Direito Constitucional – Prof.

Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012

ÍNDICE

1.

A CONSTITUIÇÃO ..................................................................................................................................... 1 1.1 OBJETO: .................................................................................................................................................... 1

2.

O CONSTITUCIONALISMO ........................................................................................................................ 1 2.1 2.2 2.3 a)
i.

CONCEITO ................................................................................................................................................. 1 IDEIAS PRINCIPAIS ....................................................................................................................................... 1 FASES DO CONSTITUCIONALISMO ................................................................................................................... 2 Constitucionalismo Antigo (da Antiguidade Clássica até o fim do século XVIII) .................................... 2
Características principais desse período .............................................................................................................2

b)
i.

Constitucionalismo Clássico/Liberal (Fim do século XVIII – Fim da 1ª Guerra Mundial) ........................ 2
  ii.  iii.  iv.  A experiência americana .....................................................................................................................................2 Síntese das principais características da experiência americana. ..................................................................3 Caso Paradigmático MARBURY v. MADISON ..................................................................................................3 A experiência francesa ........................................................................................................................................3 Síntese das principais características da experiência francesa: .....................................................................4 A teoria das dimensões dos Direitos Fundamentais ...........................................................................................4 Direitos Fundamentais de 1º dimensão (individuais ou negativos) ...............................................................4 Paradigma de Estado: Estado de Direito/Estado Liberal .....................................................................................4 Experiências de concretização do Estado de Direito: .....................................................................................5

c) Constitucionalismo Moderno/Social (Fim da 1ª Guerra Mundial – Fim da 2ª Guerra Mundial – 1918/1945) ..................................................................................................................................................... 5
 i. Direitos Fundamentais de 2º dimensão (sociais, econômicos e culturais ou direitos positivos) ...................5 Paradigma de Estado: o Estado Social ................................................................................................................6

d)

Constitucionalismo Contemporâneo (Fim da 2º Guerra Mundial – Dias atuais) ................................... 6
Direitos Fundamentais de 3º dimensão (difusos e coletivos) ........................................................................6 Direitos Fundamentais de 4º dimensão .........................................................................................................6 Direitos Fundamentais de 5º dimensão .........................................................................................................7 i. Paradigma de Estado: Estado Democrático de Direito ou Estado Constitucional Democrático. ........................7  Características do Estado Democrático de Direito .........................................................................................7   

e)
i. ii.

Pós-Positivismo e Neoconstitucionalismo .............................................................................................. 8
Nomenclatura .....................................................................................................................................................8 Concepções Jusfilosóficas ...................................................................................................................................8  Relação entre Direito e Moral ........................................................................................................................8  Pós-positivismo metodológico (neoconstitucionalismo metodológico) ........................................................9 iii. Concepções Teóricas .........................................................................................................................................10  Neoconstitucionalismo Teórico....................................................................................................................10

f) 2.4 a) b) c)

Quadro sintético da evolução do Constitucionalismo (Pedro Lenza+Aula) .......................................... 11 CLASSIFICAÇÃO ONTOLÓGICA DAS CONSTITUIÇÕES........................................................................................... 12 Constituição Semântica ........................................................................................................................ 12 Nominal................................................................................................................................................ 12 Normativa ............................................................................................................................................ 12

3) PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO ...................................................................................12 3.1 OS PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS DA CONSTITUIÇÃO.................................................................................................. 12
 Princípios instrumentais X Princípios materiais .........................................................................................12

a) b) c) d)

Princípio da unidade da Constituição ................................................................................................... 13 Princípio do efeito integrador .............................................................................................................. 13 Princípio da concordância prática ou harmonização ........................................................................... 13 Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas ........................................................ 13

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e) f) g) 4)

Princípio da força normativa da Constituição ...................................................................................... 14 Princípio da máxima efetividade das normas constitucionais ............................................................. 14 Princípio da justeza ou conformidade funcional .................................................................................. 14

ALGUNS CONCEITOS IMPORTANTES: EFETIVIDADE, EFICÁCIA E VALIDADE .............................................15 4.1 4.2 a) b) 4.3 EFETIVIDADE OU EFICÁCIA SOCIAL ................................................................................................................. 15 EFICÁCIA OU EFICÁCIA JURÍDICA ................................................................................................................... 15 Eficácia positiva ................................................................................................................................... 15 Eficácia negativa .................................................................................................................................. 15 VALIDADE ................................................................................................................................................ 15

5)

TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ....................................................................15 5.1 SUPREMACIA CONSTITUCIONAL ........................................................................................................................... 15 a) Supremacia material ............................................................................................................................ 15 b) Supremacia formal ............................................................................................................................... 15 5.2 PARÂMETRO PARA O CONTROLE ................................................................................................................... 15 a) Bloco de constitucionalidade ............................................................................................................... 16
i. ii. Bloco de constitucionalidade em sentido estrito ..............................................................................................16 Bloco de constitucionalidade em sentido amplo ..............................................................................................16

5.3
i.

FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE ........................................................................................................... 16
  ii.   iii.   iv.   v.   Quanto ao tipo de conduta praticada pelo Poder Público ................................................................................16 Inconstitucionalidade por ação: ...................................................................................................................16 Inconstitucionalidade por omissão ..............................................................................................................17 Quanto à norma constitucional ofendida: (parâmetro constitucional violado) ................................................18 Formal ..........................................................................................................................................................18 Material ........................................................................................................................................................19 Quanto à extensão da inconstitucionalidade ....................................................................................................19 Total: ............................................................................................................................................................19 Parcial:..........................................................................................................................................................19 Quanto ao momento em que ocorre a inconstitucionalidade ..........................................................................19 Originária .....................................................................................................................................................19 Superveniente ..............................................................................................................................................20 Quanto ao prisma de apuração.........................................................................................................................20 Direta ou antecedente .................................................................................................................................20 Indireta .........................................................................................................................................................20 Quanto à natureza do órgão que exerce ..........................................................................................................21 Controle jurisdicional ...................................................................................................................................21 Controle político...........................................................................................................................................21 Quanto ao momento em que o controle é exercido.........................................................................................21 Preventivo ....................................................................................................................................................21 Repressivo ....................................................................................................................................................22 Quanto à finalidade principal do controle ........................................................................................................24 Concreto (Incidental, por via de exceção, por via de defesa) ......................................................................24 Controle abstrato (por via principal, por via de ação, por direta) ................................................................24 Quanto à competência jurisdicional (só se aplica ao Poder Judiciário) ............................................................24 Controle Difuso (aberto) ..............................................................................................................................24 Controle Concentrado ..................................................................................................................................25

5.4
i.

FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE .......................................................................................... 20
  ii.   iii.   iv.  

5.5 a) b) c)

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO ................................................................................................ 25 Competência: ....................................................................................................................................... 25 Legitimidade ........................................................................................................................................ 25 Parâmetro ............................................................................................................................................ 25

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d) e)
i. ii. iii.

Objeto (que tipo de ato pode ser impugnado) ..................................................................................... 25 Efeitos da decisão ................................................................................................................................ 25
Aspecto Subjetivo .............................................................................................................................................26 Aspecto objetivo ...............................................................................................................................................26 Aspecto temporal..............................................................................................................................................26

f) g) 5.6 a) b) c)
i.

Papel do senado ................................................................................................................................... 26 Possibilidade de utilização da ação civil pública como instrumento de controle (Lei 7.347/85) ......... 26 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO ABSTRATO ....................................................................... 27 Introdução ............................................................................................................................................ 27
 Súmulas ........................................................................................................................................................27

Alguns aspectos comuns à ADI, ADC e ADPF........................................................................................ 28 Legitimidade ativa ............................................................................................................................... 28
     ii. Legitimados ativos universais e legitimados ativos especiais ......................................................................29 Alguns aspectos sobre legitimados específicos.................................................................................................29 Presidente e Governador .............................................................................................................................29 Mesas das Câmara e do Senado ...................................................................................................................29 Partido político .............................................................................................................................................29 Confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional .................................................................29 Capacidade postulatória dos legitimados .........................................................................................................30

d) e)
i. ii. iii.

Parâmetro utilizado ............................................................................................................................. 30 Objeto do controle ............................................................................................................................... 30
Natureza do objeto ...........................................................................................................................................30 Aspecto temporal..............................................................................................................................................33 Aspecto espacial ...............................................................................................................................................33

5.7 a) b) c) d) 5.8 6)

LIMINAR E DECISÃO DE MÉRITO .................................................................................................................... 34 Quórum ................................................................................................................................................ 34 Efeitos da declaração ........................................................................................................................... 34
 Diferenças entre eficácia erga omnes e efeito vinculante ...........................................................................34

Eficácia Temporal da Decisão .............................................................................................................. 36 Extensão da declaração ....................................................................................................................... 36 INSTRUMENTOS DE CONTROLE DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS ....................................................................... 37

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................................................38 6.1 6.2 a) b) c) 6.3 a) b) c) d) 6.4 6.5 a)
i.

INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... 38
 Direitos Fundamentais X Direitos Humanos ...............................................................................................39

CLASSIFICAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .............................................................................................. 40 Classificação unitária ........................................................................................................................... 41 Classificação dualista ........................................................................................................................... 41 Classificação trialista ........................................................................................................................... 41 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................................................................. 41 Universalidade ..................................................................................................................................... 41 Historicidade ........................................................................................................................................ 42 Inalienabilidade, imprescritibilidade, e irrenunciabilidade .................................................................. 42 Limitabilidade ou relatividade ............................................................................................................. 42 DIREITOS FUNDAMENTAIS X GARANTIAS FUNDAMENTAIS ................................................................................. 42 EFICÁCIA VERTICAL E HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................................................... 42 Teoria da Ineficácia Horizontal ............................................................................................................ 43
Doutrina da State Action ...................................................................................................................................43

b) c) d)

Teoria da Eficácia Horizontal Indireta .................................................................................................. 43 Teoria da Eficácia Horizontal Direta (Nipperdey) ................................................................................. 44 Teoria Integradora ............................................................................................................................... 45

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6.6 a)
i. ii. iii.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ............................................................................................................. 46 Máximas parciais ................................................................................................................................. 46
Adequação ........................................................................................................................................................46 Necessidade ou exigibilidade ............................................................................................................................48 Proporcionalidade em sentido estrito ..............................................................................................................48

6.7 7)

PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO INSUFICIENTE ......................................................................................................... 48

DIFERENÇAS ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS .............................................................................................48 7.1 7.2 7.3 7.4 DIFERENÇAS QUANTO AO TIPO DE COMANDO ................................................................................................. 48 QUANTO A NATUREZA DAS RAZÕES ............................................................................................................... 49 QUANTO À FORMA DE APLICAÇÃO ................................................................................................................ 49 QUANTO À DIMENSÃO ............................................................................................................................... 50

8) 9)

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS FUNDAMENTAIS .............................................................50 DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS EM ESPÉCIE ..................................................................................52 9.1 DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS ........................................................................................ 52 a) Estrangeiros X direitos fundamentais .................................................................................................. 52 b) Direitos fundamentais X Pessoa Jurídica .............................................................................................. 52 c) Destinatários dos deveres .................................................................................................................... 53 9.2 CONSIDERAÇÕES GERAIS ............................................................................................................................. 53 9.3 DIREITO À VIDA ......................................................................................................................................... 53 a) Âmbito de proteção ............................................................................................................................. 53
 Irrenunciabilidade X Inviolabilidade .............................................................................................................53

b)
i. ii. iii.

Restrição .............................................................................................................................................. 54
Restrição constitucional direta escrita ..............................................................................................................54 Restrição constitucional direta não escrita .......................................................................................................54 Restrição constitucional indireta ......................................................................................................................63  Legalização do aborto ..................................................................................................................................63

9.4 a)

DIREITO À IGUALDADE ................................................................................................................................ 64 Âmbito de proteção ............................................................................................................................. 64
  Igualdade formal X Igualdade material ........................................................................................................64 Igualdade perante a lei X Igualdade na lei ...................................................................................................64

b) c)
i. ii.

Intervenção (violadora) ........................................................................................................................ 64 Restrição .............................................................................................................................................. 64
- Restrições constitucionais diretas:..................................................................................................................64 - Restrições constitucionais indiretas................................................................................................................65  Ações afirmativas .........................................................................................................................................65  Igualdade entre homens e mulheres ...........................................................................................................66

9.5 a) b)
i. ii.

DIREITOS FUNDAMENTAIS À LIBERDADE ......................................................................................................... 66 Introdução – Liberdade positiva X Liberdade negativa ........................................................................ 66 Liberdade de Expressão ou de Manifestação do Pensamento ............................................................. 66
Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................66 Restrições (intervenções legítimas /constitucionalmente justificadas) ............................................................67  Vedação ao Anonimato X “Denúncia anônima” e escritos apócrifos ...........................................................67

c)
i.

Liberdade de consciência, de crença e de culto ................................................................................... 67
 ii. iii. Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................67 Escusa de consciência ..................................................................................................................................68 Intervenção violadora do direito ......................................................................................................................68 Restrições..........................................................................................................................................................69 Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................70

d)
i.

Liberdade de comunicação .................................................................................................................. 70

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ii. iii.

Intervenção violadora .......................................................................................................................................70 Restrições (Intervenções constitucionalmente fundamentadas) .....................................................................70  Reserva de jurisdição ...................................................................................................................................70

e)
i. ii. iii.

Direito à privacidade ............................................................................................................................ 71
Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................71 Intervenção violadora .......................................................................................................................................72 Restrições..........................................................................................................................................................72

f)
i. ii. iii.

Direito de Propriedade ......................................................................................................................... 73
Âmbito de proteção ..........................................................................................................................................73 Intervenções .....................................................................................................................................................73 Restrições..........................................................................................................................................................73

9.6 a) b) 10) 10.1 10.2 10.3 10.4 10.5 11) 11.1 11.2 a) b) c) 11.3

RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................................................... 74 Teoria Interna....................................................................................................................................... 74 Teoria externa ...................................................................................................................................... 75 CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO A SUA EFICÁCIA .....................................75 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA .............................................................................................. 75 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA CONTIDA ........................................................................................... 76 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA .......................................................................................... 76 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA ABSOLUTA (NORMAS SUPEREFICAZES) ..................................................... 76 NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA EXAURIDA OU ESVAÍDA......................................................................... 77 DIREITOS SOCIAIS ...............................................................................................................................77 INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... 77 RESERVA DO POSSÍVEL................................................................................................................................ 77 Possibilidade fática .............................................................................................................................. 77 Possibilidade jurídica ............................................................................................................................ 78 Razoabilidade da exigência e a proporcionalidade da prestação ........................................................ 78 MÍNIMO EXISTENCIAL ................................................................................................................................ 78
  Relação entre mínimo existencial e reserva do possível ..............................................................................78 Proibição de retrocesso social ......................................................................................................................78

12) 12.1 a)

DIREITOS DE NACIONALIDADE............................................................................................................79 ESPÉCIES ................................................................................................................................................. 79 Nacionalidade primária ou originária .................................................................................................. 79
i. Nacionalidade originária e adoção ....................................................................................................................80

b)
i. ii.

Nacionalidade secundária ou adquirida .............................................................................................. 80
Naturalização tácita ..........................................................................................................................................80 Naturalização expressa .....................................................................................................................................81

12.2 12.3 12.4 13) 13.1 a) b) c) 13.2 a) 14)

QUASE-NACIONALIDADE ............................................................................................................................. 81 DIFERENÇAS DE TRATAMENTO ENTRE BRASILEIROS NATOS E NATURALIZADOS ........................................................ 81 HIPÓTESES DE PERDA DA NACIONALIDADE ...................................................................................................... 82 DIREITOS POLÍTICOS ...........................................................................................................................83 DIREITOS POLÍTICOS POSITIVOS .................................................................................................................... 83 Direito de sufrágio ............................................................................................................................... 83 Alistabilidade ....................................................................................................................................... 83 Elegibilidade ......................................................................................................................................... 83 DIREITOS POLÍTICOS NEGATIVOS ................................................................................................................... 84 Inelegibilidades .................................................................................................................................... 84 PODER CONSTITUINTE ........................................................................................................................86

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14.1 14.2 14.3 a) 14.4 a)
i. ii.

INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................... 86 HIATO CONSTITUCIONAL (REVOLUÇÃO — MUTAÇÃO — REFORMA — HIATO AUTORITÁRIO) .................................... 86 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO ............................................................................................................... 87 Características do Poder Constituinte Originário ................................................................................. 87 PODER CONSTITUINTE DECORRENTE ............................................................................................................. 87 Previsão constitucional: ....................................................................................................................... 87
Normas de observância obrigatória expressas .................................................................................................88 Normas de observância obrigatória implícitas ..................................................................................................88

14.5 a) b)
i. ii. iii.

