingo Sarlet, é no sentido de que o mínimo existencial não se sujeita à reserva do possível. Segundo ele, o mínimo existencial é uma regra e, portanto, não se submete à ponderação. O entendimento de Ingo Sarlet é semelhante àquele adotado pelo Min. Celso de Mello no RE 482.611, que entende que pela impossibilidade de invocação do poder público da cláusula da reserva do possível sempre que puder resultar de sua aplicação comprometimento do núcleo básico que qualifica o mínimo existencial.  Proibição de retrocesso social

Também chamado de efeito cliquet (expressão utilizada no alpinismo, no sentido de que o alpinista não pode retroceder na escalada) ou de proibição de contrarrevolução social ou proibição da evolução reacionária. Não há na Constituição Brasileira essa proibição da vedação do retrocesso, que é deduzida da segurança jurídica, da dignidade da pessoa humana, do princípio da máxima efetividade (art. 5º, § 1º) e do princípio do Estado democrático e social de Direito.

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além da ascendência do indivíduo. 12) DIREITOS DE NACIONALIDADE 12. a CF/88 só consagrava essas três situações como possibilidades de adquirir a nacionalidade brasileira originária. Sendo assim. há dois posicionamentos. O primeiro trata-se do entendimento do juiz italiano Zagrebelsky.Critério sanguíneo + Critério funcional 3 . Nesse sentido. não é capaz de atribuir a nacionalidade brasileira à pessoa nascida de pais brasileiros. Seriam. Exige-se. (i) a aplicação do critério funcional (ou seja. Confere ao sujeito a caracterização de brasileiros natos.Critério territorial Nacionalidade originária antes da EC 54/2007 2 . Na CF/88. 21 Há apenas uma exceção que será vista a seguir. Segundo o autor português. mais simples. Acrescentou-se a possibilidade de ser brasileiro nato a criança nascida de pais brasileiros que for registrada perante a autoridade competente. trata-se de uma regra que não se sujeita à ponderação. acrescentando outra hipótese. sozinha. Em 2007. portanto. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Para que possam ser usufruídos no caso concreto. de acordo com a teoria de Alexy). seria possível analisar essa vedação em cada caso concreto. Esse doutrinador entende que a proibição ao retrocesso que consiste a um impedimento dirigido aos poderes públicos de reduzir o grau de concretização alcançado por um direito social. a) Nacionalidade primária ou originária A primeira espécie de direito de nacionalidade é aquela que o sujeito adquire com o seu nascimento. de aquisição da nacionalidade. Quanto à possibilidade ou não de ponderação do proibição do retrocesso. A vedação do retrocesso social se refere às medidas concretizadoras dos diretos sociais: o que a sociedade conquistou e está devidamente consolidado não pode retroceder. de acordo com a classificação de José Afonso da Silva como diretos constitucionais de eficácia limitada.Direito Constitucional – Prof. veio a EC 54. os direitos sociais necessitam de uma intermediação. o direito de nacionalidade é dividido em duas espécies.1 Espécies Na CF/88. a CF/88 determina que essa regra. é considerado brasileiro nato o filho de brasileiros cujo pai ou a mãe estiver a serviço do Brasil no exterior). não eram nacionais de nenhum país. geralmente de uma lei. 79 . Havia vários casos de filhos de brasileiros nascidos no exterior que eram apátridas porque não residiam no Brasil e tampouco seus pais estavam em terras estrangeiras a serviço do país. Mas essa proibição refere-se aos aspectos em relação aos quais existe um consenso profundo na sociedade.Critério sanguíneo + Critério residencial + Opção pela nacionalidade Até 2007. O segundo posicionamento. de modo que se o país de seu nascimento e residência aplicasse apenas o critério do jus sanguinis. atribuído a José Carlos Vieira de Andrade. é considerado brasileiro nato o filho de brasileiros que vier morar no Brasil e optar pela nacionalidade brasileira). 1 . Em relação ao critério sanguíneo. sendo possível sopesá-la (seria um princípio. o que acabou por resultar na ocorrência do conhecido “caso dos brasileirinhos apátridas”. são dois os critérios usados para se atribuir a nacionalidade brasileira 21 originária: (i) jus soli (critério territorial: é brasileiro nato aqueles que nascem no território brasileiro ) e (ii) jus sanguinis (critério sanguíneo: leva em consideração a ascendência do sujeito). (ii) critério residencial associado à opção pela nacionalidade brasileira (ou seja. a proibição ao retrocesso atua no sentido de impedir a adoção de medidas arbitrárias ou manifestamente desarrazoadas que reduzam a concretização dos direitos sociais sem qualquer substituição por outras.

12. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 1 . que o critério territorial comporta uma exceção: nos casos de pais a serviço de país estrangeiro. § 6º. Nessa hipótese. A adoção é um critério que a constituição consagra como critério de atribuição de nacionalidade brasileira? A doutrina diverge sobre o tema. proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”). desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil. desde que estes não estejam a serviço de seu país. Há quem entenda. o rol de hipóteses do art. Como se trata de opção personalíssima. ou por adoção. Dentre os que se posicionam dessa maneira. ainda que de pais estrangeiros.Direito Constitucional – Prof. i. outros autores entendem de forma diversa. em qualquer tempo. a partir do disposto no art. o filho não é considerado brasileiro nato. i. havidos ou não da relação do casamento. De acordo com essa parcela da doutrina.Critério sanguíneo + Critério funcional 3 . é necessário que ambos os pais estejam a serviço de seu próprio país ou que um deles esteja apenas acompanhando o cônjuge. nossas duas primeiras constituições adotaram esse tipo de naturalização (que perdurou de 1824 a 1934). b) Nacionalidade secundária ou adquirida Trata-se dos casos em que o indivíduo adquire a nacionalidade por ato de vontade. de 2007). (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 54. São brasileiros: I . No entanto. Para que não seja reconhecida a nacionalidade brasileira originária. Trata-se da contraposição da alínea “a”. a não ser que a pessoa expressamente manifestem sua contrariedade em adquirir outra nacionalidade.Critério territorial Nacionalidade originária depois da EC 54/2007 2 .Critério sanguíneo + Critério residencial + Opção pela nacionalidade 4 . Parte da doutrina entende que a adoção não pode ser utilizada como critério de atribuição de nacionalidade brasileira originária (é o posicionamento de Valério Mazzuoli). que no caso de adoção deve ser reconhecida a nacionalidade brasileira originária. depois de atingida a maioridade. pode-se citar Alexandre de Morais. 227. c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira. No Brasil. pela nacionalidade brasileira.Os filhos. Percebe-se. Naturalização tácita Também conhecida como grande naturalização. da CF/88 (“§ 6º .Critério sanguíneo + registro Vejamos os dispositivos da CF/88: Art. pois.natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil. são os chamados brasileiros naturalizados. b) os nascidos no estrangeiro. Nacionalidade originária e adoção Uma questão que sempre surge quando se trata da nacionalidade é a adoção. terão os mesmos direitos e qualificações. desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem. ocorre pelo simples fato de a pessoa estar residindo em um país estrangeiro. não é necessário que os dois pais sejam brasileiros. 80 . Existem duas formas de naturalização: tácita ou expressa. a pessoa não poderá fazer essa opção da nacionalidade. Já na CF/88 não há previsão de naturalização tácita. 12 é taxativo. de pai brasileiro ou mãe brasileira. É uma forma de adquirir a nacionalidade que é bastante comum nos países em formação.