PODER CONSTITUINTE REFORMADOR ............................................................................................................ 89 Previsão ................................................................................................................................................ 89 Limitações ao poder constituinte reformador ...................................................................................... 89
Limitações temporais: .......................................................................................................................................89 Limitações circunstanciais .................................................................................................................................89 Limitações formais ou procedimentais .............................................................................................................90  Subjetivas: ....................................................................................................................................................90  Objetivas: .....................................................................................................................................................90 iv. Limitações materiais ou substanciais ................................................................................................................91

14.6 15) 15.1 15.2 15.3 15.4 15.5 15.6 15.7

DIREITO ADQUIRIDO E CONSTITUIÇÃO ........................................................................................................... 93 NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO ............................................................................................93 REVOGAÇÃO ............................................................................................................................................ 93 TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO ........................................................................................................ 93 RECEPÇÃO ............................................................................................................................................... 94 CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ........................................................................................................ 94 EFEITO REPRISTINATÓRIO TÁCITO OU REPRISTINAÇÃO TÁCITA ............................................................................. 94 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL....................................................................................................................... 95 GRAUS DE RETROATIVIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL** ............................................................................. 96

vislumbra tanto uma perspectiva jurídica.Limitação do Poder (ela é feita através da garantia dos direitos) . Capítulo 21. por seu turno. item 21. assim. enfeixado na Constituição. numa terceira acepção possível. a estruturação do Estado e a organização dos poderes. Percebe-se que essa busca varia de acordo com o tempo. avança-se no sentido de que os textos constitucionais contém regras de limitação ao poder autoritário e de prevalência dos direitos fundamentais. da ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição. o Constitucionalismo trata da história das Constituições através da busca pela limitação do Poder. item 19. do Estado e das instituições democráticas.5). Nada mais é do que uma história de evolução constitucional. como o conjunto sistematizado de normas originárias e estruturantes do Estado que têm por objeto nuclear os direitos fundamentais. Um fenômeno constatado no tocante a este aspecto é a ampliação gradativa do conteúdo das constituições. uma teoria normativa da política. mas também de outros assuntos. Numa vertente mais restrita. a estrutura e organização do Estado e de seus órgãos. A Constituição é a lei suprema do Estado brasileiro e fundamento de validade de todas as demais normas jurídicas. é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas.1 Conceito Canotilho identifica vários constitucionalismos. sociologicamente. Kildare Gonçalves Carvalho. o constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado. de acordo com três temas principais. o local e a época. 2. A CONSTITUIÇÃO A Constituição pode ser definida. o modo de aquisição e a forma de exercício do poder.Garantia dos Direitos Fundamentais 1 Referências no livro do professor: (Capítulo 2. como sociológica: O constitucionalismo “em termos jurídicos. É. O conceito de constitucionalismo transporta. Capítulo 19. 1. 1 . O CONSTITUCIONALISMO 1 2. dando origem à distinção doutrinária entre normas materialmente e formalmente constitucionais. que passaram a tratar não apenas das normas constitutivas do Estado. como o inglês. André Ramos Tavares identifica 4 sentidos para o constitucionalismo: numa primeira acepção. reporta-se a um sistema normativo. em sentido jurídico. o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. A Constituição brasileira de 1988 tem como conteúdo básico os direitos e garantias fundamentais. e que se encontra acima dos detentores do poder. Portanto. para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades. emprega-se a referencia ao movimento político-social com origens históricas bastante remotas que pretende.2 Ideias Principais As ideias principais em torno das quais o constitucionalismo vai se desenvolver são: . razão pela qual estas só serão válidas se estiverem em conformidade com as normas constitucionais. Ele define o constitucionalismo como uma teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade.1 Objeto: O objeto das constituições pode variar conforme a sociedade. então. Partindo.4. Tem-se utilizado. o americano e o francês. tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo. Numa segunda acepção. Ele surgiu em contraposição ao absolutismo. afastando-se da visão autoritária do antigo regime. Neste sentido. pois é a busca da limitação do Poder pelo homem político. os fins socioeconômicos do Estado.Direito Constitucional – Prof. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 1. no fundo. um claro juízo de valor. a defesa da Constituição. em especial limitar o poder arbitrário. inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na condução do Estado”. preferindo falar em “movimentos constitucionais”. 2. representa um movimento social que dá sustentação à limitação do poder. e.

por sua vez. nesse caso. Nas lições de Alexandre de Moraes “origem formal do constitucionalismo está ligada às Constituições escritas e rígidas dos EUA. Como ressaltado por Jorge Miranda. as Constituições não eram escritas.Separação do Poderes 2. na Grécia Antiga. sendo este o principal ponto de identificação desta etapa. se presenciou a mais avançada forma de governo de que se tem notícia: a democracia constitucional. p. Garantia da existência de direitos perante o Monarca. desde logo. A experiência americana 3 2 3 Conferir isso na aula – copia de outro caderno que eu achei na internet MORAES. Nelas surgiram as primeiras constituições escritas e os direitos fundamentais de 1ª geração. e da França. 2008. Os Juízes (como eram chamados os governantes) tinham que seguir as disposições da Torah (Lei de Deus).Direito Constitucional – Prof. Estas ideias 2 nasceram durante a Idade Média e até hoje existem . i. apresentando dois traços marcantes: organização do Estado e limitação do poder estatal. Na Inglaterra. Surgiu a partir do final do século XVIII.    b) Características principais desse período Existência de Constituições Consuetudinárias (baseada nos costumes e precedentes jurisprudenciais). Segundo Karl Loewenstein. Mas ela é importante. em Roma e na Inglaterra. Supremacia do Parlamento (sobretudo na Inglaterra) Constitucionalismo Clássico/Liberal (Fim do século XVIII – Fim da 1ª Guerra Mundial) Também chamado de Constitucionalismo Liberal. integram-no. o constitucionalismo associou-se à ideia de liberdade. É nesse sentido que o autor alemão vê. Von Jhering dizia que nenhum outro direito concedeu a liberdade de uma forma tão digna e correta quanto o direito romano. Alexandre de. 1. Ou seja. São Paulo: Atlas.3 Fases do Constitucionalismo a) Constitucionalismo Antigo (da Antiguidade Clássica até o fim do século XVIII) A primeira fase do constitucionalismo não é abordada por todos os autores. por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais. um prelúdio do Constitucionalismo Na Grécia. Houve duas experiências importantes: a americana e a francesa. houve a experiência do “Rule of law” (governo das leis): governo das leis em substituição ao governo dos homens. a Declaração de Virgínia e outras Declarações de Direitos dos primeiros Estados “ . Em Roma. pois é nela que ocorreu a primeira experiência constitucional. “o Direito Constitucional norte-americano não começa apenas nesse ano”. Até então não existiam constituições escritas. no nível de princípios e valores ou de símbolos da Declaração de Independência. Ela contribuiu com duas ideias fundamentais: governo limitado e igualdade dos cidadãos perante a lei. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 . em 1787. porém. as Fundamental orders of Connecticut de 1639). Sem esquecer os textos da época colonial (antes de mais. Direito Constitucional. i. Roma reviveu um pouco do sistema grego. Havia uma participação direta do povo nas decisões políticas do Estado. quando ocorreram as Revoluções Liberais (francesa e americana) feitas pela burguesia em busca do direito de liberdade em face do Estado. os hebreus já possuíam um “Estado” teocrático limitado pela Torah. limitando o seu Poder. Ocorreram quatro experiências constitucionais de extrema importância: no Estado Hebreu. em 1791. a partir da Revolução Francesa. após a Independência das 13 Colônias. 2 .

Direito Constitucional – Prof. Logo após. que a Constituição não conferia a ela ou a qualquer outro órgão judicial. Madison foi a primeira decisão na qual a Suprema Corte afirmou o seu poder de exercer o controle de constitucionalidade. Se a lei estiver em oposição à Constituição a Corte terá de determinar qual dessas normas conflitantes regerá a hipótese. da necessidade do judicial review e da competência do Judiciário na matéria é tida como primorosa. Criação da primeira Constituição escrita. Constituição concisa. deve reger o caso ao qual ambos se aplicam “ ii. pela constituição. É da ideia de “regras do jogo” que surge a ideia da supremacia da constituição. Criação. a Corte procurou demonstrar que esta atribuição decorreria logicamente do sistema. em 1787. a França criou. competência dessa natureza. Desenvolvimento da Federação (A maior parte da doutrina atribui aos EUA a criação do federalismo. houve a Constituição Polonesa). Ao julgar o caso. o ponto mais controvertido de sua decisão: o Poder Judiciário é o intérprete final da Constituição: “É enfaticamente da competência do Poder Judiciário dizer o Direito. o poder judiciário é o poder mais indicado para garantir a supremacia da constituição. 4 A experiência francesa A segunda experiência de destaque foi a francesa. Mas Karl Loewenstein aponta experiências federalistas anteriores. Em segundo lugar. a segunda Constituição escrita da Europa (alguns livros falam que foi a primeira Europeia.luisrobertobarroso. de acordo com sua interpretação. por fim. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Consagraram-se duas ideias importantes no constitucionalismo americano: supremacia da constituição e garantia jurisdicional. A argumentação desenvolvida por Marshall acerca da supremacia da Constituição. a supremacia da Constituição: “Todos aqueles que elaboraram constituições escritas encaram-na como a lei fundamental e suprema da nação”. Segundo os americanos. 4 Ler: http://www. ela tem que estar acima das outras normas. por uma questão lógica. afirmou a nulidade da lei que contrarie a Constituição: “Um ato do Poder Legislativo contrário à Constituição é nulo”. como manda e até aonde pode mandar).com. Antes. Para os americanos. e como consequência natural da premissa estabelecida. A Revolução Francesa representou a derrocada final do Absolutismo. Luís Roberto Barroso afirma que “Marbury v. por relevante. Supremacia e rigidez da Constituição. A importância histórica desse momento para o constitucionalismo é enorme. Em primeiro lugar. a constituição é a norma suprema porque ela dita as regras do jogo. Assinale-se.pdf 3 . por diferença de alguns meses. em países menores na Europa)  Caso Paradigmático MARBURY v. em 1791. E se a Constituição é superior a qualquer ato ordinário emanado do Legislativo. de modo explícito. Marshall enunciou os três fundamentos que justificam o controle judicial de constitucionalidade.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/a_americanizacao_do_direito_constitucional_e_seus_paradoxos. E. e não o ato ordinário. negando aplicação a leis que. fossem inconstitucionais. do sistema presidencialista. pois foi a partir dele que se “popularizou” a defesa dos direitos dos cidadãos. mas não foi. É ela que atribui as competências dos poderes legislativo.         Síntese das principais características da experiência americana. a Constituição. executivo e judiciário (regras do jogo político – quem manda. como demonstra a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.  Ele foi fortalecido por ser o responsável por garantir a supremacia da Constituição através do controle de constitucionalidade. Se a constituição estabelece as regras do jogo. de 1789. Fortalecimento do Poder Judiciário. MADISON Sobre a origem do controle de constitucionalidade na experiência constitucionalista americana. porque é o que possui maior neutralidade política. o sentido das leis. Ao expor suas razões. Possibilidade do Controle de Constitucionalidade.

Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Na França. Eles se caracterizam por exigir do Estado uma abstenção.  Supremacia do Parlamento (é a ideia que prevaleceu. até março de 2010.Direito Constitucional – Prof. na época das Revoluções Liberais. nem a propriedade. Ideia 1) Separação dos poderes. O liberalismo político postula um “Estado limitado” que é caracterizado pela ideia de que a limitação ao direito se estende ao soberano (ninguém está acima da lei). pela ideia de que a atuação da administração pública deve ser pautada pelo princípio da legalidade.  Distinção entre Poder Constituinte originário (povo) e Poder Derivado (que decorre. O Estado de Direito tem características que o ligam tanto ao liberalismo político quanto ao liberalismo econômico. pela ideia de que os direitos fundamentais correspondem. Por isso. Todos os poderes constituídos (PL. pois antes dessa data. é constituído pelo Originário). estarão subordinados a ela. nem determinada a separação dos poderes não possuem uma constituição. O principal formulador da Teoria do Poder Constituinte. Os direitos civis são conhecidos pela doutrina como direitos de defesa. nos moldes do que determinou a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão. pelo menos. ao contrário do que ocorre com a norte-americana. A teoria das dimensões dos Direitos Fundamentais A teoria das gerações dos Direitos Fundamentais trata-se de uma classificação que leva em conta a cronologia em que os direitos foram paulatinamente conquistados pela humanidade e a natureza de que se revestem. caracterizam-se por conterem uma proibição ao Estado de abuso do poder. Segundo essa teoria. aos direitos da burguesia (caráter meramente formal). PE e PJ). Já os direitos políticos são classificados por parte da doutrina como direitos de participação. a Constituição não se contenta apenas em estabelecer as regras do jogo. 2) Garantia dos Direitos Art. a supremacia da Constituição está ligada à supremacia do Poder Constituinte. o principal divulgador dessa classificação foi o professor Paulo Bonavides. São os direitos civis e políticos. antes se acrescenta a ela. a maioria da nação. No Brasil.  Direitos Fundamentais de 1º dimensão (individuais ou negativos) Foram os primeiros a ser conquistados pela humanidade e se relacionam à luta pela liberdade e segurança diante do Estado. feito dentro do próprio Parlamento já existia). iv. estabelecidos pela Constituição. é no período do constitucionalismo Clássico que surge a chamada primeira dimensão dos Direitos Fundamentais. em seu art.  Separação dos Poderes do Estado e a garantia dos direitos fundamentais. ela é um projeto político de transformação política e social que pretende participar diretamente do jogo. 4 . O controle de constitucionalidade preventivo. por isso a doutrina atual prefere a denominação “dimensões” Seu desenvolvimento inicial se deve ao jurista Karel Vasak. 16 Declaração do Homem “Toda sociedade na qual não é assegurada garantia de direitos. ou seja. Paradigma de Estado: Estado de Direito/Estado Liberal Estado de Direito deve ser associado à ideia de o império da lei. iii. o Estado NÃO PODE desrespeitar a liberdade de religião. etc. Essa distinção foi desenvolvida pelo Abade Emmanuel Joseph Sieyès (esse nome é cobrado em concursos). estabelecendo diretrizes. nunca havia ocorrido na França o Controle de Constitucionalidade repressivo por parte do Judiciário. nem a vida. foi o Abade Sieyès. sendo que ela se tornou famosa por meio da doutrina de Noberto Bobbio. basicamente. Segundo a tradição francesa. 16 “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”.”  Síntese das principais características da experiência francesa:  Constituição prolixa. É a nação que dá aos poderes constituintes legitimidade para atuar. que dizia que o poder constituinte tinha como titular a nação. Importante ressaltar que uma geração não substitui a outra.

Esses direitos. direitos a prestações. 2) Rechtsstaat – surgido no início do século XIX na Alemanha (Prússia). novas Constituições que servem de modelo para esse novo constitucionalismo.Direito Constitucional – Prof. diferente daquela prevista na Revolução Francesa. O primeiro paradigma dessas Constituições é a Mexicana (1917) e a de Weimar (Alemã de 1919). Segundo Alexandre de Moraes. o Estado Liberal não funciona. Repara-se. como já dito. Surgem. quando não há esse equilíbrio. pela ideia de Estado de Direito. 3) État légal – consagrou-se no constitucionalismo francês com a construção de hierarquia na ordem jurídica. Destaque maior se dá à Constituição de Weimar que serviu de modelo para várias Constituições que surgiram depois.  Direitos Fundamentais de 2º dimensão (sociais. Nesse período as características das Constituições e dos Estados se alteram radicalmente. são. c) Constitucionalismo Moderno/Social (Fim da 1ª Guerra Mundial – Fim da 2ª Guerra Mundial – 1918/1945) Também não é tratado por todos autores. a crise do Estado Liberal. Como se sabe. dessa maneira. postula um “Estado mínimo” no qual o papel do Estado deve ser limitar à defesa da ordem e segurança públicas.  Observância obrigatória da legalidade pela administração pública.  Separação de poderes como garantia da liberdade ou controle de possíveis abusos. porém com liberdade ao particular nos campos econômicos e sociais. Quando se fala em igualdade. não exigem do Estado uma abstenção e sim uma atuação positiva que pode ser material (fornecimento de medicamento. a existência de controle de constitucionalidade das leis como garantia ante o despotismo do Legislativo.  Reconhecimento e garantia dos direitos fundamentais incorporados à ordem constitucional. assim. onde tudo é regulamentado e controlado pelo Estado. Alexandre de Moraes aponta que sua interpretação deve se dar em quatro dimensões: (i) observância do devido processo legal. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 O liberalismo econômico. econômicos e culturais. e garantindo-se um amplo modelo protetivo de jurisdição ordinária. Dessa forma. por sua vez. que o Estado é abstencionista. no sentido de proteção à ordem e segurança pública. ao contrário dos direitos civis e políticos.  Sistema hierárquico de normas que preserva a segurança jurídica e que se concretiza na diferente natureza das distintas normas e em seu correspondente âmbito de validade. Questões econômicas e sociais são deixadas à livre iniciativa. mas é importante para fins didáticos. Contudo.  Em alguns casos. que promove o tratamento idêntico a todas as pessoas.  Experiências de concretização do Estado de Direito: 1) Rule of law – Inglaterra  foi a primeira. pensa-se em uma igualdade material/substancial.  Reconhecimento da personalidade jurídica do Estado. econômicos e culturais ou direitos positivos) Destaca-se que essas constituições iniciam a 2ª Geração/Dimensão dos direitos fundamentais que são os direitos ligados à igualdade. Como decorrência da crise econômica há a crise do liberalismo. (ii) predominância das leis e dos costumes do “país” perante a discricionariedade do poder real. (iii) sujeição de todos os atos do executivo à soberania do Parlamento e (iv) igualdade de acesso aos tribunais para defesa dos direitos consagrados. construção de 5 . o texto constitucional. que mantém relações jurídicas com os cidadãos. Os direitos criados para promover essa igualdade material são os direitos sociais. por isso. pois acaba por aumentar essas desigualdades. há o tratamento diferenciado para certas pessoas. posteriormente. o Estado Liberal atua bem quando a possibilidade de competição se dá de forma equilibrada. ao contrário da igualdade formal. o Estado de Direito caracteriza-se por apresentar as seguintes premissas:  Primazia da lei. prevendo no vértice da pirâmide as declarações de direitos e. Ressalta-se que o intuito da igualdade material é a redução das desigualdades existentes e. em sua grande maioria. pretendeu substituir a ideia de Estado de Polícia. Tem-se assim.

O Estado assume uma postura decisiva na produção e distribuição de bens essenciais. a garantia jurisdicional da supremacia da Constituição é um aspecto fundamental herdado. Art. § 1º . na CRFB/88. 5º. Da experiência francesa. Na CRFB/88. -Direito de comunicação (art. a expressão e a informação. 4º (princípios que regem o Brasil nas relações internacionais): -Direito ao meio-ambiente. Da experiência norte-americana. A partir da 3ª. [.  Direitos Fundamentais de 3º dimensão (difusos e coletivos) Até a 2ª dimensão não há divergência entre os autores. ideológica e artística. consagrado. . Nessa fase. ela está prevista no art..É vedada toda e qualquer censura de natureza política. como por exemplo: . Aqui não se trata apenas do desenvolvimento do Estado. § 2º . o constitucionalismo contemporâneo herdou a “rematerialização” das constituições (as constituições passam a consagrar novos direitos fundamentais além de diretrizes e opções políticas).Direito à Informação (é decorrência direta tanto da democracia quanto da república). surge um novo paradigma de Estado de Direito: o Estado Social. XXXIII. CRFB: 6 . -Direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade. Ex. Segundo o professor. . Segundo Paulo Bonavides. mas também do indivíduo. d) Constitucionalismo Contemporâneo (Fim da 2º Guerra Mundial – Dias atuais) Esse constitucionalismo reúne as principais características do constitucionalismo norte-americano e do constitucionalismo francês. conforme tudo acima indica.. CRFB). Paradigma de Estado: o Estado Social O Estado abandona sua postura abstencionista e passa a intervir em questões que antes eram deixadas à livre iniciativa. Garantia de um mínimo de bem-estar (Essa característica é associada ao Estado do Bem-Estar Social/Welfare State que é um dos modelos do Estado Social). 5º. V. na parte final. a criação. será utilizada a do Paulo Bonavides que é a mais cobrada em concursos públicos e mais respeitada pela doutrina brasileira.Direito Constitucional – Prof. pode-se considerar direitos de 4º dimensão àqueles que se referem à luta pela participação democrática. A manifestação do pensamento. 220. IV. sob qualquer forma. etc.Direito à Democracia (a ser comentada na próxima aula). processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição.) ou jurídica (legislação regulamentando as relações de trabalho para proteger o empregado em face do empregador). -Autodeterminação dos povos. há e. 220. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 escola. i. observado o disposto nesta Constituição. X. os direitos de 3ª dimensão são aqueles ligados à fraternidade e solidariedade. no Brasil: salário social na Lei Orgânica da Assistência Social. Art. por isso.]  Direitos Fundamentais de 4º dimensão Não há consenso na doutrina sobre qual o conteúdo desse tipo de direitos.Rol exemplificativo dos direitos de 3ª dimensão: -Direito ao desenvolvimento ou progresso. XIII e XIV.Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social. observado o disposto no art.

.Direito ao Pluralismo (é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil). 7 . ou de interesse coletivo ou geral. o respeito à diversidade artística. efetividade. também. sem distinção de qualquer natureza. CRFB: Art. garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida. ou seja. Dessa forma. que serão prestadas no prazo da lei. Sendo assim. Quando se fala em pluralismo político compreende-se que ele não se restringe apenas a uma diversidade de concepções e partidos políticos. entende-se que não basta que haja um império da lei. 2) O conceito de democracia passa a abranger uma dimensão material ao lado da dimensão meramente formal. também. inclusive das minorias. do ponto de vista substancial (conteúdo). ou seja.Direito Constitucional – Prof. o uso da expressão “Estado Constitucional Democrático” tem o intuito de destacar a mudança de paradigma para a ideia de “Supremacia e Normatividade da Constituição”. Sabe-se que o rol de direitos fundamentais é de difícil ampliação. temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. Esse pluralismo está muito ligado ao “direito à diferença” que costuma ser associado ao princípio da igualdade. fazer com que eles deixem de ter apenas eficácia e passem a ter. 1º. Nesse sentido. nem toda vontade da maioria pode ser considerada democrática. Entretanto. 1º A República Federativa do Brasil. a exemplo da previsão constitucional do Mandado de Injunção. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. a dimensão material impõe o respeito aos Direitos Fundamentais de todos. à segurança e à propriedade. pois já é bem extenso. tem-se o fortalecimento do Poder Judiciário 4) Fortalecimento do Poder Judiciário Neste paradigma o Poder Judiciário tem condições de atuar e fazer cumprir os dispositivos da CRFB e deve fazê-lo.  Características do Estado Democrático de Direito 1) A universalização do sufrágio e ampliação dos mecanismos de participação popular direta.todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular. à igualdade. Sendo assim. Essa diferença na nomenclatura usada na doutrina se explica em virtude da escolha do aspecto que se deseja destacar. nos termos seguintes: [. referendo. o Estado Democrático de Direito não é um Estado totalmente diferente do Liberal e Social.o pluralismo político. V. Ou seja.] XXXIII . percebe-se um fortalecimento do Poder Judiciário. Como exemplo. dá-se ênfase à ideia de “império da lei”. Paradigma de Estado: Estado Democrático de Direito ou Estado Constitucional Democrático. aqui. tem-se a questão relacionada ao casamento homoafetivo. que a dimensão formal é aquela que se confunde com a premissa majoritária. Salienta-se. . Como exemplo de mecanismos de participação popular direta há plebiscito. religiosa e de concepções de vida boa. é necessário que a democracia esteja presente de modo direto.” Direitos Fundamentais de 5º dimensão  A doutrina de Paulo Bonavides identifica a paz como principal direito dessa dimensão. 3) Preocupação com a efetividade e com a dimensão material dos Direitos Fundamentais.. i. 5º Todos são iguais perante a lei.. ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. a principal preocupação da atualidade é concretizar tais direitos. Nos dizeres de Boaventura de Souza Santos: “Temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Art. sob pena de responsabilidade. Ao escolher o termo Estado Democrático de Direito. Esse modelo de Estado tenta superar as deficiências e sintetizar as conquistas dos modelos anteriores. Por sua vez. com a vontade da maioria. constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [.. em que o constituinte autoriza o Poder judiciário a suprir a omissão e a inércia do legislador e do administrador público. cultural. Em consequência. etc. Abrange. à liberdade. Art.] V .

Ao lado do positivismo. Nomenclatura Existem no Brasil duas compreensões sobre esses dois termos. e) Pós-Positivismo e Neoconstitucionalismo i. Nesse sentido. Sabe-se que o positivismo pode ser dividido em duas espécies: positivismo jurídico exclusivo e positivismo jurídico inclusivo.com. que entende que os dois termos são equivalentes. como se vê no esquema abaixo: Positivismo Exclusivo POSITIVISMO Jurídico Positivismo Inclusivo Jurídico NÃO-POSITIVISMO Tese Forte (Jusnaturalismo) Tese Fraca (Pós-positivismo) – Ronald Dworkin e Robert Alexy  Relação entre Direito e Moral 5 Transformações no sistema jurídico contemporâneo (Antônio Maia). ainda.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizacao_do_direito_pt. No Brasil. mas é uma norma com amplo e denso conteúdo substantivo que os juízes ordinários devem conhecer e aplicar a todo conflito jurídico”. mas também as omissivas são aspectos de controle do legislador. Concepções Jusfilosóficas O pós-positivismo é considerado uma terceira via entre o jusnaturalismo e o juspositivismo. que até hoje não foi disciplinado em lei como manda a CRFB.pdf 6 Neoconstitucionalismo e a constitucionalização do direito (L. A primeira delas é a de que o neoconstitucionalismo passou a ser utilizado no lugar de pós-positivismo. Esta primeira 5 concepção é adotada por Antônio Maia . Essa concepção é adotada pelo professor Luís Roberto Barroso Quando se fala que o póspositivismo é o marco filosófico do neoconstitucionalismo. Entende-se que a limitação do legislador não é mais como a do início do século passado. o Judiciário é obrigado a agir (pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição). é dividido em uma tese forte (jusnaturalismo) e uma tese fraca (pós-positivismo). tenta superá-lo sem abandonar suas contribuições. além do aspecto formal. 5) A limitação do legislador abrange os aspectos formais e materiais e as condutas comissivas ou omissivas. é uma teoria intermediária: tenta se apropriar de aspectos do jusnaturalismo e do juspositivismo que são importantes. Destaca-se que o controle de constitucionalidade por omissão surgiu em 1974 com a Constituição da Iugoslávia. Barroso) http://www. Ou seja. preocupa-se com a dimensão material (conteúdo das leis compatível com o conteúdo dos direitos fundamentais) dos direitos. Como exemplo. Dessa forma.pdf 8 . tem-se o princípio da individualização da pena nos crimes hediondos.br/pdf_seguro/transform_sistemas_jur%C3%ADdicos_acmaia2. pois a supremacia da constituição defendida por Kelsen era apenas no aspecto formal (formas de se criar a legislação infraconstitucional).Direito Constitucional – Prof. O neoconstitucionalismo. R. por sua vez. a constituição de 1988 estabelece dois instrumentos de controle de constitucionalidade por omissão: Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção. aponta-se o direito de greve o servidor público. tem-se o não-positivismo que.com. Um segundo aspecto desta característica é que não apenas as condutas comissivas. ii. http://www. Nesse sentido. encarregada somente de distribuir e organizar o poder entre os órgãos estatais. Antônio Maia chama atenção para a doutrina de Prieto Sanchís que sintetiza: “A constituição já não é mais uma norma normarum à moda de Kelsen. por sua vez.luisrobertobarroso. Como exemplo. tem-se como um aspecto distintivo o fato de que o póspositivismo tem a pretensão de ser universal (não é uma concepção filosófica para determinado tipo de Estado e sim para qualquer tipo de país). Atualmente. é uma teoria que se aplica apenas a um modelo de estado (Estado Constitucional Democrático). A segunda acepção entende que os termos não são sinônimos: o pós-positivismo é o marco filosófico do 6 neoconstitucionalismo. não é o Judiciário que é proativo e sim a inércia tanto do Legislador quando do Administrador que o levam a atuar. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Isso ocorre porque se o Legislativo e o Executivo não atuam. o póspositivismo é uma teoria que reconhece que o positivismo jurídico teve um papel fundamental dentro do direito e. é visto como uma teoria particular.direitopublico.

ahí la ley no es solo ‘Derecho injusto’. o direito injusto não é válido. mas não necessária (relação contingente entre direito e moral). bem coloca o professor Robert Alexy relembrando a derrota do nacional socialismo e a queda da Republica Democrática Alemã: “En ambos supuestos hubo que responder a la cuestión de si lo que era licito según el Derecho positivo del sistema jurídico desparecido tenía que seguir considerándose licito en caso de conculcar los principios fundamentales de la justicia y del Estado de Derecho”.  Pós-positivismo metodológico (neoconstitucionalismo metodológico) De acordo com o positivismo jurídico (juspositivismo).Positivismo Jurídico Exclusivo Exclui qualquer possibilidade de se incorporar argumentos morais ao direito. O pós-positivismo não adota essa tese forte. Os positivistas defendem uma insularidade da ciência jurídica em relação às demais ciências. se denomina como não-positivista. Ou seja. que constituye el núcleo central de la justicia. Dogma do positivismo jurídico: “lei é lei” e. o termo é utilizado por outros autores para classificar os dois. a ciência do direito deve ter uma função meramente descritiva (princípio da neutralidade). Una Defensa de la Formula de Radbruch. sino que más bien carece totalmente de naturaleza jurídica” . pois ela tem uma grande aproximação com o positivismo. gritantes! Isso é 7 denominado como “Fórmula de Radbruch” (o direito extremamente injusto não é direito) . a no ser que la contradicción entre la ley deba ceder como ‘Derecho injusto’ ante la justicia. por exemplo. por isso. realizando uma análise neutra. . Trata-se de postura de observação. resumidamente nos seguintes termos: “El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debería poder solucionar-se en el sentido de que el Derecho positivo afianzado por la promulgación y la fuerza tenga también preferencia cuando sea injusto e inadecuado en cuanto al contenido. Para ele. Tese Fraca (não-positivismo inclusivo ou pós-positivismo) Nem Dworkin e nem Alexy se denominam pós-positivistas. ao contrário do positivismo que é neutra. a ética e a política. pero puede establecerse otra línea divisoria con total precisión: donde ni siquiera se pretenda la justicia. Para resolver o problema Gustav propôs a fórmula. defende a existência de uma relação necessária entre direito e moral. Ele diz que a ciência do direito deve ter um caráter descritivo e. Ou seja. Alexy. donde la igualdad. 7 Em 1946 o jurista alemão Gustav Radbruch propôs sua fórmula para solucionar o conflito entre justiça material e segurança jurídica. In. O pós-positivismo.Positivismo Jurídico Inclusivo A incorporação de argumentos morais é possível. Ao destacar o labor do Tribunal Constitucional Alemão no século XX. São duas as teses: Tese Forte (não-positivismo exclusivo) Os defeitos morais sempre devem ter como efeito a perda da validade jurídica da norma. Rodolfo Luiz Vigo.Robert Alexy. Na verdade.: A tese fraca do não-positivismo é tanto uma tese jusnaturalista quanto pós-positivista. o pós-positivismo vai se utilizar da fórmula de Radbruch e vai além disso. 1993. O Não-positivismo. não interessa o conteúdo do direito. A tese fraca prega que apenas quando o direito for extremamente injusto.Direito Constitucional – Prof. Es imposible trazar una línea más nítida entre los casos de la injusticia legal y las leyes validas a pesar de su contenido injusto. ele perde a sua validade jurídica. Isso significa que o papel da ciência do direito não é dizer como o direito deve ser e sim como ele é. tem uma concepção totalmente diferente. 9 . La Injusticia Extrema no es Derecho. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 No Positivismo Jurídico não há uma conexão necessária entre direito e moral. além dele. por sua vez. vez que ele não tem que se aproximar da ética ou da política. descrição puramente dita. Obs. Espanha. Ou seja. es negada conscientemente en el establecimiento del Derecho positivo. por sua vez. a invalidade se dá apenas em casos extremo. em especial. tem que ser respeitada. o conteúdo moral do direito tem que ser levado em consideração. É uma visão valorativa. . um caráter prescritivo. Isso é chamado de Princípio da Autonomia. De acordo com o positivismo.

Prescreve a revisão de três teorias juspositivistas: 10 . havia um ‘legicentrismo’. Concepções Teóricas No fenômeno de aplicação do direito tem-se a norma a ser aplicada e a situação conflitiva a ser resolvida (caso concreto). PREMISSA: As transformações ocorridas no modelo de Constituição e de Estado tornaram as teorias juspositivistas tradicionais (século XIX) insuficientes para dar conta das complexidades envolvendo este novo modelo. além deles tem-se o procedimento a ser utilizado para a aplicação da norma ao caso concreto. Caráter prescritivo  Prescreve mecanismos aptos a operar este novo modelo. de normas de outros ramos do direito no texto Constitucional. Por fim. Entretanto. há um aspecto que nem todos os doutrinadores comentam. basicamente. Esse fenômeno. nas palavras do professor.: Atualmente é inconcebível que um dispositivo da Constituição não seja vinculante e obrigatório. A concepção filosófica trata de uma metateoria do direito (uma teoria sobre a teoria jurídica). Antes. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Neoconstitucionalismo Metodológico Caráter descritivo  Descreve as mudanças ocorridas no modelo de constituição e de Estado. Na aplicação do direito. ao Positivismo Jurídico Teórico. pois o Judiciário é fortalecido para garantir o Texto Constitucional). são hoje levadas ao Judiciário (Ex: Questões relativas a CPI´s. etc. mas que deve ser destacado: esse Positivismo Jurídico Teórico que é criticado é o do século XIX (o Juiz é a boca da lei. por sua vez. cada vez maior. DESCRIÇÃO: Quando se fala nessa descrição. Sendo assim. “está decretada a morte das normas constitucionais programáticas”. etc.  Neoconstitucionalismo Teórico O Neoconstitucionalismo Teórico se opõe. A dogmática jurídica entra justamente para tratar da questão da aplicação do direito: ela fornece instrumentos para que o procedimento de aplicação do direito não seja arbitrário e sim com base em argumentos racionalmente justificados. quem estava no centro era a lei. Rematerialização das Constituições. Tem-se. tem três aspectos que o caracterizam. a terceira característica é a eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais (os Direitos Fundamentais deixam de ser oponíveis apenas em face do Estado – eficácia vertical – e passam a ser aplicados. apontando essa centralidade da Constituição. Não se esquecer da “judicialização da política e das relações sociais” que aponta que questões que antes ficavam restritas ao âmbito político e outras que eram resolvidas apenas no ponto social. Obs. iii.    Superioridade da Constituição (Supremacia formal e material). As concepções teóricas entram nesse quesito de como o direito deve ser aplicado. às relações entre particulares – eficácia horizontal –).  Fortalecimento do Poder Judiciário (ligado diretamente ao reconhecimento da força normativa da Constituição. O primeiro deles é a consagração. Como segundo aspecto tem-se a interpretação das leis conforme a Constituição.Direito Constitucional – Prof. União homoafetiva. As características são:  Força Normativa da Constituição (Konrad Hesse – A força normativa da Constituição – traduzida para o português pelo Gilmar Mendes).).). também. entende-se que ela nada mais é do que a descrição das mudanças do constitucionalismo contemporâneo (neoconstitucionalismo como modelo de Constituição e de Estado).    Centralidade da Constituição e dos Direitos Fundamentais. a expressão “constitucionalização do direito”.

Antes. Magna Carta de 1215 Pactos e forais ou cartas de franquia Petition of Rights de 1628 Habeas Corpus Act de 1679 Bill of Rights de 1689 Act of Settlement de 1701 Contratos de colonização Compact (1620) Fundamental Orders of Connecticut (1662) Carta outorgada por Carlos II (1662) Declaration of Rights do Estado da Virgínia (1776) Constituição da Confederação dos Estados Americanos (1781) Constituição norte-americana de 1787 Constituição francesa de 1791 Totalitarismo constitucional Dirigismo comunitário Constitucionalismo globalizado Direitos de segunda dimensão Direitos de terceira dimensão (fraternidade e solidariedade) Consolidação dos direitos de 3ª dimensão Momento histórico Antiguidade Clássico ou Liberal Idade Média Idade Moderna Constitucionalismo norte-americano Constitucionalismo moderno Constitucionalismo contemporâneo Constitucionalismo do 11 . o método de aplicação do direito era apenas a subsunção (premissa maior – norma –. A distinção que é feita hoje é no seguinte sentido: a norma é o gênero dentro do qual há as espécies princípios e regras (Dworkin e Alexy).com/servlet/SirveObras/80271953808130162900080/033827. 3) Constituição tem que ser dotada de rigidez. pois a pessoa argumenta para demonstrar que aquela aplicação é melhor do que outra. etc. No entanto. assim. o enquadramento da norma ao fato). ou seja.  Teoria da Interpretação O formalismo jurídico e a aplicação automática da lei são substituídos por novos cânones interpretativos. ao contrário do princípio que era uma espécie de diretriz não vinculante. No que se refere à argumentação jurídica. A norma era.  Teoria das Normas Na teoria das normas do juspositivismo tradicional havia a distinção entre norma e princípio. entende-se que ela tem um papel fundamental na aplicação do direito. 2) Constituições Escritas. em alguns casos. premissa menor – fato – e. dotada de obrigatoriedade.Direito Constitucional – Prof. pois não existe aplicação do direito sem ela. pela argumentação jurídica e pela ponderação.cervantesvirtual. LEITURA RECOMENDADA: Las libertades en tiempos de neoconstitucionalismo (Luigi Ferrajoli).pdf?incr=1 f) Quadro sintético da evolução do Constitucionalismo (Pedro Lenza+Aula) Documentos e Características marcantes “lei do Senhor” – hebreus – limites bíblicos Democracia direta – Cidades-Estados gregas Roma Inglaterra (Rule of law) -Jon Locke -Montesquieu – Separação de Poderes que desenvolveu a ideia criada por Aristóteles -Rousseau *Até esse período não tinha constituição escrita: Sendo que a primeira constituição escrita foi a Americana de 1787 e Constituição da França 1791 **Ideias: 1) Supremacia da Constituição. é necessário introduzir uma etapa intermediária denominada de ponderação. Obviamente a subsunção não foi abandonada. http://descargas. tem-se a subsunção lógica. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012  Teoria das Fontes Substituição de legicentrismo juspositivista pela centralidade da Constituição.