II. de 1994)”. hipótese essa em que se exige apenas um ano de residência e idoneidade moral. A CF/88 prevê quatro tipos de distinção de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados:  Para determinados cargos (art. Portanto. Trata-se. “b”: “os estrangeiros de qualquer nacionalidade. Está prevista no art. a opção pela nacionalidade brasileira. § 1º: “ Aos portugueses com residência permanente no País. Para que isso ocorra. por isso.). “a”: “os que. 12. 112 e 115. que a lei estabeleça diferenças de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados. O outro critério refere-se à segurança nacional. salvo os casos previstos nesta Constituição. 12.815/80. salvo nos casos previstos nesta Constituição. § 1º. não há direito público subjetivo à aquisição da nacionalidade. 12. 15 anos de residência (e. ou seja. No caso da naturalização expressa ordinária. arts. II.2 Quase-nacionalidade É a hipótese em que a pessoa não tem a nacionalidade brasileira. adquiram a nacionalidade brasileira. na forma da lei. com exceção dos casos já previstos na CF/88.A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados. 12.  Naturalização expressa extraordinária: a CF/88 estabelece três requisitos. § 2º . § 2º. Segundo o entendimento do STF. Está prevista no art. é importante frisar que a Constituição veda expressamente. inexistência de condenação penal. No entanto.Direito Constitucional – Prof. no art. 12. serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro. se houver reciprocidade em favor de brasileiros. 12. também é chamada de naturalização quinzenária). aquilo que vale para o brasileiro nato não vale para os portugueses na forma do art. portanto. quais sejam. 12. mas tem os direitos de um brasileiro. é aquela adquirida pelo sujeito depois de pedido expresso.3 Diferenças de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados Pode a lei estabelecer diferenças de tratamento ente brasileiros natos e naturalizados? Ou essa possibilidade é restrita à Constituição? Em primeiro lugar. exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral”. (2) no caso das pessoas originárias de países de língua portuguesa (Açores. 12. de um ato discricionário do Governo brasileiro. A previsão dessa quase-nacionalidade está no art. há um direito subjetivo à aquisição da nacionalidade quando os requisitos são cumpridos. A CF/88 prevê a naturalização em duas formas:  Naturalização expressa ordinária: pode ser adquirida de duas maneiras: (1) na forma da lei (Lei 6. por se tratar de um ato de soberania estatal.” A CF/88 não diz se os direitos conferidos aos portugueses que possuem essa quase-nacionalidade são os mesmos dos brasileiros natos ou se serão aqueles dos brasileiros naturalizados. etc. desde que requeiram a nacionalidade brasileira. Naturalização expressa Como o nome já diz. § 3º): A CF/ adotou dois critérios para atribuir determinados cargos apenas a brasileiros natos. em razão da expressão utilizada no dispositivo (“desde que requeiram”). Veja-se o que a CF/88 diz a respeito desses cargos: 81 . Um dos critérios refere-se à linha sucessória da Presidência da República (qualquer pessoa cujo cargo esteja na linha sucessória do presidente da república deve ser brasileiro nato). residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal. a ressalva feita no texto constitucional nos leva a entender que esses portugueses têm os mesmos direitos que os brasileiros naturalizados.(Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3. Guiné-Bissau. § 2º) ou. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 ii. Esta hipótese é permitida apenas para portugueses. Gamão. não se trata de mero ato discricionariedade do Estado. é necessário que haja reciprocidade por parte de Portugal.

VI . por sentença judicial. LI) “Nenhum brasileiro será extraditado. (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3. VII . perde a nacionalidade brasileira.de Presidente do Senado Federal..  Seis assentos no Conselho da República (órgão consultivo do presidente da República para assuntos graves – art.A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos. na forma da lei”. 89. (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3.Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: (. salvo o naturalizado. “b”. adquirindo a nacionalidade de outro país. Em que pese o entendimento adotado por José Afonso da Silva.Direito Constitucional – Prof. § 4º .de Presidente da Câmara dos Deputados. ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.. b) de imposição de naturalização.da carreira diplomática. como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis. que deve ser necessariamente brasileiro nato (art. o brasileiro naturalizado poderá ser naturalizado mesmo na hipótese ter sido praticada depois da naturalização. ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. § 4º.de Ministro de Estado da Defesa(Incluído pela Emenda Constitucional nº 23. Isso porque o Presidente do CNJ é o Presidente do STF. 12. a perda não é definitiva. 12. a perda é definitiva. V . de 1994) a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira. de 1994)  hipótese válida UNICAMENTE para o brasileiro naturalizada.Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I .adquirir outra nacionalidade. § 1º).  Naturalização voluntária: casos em que o brasileiro. Está prevista art. dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados.4 Hipóteses de perda da nacionalidade A CF/88 consagra duas hipóteses em que o brasileiro poderá perder sua nacionalidade:  Ação de cancelamento da naturalização: obviamente aplicável apenas aos brasileiros naturalizados.São privativos de brasileiro nato os cargos: I . O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República. com mais de trinta e cinco anos de idade. 222) Art. de 2002)  Extradição (art.  Propriedade de empresa jornalística (art. Nessa hipótese. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Estão na linha sucessória do Presidente § 3º . (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36. 82 .de Presidente e Vice-Presidente da República. de 1999) Cargos importantes para a segurança nacional Pergunta-se: Presidente do CNJ pode ser um brasileiro naturalizado? Não. da CF/88 e prevê duas exceções: § 4º . II . pela norma estrangeira. salvo no casos: (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3. uma vez cancelada. 89. III . Nessa hipótese.de oficial das Forças Armadas. VII): Art. ao brasileiro residente em estado estrangeiro. em caso de crime comum. praticado antes da naturalização.. podendo a pessoa readquiri-la. 103. em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. sendo dois nomeados pelo Presidente da República. 5º. No caso do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. e dele participam: (.) VII . a maioria da doutrina entende que quando um brasileiro nato perde a sua nacionalidade ele só pode readquiri-la através da naturalização.de Ministro do Supremo Tribunal Federal. quando esses praticam atividades praticadas nocivas aos interesses nacionais (ação cuja competência de julgamento é do juiz federal). IV .tiver cancelada sua naturalização. vedada a recondução. de 1994).)II .. 222 . todos com mandato de três anos.seis cidadãos brasileiros natos.

existe uma exceção prevista na CF/88 sobre o voto direto: o art. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 13) DIREITOS POLÍTICOS Os direitos políticos costumam ser divididos em positivos e negativos. (3) Sufrágio restrito em razão do sexo (no Brasil as mulheres só passaram a votar a partir da reforma eleitoral de 1934). na forma da lei. c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. c) Elegibilidade 83 . Atenção.Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial.1 Direitos políticos positivos São aqueles que conferem ao indivíduo a participação na vida política do Estado: votando. (2) sufrágio censitário (leva em consideração alguma situação econômica – era o caso da Constituição de 1824). O voto e o alistamento eleitoral são obrigatórios para os eleitores que tenham entre 18 e 70 anos. apesar de elencar algumas condições exigidas para o exercício do sufrágio. é bom lembrar que é possível que um analfabeto seja alistado e não votam. A terceira característica do voto é que ele é periódico (também é cláusula pétrea. nesses casos em que o alistamento e o voto são facultativos.. a periodicidade do voto é consequência lógica da periodicidade das eleições). Conscritos: o conceito de conscrito se estende aos médicos. b) os maiores de setenta anos. Existem algumas pessoas que são consideradas inalistáveis. pois haviam sido aprovados no vestibular. Não é possível o voto mediante procuração. 81 traz a hipótese de eleição do Presidente e do VicePresidente mediante voto indireto: “Art. referendo ou de iniciativa popular. b) Alistabilidade Trata-se de capacidade eleitoral ativa. sem interferências.obrigatórios para os maiores de dezoito anos. a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga. Existem três espécies de direitos políticos positivos previstos na CF/88: a) Direito de sufrágio É a essência do direito político.292/67.O alistamento eleitoral e o voto são: I . A primeira característica do voto é o fato de ele ser direto (lembrando-se que se trata de cláusula pétrea). § º): § 1º . Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República. 14. No entanto.facultativos para: a) os analfabetos. o voto é livre. o voto é obrigatório para alguns e facultativo para outros. II . A CF/88 adota um sufrágio universal. afinal. que é o caso dos portugueses portadores da quase-nacionalidade. 81. Por fim. Além disso. 1º . é o direito de votar. sendo votado. 4º) porque deixaram de prestá-lo à época correta. por sua vez. não abrange apenas os jovens de 17 e 18 anos que estão cumprindo o serviço militar obrigatório. independentemente de capacidade intelectual ou condição econômica. São eles: a) b) Estrangeiros: mas há uma única exceção. o voto é personalíssimo. Por sua vez. o voto e o alistamento são facultativos para os que têm entre 16 e 18 anos.” A segunda característica do voto é que ele é igual para todos. ou seja. farmacêuticos e veterinários que estejam prestando serviço militar obrigatório (lei 5. art. 13. dentistas.Direito Constitucional – Prof. participando de plebiscito. geralmente intelectual). do mesmo voto que é possível que haja maiores de 70 anos alistados e que não votam. costuma ser dividido pela doutrina em (1) sufrágio capacitário (leva em consideração alguma capacidade do indivíduo. O escrutínio secreto ocorre justamente para que o voto ocorra de maneira livre. Esse último. pelo Congresso Nacional. Existem duas espécies de sufrágio: o universal e o restrito. maiores de 70 anos e para os analfabetos (art. far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga. Além dessas características.