contudo. c) Normativa É aquela cujas normas efetivamente dominam o processo político. não se verifica a dualidade entre as duas realidades. a emenda constitucional realizada em 1969 a alterou de forma tão profunda que o texto constitucional foi considerado por muitos uma nova Constituição). Embora o professor entenda que a nossa CF/88 seja nominal.Direito Constitucional – Prof. a Constituição nominal não consegue conformar plenamente o processo político às suas normas. princípio da liberdade. Um melhor exemplo é a Constituição de Weimar de 1919. Nesse contexto. Ela é Constituição só no nome. ou seja. segundo o jurista alemão. a solidariedade. o processo político é plenamente conformado na Constituição. 3) PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO 3. metanormas.) Para entender o termo metanorma. princípio da dignidade humana. 2. não desempenha o papel de uma real constituição. e a Constituição Brasileira de 1988 (Pedro Lenza é um dos defensores dessa classificação. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 futuro Segundo Dromi. O critério por ele utilizado é a conformidade entre as normas constitucionais e a realidade do processo de poder. não hierarquizados (ou seja. já que ela não é assim classificada pela maioria da doutrina. é preciso compreender a teoria jurídica desenvolvida por Robert Alexy.1 Os princípios instrumentais da Constituição Os princípios instrumentais recebem diversas denominações conforme o doutrinador: princípios interpretativos. a verdade. postulados normativos  Princípios instrumentais X Princípios materiais Os princípios instrumentais são aqueles utilizados na interpretação de determinadas normas constitucionais ou legais. mas sim determina como as normas deverão ser interpretadas). a participação. que foi cobrada na prova de defensoria pública do AM). Esse doutrinador estabelece um sistema jurídico de três níveis. um nível não invalida o outro): 8 Não tem caído em concurso. (Ex: princípio da isonomia. são três as espécies de Constituição: a) Constituição Semântica É aquela utilizada pelos dominadores de fato. Um exemplo concreto é a Constituição Brasileira de 1967-1969 (a doutrina assim a denomina pois. Um exemplo é a Constituição Alemã vigente. ou seja. não se preocupar. princípios formais. que é sinônimo de princípio instrumental. não se deve citá-la nas provas como pertencente a esse grupo. (Ex: princípio da interpretação das leis conforme a Constituição  não estabelece um direito ou um dever. etc. a integração e a universalidade são perspectivas para o constitucionalismo do futuro. carecendo de força normativa adequada. Por sua vez. Loewenstein cita como exemplo as Constituições de democracias incipientes. as constituições das novas democracias. os princípios materiais são aqueles que impõem o dever de promoção de um estado ideal de coisas.4 Classificação ontológica das Constituições 8 Essa teoria foi desenvolvida por Karl Loewenstein. visando a sua perpetuação no Poder. a continuidade. os quais impedem que ela tenha a força normativa desejada. de 1949 (Lei Fundamental de Bonn). Ela é cheia de boas intenções. Sendo assim. a Constituição é de 1967. já que não limita o poder político. As Constituições semânticas são comumente outorgadas pelo Governante. Os principais obstáculos por ela encontrados são os pressupostos econômicos e sociais. a rigor. b) Nominal Apesar de válida sob o ponto de vista jurídico. 12 . porém não consegue conformar o Poder às suas normas de forma plena. pode-se dizer que ela possui uma vontade desvirtuada.

segundo ele. produzindo um efeito criador e conservador dessa unidade. nas resoluções de problemas jurídico-constitucionais deve ser dada primazia aos critérios que favoreçam a integração política e social. Segundo o princípio do efeito integrador. Tudo isso. A ideia é basicamente de que em uma constituição democrática há vários direitos e garantias que podem ser conflitantes se examinados abstratamente. realizando uma redução proporcional do âmbito de aplicação de cada um deles. aquele caso específico pode não ter uma regra que o regulamente. busca-se apoio junto aos princípios (caso da lei de imprensa). em que se discutiu a colisão entre a quebra de sigilo bancário (direito à privacidade) e a arrecadação tributária eficiente. chegou-se á conclusão pela prevalência do direito à privacidade. Nesse caso. Contudo. Nesse livro ele trata de diversas situações em que normas emanadas pelo poder constituinte originário podem ser “inconstitucionais”. que trata da inelegibilidade do analfabeto. é preciso sempre fazer uso da interpretação.361-SC. Na ADI 4997 o STF. Para se aplicar uma regra ou princípio. para Alexy. propondo uma classificação das normas constitucionais em inferiores e superiores. as metanormas (ou como Humberto ávila denomina: postulados normativos) as metanormas não estabelecem diretamente o dever de adotar um comportamento (tal como as regras). Nesse contexto. antagonismos ou antinomias entre suas normas. autor que escreveu uma obra clássica que se chama “Normas Constitucionais.. Um caso de aplicação é o RE 476. quando se depara com a necessidade de solução de um caso concreto. Apesar disso. a constituição deve ser interpretada de forma a evitar contradições. sua definição é cobrada em concursos. o modo como esse dever deve ser realizado. mas sim. já que ela tem prevalência na aplicação do direito. Konrad Hesse e Friederich Müller desenvolveram sete princípios interpretativos: a) Princípio da unidade da Constituição É uma subespécie da interpretação sistemática. § 4º. é com fundamento no princípio da unidade que esse pedido formulado pelo partido social cristão não poderia ser provido. Utilizado com frequência pelo STF. CONCEITO DE METANORMAS: situadas no nível da argumentação jurídica. Uma das principais utilidades deste princípio é afastar a tese da hierarquia entre normas da Constituição. Isso ocorre principalmente em razão do fato de a criação da norma constitucional ser dada após a reunião de vários interesses de classes e grupos diferentes da sociedade (ex: direito de propriedade e função social da propriedade são exemplos de antagonismos que podem surgir). utilizando-se da doutrina. pois ele é bastante semelhante ao princípio da unidade. Nesse caso paradigmático. jurisprudência e outras fontes. 14. Essa tese foi muito defendida por Otto Bachof. nem de promover um estado ideal de coisas (tal como os princípios). Segundo o STF. dá-se prioridade à aplicação da regra. inconstitucionais?”. com a diferença de que ele trata de questões relacionadas à colisão entre direitos no caso concreta. pois ela já é o resultado de uma ponderação feita pelo legislador. c) Princípio da concordância prática ou harmonização Este princípio também pode ser associado ao princípio da unidade. o autor da ação invocou a tese de Otto Bachof para tentar o reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo do art. d) Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas 13 . se dá no nível da argumentação jurídica. b) Princípio do efeito integrador Esse segundo princípio praticamente não é utilizado na jurisprudência e na doutrina brasileira. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Nível da argumentação jurídica Nível dos princípios Nível das regras CASO CONCRETO Segundo essa teoria. ele pode ser assim definido: cabe ao intérprete coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito.Direito Constitucional – Prof.

são decisões vinculantes e erga omnes. Tem por finalidade não permitir que os órgãos encarregados da interpretação da Constituição cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido pela Constituição. f) Princípio da máxima efetividade das normas constitucionais Relaciona-se de modo bastante íntimo com o princípio da força normativa da Constituição. já que ele é o maior guardião da Constituição. admitiu-se que as decisões já transitadas em julgado que tinham se baseado no entendimento dado em sede de liminar pudessem ser alvo de ação rescisória. e o Inquérito nº 2424-RJ que trata de caso em que um escritório foi invadido durante a noite para a instalação de escuta telefônica. É um caso de DISTINGUISH: consiste em uma distinção criada em relação a um determinado precedente em razão da presença de circunstâncias essencialmente distintas g) Princípio da justeza ou conformidade funcional A doutrina cita muito a utilização desse princípio. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Como o próprio nome indica. Gilmar Mendes na RCL 4335. § 1º (posição sustentada por Ingo Sarlet). Carlos Ayres Brito. deve ser dada preferência às soluções concretizadoras de suas normas que as tornem mais eficazes e permanentes. metanorma. se for de texto constitucional. Na aplicação da Constituição. todos os direitos encontram limites em outros direitos (direitos de terceiros) e interesses coletivos também consagrados na Constituição. tais como a dignidade da pessoa humana. X). pois a maioria dos ministros do STF entende que os direitos fundamentais são relativos entre si. Já os que se posicionam contrariamente à legalização do aborto nos mesmos casos. apenas inter partes. Ver a RCL 2600 AGr-SE. por isso determinou o constituinte a possibilidade 14 .806-AGr/MG o STF relativizou a coisa julgada com base nesse princípio. a interpretação foi modificada. o princípio da máxima efetividade seria específico dos direitos fundamentais e estaria consagrado no art. Em regra. 5º. Contudo. Essa forma de atuação do STF poderia afetar de certa forma a isonomia das decisões.Direito Constitucional – Prof. já no caso das decisões de controle concentrado. por isso deve-se ficar atento ao ler os votos de sua autoria. a premissa desse princípio é de que não existem direitos absolutos. Este princípio reflete a preocupação do neoconstitucionalismo de que se garanta a efetividade dos direitos fundamentais. para ver a colisão entre a liberdade de informação e o direito à honra. por outro. contudo. não se aplica.395-SP. em relação ao papel do senado (art. deve-se aplicar algumas restrições. Esse entendimento. a ADPF 34 que discute o aborto em caso da anencefalia ou acrania. Ver também o AI 595. atue de acordo com a função que lhe foi atribuída. na hora de interpretar a constituição. impõe lhe seja dado sentido que confira a maior efetividade possível. Nesse contexto. O entendimento que o STF utilizou nesse caso foi o seguinte: se a interpretação divergente for sobre texto constitucional. O principal destinatário desse princípio é o STF. embora o STF não o tenha aplicado com frequência. como o direito de não ser torturado e o direito de não ser escravizado”. Gilmar Mendes e é também muito importante na jurisprudência do STF. Um exemplo é a proposta de mutação constitucional feita pelo Min. de acordo com esse princípio. com exceção do Min. Em outras palavras. Segundo o proponente da ADPF. por isso. com vistas à realização concreta de sua função social. dizem que a dignidade do feto é violada quando se permite o aborto. pode-se afirmar que para permitir que as liberdades públicas possam conviver entre si.452-RJ. os julgamentos no STF funcionam da seguinte forma: nas decisões de controle difuso. pois alguns autores entendem que há direitos absolutos. A grande diferença que parte da doutrina costuma apontar entre os dois é que se por um lado o princípio da força normativa refere-se à Constituição como um todo. Segundo o tribunal. 52. SINTETIZANDO: A súmula 343 do STF aplica-se unicamente em caso de controvérsia de interpretação de texto legal. A ideia é fazer com que cada poder. em regra. É um princípio utilizado principalmente para afastar interpretações divergentes. Deve-se ficar atento. as interpretações divergentes enfraquecem a força normativa da Constituição. Isso porque. e) Princípio da força normativa da Constituição É bastante utilizado pelo Min. É uma norma que estabelece o modo de aplicação das normas de direitos fundamentais. Norberto Bobbio afirma que “os direitos são relativos. O STF havia concedido uma liminar em uma ADI determinando um tipo de interpretação específica. os efeitos são. salvo raríssimas exceções. Sobre a discussão acerca do caráter absoluto da dignidade da pessoa humana. argumenta-se que a obrigação imposta pelo estado à mãe no sentido de proibir o aborto nesses casos viola a dignidade da mãe. No AI 555. não é pacífico. chama-se a atenção para uma ação que está tramitando no STF há bastante tempo. Esse princípio pode ser assim definido: geralmente invocado no âmbito dos direitos fundamentais. o teor da súmula 343 do STF não é aplicável. ao julgar o mérito. Um exemplo de decisão do STF sobre o tema é o MS 23. veda a usurpação das competências alheias. o que influenciou diversas decisões no país. Sobre a relativização dos direitos fundamentais.

No caso da decisão do HC 82959 (que tratava da norma de vedação de progressão de regime). Como exemplo. É a produção de efeitos na prática. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 do Senado federal a suspensão da execução das normas declaradas inconstitucionais pelo STF na via do controle difuso.Direito Constitucional – Prof. portanto. b) Eficácia negativa É a aptidão para invalidar as normas que lhe forem contrárias. EFICÁCIA E VALIDADE 4. é a supremacia formal que tem relevância para fins de controle de constitucionalidade. ou seja. É uma característica comum a todas as constituições. só tem supremacia formal a Constituição que for rígida. sem exceções. pois não é preciso nenhuma lei regulamentando-o para que ele possa ser invocado pelos parlamentares no caso concreto. mas nem toda possui efetividade. b) Supremacia formal Segundo a doutrina majoritária. não obstante tenha sido proferida na via do controle difuso.1 Efetividade ou eficácia social Ocorre quando a norma cumpre a sua finalidade. A supremacia formal decorre da rigidez. 37. que trata do direito de greve do servidor público: “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”. negativa.3 Validade É um conceito muito importante para a matéria de controle de constitucionalidade. VII. por meio de resolução. STF usurpando funções do senado Gilmar Mendes: Senado serve apenas para “dar publicidade” 4) ALGUNS CONCEITOS IMPORTANTES: EFETIVIDADE. engloba dois aspectos: o modo e o conteúdo estabelecidos pela Constituição. pois a CF determina as características do processo legislativo.2 Parâmetro para o controle 15 . Exemplo: art. que assegura a imunidade parlamentar. a) Eficácia positiva É a aptidão da norma para ser aplicada aos casos concretos. em razão do conteúdo fundamental nela consagrado: direitos fundamentais. como a maioria dos votos dos ministros dava efeitos erga omnes à proibição da vedação à progressão do regime. pode-se afirmar que toda norma constitucional tem eficácia. 5. 4. da Constituição. a função social para a qual ela foi criada. a maioria da doutrina entendeu que a questão da lei de crimes hediondos estava pacificada. estrutura do Estado e organização dos poderes. O dispositivo possui eficácia positiva. 5) TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 5. Consiste na relação de conformidade com as normas que estabelecem o modo de elaboração ou limitações ao conteúdo. pode-se citar o artigo 53 da Constituição. Sendo assim. Toda norma constitucional possui eficácia. 4. Consiste na existência de um processo mais dificultoso (mais solene.2 Eficácia ou eficácia jurídica É a aptidão da norma para produzir os efeitos que lhe são próprios. A validade. mais árduo) do que o processo legislativo ordinário para a alteração de suas normas.1 Supremacia Constitucional É um pressuposto para que haja o controle de constitucionalidade. ao menos. A relação de lei e Constituição é de validade. bem como determina algumas normas de conteúdo que as leis devem respeitar. Existem duas espécies distintas de supremacia constitucional: a) Supremacia material Consiste na superioridade da Constituição.

nas espécies fechado.072/90 . quer dizer a norma constitucional supostamente violada.ARTIGO 2º. A expressão pode ser utilizada em dois sentidos i.) em suas normas expressas e princípios implícitos. § 1º.PROGRESSÃO . de 1789. No Brasil. inciso XLVI. Quando se refere a parâmetro.CRIMES HEDIONDOS . Bloco de constitucionalidade em sentido amplo Abrange não apenas as normas da Constituição. do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. ii. § 3º da CF/88).3 Formas de inconstitucionalidade As formas de inconstitucionalidade são divididas segundo os seguintes critérios: i. No caso da ADI 4429 e da ADC sobre a lei Maria da Penha. em evolução jurisprudencial. A progressão no regime de cumprimento da pena.INCONSTITUCIONALIDADE . mas também o preâmbulo da Constituição Francesa anterior. com a consideração dos tratados internacionais de direitos humanos. a) Bloco de constitucionalidade Expressão criada pelo francês Louis Favoreu. § 1º.EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Um exemplo HC 82959/SP: é o famoso HC sobre a lei de crimes hediondos que vedava a progressão de regime.PROGRESSÃO .ÓBICE . Por exemplo.a imposição. além de outras normas de valor constitucional.RAZÃO DE SER. voltará ao convívio social. Sendo assim. Conflita com a garantia da individualização da pena . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Também denominado “normas de referência”. geralmente uma lei. PENA . (inclusive os ADCT. a lei que porventura sobrevier fazendo a regulamentação faria parte do bloco de constitucionalidade.artigo 5º. da Constituição Federal . no caso do direito de greve do servidor público. assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º. desde que aprovados por 3/5 e em dois turnos de votação pelo Congresso nacional (art. Já o objeto do controle é o ato impugnado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena. mas também aquelas vocacionadas a desenvolver a eficácia de preceitos constitucionais. o único tratado aprovado dessa forma foi a Convenção sobre Pessoas Portadoras de deficiência (Decreto 6949/09). PENA . norma constitucional que depende de lei regulamentadora.REGIME DE CUMPRIMENTO . Na jurisprudência do STF. DA LEI Nº 8. tais como os princípios formulados pelo Conselho Constitucional (órgão de cúpula da jurisdição francesa). tem como razão maior a ressocialização do preso que. é preciso destacar que a inconstitucionalidade no sentido estrito não pode ocorrer no que diz respeito à conduta dos particulares. Bloco de constitucionalidade em sentido estrito Compreende apenas as normas constitucionais que servem como parâmetro para o controle de constitucionalidade. a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão. da Lei 16 . mas podemos elencar como parte do bloco de constitucionalidade o pacto de San José da Costa Rica. Essa expressão bloco de constitucionalidade não é utilizada pelo STF. não existe ato de particular que seja objeto de controle concentrado. na França. Designa as normas com status constitucional. Celso de Mello é quem utiliza essa expressão “bloco de constitucionalidade” (ver ADI 514/PI e ADI 595/ES). mediante norma. De acordo com essa teoria. o Min. etc.Direito Constitucional – Prof. integram esse bloco de constitucionalidade não apenas a Constituição francesa de 1958. No Brasil esse parâmetro foi ampliado. 5º. 5. o preâmbulo Constitucional. Quanto ao tipo de conduta praticada pelo Poder Público Inicialmente.REGIME DE CUMPRIMENTO . Feitas essas A considerações. de 1946. Lembre-se: PARÂMETRO DO CONTROLE Norma supostamente violada X OBJETO DO CONTROLE Ato impugnado Os parâmetros são todas as normas formalmente constitucionais. mais dia ou menos dia. a inconstitucionalidade pode ser dividida em:  Inconstitucionalidade por ação: Ocorre quando o poder público pratica uma conduta comissiva (um agir) incompatível com a Constituição. um dos parâmetros foi o princípio da isonomia. semiaberto e aberto. que abrangem: a CF/88 com exceção do preâmbulo.

senão protegê-lo. afirmado pelo artigo 9º da Constituição do Brasil. A Constituição do Brasil reconhece expressamente possam os servidores públicos civis exercer o direito de greve --. O 17 . 6. A regulamentação do exercício do direito de greve pelos servidores públicos há de ser peculiar. 4. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. 3. Reconhecimento. 13. DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. interesses individuais. 12. na hipótese dos autos. da CB/88 exige a edição de ato normativo que integre sua eficácia. A esta Corte impõe-se traçar os parâmetros atinentes a esse exercício. em face dela. aos interesses dos trabalhadores não correspondem. O que deve ser regulado. no âmbito da qual.artigo 37. suporta. O mesmo não se dá na relação estatutária. e vice-versa. Ato normativo de início inaplicável aos servidores públicos civis. que lhe incumbe. DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL [ART. diretamente. inciso VII. inciso VII. trata-se de direito fundamental de caráter instrumental. LXXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSAGRADO NO ARTIGO 37. antagonicamente. cumpre ao Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omissão dessa ordem. mesmo porque "serviços ou atividades essenciais" e "necessidades inadiáveis da coletividade" não se superpõem a "serviços públicos". quando se trate da apreciação de mandados de injunção. A Lei n. § 4o. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 nº 8. os trabalhadores podem em tese vir a obter. § 4o. para fins de plena incidência do preceito. não prevê limitação do direito de greve: a eles compete decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dela defender. por esta Corte. O preceito veiculado pelo artigo 37. 8. ao dispor sobre os trabalhadores em geral. em tese. mas se omite. Precedentes. 10. A greve no serviço público não compromete. VII. então. Na relação estatutária do emprego público não se manifesta tensão entre trabalho e capital. 7.072/90. LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. A norma veiculada pelo artigo 37. julgado em 23/02/2006. interesses egoísticos do detentor de capital. 14. INCUMBE AO PODER JUDICIÁRIO PRODUZIR A NORMA SUFICIENTE PARA TORNAR VIÁVEL O EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS. ART. EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. tal como se realiza no campo da exploração da atividade econômica pelos particulares. o exercício do poder de fato. PREVALÊNCIA DO INTERESSE SOCIAL. senão o interesse social. Sua auto-aplicabilidade é inquestionável. atuação legislativa que dê concreção ao comando positivado no texto da Constituição. potencial ou efetivamente redução de sua capacidade de acumulação de capital. (HC 82959. efetiva ou potencialmente.783/89 dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral. sendo constitucionalmente admissíveis todos os tipos de greve. 2. 5. INCISO VII. em tese. desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. MARCO AURÉLIO. 1. mas sim os interesses dos cidadãos que necessitam da prestação do serviço público. Relator(a): Min. algumas vantagens mercê do seu exercício. que a prestação continuada dos serviços públicos assegura. Daí porque não deve ser aplicado ao exercício do direito de greve no âmbito da Administração tão-somente o disposto na Lei n. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO À SUBSTÂNCIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO. Verifica-se.indivíduo ou empresa --que. oposição direta entre os interesses dos trabalhadores e os interesses dos capitalistas. Tribunal Pleno. 11. é a coerência entre o exercício do direito de greve pelo servidor público e as condições necessárias à coesão e interdependência social. de dar concreção ao preceito constitucional. III. PARÂMETROS CONCERNENTES AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS SERVIDORES PÚBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE. Neste. VII.é insubsistente. em diversas oportunidades. O argumento de que a Corte estaria então a legislar --. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. que trata da omissão do legislativo em regulamentar o direito de greve. é a arma mais eficaz de que dispõem os trabalhadores visando à conquista de melhores condições de vida. a emitir decisões desnutridas de eficácia. a greve. 7. Um exemplo é o caso do MI 712. 7. GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À NORMA VEICULADA PELO ARTIGO 37.783/89 À GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA. a fim de que seja adequadamente assegurada a coesão social. Reclama-se. Esta Corte não se presta. A greve. Diante de mora legislativa. III] --. coloca em risco os interesses egoísticos do sujeito detentor de capital --.Direito Constitucional – Prof. DJ 01-092006 PP-00018 EMENT VOL-02245-03 PP-00510 RTJ VOL-00200-02 PP-00795)  Inconstitucionalidade por omissão Ocorre quando o poder público tem o dever de agir. A Constituição. Por isso a lei não pode restringi-lo. 9.783/89. 7. 60. INSUBSSISTÊNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DAR-SE-IA OFENSA À INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES [ART. 60.o que se afiguraria inconcebível. DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. 9º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. 2O DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL] E À SEPARAÇÃO DOS PODERES [art. O acesso de entidades de classe à via do mandado de injunção coletivo é processualmente admissível. poder de fato. da Constituição do Brasil reclama regulamentação. por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. de omissão do Congresso Nacional no que respeita ao dever. 5º. 2o da Constituição do Brasil] e a separação dos poderes [art. Como a greve pode conduzir à diminuição de ganhos do titular de capital.

69 – desrespeito a quórum de aprovação. é preciso ficar atento para o fato de que. não será cabível mandado de injunção. as normas constitucionais que podem gerar uma omissão constitucional são somente as Normas de Eficácia Limitada: . 15. para remover o obstáculo decorrente da omissão legislativa e. DJe206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-03 PP-00384) O Min. Assim. A inconstitucionalidade por omissão só ocorre quando houver descumprimento a: Norma de eficácia Limitada. 16. publicação. Sendo assim. Não Autoexecutável. Em outras palavras. no mandado de injunção. o fenômeno ocorre quando não é respeitada uma norma de competência. Aqui. e Não Bastante em Si. §1º. Além do Mandado de injunção. quando a omissão ocorre. às vezes. sempre que houver uma violação ao que determinam as normas constitucionais previstas nos artigos 59 e seguintes da Carta magna. tem-se uma inconstitucionalidade formal. Celso de Mello utiliza uma expressão cunhada por Karl Loewenstein. ver a ADI 3739. Ex. Não Auto-aplicável. No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão.de princípio institutivo (Obs. por sua vez. mas enuncia o texto normativo que faltava para. outro exemplo é a violação do art. em duas espécies: Subjetiva: A inconstitucionalidade formal subjetiva se refere a não observância da iniciativa para a elaboração da norma. promulgação. Mandado de injunção julgado procedente. . 18 . que se discutiu a constitucionalidade da elaboração de uma norma.: Se a competência privativa do Presidente da República para iniciar o processo legislativo for tomada por outro órgão. (Obs. termo atribuído especialmente a Luiz Alberto David Araújo. após a CRFB/88. ou seja. diz que essas normas geram omissão inconstitucional sim. (MI 712. 61. CR). entre outros. formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurídico. tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos. . em outras palavras. VII. que pode ser verificada na ADI 1484/DF. Sendo assim. Relator(a): Min. 154. e se justifica uma vez que o processo de criação de normas é dinâmico. EROS GRAU. a sanção do Presidente da República não supre o vício de iniciativa.: nem toda norma de princípio programático gera um direito subjetivo. há uma divergência na doutrina.Inconstitucionalidade formal propriamente dita: ocorre quando a norma constitucional violada está relacionada ao processo legislativo constitucional. o vício de origem é insanável. De acordo com o entendimento atual. tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37. Divide-se. o STF abandonou o entendimento adotado na Súmula nº 5 (“A sanção do projeto supre a falta de iniciativa do poder executivo”).Inconstitucionalidade Formal Objetiva: está relacionada às outras fases do processo legislativo. mas o prof. no caso. supletivamente. quando se omite no cumprimento de um dever constitucional.  Quanto à norma constitucional ofendida: (parâmetro constitucional violado) Formal Pode ser subdividida em três espécies: . ocorrerá esse tipo de inconstitucionalidade formal subjetiva (art. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Poder Judiciário está vinculado pelo dever-poder de. Assim. estimula o preocupante fenômeno da ‘erosão da consciência constitucional’ consistente no perigoso processo de desvalorização funcional da Constituição escrita”. da Constituição do Brasil. No STF. mas caberá ADIN por omissão). ii. julgado em 25/10/2007. as pessoas deixam de acreditar na eficácia da Constituição.Direito Constitucional – Prof. Mas atenção. não pode ser suprido pela sua sanção. ocorre quando não é respeitada uma norma que diz respeito a alguma formalidade do procedimento em si tais como quórum necessário. pelo Congresso. Um exemplo de inconstitucionalidade formal objetiva é a violação do art.: as normas de princípio institutivo podem ser: facultativas (não geram omissão inconstitucional) ou impositivas (geram omissão inconstitucional). que reduzia a jornada de trabalho do servidor público. ou seja. Pode ser chamada por alguns autores de inconstitucionalidade nomodinâmica. I – que exige Lei Complementar para instituir impostos residuais.de princípio programático. também a Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão são instrumentos para combater esse tipo de inconstitucionalidade. Tribunal Pleno. que é bastante interessante: “O poder público.

que trata de uma violação ao art. lembre-se que é PLENAMENTE possível que a declaração de inconstitucionalidade parcial pelo STF atinja apenas uma palavra ou expressão da norma. Ação julgada procedente quanto às normas do art. ITEM 2. quando sobrevém a revogação da norma questionada em sua constitucionalidade. 2º e 3º. 50. É preciso observar. § 2º.Inconstitucionalidade formal por violação de norma que estabelece pressupostos objetivos: ocorre quando a norma constitucional violada estabelece pressupostos objetivos para a elaboração do ato infraconstitucional.  Material Ocorre quando há violação de uma norma constitucional de fundo. ou alínea. Ação julgada prejudicada quanto ao art. Toda lei que violar o art. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. I. ou seja. parágrafo. do art. (ADI 2220. contudo. item 2. inciso. perante Tribunal Especial” do caput do art. para se contrapor à inconstitucionalidade nomodinâmica. §§ 1º. mas sim. ou seja. Há uma violação de conteúdo e é também denominada nomoestática. 19 . E 50. 49. julgado em 16/11/2011. norma que não estabelece formalidades e procedimentos. da expressão “ou nos crimes de responsabilidade.Inconstitucionalidade formal orgânica: classificação vista principalmente no direito português. Pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à prejudicialidade da ação direta de inconstitucionalidade. 85 da Constituição da República). 3. 22. da Constituição: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CRIME DE RESPONSABILIDADE. Tribunal Pleno. Precedentes. 1. estaduais ou municipais envolvidos são da competência legislativa privativa da União e devem ser tratados em lei nacional especial (art. ARTS. Exemplos: caso da lei de crimes hediondos e caso descrito na ADI 4451 MC –REF. Exemplo de inconstitucionalidade parcial Em regra decorre de vício material (viola direito fundamental). A definição das condutas típicas configuradoras do crime de responsabilidade e o estabelecimento de regras que disciplinem o processo e julgamento das agentes políticos federais. ocorre no caso de violação de norma que estabelece competência para legislar sobre determinado tema. 66. CÁRMEN LÚCIA. pois dele decorre a determinação do tipo de ação a ser utilizado para invocar a inconstitucionalidade do ato normativo. § 2º. Relator(a): Min. item 1. 10. Exemplos podem ser vistos na ADC 2930 e ADI 4578 (Ações referentes à Lei da Ficha Limpa).Direito Constitucional – Prof. disciplinada pelo art. iv. que a frase deve permanecer com o mesmo sentido.  Parcial: Ocorre quando apenas uma parte da lei ou de um dispositivo é incompatível com a Constituição. COMPETÊNCIA DA UNIÃO. 5º da Constituição será uma inconstitucionalidade material iii. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 . desde que a declaração de inconstitucionalidade dessa palavra ou expressão não altere o sentido da frase (ex. 48. Exemplo de inconstitucionalidade total da lei é a ADI 2808/RS e de inconstitucionalidade total de artigo de lei é o HC 81134/RS. §2º) com a declaração de inconstitucionalidade. CAPUT. não pode ser retirada). Não se pode confundir a regra do veto parcial (art. todos da Constituição do Estado de São Paulo. Um exemplo é a ADI 2220/SP. Ação julgada parcialmente prejudicada e na parte remanescente julgada procedente. haverá uma inconstitucionalidade formal.  Originária Ocorre quando o surgimento do objeto (lei ou ato normativo) posterior ao surgimento do parâmetro (norma constitucional). dos §§ 1º. Nesse contexto. 10. ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 06-122011 PUBLIC 07-12-2011) . 48. 2º E 3º. Quanto à extensão da inconstitucionalidade Divide-se em duas espécies:  Total: Ocorre quando o vício atinge todo o ato normativo ou todo o artigo. por perda superveniente de objeto e de interesse de agir do Autor. da Constituição do Estado de São Paulo.: a palavra “não”. 49 e do art. 62. como altera sentido do texto. direitos e deveres. Quanto ao momento em que ocorre a inconstitucionalidade É o critério mais importante de todos para a compreensão do controle de constitucionalidade. ITEM 1. Caso esses pressupostos não forem observados. 49. Segundo essa norma constitucional. Um exemplo é o caso da elaboração de Medida Provisória. 2. há dois pressupostos objetivos para que o Presidente da República possa editar uma Medida Provisória (relevância e urgência).

por via reflexa.) IV . Reflexa (ou mediata ou oblíqua): ocorre quando um determinado ato viola diretamente uma lei e. viola o art. Obs.  Superveniente Ocorre quando a criação do objeto é anterior ao parâmetro invocado. cabe apenas ADPF. 5. a Constituição.4 Formas de controle de constitucionalidade 20 . para ver se a ligação do ato é direta ou indireta com a Constituição. considera-se como hipótese de “não-recepção”. Consequente: Ocorre quando a inconstitucionalidade de um ato é uma consequência da inconstitucionalidade de outro. 84. No Brasil não se admite a tese de inconstitucionalidade superveniente.. já que de maneira indireta.. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Para a sua análise.  Quanto ao prisma de apuração Direta ou antecedente Ocorre quando o ato impugnado (objeto) viola diretamente a Constituição. OBS: não adianta decorar o nome do ato.. Neste caso. porque o ato não fere diretamente a CR).) Quando um decreto feito pelo presidente estiver regulamentado diretamente a Constituição e a violar. desde que estes estejam diretamente ligados à Constituição federal. ADI e ADC. Em outras palavras. Caso contrário. mas sim analisar cada caso concreto. promulgar e fazer publicar as leis. reflexamente (ou de maneira oblíqua) será inconstitucional. Um exemplo é o caso da ADPF 130. bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução. Art. 84 CR/88 (não cabe ADI em hipótese alguma. nesse caso existe uma lei compatível com a constituição (lei não inconstitucional) e um decreto ilegal. Se o decreto é ilegal.Direito Constitucional – Prof. (. a inconstitucionalidade será direta.sancionar. Para a sua análise. a inconstitucionalidade é indireta.. Exemplo ADI 2758/MG. 1967 05/out/1988 1990 -----------------------------------------------------------------------------------------------------------Lei de Imprensa CF/88 Lei de crimes Hediondos (Lei 8072/90) v. Compete privativamente ao Presidente da República: (. Divide-se em duas espécies. que tratou da lei de imprensa.  Indireta Ocorre quando há algum ato interposto entre o objeto impugnado e a Constituição. cabe ADPF.: poderá ocorrer a inconstitucionalidade direta de um decreto ou de uma portaria.

21 . Exemplo: Suíça. nos termos do art.Poder Legislativo: o Poder Legislativo sempre vai exercer esse controle quando se tratar de projeto de lei ou proposta de emenda. inciso ou alínea). de acordo com essas definições. O veto tem que ser expresso. e ai então o controle passaria a ser repressivo e não mais preventivo). Mas atenção. O poder legislativo realiza esse controle primordialmente. por exemplo quando veta um projeto que. se ele entender que o projeto é inconstitucional. Quanto ao momento em que o controle é exercido São duas espécies. alguns sistemas de controle: . segundo o STF. embora participe do processo legislativo.Poder Executivo: o Poder Executivo. por meio de seu chefe. Exemplos: França (Conselho Constitucional). porque pode ser tanto difuso quanto concentrado. pois pode ser derrubado (☺art. No Brasil. Atente-se.  Preventivo É aquele que ocorre durante o processo de elaboração do ato normativo. Por isso. através da CCJ (Comissão de Constituição e Justiça). . a regra é que seja feita por algum desses órgãos do Poder Judiciário. 66.Direito Constitucional – Prof.  Controle político Ele é definido por exclusão. ele não precisaria impetrar o MS. Exemplos: Brasil e EUA.Sistema de controle misto  mistura o sistema jurisdicional e político e pode ser definido como aquele adotado nos países em que algumas espécies de leis. Adotamos o sistema jurisdicional (sistema misto é ≠ de sistema jurisdicional de controle misto). o controle é exercido pelo Poder Judiciário.Sistema de controle político  é aquele adotado nos países nos quais o controle é feito por órgão não jurisdicional. isso não é verdade. não existe veto tácito (a sanção é que poderá ser tácita – prazo de 15 dias). O chefe do Poder Executivo. É o controle feito por um órgão que não tem natureza jurisdicional. ii. Sendo assim. que podem ser exercidas por órgãos dos três poderes. apesar de muitos afirmarem que adotamos o sistema misto.Sistema de controle jurisdicional  em regra. para não gerar essa confusão. se submetem ao controle jurisdicional e outras ao controle político. há quem chame o controle adotado no Brasil de controle combinado. o direito líquido e certo à observância do processo legislativo constitucional. Além da Comissão. esse controle feito pelo Poder Judiciário é um controle concreto (incidental). mas uma mera análise política. No Brasil. O que ocorre é que o sistema jurisdicional adotado no Brasil é do tipo misto.  Quanto à natureza do órgão que exerce Controle jurisdicional É feito por um órgão do Poder Judiciário. Cada órgão do Poder Legislativo tem uma CCJ para exercer esse controle de constitucionalidade. CR). a única hipótese é o Mandado de Segurança impetrado por parlamentar. porque o chefe do Poder Executivo. por isso aqui não há que se falar em controle). 66. parágrafo. §2º. assim. já está na fase de sancionar ou vetar o projeto. . O veto se dará em duas hipóteses: se o projeto de lei for inconstitucional (veto jurídico) ou se for contrário ao interesse público (veto político – aqui não há um controle de constitucionalidade. . quando ele participa do processo legislativo.Poder Judiciário: o controle pelo PJ é raríssimo. é reputado inconstitucional pelos demais parlamentares. mas. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 i. . o plenário também realiza esse controle. o projeto de lei deixa de ser projeto e vira lei. como dito. mesmo considerado compatível com a Constituição pela CCJ. O veto é relativo. pois ele é um tipo de controle exercido para assegurar um direito subjetivo do parlamentar ao devido processo legislativo (e não para assegurar a supremacia da Constituição). participa do processo legislativo quando analisa os projetos de lei aprovados pelo poder legislativo. ele deve apenas vetar o projeto de lei por inconstitucionalidade (e se o veto dele for derrubado. O veto pode ser total ou parcial (desde que incida sobre todo o art. ainda. somente o parlamentar da respectiva casa na qual o projeto esteja em tramitação é quem tem legitimidade para impetrar tal mandado de segurança. para o fato de que a finalidade principal desse mandado de segurança é proteger o direito subjetivo do parlamentar.. . por inobservância do devido processo legislativo constitucional. Existem. não pode impetrar o MS. é realizado com vistas a prevenir uma lesão à Constituição. todos os poderes poderão realizalo.