Art. em que há reciprocidade II .São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos. conforme dispõe o art. Deputado Estadual ou Distrital. VicePrefeito e juiz de paz. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 É a capacidade eleitoral passiva. de 1997). V . a) Inelegibilidades Existem duas espécies de inelegibilidades: absolutas e relativas.O militar alistável é elegível. em relação a cargos do Poder Legislativo não sofrem as restrições que aqui vamos estudar.se contar menos de dez anos de serviço. é o direito de ser votado. Muita atenção com relação a isso. não existe.o domicílio eleitoral na circunscrição.§ 5º O Presidente da República. b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal. 13. A diferença entre sucessão e substituição é que a primeira é definitiva e a segunda é temporária.§ 4º .Direito Constitucional – Prof.504/97. 14 da CF/88: § 3º . § 2º. Essa idade mínima é exigida no momento da posse. 11. Esta previsão está contida na Lei 9. deverá afastar-se da atividade. ver o RE 366. atendidas as seguintes condições: I .(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 16. 14 . a plena cidadania (é a idade mínima exigida para concorrer a qualquer cargo eletivo) é adquirida com 35 anos. Prefeito. A CF/88 determina que são absolutamente inelegíveis:   Os inalistáveis (estrangeiros e conscritos) Os analfabetos.a idade mínima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador. III . ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente. No Brasil. 84 .o alistamento eleitoral. na forma da lei: I . os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. Em outras palavras.Para concorrerem a outros cargos. a restrição é de que o indivíduo se desvincule do cargo que ocupa no mínimo 06 meses antes da eleição (Caso Aécio e Anastasia). Já as inelegibilidades relativas podem ocorrer:  Em relação a alguns cargos: o Eletivos: refere-se SEMPRE a cargos do Poder Executivo. Art. São duas restrições:  Para concorrer ao mesmo cargo. o Presidente da República. os Governadores de Estado e do Distrito Federal. são o oposto do já visto anteriormente. todas as demais condições e hipóteses de inelegibilidade são examinadas no momento do registro da candidatura.2 Direitos políticos negativos São aqueles que impedem ou restringem a participação do indivíduo na vida política do Estado. o Não eletivos: O primeiro cargo não eletivo refere-se aos militares. em seu art. Sobre o tema. 14 § 6º .  Para concorrer a outro cargo. a restrição que existe é aquele referente à reeleição. ou seja.a nacionalidade brasileira. IV . Art. As inelegibilidades absolutas só podem ser estabelecidas pela Constituição e não admitem desincompatibilização (a pessoa não pode fazer nada para corrigir a inexigibilidade).  salvo o caso dos portugueses. os Prefeitos e quem os houver sucedido. 14 . § 8º: § 8º .São condições de elegibilidade. já que é uma exceção (é a única condição de elegibilidade exigida na data da posse. Vejamos o art. VI .o pleno exercício dos direitos políticos. c) vinte e um anos para Deputado Federal.488/SP. no qual o STF entendeu que a simples substituição não deve ser computada para fins de reeleição. ou seja.14.a filiação partidária. d) dezoito anos para Vereador.

cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado.Direito Constitucional – Prof. Anthony Garotinho foi eleito governador do Estado do RJ. será agregado pela autoridade superior e. no ato da diplomação.Leis complementares da União e dos Estados. se eleito.§ 5º . Outro caso. de 2004) Em razão do parentesco ou inelegibilidade reflexa (não confundir com a súmula do nepotismo) Também está relacionada a um grau de parentesco com ocupantes do Poder Executivo. observadas. o cônjuge ou os parentes poderiam concorrer à eleição de governador em 2002. Aos juízes é vedado: (. a união estável. o STF definiu que a Lei da ficha limpa não viola o princípio da irretroatividade e nem o princípio da presunção da inocência. “e”: Art. 14 . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 II . de Governador de Estado ou Território. 15. as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público. conforme dispõe o art.se contar mais de dez anos de serviço. até o segundo grau ou por adoção.São inelegíveis.. Como ele tinha possibilidade de reeleição. 15 da CF/88: Art. 95. Pode ser: o o Para cônjuge (a palavra cônjuge deve ser interpretada em seu sentido amplo: abrange os companheiros.) II . relativamente a seus membros: (. se desincompatibilizando 06 meses antes. no território de jurisdição do titular. casamento apenas religioso). também possuem inelegibilidade relativa os membros do MP. 128. estabelecerão a organização. se este se afastar até 06 meses antes das eleições. Rosinha Garotinho. cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I . Parentes consanguíneos ou afins até o 2º grau (ou por adoção – o que abrange também os filhos de criação).as seguintes vedações: e) exercer atividade político-partidária. Essa Lei foi alterada recentemente pela LC 135/2010 (lei da ficha limpa). há duas decisões importantes do Supremo: RE 633.§ 7º . impossibilitando que Anthony Garotinho ou qualquer de seus parentes disputassem o cargo na eleição de 2006. Foi o que ocorreu com Rosinha Garotinho.) III .  hipótese de suspensão 85 . Sobre essa lei. Sobre as questões. 128 . Como era seu primeiro mandato como Governador. de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito. que acabou ganhando as eleições. Anthony Garotinho se candidatou a Presidente da República. ADC 2930 e ADI 4578: Em relação ao mérito da Lei da ficha limpa. passará automaticamente. trata-se da inelegibilidade dos que ocupam cargos de juízes (art.  hipótese de perda II . (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45. que foi declarada constitucional pelo STF. ele poderia ter se candidatado à reeleição. o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins. tendo como vice Benedita da Silva. Em 1998..dedicar-se à atividade político-partidária. discutiu-se se ela violava o princípio da presunção da inocência e também colocou-se em questão se as condenações anteriores da lei seriam capazes de configurar as inelegibilidades nela descritas.703: O STF entendeu que a aplicação da Lei da Ficha limpa às eleições de 2010 seria violadora ao princípio da anterioridade eleitoral (já que a lei da ficha limpa foi publicada no mesmo ano das eleições). cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais. Hipóteses de perda e suspensão dos direitos políticos Estão previstos no art. III): Parágrafo único. para a inatividade. a união homoafetiva estável. parágrafo único. do Distrito Federal. esse mandato de Rosinha é contado como se fosse o segundo de Rosinha. Havendo a possibilidade de reeleição para o titular. mas ele não quis. ou até mesmo à reeleição permitida para o titular.incapacidade civil absoluta.  Art.  Lei complementar 64/90: Essa lei pode trazer outras inelegibilidades. § 5º. Um exemplo disso é o que ocorreu com o Antony Garotinho e a sua esposa. salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição. No entanto. Em 2002. É vedada a cassação de direitos políticos. Além disso. o cônjuge ou os parentes poderão concorrer a outros cargos.. do Presidente da República.

para Temer. A titularidade do poder constituinte. em particular. nos termos do art. poderá surgir espaço para o denominado “momento constituinte” democrático e. como uma quebra do processo político e histórico normal da organização política”. 14. diante da manifestação do poder constituinte originário.º da CF/88 estabelece que todo poder emana do povo. (Obs. da mutação constitucional. sabendo do conceito clássico exposto por Sieyès. titularidade de exercício do poder. como aponta a doutrina moderna. 1. Revolução. Dantas analisa a relação entre o “direito legislado”. pertence ao povo. 14) PODER CONSTITUINTE 14.  hipótese de suspensão IV . A perda difere da suspensão por se tratar a primeira de instituto definitivo. O exercício do poder constituinte. mediante supressão.. assim. entendemos que vários fenômenos poderão ser verificados. o abade de Chartres. o instituto. o que.. mas se atribui um novo sentido interpretativo.convocação da Assembleia Nacional Constituinte e elaboração de nova Constituição. apontava como titular a nação. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 III . a elaboração de novo documento que encontre legitimidade social.condenação criminal transitada em julgado. por fim. nos exatos termos da realidade social evolutiva.. . que o hiato constitucional caracteriza verdadeira lacuna.  a maioria da doutrina entende se tratar de hipótese de perda V . diante da não correspondência entre o texto posto e a realidade social..1. seguindo a tendência moderna. § 4º.: para as provas. . vale dizer. são aqueles catalogados no art. Apesar disso. O hiato constitucional. VIII.recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa... Assim. Partindo dessa ideia.2 Hiato constitucional (revolução — mutação — reforma — hiato autoritário) A expressão “hiato constitucional” se deve a Ivo Dantas. o parágrafo único do art. a “Constituição política” e a “sociedade” ou “realidade social”. Emmanuel Joseph Sieyès.mutação constitucional. está reservado a ente diverso do povo. dará margem a Hiato Constitucional ou.”. De acordo com o que define. como já o fizemos anteriormente. quando inexistente.) "Nesse sentido. como determinaremos ao tratar das formas de expressão do poder constituinte originário. adotar o posicionamento de que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo.hiato autoritário. qual seja. nos termos do art. por meio do panfleto denominado “¿Que é o terceiro Estado?” (“Qu’est-ce que le tiers État?”). Distingue-se. 37. 12 da CF/88. a constante tentativa de adaptar o texto político às novas realidades-valores sociais. enquanto durarem seus efeitos. pelo qual a “letra fria” do texto é mantida. a “revolução” deve ser encarada “. . 86 . qual seja. A partir da quebra do processo constitucional. 5º. modificação ou acréscimo de normas constitucionais (sendo nesta última situação derivado do originário. diante da lacuna poderá também ser verificada a necessidade de mudança no sentido interpretativo da norma posta.improbidade administrativa.  hipótese de suspensão Vedar a cassação significa proibir que a pessoa seja alijada de seus direitos políticos arbitrariamente.reforma constitucional. lembramos que seu grande teórico. E quem compõe o povo? Os integrantes do povo. já desenvolvido no item 3.1 Introdução O poder constituinte pode ser conceituado como o poder de elaborar (e neste caso será originário) ou atualizar uma Constituição. quando desenvolveu o tema em sua dissertação de mestrado defendida em 1976. destacando-se: . também chamado pelo autor de revolução. interrupção de continuidade. a dinâmica constitucional (Garcia Pelayo) pode ser caracterizada como “. Ainda. se desejarem.Direito Constitucional – Prof. verifica-se quando há um choque (ou “divórcio”) entre o conteúdo da Constituição política (uma das formas do direito legislado) e a realidade social ou sociedade. intervalo.

essa característica tem sido relativizada por alguns autores como. segundo o entendimento majoritário. Não se pode esquecer que o titular desse poder é o povo ou a nação. o poder constituinte originário se encontra fora o ordenamento jurídico. diversamente dos Estados. Esse autor português aponta algumas limitações materiais que poderiam ser impostas ao poder constituinte originário.Inicial: não há nenhum outro poder antes ou acima dele. no caso dos municípios não haveria que se falar em poder constituinte decorrente. de natureza próxima ou idêntica da Constituição. por exemplo. é a proibição de retrocesso (aqui visto em uma perspectiva diferente da vedação de retrocesso social). mas que é possível encontrar na doutrina. 25. (2) direito natural e (3) normas de direito internacional. observados os princípios desta Constituição. Esse poder constituinte originário tem algumas características essenciais que o diferencia dos demais. dentre as quais é possível elencar três tipos: (1) valores éticos da comunidade. 25. Existem várias espécies de poder constituinte. São elas: a) Características do Poder Constituinte Originário . seria um poder decorrente de outro poder decorrente. . Emmanuel Joseph Sieyès. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem. por meio das emendas constitucionais. A par dessas três características.Autônomo: cabe apenas a ele escolher a ideia de direito que irá prevalecer em um determinado Estado. Por sua vez.Permanente: é um poder que não se esgota no seu exercício. 14. de modo que a escolha do poder constituinte originário poderá ser legítima ou não de acordo com a correspondência entre o conteúdo escolhido e os valores da comunidade (legitimidade objetiva) e em razão dos responsáveis pela elaboração da Constituição (legitimidade subjetiva). o vácuo de correspondência poderá sinalizar a necessidade de manifestação (formal) do poder de reforma. seu grande teórico. apontava outras três: . . Atualmente. o que o torna ilegítimo). Um exemplo dessa proibição. já que não existe diferença na natureza jurídica da Constituição estadual e da Lei Orgânica do DF. Nesse sentido. Jorge Miranda. possuem Lei Orgânica.4 Poder Constituinte decorrente É aquele atribuído aos estados membros de uma federação para a elaboração de constituições próprias. fazendo com que haja a manifestação do poder constituinte derivado reformador. 14. § 1º . o abade de Chartres.Incondicionado juridicamente pelo direito positivo. 87 .Incondicionado: Não está submetido a nenhuma norma formal ou material. o que não poderia ser admitido. por exemplo. CF/88 e art. seria a impossibilidade de se determinar a pena de morte em razão da existência desse direito fundamental já consolidado nessa ordem constitucional.Direito Constitucional – Prof. Já que ele está fora do direito positivo. Art. . Como o ordenamento jurídico inicia-se unicamente a partir da Constituição.3 Poder constituinte originário É o responsável pela elaboração de uma nova constituição. . A doutrina majoritária entende que no caso do DF há um poder constituinte decorrente. o poder originário tem natureza de poder político ou de fato. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Em outro sentido. Um outro limite que Jorge Miranda não cita. a) Previsão constitucional: Art. que impede que os direitos fundamentais conquistados por uma sociedade sofram um retrocesso quando da criação de uma nova constituição. Esse poder é chamado de constituinte originário.Inalienável: ele nunca poderá ser retirado de seu verdadeiro titular (ainda que muitas vezes o seu exercício seja usurpado. O DF e os Municípios. pois é ele quem cria/constitui o ordenamento jurídico. 11 dos ADCT (dos quais se extrai o princípio da simetria). uma vez que a Lei orgânica Municipal tem como fundamento de validade a Constituição Estadual.São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.

sêlhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral. quanto ao mais. contado da promulgação da Constituição Federal. Estão consolidadas na jurisprudência do STF. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se. 88 .AÇÃO DIRETA PROCEDENTE. 75: Art. e a posse ocorrerá em primeiro de janeiro do ano subsequente. instituir regiões metropolitanas. 75. o disposto no art. para mandato de quatro anos. 77. o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. de 1995) § 3º . no que couber. art. Parágrafo único.. Promulgada a Constituição do Estado. CONDICIONAR A REFORMA DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL À APROVAÇÃO DA RESPECTIVA PROPOSTA POR 4/5 (QUATRO QUINTOS) DA TOTALIDADE DOS MEMBROS INTEGRANTES DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA . São elas: .A QUESTÃO DA AUTONOMIA DOS ESTADOS-MEMBROS (CF. o STF costuma se referir às normas de observância obrigatória. O modelo estabelecido pela CF/88 deve ser. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos. em segundo turno.Normas que estabelecem competências para os poderes (exemplo: ADI 1981): . composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 § 2º . aplicando. se houver. à organização. do ano anterior ao do término do mandato de seus antecessores. constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes. Essas normas podem ser divididas em duas espécies: i.. Cada Assembleia Legislativa. realizar-se-á no primeiro domingo de outubro. 60. Não há critérios objetivos estabelecidos para a sua determinação. imunidades. por isso a dificuldade de se saber quais são. ART. 28. § 1º  matérias cujo projeto de lei é de iniciativa privada do Presidente da República na esfera federal só podem ser propostos pelo Governador. Parágrafo único. A eleição do Governador e do Vice-Governador de Estado. 61. que serão integrados por sete Conselheiros. elaborará a Constituição do Estado. 28. remuneração. ou mediante concessão. respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual.Cabe aos Estados explorar diretamente. mediante lei complementar. 27.Os Estados poderão. e pelo Prefeito.Direito Constitucional – Prof. bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. votar a Lei Orgânica respectiva. observado. perda de mandato.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 5. da CF/88 e art.Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais. inviolabilidade. 11.INCONSTITUCIONALIDADE CARACTERIZADA . Art. Dentro desse princípio da simetria. em dois turnos de discussão e votação. com poderes constituintes. vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. Art. licença. e no último domingo de outubro.PADRÕES NORMATIVOS QUE SE IMPÕEM À OBSERVÂNCIA DOS ESTADOS-MEMBROS EM TEMA DE REFORMA DE SUA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO . caberá à Câmara Municipal. portanto. 25) SUBORDINAÇÃO JURÍDICA DO PODER CONSTITUINTE DECORRENTE ÀS LIMITAÇÕES QUE O ÓRGÃO INVESTIDO DE FUNÇÕES CONSTITUINTES PRIMÁRIAS OU ORIGINÁRIAS ESTABELECEU NO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: "É NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE SE LOCALIZA A FONTE JURÍDICA DO PODER CONSTITUINTE DO ESTADO-MEMBRO" (RAUL MACHADO HORTA) . 27. em primeiro turno. Art. observado pelas Constituições Estaduais. na forma da lei. impedimentos e incorporação às Forças Armadas. no âmbito municipal). EM DIVERGÊNCIA COM O MODELO INSCRITO NA LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA. ADI 486: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE . obedecidos os princípios desta.) § 1º .PROCESSO DE REFORMA DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. aglomerações urbanas e microrregiões.EXIGÊNCIA QUE VIRTUALMENTE ESTERILIZA O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO REFORMADORA PELO PODER LEGISLATIVO LOCAL . § 1º. no prazo de um ano. os serviços locais de gás canalizado.O SIGNIFICADO DA CONSTITUIÇÃO E OS ASPECTOS DE MULTIFUNCIONALIDADE QUE LHE SÃO INERENTES . para integrar a organização. Normas de observância obrigatória implícitas ii. §§ 1º A 5º) IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O ESTADO-MEMBRO. (. Normas de observância obrigatória expressas Exemplos: art. no prazo de seis meses. no âmbito estadual.Princípios básicos do processo legislativo (exemplo: art.