sustar o referido ato que exorbitou dos limites da delegação legislativa. por regra. Nesses casos o Poder legislativo pode realizar o controle tanto sob o aspecto formal (se foram preenchidos os requisitos de relevância e urgência) e quanto sob o aspecto material (se o conteúdo da Medida Provisória for incompatível com a Constituição). qual seja. 68 da Constituição. mediante delegação do Congresso Nacional. em caso de relevância e urgência. Segundo alerta Pedro Lenza. no caso de elaboração de lei delegada pelo Presidente da República. o Congresso Nacional estará realizando controle de constitucionalidade. 68). tendo como objeto esse Decreto Legislativo? Sim. V. Vejamos as hipóteses: a) sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar: como veremos melhor ao tratar do Poder Executivo. CR: “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado. especificando o conteúdo e os termos de seu exercício (art. Nesse caso. os órgãos de controle verificarão se a lei. Assim. através de decreto legislativo. possuem um vício formal (produzido durante o processo de sua formação). devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional (poder legislativo). universal e periódico. b) sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem dos limites de delegação legislativa: como veremos ao estudar as espécies normativas. esse controle é de legalidade e não de inconstitucionalidade. Pois bem. se houver uma proposta de emenda consagrando pena de morte para crimes hediondos. e não mais sobre o projeto de lei. um Deputado poderá impetrar um MS no STF para que se observe o processo legislativo constitucional. é de competência exclusiva do Presidente da República expedir decretos e regulamentos para a fiel execução da lei (art. disciplinando além do limite nela definido. o Congresso Nacional estará fazendo um controle de constitucionalidade com base no art. a essa regra surgem exceções. o controle não é exercido pelo Judiciário (lembrem: o Brasil adotou o sistema de controle jurisdicional misto). 22 . A segunda exceção à regra geral está prevista no art.Direito Constitucional – Prof. um vício material. mas sim pelo Legislativo. Como veremos adiante. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 ☺art. e tal procedimento será feito através de decreto presidencial. 84. como apontado por parte da doutrina. é exercido pelo Poder Judiciário. Vale dizer. a Constituição atribuiu competência ao Presidente da República para elaborar a lei delegada. 62 da CF/88. fixando-se hipóteses de controle posterior ou repressivo pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo. mas um processo legislativo constitucional. O controle preventivo não impede o controle repressivo posterior.Controle repressivo exercido pelo Poder Legislativo: A primeira exceção à regra geral do controle posterior jurisdicional misto (difuso e concentrado) vem prevista no art. Entendendo-a inconstitucional (vejam: as medidas provisórias têm força de lei). ou se possuem um vício em seu conteúdo. a separação dos poderes. No entanto. pode ajuizar uma ADI. Pergunta-se: o Presidente da República. tanto de forma concentrada como difusamente. extrapolando os limites da aludida resolução. ao Chefe do Executivo compete regulamentar uma lei expedida pelo Legislativo. é ele o parâmetro constitucional. como ocorre no controle preventivo. o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias. 60. indignado com o Decreto Legislativo que sustou os atos que exorbitaram a delegação do Congresso Nacional. pois o que se verifica é em que medida o decreto regulamentar extrapolou os limites da lei. Portanto. 49. o controle posterior ou repressivo (sucessivo) no Brasil. as cláusulas pétreas. este “a mais” poderá ser afastado pelo Legislativo por meio de decreto legislativo. Trata-se de exceção à regra geral. com força de lei. no fundo. §4º. ou ato normativo. secreto. . poderá o Congresso Nacional. que estabelece ser competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. os direitos e garantias individuais” – ou seja. Como vimos. IV). nessa hipótese. Atenção: só cabe impetração de MS se o dispositivo violado for norma da Constituição (não cabe MS se se tratar de norma do Regimento Interno – não é um processo legislativo apenas. através de resolução.  Repressivo O controle posterior ou repressivo será realizado sobre a lei. Pois bem. e as normas do RI são questões interna corporis). haja vista que. Mencionado controle será realizado através de decreto legislativo a ser expedido pelo Congresso Nacional. já que se trata de um ato normativo. da CF/88. o voto direto. se no momento de regulamentar a lei o Chefe do Executivo extrapolá-la. ou qualquer ato com indiscutível caráter normativo.

mas pode deixar de aplicá-la a um determinado caso concreto. Em razão dessa situação. porém. no exercício de suas atribuições. em controle concentrado. na verdade. pela nova regra. Assim. não tendo ocorrido seu afastamento.Apreciação da Constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público O Tribunal de Contas. expandida para a ADC pela EC n.123-MC/DF. o Tribunal de Contas é considerado um órgão auxiliar desse Poder. para a configuração da tese do descumprimento da lei e. mostrou-se bastante complicada. como exclusivo legitimado. ainda. Pode ser considerado um controle exercido dentro do Poder Legislativo porque de acordo com o art. O grande problema surge quando a lei é inconstitucional. . cabendo-lhe. embora tivesse o seu controle final (Caio Tácito. Isso porque a análise da constitucionalidade da lei não era tida como monopólio do Judiciário. 16/65. que. manter a regra que prevalecia antes do texto de 1988: princípio da supremacia da Constituição e da regra de que a aplicação de lei inconstitucional é o mesmo que a negativa de aplicação da própria constituição. Nesse caso. quem exerce o controle é um órgão auxiliar ao Poder Legislativo e não ele propriamente dito. ressalta-se que a súmula continua sendo válida. contudo. que daria a “palavra final” sobre a aplicação ou não da lei (como se sabe. o Tribunal de Contas não pode declarar uma lei inconstitucional. Obviamente. 71/CF. há que se salientar que o Min. o argumento para justificar a possibilidade de descumprimento da lei pelo Executivo fundava-se no fato de a legitimação para o controle concentrado de constitucionalidade das leis ser exclusiva do PGR. acarretava maior atribuição de poderes aos Chefes dos Executivos municipais em detrimento dos estaduais e em relação ao Presidente da República. A terceira hipótese de controle repressivo pelo Poder Legislativo está prevista na Súmula 347. que estabelece. o princípio da supremacia da Constituição produz efeitos irradiantes em todos os Poderes da República. 103. sem qualquer formalidade. obrigando. devem cumprir as leis que se coadunem com a Constituição. enquanto superior hierárquico. alertaram para uma realidade: de fato. Devem os Poderes necessariamente aplicá-la. 103. Essa tese. STF: STF Súmula nº 347 – Tribunal de Contas . buscou a doutrina outra justificativa. I) e os Governadores dos Estado e do DF (art. à necessária observância do dispositivo legal. são legitimados o Presidente da República (art. a polêmica sobre a questão instaurou-se na doutrina. Assim. pois aparentemente. que ampliou a legitimação para o ajuizamento da ADI (art. por sua vez. em certa medida. Portanto. baixar determinação. Outros. e somente eles. o PGR. nesse primeiro momento. após a decisão. 103.Direito Constitucional – Prof.). doutrina e jurisprudência consolidaram o entendimento de que o Chefe do Executivo poderia deixar de aplicar uma lei por entendê-la inconstitucional. A súmula. com o advento da CF/88. assim. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Em resumo: “trata-se de um controle preventivo porque a medida provisória tem eficácia desde a sua edição”. 23 . Então alguns sustentavam que poderiam os Prefeitos. pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público. A tese ganhou alguns adeptos na doutrina. o controle concentrado surge somente com a EC n. deixar de cumpri-la sob o fundamento de violação da Constituição? Entendimento antes do advento da CF/88: como vimos. para que os seus subordinados também não cumprissem a lei. Gilmar Mendes questionou sua validade no meio do MS 29. os Chefes do Executivo (Presidente da República. 45/2004). pois. E quanto aos Prefeitos? Estes não estão previstos no rol de legitimados do art. RDA 59/339 e s. Governadores dos Estados e do DF e Prefeitos) não tinham competência para ajuizar ação buscando. o Judiciário é o intérprete final da lei). discutir a constitucionalidade da lei. Entendimento a partir do advento da CF/88: conforme visto. no exercício de suas atribuições. determinando a sua não aplicação para os subordinados hierárquicos. que ampliou a legitimação ativa para o ajuizamento da ADI. não mais se admitiria o descumprimento de lei inconstitucional pelo Chefe do Executivo. antes do texto de 1988. V). Ainda com relação à supracitada súmula. diz que o Tribunal de Contas no exercício de suas atribuições (caso concreto) pode afastar a aplicação daquela lei. ou podem.Controle posterior ou repressivo exercido pelo Poder Executivo: Como se sabe. 103. Naturalmente a ação ou omissão do Poder Executivo poderia ser discutida no Judiciário. descumprir a lei flagrantemente inconstitucional. Contudo. que não a meramente formal.

1. a análise da constitucionalidade da lei será o objeto principal.1993. no dispositivo. 23521. por via de defesa) É aquele que surge a partir de um caso concreto e que tem como principal finalidade a proteção de direitos subjetivos. autônomo e exclusivo da causa. O poder executivo deve negar execução a ato normativo que lhe pareça inconstitucional” (REsp 23121/GO. Nesse caso. Esta é a resposta a ser marcada caso a questão seja cobrada em provas objetivas de concurso. também chamado controle pela via principal (abstrata ou pela via de “ação”). O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competência exclusiva do Poder Judiciário. o juiz analisa a constitucionalidade daquela norma e. iii. p. Moreira Alves. Min. Nesse sistema. já visto. Gilmar Mendes na AO 1415/SE. A pretensão é deduzida em juízo através de um “processo constitucional objetivo”. o controle jurisdicional pode ser difuso ou concentrado. Vale dizer. processo cuja finalidade é a proteção da ordem constitucional objetiva. já que foi adotado em algumas decisões do STJ (“Lei inconstitucional — Poder Executivo — Negativa de eficácia. v. Rel. LEXSTJ 55/152) e do STF (“. Em outras palavras. Quanto à finalidade principal do controle De acordo com a finalidade principal. na medida em que será possível que a via incidental (análise de questão prejudicial) se dê.Direito Constitucional – Prof.Como compatibilizar o crime de responsabilidade.10. 01722-01. De acordo com o segundo posicionamento. por sua chefia — e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade —. Sendo assim. 22251.  Controle Difuso (aberto) 24 . por via de exceção. Rel.. DJ de 08. o judiciário se manifesta no dispositivo de decisão se a lei atacada é constitucional ou não. é de que não pode haver essa negativa de cumprimento após a Constituição de 1988. expondo os motivos pelos quais ele não irá cumprir a referida lei). após a Constituição de 1988.11. apesar de também serem utilizados para denominar tal controle. Nesse tipo de controle.  Concreto (Incidental. j. destacandose as ações constitucionais. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 EM RESUMO: são três os posicionamentos sobre o tema: O primeiro deles. Humberto Gomes de Barros. a possibilidade de intervenção e o não cumprimento da lei? Para que não caiba intervenção federal ou estadual e para que o chefe do PE não pratique crime de responsabilidade. Quanto à competência jurisdicional (só se aplica ao Poder Judiciário) Nessa classificação o controle pode ser difuso (aberto) ou concentrado. Os Poderes Executivo e Legislativo. por direta) Tem como principal finalidade a proteção da supremacia constitucional. por via de ação. Salienta-se que o sistema jurisdicional brasileiro adota um modelo de controle misto ou combinado. no sistema de controle pela via incidental. DJ de 22. o juiz defere ou indefere o pedido para proteger determinado direito subjetivo e apenas na fundamentação que ele fala sobre a inconstitucionalidade da lei. 06. o controle será exercido como questão prejudicial e premissa lógica do pedido principal. Questão . 28 — grifamos).1993.  Controle abstrato (por via principal. ajuizar uma ADI.10. há 2 requisitos: o Poder Executivo tem que motivar o seu ato e tem que dar publicidade a esta negativa de cumprimento (por ex. Completa o professor que. como fundamento da pretensão do autor. Repara-se. assim. Ement. p. o Chefe do Executivo pode negar cumprimento. por via indireta. diante da violação do direito de uma pessoa provocado por uma lei. o qual prega que. ou seja. nesse sentido. p. o controle concreto também é chamado de controle incidental.. os termos “por via de exceção” e “por via de defesa” estão equivocados. Pedro Lenza afirma. Por isso. simultaneamente.. O terceiro posicionamento é aquele defendido pelo Min. também.. que “é conveniente fazer uma crítica ao uso da terminologia “pela via de exceção ou defesa”. mas por uma questão de coerência deve.ª T. Min. iv. acaba por declarar a inconstitucionalidade da lei.1993. o controle pode ser classificado em concreto ou abstrato. através da edição de um Decreto. a exemplo do mandado de segurança”. admite-se a negativa de cumprimento. que a inconstitucionalidade da lei é uma questão incidental. podem tão só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais” (ADI 221-MC/DF.

No Brasil. Quando o parâmetro é a Constituição Estadual. Contudo. É conhecido como Sistema norte-americano de controle. Seu criador foi Hans Kelsen e. quando o parâmetro é a Constituição Federal. sendo que sua origem é atribuída ao paradigmático caso Marbury x Madison. e) Efeitos da decisão 25 .  Controle Concentrado É aquele cuja competência é reservada a determinado órgão do Poder Judiciário. O segundo precedente é o Case Hylton VS. abstrato. ADC. o controle difuso surgiu com a Constituição de 1891 (Primeira Constituição Republicana). Nesse momento se estabeleceram as bases teóricas do controle difuso e pela primeira vez a Suprema Corte Norte-americana declara a inconstitucionalidade de uma lei. No Brasil. Nas palavras do professor. a competência para exercer esse controle é reservada ao STF (as ações são a ADI. emenda essa realizada na Constituição de 1946. Questão de concurso: Pode haver controle difuso tendo como parâmetro uma norma revogada? Resp. mesmo que já tenham sido revogadas. Ele tem esse nome pelo fato de não existir uma reserva no que diz respeito a que órgão pode exercer esse controle: esse tipo de controle é aberto para qualquer órgão do Judiciário.5 Controle de constitucionalidade difuso a) Competência: Qualquer órgão do Poder Judiciário. (Regra: o controle difuso é. o fato de uma norma ter sido revogada não impede que ela funcione como parâmetro. porque surgiu nos EUA. todo controle difuso é também um controle concreto. mas que apontam para igual sentido. O que interessa. d) Objeto (que tipo de ato pode ser impugnado) No controle difuso concreto não existe qualquer restrição em relação à natureza do ato. c) Parâmetro Qualquer norma formalmente constitucional.Direito Constitucional – Prof. ADO e ADPF). concreto e controle concentrado é. Esse controle também é conhecido como Sistema Austríaco ou Europeu. é importante salientar que há dois precedentes de declaração de inconstitucionalidade de lei menos famosos. 5. por isso. O primeiro deles é o Hayburn´s Case (1792) no qual houve uma decisão das “cortes do circuito” declarando uma lei de pensão para inválidos como inconstitucional. Se o controle difuso é controle concreto. analisa-se a lei e o direito subjetivo em face do tempo em que ela foi válida e em face da constituição daquele momento. Sendo assim. é a época em que o direito subjetivo foi violado. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 É aquele que pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal. via de regra. Aqui. sua finalidade é assegurar direitos subjetivos e. “no controle difuso concreto o que deve ser levado em consideração é a constituição e a lei vigentes na época em que o fato ocorreu”. b) Legitimidade Qualquer pessoa que tenha um direito subjetivo violado por um ato do Poder Público incompatível com a Constituição. Segundo o professor. ele foi introduzido pela emenda constitucional nº 16 de 1965. No Brasil. a competência para exercer esse controle é reservada ao TJ.: Sim. aqui. via de regra. no Brasil. Exceções: ADI interventiva e ADPF incidental – controle concentrado concreto). dentro de sua competência. United States (1796) que foi julgado pela Suprema Corte Norte-americana que considerou constitucional um ato do Congresso Americano. vez que surgiu na Áustria com a Constituição de 1920 e depois passou a ser adotado por vários países europeus. no Brasil não há controle difuso abstrato. vale o “tempus regit actum”. em 1803.

52. toda regra tem sua exceção. a declaração de inconstitucionalidade. apenas aqueles que fazem parte do processo (RCl 10. retroativo. 27. no todo ou em parte. O pedido que será analisado no dispositivo da ação será a proteção do direito subjetivo. Trata-se do que a doutrina denomina de cláusula da reserva de plenário e constitui na vedação de declaração de inconstitucionalidade pelos órgãos fracionários (câmaras): Art. 178). isso nada mais é do que o efeito “ex tunc”. a inconstitucionalidade não pode ser objeto do pedido. STF RE 227. a lei é declarada inconstitucional com efeitos retroativos até a data de sua criação. do efeito “ex tunc”. o STF aplica por analogia o art. Ora. 27 da Lei 9. tem efeitos “ex tunc”. a lei inconstitucional tem a natureza de ato nulo e não anulável. Contudo. fixação de um momento futuro para que a decisão possa valer. Aspecto objetivo Parte da decisão na qual a inconstitucionalidade é apreciada. a possibilidade de edição. ainda. o STF pode fazer com que a decisão tenha efeito “ex nunc”. Outro dispositivo importante para a matéria trata-se do art. Possibilidade de utilização da ação civil pública como instrumento de controle (Lei 7. de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. a CF/88 prevê em seu art. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 i. Sendo assim. os efeitos da decisão no controle de constitucionalidade proferida em controle difuso é inter partes. restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. de uma resolução com o objetivo de suspender a execução da lei julgada inconstitucional pelo STF no controle difuso.suspender a execução. como se sabe.917/SP. 97. ou seja.868/99 (que trata do controle concentrado abstrato): Art. para que ela possa ser estendida às demais pessoas. por maioria de dois terços de seus membros. O Regimento interno do STF estabelece. Aspecto Subjetivo O primeiro aspecto importante é o subjetivo: a decisão proferida em sede de controle de constitucionalidade difuso tem efeito inter partes.646. Se o objeto do pedido for a declaração de inconstitucionalidade. 2) a decisão deve ser proferida por maioria de dois terços. Aspecto temporal No Brasil. iii. A esta regra. A inconstitucionalidade é apreciada de forma incidental. 97 da CF/88. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.664/RS. que esse dispositivo só se aplica ao controle difuso (art. o que não pode ocorrer. em regra. Para que não haja uma usurpação da competência do STF. percebe-se que ela tem um vício de origem e. f) Papel do senado Como dito. Por ser ato nulo. Com ela. Art. Destaca-se que existem dois requisitos para que a modulação temporal possa valer: 1) razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. ou seja. a ação civil pública estará sendo utilizada como sucedâneo da ADI. dessa forma. Exemplo de decisão do STF com efeitos prospectivos: RE 197. E o juiz ou tribunal julgará o pedido como procedente ou não procedente. ii. Dessa forma. STF).Direito Constitucional – Prof. X. pelo Senado. e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. A inconstitucionalidade do ato será discutida no controle difuso na fundamentação da decisão. que trata do controle difuso no âmbito dos tribunais. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.013-Agr/RJ. ou seja. atingindo.347/85) g) Tanto o STJ quanto o STF admitem a possibilidade de utilização da ação civil pública como instrumento de controle incidental. 26 . Quando o STF julga a inconstitucionalidade de uma lei realizando esse tipo de controle. efeitos prospectivos (também conhecido como efeito “pró futuro”). dessa forma.159). 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X . poderá o Supremo Tribunal Federal.403/RJ). a exceção é a possibilidade de “modulação temporal dos efeitos da decisão” (admitida no AI 531. não retroativo e. inclusive. Exemplo de decisão do STF com efeito ex nunc: RE 556. Essa modulação de efeitos não é prevista legalmente. mas apenas o seu fundamento ou uma questão incidental (STJ REsp 557.

§ 2o Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo. Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). apenas quando se constata a existência de controvérsia judicial relevante é que surge a justificativa para a provocação e a manifestação do STF.o pedido. quando subscrita por advogado. da Lei 9. se pede para que a lei seja declarada constitucional. 4o A petição inicial será indeferida liminarmente. serão analisadas conjuntamente. acompanhada de instrumento de procuração. ou seja. o que muda nelas é o sinal: em uma se pede a declaração de constitucionalidade e na outra se pede a declaração de inconstitucionalidade. pelo relator. Nesse contexto. trata-se de outras ações de controle concentrado abstrato.o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido. E vice-versa. um “meio igualmente eficaz”. só é cabível ADPF quando não existir outro meio igualmente eficaz para sanar a lesividade. considera-se que a ADI proposta é julgada improcedente e a ADC é procedente. III . essas ações são julgada conjuntamente (é o que ocorreu com a lei Maria da Penha recentemente). Se o STF diz que uma lei é constitucional. 27 . A determinação desse pressuposto de admissibilidade se justifica uma vez que a ADC é uma ação na qual. que não se aplica à ADI. julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória. convém destacar algumas diferenças. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Se a ação civil pública for utilizada como uma espécie de ADI. mas. 5.882/99). Essa previsão do caráter ambivalente está prevista no art. proclamada a inconstitucionalidade. § 1º. Apesar de as ações de controle concentrado abstrato possuírem a mesma essência. o STF se tornaria um mero órgão de consulta.882/99: Art.a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória. não podendo. quando uma mesma lei é objeto de ADI e ADC. admite-se a propositura de Reclamação para o STF. Mas atenção. Proclamada a constitucionalidade. a natureza dessas ações é a mesma. Como a ADPF possui um caráter subsidiário. 24 da Lei 9.6 Controle de constitucionalidade concentrado abstrato Três serão as ações objeto de nosso estudo: Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI). Está previsto no art. ser questionada perante o STF através do controle concentrado. Trata-se da existência de controvérsia judicial relevante. geralmente. 24. Por uma questão didática. devendo conter cópias do ato normativo questionado e dos documentos necessários para comprovar a procedência do pedido de declaração de constitucionalidade. As primeiras são regulamentadas pela Lei 9. julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória. para o STF. conforme determina o art. deve ter a mesma efetividade. como toda lei conta com uma presunção de constitucionalidade. 14. de modo que. Outra diferença trata-se de um requisito de admissibilidade exigido especificamente nas ADPF. 14. II .868/99: Art. 4º. será apresentada em duas vias. ou seja. O que significa dizer que são ações “com o sinal trocado”. isso é o que ocorre na maior parte dos casos.868/99 e a última pela Lei 9. § 1o Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Súmula de jurisprudência não possui o grau de normatividade qualificada. Parágrafo único. no prazo de cinco dias. a ADI e a ADC. ou seja. só podem ser objeto de controle perante o STF leis e atos normativos federais ou estaduais. portanto. quando não for o caso de arguição de descumprimento de preceito fundamental. mas há exceções. amplitude e imediaticidade da ADPF. a) Introdução O primeiro aspecto importante a ser examinado é compreender que a ADI e a ADC são ações que possuem um caráter dúplice (ou ambivalente). A petição inicial. ou seja.  Súmulas De acordo com a ADI 594-DF. A petição inicial indicará: I . Tanto é assim que. se se constatar a usurpação da competência do STF. e. faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta. A primeira delas é que a ADC possui um pressuposto de admissibilidade exclusivo.868/99: Art. como o próprio nome já diz. com suas especificações. da Lei 9.Direito Constitucional – Prof. Fosse diferente. III.

10. não se pode aceitar a técnica do “controle de constitucionalidade” de súmula. pois a finalidade é a proteção da própria ordem constitucional. do processo de ADI. salvo embargos declaratórios. A decisão de mérito é irrecorrível. O STF entendeu a lei 11. Em 05. uma vez que não há necessidade de violação de um direito subjetivo para a atuação do controle concentrado abstrato. n. em algumas decisões. a partir de sua publicação na imprensa oficial. pelos motivos acima expostos). 103-A O seu § 2. que. Tratava-se de hipótese na qual se discutia a impetração de habeas corpus tendo em vista a edição da SV n. 2º Podem propor arguição de descumprimento de preceito fundamental”): I . fixa a possibilidade de.Direito Constitucional – Prof. nas esferas federal. É por essa razão a identidade de ações perante o STF ocorre se houver o mesmo objeto do pedido. diferentemente do que acontece com as leis. de ofício ou por provocação. proceder-se à aprovação.417/06. a Ministra Ellen Gracie entendeu que o mecanismo para se rever a súmula vinculante seria a própria ADI (com o que não concordamos. Em outras palavras. no uso de suas atribuições. em substância. abrange todos os dispositivos da Constituição. a nova posição produzirá as suas consequências a partir do novo entendimento. revisão ou cancelamento de súmula. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 E a súmula vinculante. Cabe alertar que o procedimento de aprovação.2008. por seu turno. já houve um caso em que outros meios foram considerados eficazes: foi o que ocorreu no julgamento de uma súmula vinculante. O cancelamento desta significará a não mais aplicação do entendimento que vigorava. Existem outros aspectos comuns que serão vistos no decorrer do curso. 1199 sobre o uso de algemas (HC 96.301. 103. terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta. revisão e cancelamento de súmulas. estadual e municipal (art. o Presidente do STF.os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade. Não cabe ação rescisória. mesmo no caso da súmula vinculante. o que corrobora a nossa posição acima exposta de se tratar de um procedimento próprio e distinto da ADI. Os legitimados para a propositura dessas ações é previsto pela CF/88 em seu art. editou a Res. independentemente daqueles que foram invocados na inicial. Estabelece-se a tramitação em forma eletrônica da proposta. 45/2004 fixou a possibilidade de o STF (e exclusivamente o STF). qualquer norma da Constituição pode ser utilizada como parâmetro na fundamentação dada pelo STF. 388. Nesse caso.417/2006.º. O que existe é um procedimento de revisão pelo qual se poderá cancelar a súmula.2008. Nesse sentido. A legitimidade ativa tem que ter previsão constitucional. mediante decisão de 2/3 dos seus membros. tendo em vista o fato de a súmula não ser marcada pela generalidade e abstração. c) Legitimidade ativa A legitimidade ativa é idêntica nas três ações. ou seja. mediante provocação daqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. difere. Ellen Gracie). A causa de pedir é aberta.. aprovar súmula que. naturalmente. disciplinando o processamento de proposta de edição.12. ou seja.882/99: “Art. b) Alguns aspectos comuns à ADI. Assim. Min. ADC e ADPF Não se admite desistência. assistência. em nosso entender. conforme determinam as leis que regulam as ações de controle concentrado e o próprio regimento interno do STF. 28 . sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei. serão idênticas (e portanto julgadas conjuntamente) as ações que tem por objeto uma mesma lei. nas esferas federal. nem intervenção de terceiros (ver amicus curiae). Convém destacar que se trata de rol exaustivo (numerus clausus) que se aplica também à ADPF por expressa previsão legal (Lei 9. Todavia. após reiteradas decisões sobre matéria constitucional. 06. 11. a EC n. revisão ou cancelamento de súmula vinculante foi disciplinado pela Lei n. pode ser objeto de ADI? Como se sabe. (ver caso da importação de pneus usados). vinculando os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta. estadual e municipal.

ainda que o partido perca o seu único representante após a propositura da ação. A mesma regra é utilizada para as entidades de classe. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012  Art. PR LEGITIMADOS UNIVERSAIS (Universal=União) E LEGITIMADOS ESPECIAIS (Especial=Estadual) i.  Mesas das Câmara e do Senado Pelo mesmo motivo acima citado.o Procurador-Geral da República. para que uma ação proposta pelo Governador seja admitida pelo STF é preciso que ele demonstre que a norma questionada viola os interesses do Estado que representa. para ser considerado de caráter nacional. entende-se que VICE-PRESIDENTE E VICE-GOVERNADOR NÃO PODEM PROPOR AÇÕES DE CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO.partido político com representação no Congresso Nacional. deve estar presente em pelo menos um terço do território nacional.096/95.a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal.Direito Constitucional – Prof. 7º. II . Legitimados ativos universais e legitimados ativos especiais É uma distinção feita pela jurisprudência do STF (ver ADI 305 e ADI 1507-MC-AGr). de 2004) I .A entidade deve ser representativa de uma determinada categoria profissional.confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Em relação à entidade de classe. Portanto. a CUT e a CGT não têm legitimidade ativa. CD JUD.o Governador de Estado ou do Distrito Federal. convém lembrar que “confederação” já implica na compreensão de sua abrangência nacional. III . (ADI 2866-MC). IV . destacam-se alguns entendimentos importantes do STF: . a legitimidade ativa permanece. VIII .o Presidente da República.o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. pois se trata da denominação da organização sindical no âmbito nacional. Por exemplo. EXEC. de 2004) VI .o Governador de Estado. (CN) OAB Conf. A MESA DO CONGRESSO NACIONAL NÃO TEM LEGITIMIDADE PARA A PROPOSITURA DESSAS AÇÕES. segundo a qual o partido político. social ou econômica.A definição de entidade de classe de âmbito nacional foi definida a partir do critério hermenêutico presente na Lei 9. em seu art. IV . já que não são confederações sindicais e são entidades de classe que representam categorias diversas (ADI 271 e ADI 1442).a Mesa da Câmara dos Deputados. V .  Partido político A legitimidade ativa do partido político deve ser aferida no momento da propositura da ação. No 29 . de 2004) V . Sendo assim. VII . IX . 103. OUTROS PP. ADC E ADPF. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45. segundo a qual os legitimados ativos especiais precisam demonstrar a existência de pertinência temática. .a Mesa do Senado Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45. Sind Ent. que nada mais é do que o nexo de causalidade entre o interesse defendido pelo legitimado ativo e o objeto impugnado. CL (AN) Como se trata de rol numerus clausus. apenas a mesa da câmara e do senado podem propor ADI.  Confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional Inicialmente.a Mesa de Assembleia Legislativa. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45.  G M CL DF Alguns aspectos sobre legitimados específicos Presidente e Governador MP PGR M SF AL LEGIS.

a guarda da Constituição. 34.até 2004. um decreto. ela já não ameaça mais a supremacia da CF (ADI 2980) . a): Art. Os preceitos fundamentais são aquelas normas imprescindíveis à identidade e ao regime adotado pela CF/88. §3º da CF/88 (por 3/5 e em dois turnos). a ADPF possui um parâmetro mais restrito: apenas os preceitos fundamentais servem de parâmetro para a ADPF. I. Contudo. O princípio da unidade da constituição afasta a tese de hierarquia entre as normas constitucionais (adi 4097) . viole diretamente a CF. inclusive os tratados internacionais de direitos humanos aprovados conforme estabelece o art. também prevista na já mencionada decisão. desde que seja um decreto autônomo e. cabendo-lhe: I . ela será indireta. Se ele representar algum tipo de violação às normas constitucionais. passando-se a admitir também as ações propostas por entidades de classe compostas por pessoas jurídicas.Normas constitucionais originárias  esse tema já foi tratado nos princípios interpretativos. A ADPF. 60. 1º ao 4º). Decreto pode ser objeto de ADI e ADC? Sim. por sua vez. as confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito nacional. mesmo lei de efeitos concretos (têm um destinatário certo ou objeto determinado). os únicos que não têm capacidade postulatória (os únicos que vão precisar de um advogado para propor a ação) são os partidos políticos. portanto. surgiu em 2004. . esse entendimento foi modificado. com a ADI 4048-MC. como por exemplo. o STF admitiu uma exceção: quando a atividade desempenhada pelo legitimado possui relevância nacional.processar e julgar. 102. Qualquer lei.Atos tipicamente regulamentares  um ato tipicamente regulamentar é um ato que está regulamentando uma lei. Capacidade postulatória dos legitimados Dentre estes legitimados. no título II (art. essas entidades de classe só eram admitidas como legitimadas ativas se fossem formadas por pessoas físicas. precipuamente. Como seu nome diz. Natureza do objeto ADI/ADC: A constituição exige que o objeto dessas ações seja uma lei ou um ato normativo (CF/88 art. 102. possui um parâmetro diferente. pode ser objeto de ADI e ADC. Exemplos: normas contidas no título I (arts. 5º. originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal Só se admite que esses atos sejam objeto de ADI e ADC se eles violarem diretamente a Constituição. VII) e cláusulas pétreas (art. (ver ADI 3664).leis ou atos normativos com eficácia suspensa pelo senado (art. É importante ficar atento para essa característica pois esse posicionamento é relativamente novo no STF. d) Parâmetro utilizado O parâmetro da ADI e da ADC são as normas formalmente constitucionais. 52. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 entanto. 5º ao 17) . princípios constitucionais sensíveis (art. Compete ao Supremo Tribunal Federal. X)  ver ADI 15 30 .leis ou normas de efeitos concretos já exauridos se uma lei ou determinada norma não produz mais efeitos no ordenamento jurídico. § 4º) e) Objeto do controle O objeto de controle é variável de acordo com o tipo de ação e deve ser analisado de acordo com três perspectivas: i. O STF não admite como objeto de ADI e ADC: . .Direito Constitucional – Prof. ii.

À LUZ DA LEI Nº 9. Existe uma proposta de revisão feita na ADI 1244-QO pelo Min. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 . ela produzir efeitos para o futuro (adi 4426). NA VERDADE. UMA VEZ QUE. mas é preciso acompanhar. PORQUE AINDA NÃO ULTIMADO O SEU CICLO DE FORMAÇÃO. julgado em 20/11/2003. A IMUPGNAÇÃO DE ATO COM TRAMITAÇÃO AINDA EM ABERTO POSSUI NÍTIDA FEIÇÃO DE CONTROLE PREVENTIVO E ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE.882/99.Direito Constitucional – Prof.231-8.Decisões judiciais (Ex: ADPF 101 – importação de pneus usados) O STF não admite como objeto de ADPF: . Exceção: o STF tem admitido uma exceção quando estiverem presentes dois fatores: (1) impugnação em tempo adequado (2) sua inclusão em pauta antes do exaurimento da eficácia. ela não pode ser questionada novamente. A ADPF pode ter como objeto uma lei. JÁ QUE O OBJETO DAS ADPF SÃO OS ATOS DO PODER PÚBLICO Parágrafo único. POIS QUANDO ELA SE REFERE A OBJETO. estadual ou municipal.leis temporárias  é o mesmo raciocínio utilizado para a lei revogada (ausência de ameaça da supremacia constitucional). em seu art. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental: I . consoante preceitua a Lei 9. e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental. . 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal.Veto do Chefe do Poder Executivo: ADPF 73 31 .leis revogadas  no controle abstrato a finalidade principal é a proteção da supremacia constitucional e as leis revogadas não apresentam qualquer ameaça à ordem constitucional. questão ainda não decidida. de 2000) II – (VETADO) Atos do Poder Público geralmente questionados por ADPF: . Exceção: “fraude processual” – ocorre quando as leis são sucessivamente revogadas com a intenção de burlar a jurisdição constitucional (ADI 3306). A REDAÇÃO DO DISPOSITIVO NÃO É DAS MELHORES. Ou quando. ainda que no controle difuso  se uma determinada norma já foi questionada e decidida perante o STF. incluídos os anteriores à Constituição.quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal. (ADPF 43 AgR. pois o que ocorre hoje violaria o princípio da máxima efetividade e a força normativa da CF. Gilmar Mendes. O QUAL NÃO ENCONTRA SUPORTE EM NORMA CONSTITUCIONALPOSITIVA. ADEMAIS. Relator(a): Min.882/99. Tribunal Pleno. CARLOS BRITTO. ESTA DEVE RECAIR SOBRE ATO DO PODER PÚBLICO NÃO MAIS SUSCETÍVEL DE ALTERAÇÕES. Mas há duas exceções a essa regra: .quando houver mudanças significativas na situação fática ou a superveniência de novos argumentos nitidamente mais relevantes (ADI 4071-agr). O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TEM SINALIZADO NO SENTIDO DE QUE A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL VEIO A COMPLETAR O SISTEMA DE CONTROLE OBJETIVO DE CONSTITUCIONALIDADE. (Vide ADIN 2. ELA QUER DIZER OBJETIVO. um ato normativo e qualquer ato do poder público. resultante de ato do Poder Público  NA VERDADE. Exemplo: ADPF 43-AGr: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL ADVERSANDO DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DJ 19-12-2003 PP-00049 EMENT VOL-02137-01 PP-00001) .Norma declarada constitucional ou inconstitucional pelo pleno do STF. 1º: A arguição prevista no § 1o do art. A PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO NÃO SE INSERE NA CONDIÇÃO DE ATO DO PODER PÚBLICO PRONTO E ACABADO. ADPF: o objeto da ADPF é mais amplo do que o da ADI e ADC. ASSIM. para que o STF admita o julgamento de leis revogadas e temporárias. apesar do fim do lapso temporal fixado para a sua duração.Proposta de emenda à CF/88 (PEC): a impossibilidade de ser analisada em ADPF se justifica pois a PEC é ato ainda em formação. . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. pois não precisa ser necessariamente lei ou ato normativo. não se justificando esse tipo de controle.