b) Limitações ao poder constituinte reformador São quatro tipos de limitações que podem ser impostas ao poder reformador/derivado: i.A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal.os direitos e garantias individuais.5 Poder Constituinte reformador Também chamado de poder constituinte derivado ou instituído.A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional. contados da promulgação da Constituição. § 5º . universal e periódico. a existência de uma limitação temporal no art. julgado em 03/04/1997. o Min. dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. Na CR/88 não há nenhuma limitação temporal ao poder constituinte derivado. Relator(a): Min. no mínimo. foi a única constituição brasileira na qual existia uma limitação temporal: ela tinha um dispositivo que dizia que durante um período de 4 anos (de 1824 a 1828) não poderia haver nenhuma modificação na Constituição. Esse poder tem características totalmente diferentes do poder constituinte originário. 60.de um terço.a separação dos Poderes. pela maioria relativa de seus membros. pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional. n. Todavia. p. 29.A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. 2007. CELSO DE MELLO. 28-50) . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 (ADI 486.a forma federativa de Estado. III . em dois turnos. A Constituição de 1824 em seu art. em ambos. Toffoli mencionou. § 4º . em sessão unicameral. 96. p. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I . § 5º.A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. 60.o voto direto. n. com o respectivo número de ordem. 60: Art. 174. 151-162 LEXSTF v. II . II . As normas da ADCT não perderam a vigência nem a validade e sim a eficácia. 337. ADCT): Art. equivocadamente na opinião do Professor (RE 587008). § 3º . três quintos dos votos dos respectivos membros. secreto. A revisão constitucional será realizada após cinco anos. Limitações circunstanciais 89 . 3º. ii. 2007. de estado de defesa ou de estado de sítio. cada uma delas.Direito Constitucional – Prof. art. No ano de 2011. manifestando-se.Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I . § 3º). 3º. § 2º .Requisitos básicos para a criação de CPI (Art. III . 14.do Presidente da República. considerando-se aprovada se obtiver. 857. Relembra-se que ele é distinto do Poder Constituinte Revisor que não pode mais ser exercido (Art. é preciso fazer um alerta.de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação. Tribunal Pleno. Assim como o poder constituinte decorrente. IV . DJ 10-11-2006 PP-00048 EMENT VOL-02250-1 PP-00001 RTJ VOL-00201-01 PP-00012 RT v. o poder constituinte derivado é:    a) Previsão Secundário Limitado Condicionado pela Constituição Federal CF/88. § 1º . 58. Limitações temporais: Impedem a alteração da constituição durante um determinado período de tempo com o objetivo de assegurar estabilidade à nova Constituição.

não pode ser pela mesa do CN! (lembrar ainda que não há sanção ou veto do PR). cuja principal característica é ter um processo mais solene e mais dificultoso para a alteração de suas normas. que é o período de 4 anos do 90 . do Senado Federal ou do Congresso Nacional. Além dos parlamentares. qualquer Senador ou qualquer comissão da Câmara dos Deputados. no âmbito do Poder Judiciário. assim. por analogia (analogia legis – analogia propriamente dita). a PEC vai para a promulgação. 137). também podem propor projeto de lei o povo. 61. Essas limitações podem ser de duas espécies:  Subjetivas: São limitações relacionadas ao sujeito competente para propor à EC. é o de que o art. A iniciativa da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) é mais restrita do que aquela exigida pelos projetos de LO e de LC (está disciplinada no art. Em relação à publicação. não poderá ser reapresentada novamente na mesma sessão legislativa. §2º (o procedimento de iniciativa popular no caso de leis. são aquelas relacionadas ao procedimento de alteração (reforma) da Constituição. Quem pode propor LO e LC: no âmbito do Poder Legislativo é qualquer Deputado Federal. Discutida e aprovada na forma determinada no art. II e III) uma exceção à regra geral. não manda publicar – a única coisa que ele pode fazer é tomar a iniciativa). 61 é a regra geral de iniciativa. **Atenção: não há previsão expressa de iniciativa popular de EC! Mas existe a possibilidade de haver iniciativa popular para a propositura de EC? Há divergência doutrinária: a) segundo JAS. o processo de elaboração de EC é mais dificultoso do que o processo para a propositura de leis. ela é feita pelo Congresso nacional. As limitações formais. §2º). também podem propor a EC mais de 50% das Assembleias Legislativas (+14) das unidades da Federação. I a III da CF/88). apenas o Presidente da República. Além do Presidente. turnos esses que acontecem seguidamente (primeiro em uma casa e depois na segunda casa). A última limitação formal objetiva está prevista no art. no âmbito do MP. CR. sendo o art. 136). ademais. 60. 61.Direito Constitucional – Prof. pela maioria relativa (+ de 50% dos presentes) de seus membros – e este processo é o processo para que o projeto possa ser encaminhado ao CN e este então possa aprovar o projeto. que será feita pelas mesas da CD e do SF – as duas em conjunto. Como já dito. O art. também chamadas de implícitas. não veta. A Sessão legislativa ordinária (art. para que. pode propor PEC o Presidente da República. e se for decretado o estado de sítio (art. ele não participa de qualquer outra etapa de elaboração de EC (não sanciona. 60. há que se fazer uma interpretação sistemática da CR. a PEC será discutida em cada casa do CN (geralmente inicia-se a discussão na Câmara dos Deputados). b) o entendimento majoritário da doutrina. O quórum de aprovação da PEC é 3/5 em 2 turnos de votação (art. iii. 60. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Impedem a alteração da Constituição em momentos de extrema gravidade. As 3 circunstancias excepcionais nas quais a CF/88 não pode ser emendada são: em caso de intervenção federal. segundo o qual se a matéria for rejeitada (ou havida por prejudicada) numa sessão legislativa. § único). o STF e Tribunais Superiores. 61. e as normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente. Isso é muito difícil de ocorrer (nunca houve na história desse país uma iniciativa como esta. Feita a iniciativa. através da iniciativa popular (+1% eleitorado nacional. não seria possível que houvesse iniciativa popular para a propositura de EC. no entanto. 60. possamos usar o procedimento previsto no art. Ressalte-se que o Presidente só pode participar do processo de elaboração de EC através da iniciativa. 44. § 2º. Não é qualquer deputado ou senador que pode propor uma PEC. §3º. Limitações formais ou procedimentais Nossa Constituição é uma constituição rígida (ou seja. o Procurador Geral da República. §1º. vejamos alguns aspectos sobre o Projeto de Lei. que é hipótese ainda mais grave do que o estado de defesa. §5º. pelo menos 5 Estados e no mínimo 3/10 de cada Estado) (art. se for decretado o estado de defesa (art. apesar dela estar prevista há mais de 100 anos). em qualquer estado da Federação (art.  Objetivas: As limitações formais de natureza objetiva se relacionam ao procedimento de votação de EC. no âmbito do Poder Executivo. 60 (incisos I. A norma referente à promulgação está disciplinada no art. 34). 60. da CF/88 trata da regra geral para a iniciativa de leis (vale tanto para a LO como para a LC – a iniciativa é a mesma). trata-se do único legitimado para propor tanto leis e quanto EC sozinho. após a iniciativa. §2º). não é flexível). 57) não pode ser confundida com a legislatura (art. há de ser no mínimo um terço dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. nas quais a livre manifestação do poder reformador possa estar ameaçada. Antes de nos aprofundar-nos na questão da PEC. não promulga. apesar de não existir previsão expressa. 60. Essas limitações circunstanciais estão dispostas no art.

a partir delas: . por exemplo. Se elas não existissem. em que o examinador faz a seguinte afirmativa: “a forma federativa do Estado é princípio intangível desde a nossa primeira 91 . Cláusulas pétreas expressas: São 4 as cláusulas pétreas expressas: a) Forma federativa de Estado: Em relação a essa cláusula pétrea. 16 traz cláusula pétrea – anterioridade das leis que modificam o processo eleitoral). busca-se. Jon Elster passou a adotar entendimento de que a maioria não estaria se “acorrentando” para se proteger de suas fraquezas. no qual há 4 sessões legislativas. ao estabelecer limitações à vontade da maioria. Em outras palavras. § 4º. a maioria sempre iria querer maximizar os seus interesses. DF e DE. a Constituição rígida acaba funcionando como mecanismo para assegurar a própria democracia. 67. o objetivo seria proteger as metas de longo prazo. acréscimos. GE. ATENÇÃO: No caso de Projeto de lei (art. . ela pode impor limites à política ordinária. a existência de cláusula pétrea não significa que aquela parte da Constituição é intangível. merecendo destaque:  Teoria do pré-comprometimento: proposta por Jon Elster. . Segundo ele.Proteger institutos e valores essenciais (tais como os direitos e garantias fundamentais). em voto proferido. classificou essa limitação como temporal. 60. 62. percebe-se que a expressão “tendente a abolir” deve ser interpretada no sentido de proteger o núcleo essencial de determinados institutos ou princípios. Por ex. Ou seja. na mesma sessão legislativa. Existe um outro ato legislativo que tem essa mesma limitação formal: a Medida Provisória (art. é preciso ficar atento a uma questão. medidas provisórias. mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional. Se houver alguma sessão legislativa durante o período de recesso. §10).). A finalidade da cláusula pétrea é proteger a própria sociedade de suas “miopias”. pode haver. essa teoria parte do pressuposto de que há uma distinção entre dois tipos de política: a extraordinária e a ordinária. segundo essa teoria as constituições democráticas são mecanismos de autovinculação (pré-comprometimento) adotados pela soberania popular para se proteger de suas próprias paixões e fraquezas.Assegurar a continuidade do processo democrático (por exemplo. Curiosamente. Segundo o autor. Há diversas teorias de justificação das cláusulas pétreas (tentam justificar porque a Constituição pode impedir que a maioria delibere livremente sobre determinados temas). Há 2 tipos de cláusulas pétreas. evitando que a maioria aja de forma impulsiva. etc. mas duas delas são de especial relevância. Art. elencados no dispositivo e não como uma intangibilidade literal. Nesse sentido. Apesar de ser considerada pela maioria da doutrina como uma limitação formal. observe-se a recente decisão do STF no sentido de o art. Teoria da Democracia dualista: desenvolvida pelo constitucionalista norte-americano Bruce Ackerman.Preservar a identidade material da Constituição. o ministro Dias Toffoli. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 mandato do PR. CF) pode ser representado novamente dentro da mesma sessão legislativa desde que tenha a assinatura da maioria absoluta dos membros da Câmara ou do Senado.Direito Constitucional – Prof. a saber: implícitas e as expressas: 1. A matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto. uma EC pode ser apresentada 4 vezes dentro de uma legislatura. ela será chamada de extraordinária. Limitações materiais ou substanciais iv. Já a política extraordinária consiste nas decisões tomadas pelo povo em momentos de grande mobilização cívica. como essa política extraordinária ocorre em momento de intensa manifestação da cidadania. mas sim estaria acorrentando a minoria para evitar que os seus valores essenciais sejam alterados no futuro. Estão consubstanciadas nas chamadas cláusulas pétreas.  Examinando o texto do art. cuja finalidade precípua é impedir a alteração de determinados conteúdos consagrados na CF. Legislatura é o período de mandato dos deputados. muito cobrada nas provas do CESPE. Esses dois períodos semestrais são conhecidos como períodos legislativos (o do 1º semestre e o do 2º semestre). 67. a política ordinária consiste nas deliberações tomadas pelos órgãos de representação popular (ex: leis ordinárias. A sessão legislativa é um período anual que não coincide com o calendário civil – a sessão legislativa ordinária vai do dia 02/02 a 17/07 e do dia 01/08 a 22/12. leis complementares. Em uma obra mais recente (“Ulisses unbound” – traduzido em português para “Ulisses liberto”).

Trata-se de uma limitação implícita porque o próprio poder não pode modificar as suas limitações que lhe foram impostas por um poder superior a ele. A dupla revisão consiste na retirada de uma limitação formal. o STF também considerou como cláusula pétrea decorrente da forma federativa de Estado. C. segundo o STF. Há um outro princípio decorrente da forma federativa que o STF também considera como cláusula pétrea: Princípio da imunidade tributária recíproca (☺art. mas todos os direitos fundamentais (ou pelo menos uma boa parte deles). comportam diferentes interpretações. participando de referendo. o STF já considerou que o art. 60. Em outras provas objetivas convém considerar como errada a assertiva de que todos os direitos fundamentais são cláusulas pétreas. . na verdade. 60 poderia ser modificado. Dentre os autores que adotam esse entendimento. Assim. d) Direitos e garantias individuais: Os direitos e garantia individuais envolvem ideologias distintas e. ademais. é preciso se lembrar que os direitos e garantias individuais não se restringem ao art. Parte da doutrina (minoritária aqui no Brasil) defende um entendimento diferente – é a doutrina conhecida como “Dupla revisão”. Este princípio assegura a imunidade tributária entre os entes da Federação e. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 constituição republicana de 1891”. VI. Portanto. mas o Constituinte cometeu duas imperfeições terminológicas: o voto. 5º da Constituição. Isso se justifica uma vez que é o art. secreto. deve ser observado. §4º. III. 16 (Princípio da anterioridade eleitoral) é cláusula pétrea (ADI 3685/DF). Cláusulas pétreas implícitas: São aquelas que não estão elencadas diretamente no art. a). não podendo ser violado nem mesmo por meio de emenda constitucional. 60 seria cláusula pétrea. no entanto. Atente-se para o fato de que o voto obrigatório não é cláusula pétrea. é uma forma de assegurar a autonomia dos entes federativos. 2. Um exemplo. universal e periódico. Por exemplo. Dentre os que defendem a possibilidade de uma dupla revisão está o autor português Jorge Miranda. etc. sendo votado. não é secreto. exigindo mais cautela por parte do STF quando da declaração de inconstitucionalidade). Apesar de nem todos os direitos fundamentais serem cláusulas pétreas no texto literal da CF/88. 150.A forma federativa de Estado é princípio intangível da nossa Constituição. Secreto. Outra garantia individual que não está elencada no art. ATENÇÃO: Segundo o entendimento que vem sendo cobrado pelo CESPE nem todos os direitos e garantias fundamentais foram incluídos no rol de cláusulas pétreas.Direito Constitucional – Prof. mas também por emendas à Constituição. todo o art.o voto é em um determinado candidato). O próprio STF já afirmou que esses direitos encontram-se espalhados por todo o texto constitucional. STF – Forma federativa é princípio intangível da Constituição b) Separação dos Poderes: Quanto à esta não há maiores questões polêmicas a serem tratadas. que não é unânime na doutrina. o voto não é universal. o qual foi declarado pelo STF na ADI 939 como garantia individual do cidadão contribuinte. Universal e Periódico Trata-se da única cláusula pétrea em que o Constituinte optou por ser bastante detalhado e preciso. A decisão em que o STF tomou esta posição foi a primeira vez na história em que o STF disse que uma EC era inconstitucional por violar cláusula pétrea (ocorreu em 1993 – e demorou tanto para ocorrer justamente porque as EC são aprovadas através de um processo mais dificultoso. por isso. A CF/88 fala em direitos e garantias individuais. que pressupõe alguma certeza quanto ao seu conteúdo. plebiscito. por uma questão lógica. mas que é aceito como por uma boa parte de autores é o art. 5º trata-se do princípio da anterioridade. para posterior 92 . c) Voto Direto. segundo a qual o art. O que é cláusula pétrea é apenas o voto direto. o que é secreto é o escrutínio (é o modo como se realiza o direito de sufrágio). parte da doutrina considera que as cláusulas pétreas abrangem não apenas os direitos e garantias individuais. 150. não apenas por leis ordinárias e complementares. CF/88 (nesse sentido entendem José Afonso da Silva e Paulo Bonavides). 60 é que consagra as limitações impostas pelo poder constituinte originário ao poder reformador. Na ADI 939. o princípio da imunidade tributária recíproca. podemos citar Ingo Sarlet e Rodrigo Brandão. b). CESPE . CF/88. tributária (art. o que é universal é o direito de sufrágio (o direito de participar do processo político amplamente –votando. Sepúlveda Pertence que contraria a afirmação feita anteriormente sobre a questão da intangibilidade literal das cláusulas pétreas. Foi considerado cláusula pétrea por ser uma garantia individual do cidadão eleitor. Trata-se de um trecho de um voto do Min. 60. Elas têm que ser deduzidas do sistema constitucional como um todo. A CF/88 especificou as características do voto que o tornam cláusula pétrea.

que os direitos sociais seriam também cláusula pétrea (I. No entanto.: FGTS.. 2º. Direitos adquiridos  não podem ser invocados face à nova Constituição. da decisão soberana sobre os dois assuntos (seriam cláusulas pétreas implícitas. por serem pré-requisitos para os direitos individuais. Para ele. mas também por emendas à Constituição. 93 . há quem entenda (ex: Ivo Dantas) que a realização do plebiscito (art. Mas em provas abertas há que se destacar essa divergência doutrinária. a anterior fica inteiramente revogada. julgada em setembro de 2011. Há quem defenda. Em outras palavras.1 Revogação Relação que se dá entre uma Constituição nova e uma antiga. Em provas objetivas. As demais normas que constavam do texto constitucional anterior. ADCT) teria sido uma espécie de transferência por parte do Constituinte e em favor do povo. O art. É pacífico na doutrina e na jurisprudência do STF de que não se pode invocar um direito adquirido em face de uma nova Constituição. A parte da constituição anterior cujo conteúdo decorreu de uma decisão política fundamental (a chamada constituição propriamente dita) é revogada. mas os demais não (ex.Direito Constitucional – Prof. uma alteração não seria possível. No Brasil a dupla revisão não é admitida pela maioria da doutrina. Ex. Atualmente. 15.6 Direito Adquirido e Constituição Os direitos adquiridos não são oponíveis ao poder constituinte originário. portanto). com a dignidade da pessoa humana. a maioria do STF entendeu que a CF/88. por ser incompatível com a separação dos poderes. Sarlet e Paulo Bonavides).a lei não prejudicará o direito adquirido. A jurisprudência do STF anterior à CF/88 entendia que a palavra “lei”. sustenta que quando surge uma nova constituição ocorrem dois fenômenos distintos. o que é manifestamente errado. nesse dispositivo. XXXVI . esses são devem ser cláusulas pétreas. geralmente se pergunta se o sistema presidencialista e a forma republicana de governo são cláusulas pétreas expressas. 14. não tem nada a ver com cláusula pétrea). refere-se ao conceito de lei em sentido amplo. deveria ser entendida como lei ordinária ou lei complementar (lei feita pelo Poder Legislativo) e. o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. na qual se entendeu que os direitos adquiridos devem ser respeitados não apenas pelas leis ordinárias e complementares. ADI 3143 e ADI 3144).: far-se-ia primeiro uma EC revogando o art. sendo assim. por outro. Se por um lado esse entendimento não é fonte de controvérsias. Apesar de a Constituição não consagrar expressamente o sistema presidencialista e a forma republicana de governo como cláusulas pétreas. Quando surge uma nova Constituição. se dirigia apenas ao legislador e não ao poder constituinte reformador. Trata-se de uma ab-rogação (revogação total). mas que não eram decorrentes de uma decisão política fundamental (as chamadas leis constitucionais) serão recepcionadas pela nova constituição como leis infraconstitucionais se o seu conteúdo for compatível com o dela.2 Teoria da desconstitucionalização A tese explorada por Esmein. os direitos sociais que tenham relação com o mínimo existencial. houve uma decisão recente do Supremo (ADI 3133. e por consequência. que proíbe a pena de morte. na mesma linha teórica de Carl Schmitt. 60 é considerado CP implícita. Os direitos sociais são pressupostos elementares para o exercício dos direitos individuais. O professor não concorda. mas devem ser respeitados pelo Poder Reformador 15) NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO O que se estuda neste item é a relação entre as normas constitucionais e também entre as normas infraconstitucionais no tempo. contida em dispositivo de idêntica redação da ordem constitucional anterior. inclusive. que é cláusula pétrea. a questão não é pacífica quando se trata de determinar se seria possível invocar direitos adquiridos contra o poder derivado reformador. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 alteração do conteúdo. que diz que os direitos e garantias individuais sejam CP para posterior revogação do art. 15.

embora tenha sido elaborado com quórum de lei ordinária. 242. de organização dos poderes e do Estado. desde que compatíveis com a nova ordem. mas que não foi objeto de qualquer declaração nesse sentido. Seguindo essa teoria. a Constituição propriamente dita (normas que tratam de direitos fundamentais. deixa de existir uma ameaça à supremacia da Constituição vigente. I. Madison”. mas não como norma constitucional e sim como lei ordinária. Esta teoria. se for o inverso. No sentido oposto. de forma geral. não pode ser constitucionalizada. uma lei originariamente inconstitucional pode ter o seu vício sanado por uma emenda ou por uma nova constituição. a modificação do parâmetro constitucional não teria o condão de convalidar a lei originariamente inconstitucional. prevalece o entendimento visto acima de que. que é insanável. A incompatibilidade formal superveniente. Esse também é o entendimento adotado pelo STF. mas faz com que a norma adquira uma nova roupagem. Se a lei inconstitucional fosse um ato anulável. Logo.3 Recepção Quando do surgimento de uma nova constituição as normas infraconstitucionais anteriores se submetem a duas situações distintas. a constitucionalidade superveniente deveria ser admitida. com o surgimento de uma nova constituição. não do passado. CR só poderão ser alterados por LC. se não forem materialmente compatíveis. não é aceita pela grande maioria da doutrina brasileira. Como exemplo lembramos do CTN. Por exemplo. em 2020 fosse promulgada nova Constituição. alterado o parâmetro constitucional. um novo status. é mantido na órbita federal) seria recepcionado pela nova Constituição na hipótese de o constituinte originário não dispor de modo contrário. Uma lei inconstitucional é um ato nulo. a anterior é inteiramente revogada. 15. com status de lei (elas tinham status constitucional e passaram a ter status infraconstitucional). Assim.5 Efeito repristinatório tácito ou repristinação tácita 94 . a lei supostamente incompatível. sempre que nasce uma nova Constituição. por possuir uma presunção de constitucionalidade. ou seja. É. afastando-se a possibilidade de exercício do controle abstrato de constitucionalidade. Exceção: a incompatibilidade formal impedirá a recepção quando a competência para tratar da matéria for transferida de um ente menor para um ente maior. adotando-se o tradicional entendimento da jurisprudência norte-americana – cujo precedente foi o famoso caso “Marbury vs. II e III. Nesse sentido. o art. sendo que os ditames que tratam sobre matérias previstas no art. não serão recepcionadas (não-recepção). mas com o status de lei infraconstitucional. podendo. 15. localizado na cidade do Rio de Janeiro. 15. Contudo. A admissibilidade ou a inadmissibilidade da tese depende do entendimento acerca da natureza da norma inconstitucional: se ato nulo ou ato anulável. desde que não tenha ocorrido qualquer declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. caso compatíveis com a nova Constituição. a lei de imprensa que não foi recepcionada pela CF/88 em razão de possuir normas com ela incompatíveis. continua a ter validade e acaba por ser “constitucionalizada”. §2º da CF/88 (que determina que do Colégio Pedro II. se. por exemplo. o vício originário será insanável.Direito Constitucional – Prof. em regra. serem recepcionadas pela nova Constituição. Vale dizer. decidido em 1803 – de que a lei inconstitucional. já nasceria morta. o STF não admite essa constitucionalização superveniente. foi recepcionado pela nova ordem como lei complementar. A análise da inconstitucionalidade em abstrato tem como parâmetro as normas constitucionais do presente. Se forem materialmente compatíveis com a nova constituição serão recepcionadas. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 De acordo com a Teoria da Desconstitucionalização. No Brasil. tem um vício de origem. 146. pois. ocorridas entre o surgimento da lei originariamente inconstitucional e o advento do novo parâmetro. as chamadas leis constitucionais (o restante das normas que não decorrem de decisão política) não seriam revogadas. é plenamente possível a recepção.4 Constitucionalidade superveniente De acordo com a constitucionalidade superveniente. permanecem em vigor. Nesse prisma. não impede a recepção. por exemplo) fica revogada pela nova Constituição. como normas infraconstitucionais. Se a Constituição evoluiu por meio de mudanças formais (emendas) ou informais (interpretação e costumes). um fenômeno através do qual as normas da Constituição anterior. somente as violações a direitos subjetivos. Humberto Ávila sustenta que “a invalidade é um fenômeno que não se altera no tempo: a alteração da norma superior não tem o condão de tornar válida uma norma originariamente inválida”. poderiam ser questionadas por meio de controle concreto. que. Portanto. ela não pode ser convalidada. Mas. por ser um ato nulo.

Art. art. resgatando-se a vigência da Lei A. Concedida a medida cautelar. Imagine-se uma lei A. é como se a Lei B nunca tivesse existido e. Nesse caso.. §3º. no Brasil admite-se a repristinação apenas caso ela seja expressa. Alguns. Na hipótese. o STF suspende a lei objeto da ADI e. a Lei B é analisada em sede de ADI e julgada inconstitucional com efeitos retroativos e vinculantes pelo STF. a mutação constitucional consiste em um processo informal de modificação do conteúdo. a lei A volta a ser aplicada novamente. uma Lei A foi revogada por uma Lei B. essa Lei B foi objeto de uma ADI no STF. 11. no prazo de dez dias. com a revogação promovida pela Lei C. É o que ocorre com o surgimento de um novo costume constitucional (hipótese mais comumente verificada nos sistemas de common law) ou quando o Tribunal Constitucional altera o sentido de uma norma da Constituição por meio da interpretação (verificado nos sistemas de civil law). que é revogada por uma Lei B. se não disser nada a respeito dos efeitos dessa concessão em relação à legislação anterior. sem que ocorra qualquer alteração em seu texto. é possível a ocorrência de efeito repristinatório tácito. No entanto. art. 15. ela deve ocorrer apenas excepcionalmente. a Lei A voltaria a ter seus efeitos..868/99. mas não é o termo tecnicamente mais correto. o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo. Já em relação ao direito constitucional. e 95 . essa passa a ter efeitos novamente. 2ª Hipótese: Casos em que o STF profere uma decisão de mérito em uma ADI com efeitos ex tunc (retroativos) e vinculantes. Esse efeito repristinatório tácito pode ocorrer em duas hipóteses: 1ª hipótese: prevista na Lei 9. nunca tivesse revogado a Lei A. No entanto. Mais adequado é dizer que se trata de mero efeito repristinatório.6 Mutação Constitucional São processos informais de alteração da Constituição sem que haja qualquer modificação em seu texto. Isso vale para o direito infraconstitucional. salvo se a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar. Contudo. devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato. 11. Um exemplo de ocorrência de mutação constitucional pode ser verificado no HC 82. 11. SALVO EXPRESSA MANIFESTAÇÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO. em que se discutiu a constitucionalidade da vedação da progressão de regime no caso de crimes hediondos. deve-se considerar 2 limites para que uma mutação constitucional seja considerada legítima:  Programa normativo: a mutação só será legítima quando for compatível com o texto normativo. Nessa ação o legitimado ativo fez um pedido de concessão de medida cautelar. LIDB: “salvo disposição em contrário (repristinação expressa) a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a sua vigência”. § 2º: Essa lei trata da ADI e da ADC e.Direito Constitucional – Prof. Segundo Canotilho. Criada em contraposição aos meios formais de reforma da Constituição (“emenda”). é declarada a inconstitucionalidade da Lei B. (. Pelo instituto da repristinação. como o Min. Ou seja. posteriormente. A mutação não deve ser algo corriqueiro. Como regra geral. é revogada por uma Lei C. no que obteve deferimento. sem se verificar a mudança do texto. no que couber.) § 2º A CONCESSÃO DA MEDIDA CAUTELAR TORNA APLICÁVEL A LEGISLAÇÃO ANTERIOR ACASO EXISTENTE. Este fenômeno ocorre quando uma lei anteriormente revogada volta a ter vigência novamente. Imagine que existe uma Lei A que é revogada por uma Lei B. Nesse caso. portanto. o Brasil adotou a impossibilidade da repristinação. o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão. 2º. Gilmar Mendes.959. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 O fenômeno da repristinação ocorre quando uma Lei A é revogada por uma Lei B e esta. Trata-se de uma mudança de conteúdo. em razão da inconstitucionalidade da lei que a revogou. O princípio constitucional da individualização da pena teve seu conteúdo alterado. posteriormente. Ao conferir a medida cautelar. em seu art. falam em repristinação tácita. trata da concessão de medida cautelar na ADI. observando-se. sem qualquer modificação no texto da Constituição.

Ou seja. Como ex. Como ex. deve existir expresso pedido na Constituição. 52. com pequenas exceções. as Constituições estaduais (poder constituinte derivado decorrente – limitado juridicamente) e demais dispositivos legais. IV. Assim. aplicando-se a fatos ocorridos a partir de seu advento. retroatividade mínima. fala-se em uma lei que diminuísse a taxa de juros e se aplicasse aos já vencidos mas não pagos (prestação vencida mas ainda não adimplida). Princípio da Separação dos Poderes.U. têm. a lei nova atinge as prestações vencidas mas ainda não adimplidas. por outro lado.7 Graus de retroatividade da norma constitucional** ☺ADI 493 Retroatividade máxima ou restitutória: a lei ataca fatos consumados. mesmo que relacionados a negócios celebrados no passado. se aplicam a fatos que venham a acontecer após a sua promulgação. por regra. a nova regra que dispensa a prévia autorização tem aplicação imediata.): se a mutação viola algum princípio estruturante. bem como as emendas à Constituição (fruto do poder constituinte derivado reformador. por regra geral. 7º. no sentido de alteração da interpretação do art.Princípio do Estado Democrático de Direito. temperada ou mitigada: a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores. IV. vale dizer. 96. para tanto. como a regra da lei penal nova que beneficia o réu. Princípio Federativo. o STF entendeu que. Princípio da indissolubilidade. têm retroatividade mínima. fruto da manifestação do poder constituinte originário. já que manifestação do poder constituinte originário ilimitado e incondicionado juridicamente. como é o caso do art. Ex. Trata-se de prestações futuras de negócios firmados antes do advento da nova lei. CR. Podemos lembrar o art. podendo ser aplicada pra todos os casos que aguardavam manifestação das Casas. referentes a fatos ocorridos antes do advento da nova EC. diante da aplicação imediata. P. Verifica-se quando a lei nova prejudica a coisa julgada (sentença irrecorrível) ou os fatos jurídicos já consumados. significou que a nova regra deverá valer para fatos e prestações futuras de negócios celebrados antes de sua vigência (prestações periódicas). X.: art. Retroatividade média: a lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela. XXXVI – “lei” em sentido amplo). estão sujeitos À observância do princípio constitucional da irretroatividade da lei (art. também limitado juridicamente). lembramos o art. O Min Gilmar defendia que o Senado passasse a apenas dar publicidade às decisões do STF (Rcl 4335/AC). referentes a negócio passados. vale dizer. lembramos as novas regras trazidas pela EC 35/02 que.. Assim. 51 do ADCT. haverá uma ilegitimidade na mutação pretendida. 1º e 2ºda CF . 5º. dentro do estudo dos direitos individuais em espécie. desde que haja expressa previsão. acabou com a necessidade de prévia licença da Casa para o processamento de parlamentares. podemos esquematizar: as normas constitucionais.Direito Constitucional – Prof. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012  Não pode contrariar princípios estruturais (princípios que estruturam o estado – ex. ao vedar a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. dentre outras. verificados após a data em que ela entra em vigor. Como outro exemplo de retroatividade mínima. etc. Como se percebe. da CF/88. Um exemplo de atuação do STF muito criticado pela doutrina foi a proposta de mutação do STF feita pelo Gilmar Mendes e acolhida pelo Eros Grau. 15. as leis infraconstitucionais. nada impede que a norma constitucional.: Art. que. Contudo. Retroatividade mínima... ou seja. O STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais. tenha retroatividade média ou máxima. da Carta de 1937 que permitia o Parlamento rever a decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de uma lei. é possível a retroatividade média ou máxima da norma introduzida pelo Constituinte originário. Este tema será ainda mais aprofundado no item “Direito a segurança jurídica”. 7º. 96 . sendo regra a retroatividade mínima.