estaria atendido em razão do caráter orçamentário da lei que sofreu o veto presidencial.pelo menos as minhas anotações consignam -. mesmo em norma de LDO . 8. O objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental há de ser 'ato do Poder Público' federal. discutiu o cabimento de ADPF cujo ato lesivo era veto presidencial. em parte. a elaboração do projeto do orçamento anual -. numa das poucas aberturas . nos termos de recentes decisões de membros deste Tribunal.. 333). DJ de 13 de junho de 2. creio.108. (. relativo ao IPTU.934.. não merece acolhida. 7. Isso porque "o piso de aplicação em saúde em 2005 deveria estar sob a égide da Lei Complementar prevista na EC nº 29. o preceito fundamental da 'separação de poderes'. numa das poucas aberturas . no tocante à impossibilidade de exame dessa matéria pelo Tribunal: "[a]demais. DJ de 11 de fevereiro de 2. 10. compõem procedimentos que se hão de reservar à esfera de independência dos Poderes Políticos em apreço. o ato de vetar. que resultou na Lei n. o veto. ao contrario do que afirma a requerente. incluídos os anteriores à Constituição'. assim. isto é. em princípio. portanto.Direito Constitucional – Prof. afirmou: "[n]o presente caso. No julgamento da ADI 2925 (Ellen Gracie. ao analisar ADPF que tinha por objeto lei orçamentária do Estado do Amapá.934 consubstanciaria lesão a preceito fundamental. também. Inf. Inf. O ato do indicado Poder Executivo municipal é veto aposto a dispositivo constante de projeto de lei aprovado pela Câmara Municipal da Cidade do Rio de Janeiro. não merece acolhida. mesmo em norma de LDO . 63. normativo ou não. susceptível do controle direto de constitucionalidade. por motivo de inconstitucionalidade ou de contrariedade ao interesse público. em que conhecemos com relação a uma norma da LDO.) . estadual. porém a sua não aprovação até o momento implica na continuidade das regras estabelecidas para os exercícios de 2001 a 2004. isto é. pelo Supremo Tribunal Federal. ao analisar ADPF que tinha por objeto lei orçamentária do Estado do Amapá. também examinando ADPF cujo tema restringia-se a lei orçamentária. O Ministro CARLOS VELLOSO. O Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE.. A questão posta nestes autos diz com a possibilidade de análise. Era uma norma de vigência temporária. também.108. cabível a medida judicial 'quando for relevante o fundamento da controv6. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 DECISÃO: O Partido da Social Democracia Brasileira . mas pareceu-nos geral e. 7. o entendimento desta Corte..exemplo típico de norma concreta que se esgota com o ato que se destina a regrar. distrital ou municipal. admitimos a ação direta. O argumento. ainda sem me aventurar a anunciar critérios gerais de orientação da jurisprudência' [. previsto no art. a elaboração do projeto do orçamento anual -. O objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental há de ser 'ato do Poder Público' federal. cabível a medida judicial 'quando for relevante o fundamento da controvérsia sobre lei ou ato normativo federal. O arguente sustenta inicialmente que o requisito da subsidiariedade. distrital ou municipal. O Supremo Tribunal Federal. Na espécie. pendente de deliberação política do Poder Legislativo . ressaltou. 9. admitimos a ação direta. O Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE. acentuei: 'Na jurisprudência do Tribunal. inerente à arguição de preceito fundamental. No processo legislativo. alínea 'b'. 11. e a deliberação legislativa de manter ou recusar o veto.PSDB propõe arguição de descumprimento de preceito fundamental. 2º da Lei Magna da República de 1988. 333).que pode.CN. O argumento.004.005]. No julgamento da ADI 2925 (Ellen Gracie. estadual ou municipal. 10. 64. 32 . ao contrario do que afirma a requerente.. de veto aposto no projeto de lei de diretrizes orçamentárias do ano de 2005. 8.. não é taxativo quanto à falta de abstração e generalidade das normas orçamentárias. ressaltou. enquadrável. Há outros julgados no mesmo sentido. com pedido de liminar. porque vinculava a execu9. sendo. então fixando entendimento no sentido de sua inadmissibilidade: "EMENTA: [. acentuei: 'Na jurisprudência do Tribunal. a inicial aponta como descumprido. estatuídas no inciso I. devidamente fundamentado. porque vinculava a execução orçamentária mensal à receita líquida. sendo. no ponto concernente aos recursos destinados às ações e serviços de saúde. de 2004 .pelo menos as minhas anotações consignam -. estadual. em oportunidade anterior. de 11 de agosto de 2. Refiro-me à ADIn 2. nos termos de recentes decisões de membros deste Tribunal. sempre. 12.] 6.exemplo típico de norma concreta que se esgota com o ato que se destina a regrar. do artigo 77 1 . não é taxativo quanto à falta de abstração e generalidade das normas orçamentárias. normativo ou não. o entendimento desta Corte. qualquer seja o motivo desse juízo. O arguente afirma que o veto presidencial ao § 3º do artigo 59 da Lei 10. indicando como ato lesivo o veto parcial do Presidente da República ao Projeto de Lei n. Não é.005]. 3. A admissibilidade em tese da ação direta basta a inviabilizar a arguição" [ADPF n. 9.]. Assim também parece no caso concreto. em que conhecemos com relação a uma norma da LDO. creio. no tocante à impossibilidade de exame dessa matéria pelo Tribunal: "[a]demais. em parte. por ato do Poder Executivo municipal do Rio de Janeiro. verifica-se que o arguente equivoca-se ao afirmar que a Suprema Corte tem entendimento pacificado no sentido de que leis de natureza orçamentária não podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade" [ADPF n. Refiro-me à ADIn 2.

ii. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 mantê-lo ou recusá-lo. o Distrito Federal e os Municípios que apliquem percentuais inferiores aos fixados nos incisos II e III deverão elevá-los gradualmente. Mas é preciso observar. A presente arguição de descumprimento de preceito fundamental carece de condições que viabilizem o seu prosseguimento. Isso porque nenhum ato incompatível que é anterior à CF/88 é inconstitucional. 157 e 159.no caso da União: (EC nº 29/00) a) no ano 2000. . Até o exercício financeiro de 2004. aos Estados. segundo o critério populacional. (EC nº 29/00) § 4º Na ausência da lei complementar a que se refere o art. aplicar-se-á à União. corrigido pela variação nominal do Produto Interno Bruto PIB. a aplicação será de pelo menos sete por cento. tendo a ADPF caráter subsidiário. nem ato normativo. o valor apurado no ano anterior. . 2007. inciso I. 1º. do RISTF. ADPF: Pode ter como objeto atos posteriores ou anteriores à CF/88. Aspecto temporal ADI e ADC: Um ato só pode ser impugnado por ADI e ADC se for elaborado posteriormente ao parâmetro. Impossibilidade de intervenção antecipada do Judiciário. 52. na forma da lei. (EC nº 29/00) § § 3º Os recursos dos Estados. p. EROS GRAU. 156 e dos recursos de que tratam os arts. § 3º. [ADPF n. os recursos mínimos aplicados nas ações e serviços públicos de saúde serão equivalentes: (EC nº 29/00) I . quinze por cento. não é lei. Nego seguimento à arguição nos termos do art. Abrange qualquer incompatibilidade com a CF/88. Ministro Eros Grau . a data do parâmetro constitucional. sendo que. 156-158) .Direito Constitucional – Prof. além da data de promulgação da CF/88. Aspecto espacial 33 . a partir do exercício financeiro de 2005. reduzida a diferença à razão de.____________________________ 1 Art. Isso se justifica pois a ADPF não é uma arguição de inconstitucionalidade. mas sim uma arguição de descumprimento de preceito fundamental.Súmulas vinculantes: existe um mecanismo próprio para buscar a revogação das súmulas vinculantes e. Brasília. o montante empenhado em ações e serviços públicos de saúde no exercício financeiro de 1999 acrescido de. Ver ADPF 169 e ADPF 192. até o exercício financeiro de 2004. inciso I. não recepcionado. porque não admissível.no caso dos Municípios e do Distrito Federal. serão aplicados nos Municípios. 7 de maio de 2007. 158 e 159. na espécie. doze por cento do produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios. Publique-se.003]. não pode ela ser utilizada para questionar a constitucionalidade das súmulas vinculantes.eis que o projeto de lei. para os fins do art. 21. 1/QO. julgado em 07/05/2007. já que ele pode ter sido criado por meio de emenda constitucional posterior a 05 de outubro de 1988. 155 e dos recursos de que tratam os arts. (EC nº 29/00) § 2º Dos recursos da União apurados nos termos deste artigo. sem prejuízo do disposto no art. no caso concreto. alínea a. Ver o caso do Convênio da OAB/SP e Defensoria ADI ADC E ADPF são fungíveis. e inciso II. Arguição de descumprimento de preceito fundamental não conhecida.Relator .no caso dos Estados e do Distrito Federal. (EC nº 29/00)". na parte vetada. . nenhum ato anterior à CF/88 pode ser impugnado nessas ações. 74 da Constituição Federal. em via de controle concentrado. Descumprimento é um termo mais amplo que inconstitucionalidade. 198. não confere ao Supremo Tribunal Federal. mas sim.Súmulas comuns: ver ADPF 80-AGr . ao Distrito Federal e aos Municípios o disposto neste artigo. (EC nº 29/00) II . e (EC nº 29/00) III . (EC nº 29/00) b) do ano 2001 ao ano 2004.poder que a ordem jurídica. DJ de 7 de novembro de 2. Relator(a): Min. pelo menos. a partir de 2000. 77. da Lei nº 9882/1999. em face da natureza do ato do Poder Público impugnado". do Distrito Federal e dos Municípios destinados às ações e serviços públicos de saúde e os transferidos pela União para a mesma finalidade serão aplicados por meio de Fundo de Saúde que será acompanhado e fiscalizado por Conselho de Saúde. alínea b e § 3º. 13. no mínimo.no conceito de 'ato do Poder Público'. um quinto por ano. Vale dizer. § 1º. 10.Atos tipicamente regulamentares. publicado em DJ 11/05/2007 PP-00122 RDDP n. cinco por cento. no mínimo. 1 (ADPF 73. ver ADPF 47AGr . iii. quinze por cento do produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. em ações e serviços básicos de saúde. (EC nº 29/00) § 1º Os Estados.

Art. de 1993). competência que não possui a Câmara legislativa do DF. A ADPF. incluídos os anteriores à Constituição”.Direito Constitucional – Prof. SEMPRE terão efeitos erga omnes e vinculante. 34 . 11 Lei 9. 5. o mínimo de 06 ministros. que têm competência tanto estadual quanto municipal: ADC: incabível.  Diferenças entre eficácia erga omnes e efeito vinculante Basicamente. 9 Art. No caso de liminar. muito embora alguns autores considerem que sejam partes formais no processo (Daniel Assumpção). Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Esse terceiro aspecto é o mais simples de todos e é muito cobrado em prova. quanto em decisão de mérito. b) Efeitos da declaração Toda decisão em ADI.7 Liminar e decisão de mérito a) Quórum Tanto em liminar. seja ela liminar ou de mérito. é sempre cabível. originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Atenção no caso das leis elaboradas pela Câmara Legislativa do Distrito Federal. art. estadual ou municipal.processar e julgar. “quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal. No caso de ADI. Compete ao Supremo Tribunal Federal. se houver urgência ou perigo de grave lesão perigo. do próprio STF. 102. precipuamente. ou seja. como regra geral. TODOS os órgãos do Poder Judiciário. a guarda da Constituição. já que o poder executivo pode desempenhar função legislativa. É importante destacar essa diferença entre o legislador e a função legislativa propriamente dita. a lei do DF só pode ser impugnada se tratar de competência estadual (Súmula 642 do STF: “Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal”). excepcionalmente. já que só é possível impugnar lei ou ato normativo FEDERAL por ADC. são dois os aspectos diferenciadores: 1) Diferença quanto ao aspecto subjetivo Erga omnes: atinge a todos. é claro. O Legislador NÃO FICA VINCULADO À DECISÃO DO STF (a rigor. I. o efeito vinculante não atinge direta ou indiretamente a função legislativa. 8o A decisão sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental somente será tomada se presentes na sessão pelo menos dois terços dos Ministros Para declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade. 10 Idem. tanto particulares quanto poderes públicos. devem estar presentes pelo menos 08 ministros (2/3 do STF) para o julgamento de ADI. ADC e ADPF. nessas ações. ESTADUAL E MUNICIPAL . Uma dica é colocar as ações em ordem alfabética: 1) ADC: SOMENTE Lei ou ato normativo da esfera FEDERAL 9 10 11 2) ADI: Lei ou ato normativo das esferas FEDERAL e ESTADUAL 3) ADPF: QUALQUER ato do poder público das esferas FEDERAL. os proponentes não estão defendendo interesse próprio.882/99. exige-se a maioria absoluta. 1º. Vinculante: atinge diretamente apenas alguns poderes públicos: TODA a ADM Pública de TODAS as esferas. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3. Isso se justifica uma vez que. o que será feito no período de recesso pelo Presidente do STF. de objeto amplo. cabendo-lhe: I . com exceção. ADC ou ADPF. o relator pode concedê-la.

O entendimento majoritário é o de que na ADPF o legislador (função legiferante) não fica vinculado. Parágrafo único. poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade. inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto. é necessário perceber que a decisão tem três partes: Relatório Fundamentação Dispositivo É inquestionável que o dispositivo da decisão é atingido pela eficácia erga omnes e pelo efeito vinculante. 10. no prazo de dez dias. CRFB: § 2º As decisões definitivas de mérito. Entretanto. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 no que não estará vinculado à decisão do STF. 21: “O Supremo Tribunal Federal.”). sob pena de perda de sua eficácia.] § 3o A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público. ao invés da propositura de uma nova ADI. de 2004) Também.. o art. §2º. 21 da Lei 9. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45. 2) Diferença quanto ao aspecto objetivo Entende-se que esse aspecto se refere às partes da decisão que produzem esses efeitos.868 e art. Esta tese é conhecida como “Transcendência dos motivos” ou “Efeito transcendente dos motivos determinantes”. estadual e municipal.868/99. A grande diferença prática é que com base nessa teoria.990-Agr e Rcl 2. art. consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.] Parágrafo único. O STF vem adotando o entendimento de que não se aplica a teoria da “transcendência dos motivos” (Ex.Direito Constitucional – Prof. p. §3º da Lei 9882/99: Art. Nesta toada. a decisão do STF que julgava uma ADI improcedente não vinculava os demais órgãos do Judiciário e nem o Chefe do Executivo.475-Agr). [. Se o chefe do Executivo ficasse vinculado em relação aos atos do processo legislativo indiretamente a função legislativa também seria obstaculizada. relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta. têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal. 10. proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. caberia apenas uma simples reclamação ao STF. Outros efeitos específicos: ADC: suspende o julgamento de processos por 180 dias (Lei 9... 102. Até 1993 (data em que foi introduzido o efeito vinculante na CRFB). 28. por decisão da maioria absoluta de seus membros. estadual e municipal. A não vinculação tem por objetivo evitar o inconcebível fenômeno da “fossilização da Constituição”). 28.868/99.u da Lei 9. ADI: apesar de não haver previsão expressa. Sendo assim. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade. Rcl 2. 35 . por analogia. parte da doutrina (Corrente Extensiva) sustenta que os motivos determinantes da decisão (ratio decidendi – fundamentação) também seriam vinculantes. o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão. contra o desrespeito da fundamentação.014/SP. não se analisa aqui os sujeitos e sim quais são as partes da decisão do STF que produzem eficácia erga omnes e vinculante. Art. [.: Rcl 3. Isso é o que se vê no art. devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias. art. nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante. Concedida a medida cautelar. o STF tem aplicado. nas esferas federal.

Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.: ADI 4029. Repara-se que aqui também pode haver modulação de efeitos. Concedida a medida cautelar. Ou seja. O STF vem considerando que no controle abstrato a declaração de nulidade sem redução de texto é equivalente à interpretação conforme a Constituição. quando há uma relação de interdependência entre dois dispositivos ou entre dois diplomas normativos (lei e decreto. O art. restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.Direito Constitucional – Prof. Em relação à liminar. enquanto a outra lei (9. Relembra-se. 27. a regra geral é que o efeito é ex nunc. é necessário que ela tenha mais de um significado possível. Ex. art. ainda. não se pode esquecer da possibilidade da “modulação temporal dos efeitos da decisão” que para ocorrer.451 MC-Ref. 11 da Lei 9. tem um vício desde a sua origem. 3) Declaração de nulidade/inconstitucionalidade sem redução de texto Para que essa técnica seja utilizada é necessário que a norma impugnada seja polissêmica ou plurissignificativa. §1º da 9. 11. devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato. Art. 11. salvo se decorrentes de coisa julgada. por exemplo) pode haver uma declaração de inconstitucionalidade por arrastamento. 5º.882/99) não trata sobre o tema: Art. observando-se. salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental. salvo se decorrentes da coisa julgada”). 36 .: ADI 4. Ex. assim. é exigido um quórum de 2/3 (8 Ministros) e que seja justificado pela segurança jurídica ou por excepcional interesse social. 27 da Lei 9. no que couber. A ação é julgada parcialmente procedente para excluir a interpretação incompatível com o texto constitucional.882/99. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. por maioria de dois terços de seus membros. No entanto. o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 ADPF: a liminar suspende a tramitação de processos ou efeitos de decisões judiciais ou medidas administrativas.868 e o art. o § 1 A medida cautelar.: ADI 3685/DF 4) Inconstitucionalidade consequente ou por arrastamento ou por atração No controle abstrato. relembra-se. Em outras palavras. será concedida com efeito ex nunc. Ex. d) Extensão da declaração São quatro as técnicas utilizadas: 1) Declaração de nulidade/inconstitucionalidade com redução total de texto Declara-se a inconstitucionalidade de toda a lei ou de todo o dispositivo. o Tribunal fica adstrito aos dispositivos impugnados. poderá o Supremo Tribunal Federal. por maioria de dois terços de seus membros. Isso se dá devido ao fato de que no Brasil a lei inconstitucional é considerada um ato nulo e. o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão. e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental. poderá o Supremo Tribunal Federal. restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.882/99 tratam sobre a modulação temporal em decisão de mérito: Art.868/99 trata sobre o tema. e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. Contudo. O art. dotada de eficácia contra todos. c) Eficácia Temporal da Decisão Em relação à decisão de mérito. no prazo de dez dias. a regra geral é o efeito ex tunc. essa suspensão só ocorre se decorrentes de decisão NÃO TRANSITADA EM JULGADO (Lei 9. 11. que os efeitos da modulação temporal podem ser ex nunc ou pro futuro (prospectivo). § 3º “A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais. 2) Declaração de nulidade/inconstitucionalidade com redução parcial de texto A declaração atinge apenas uma parte da lei ou de um dispositivo.

a.Lei Federal: quando existir poderá estabelecer outros órgãos competentes (por enquanto utiliza-se a lei do MS para processar e julgar o MI) -É controle difuso limitado Norma constitucional de eficácia limitada (NEL). chamado de “erosão constitucional”. em relação ao qual o STF admitiu MI para proteção do direito nele previsto – hoje já revogado). .I. Tipo de controle/Tipo de processo que examina a pretensão deduzida em juízo Competência Controle abstrato/Processo Constitucional Objetivo -Varia de acordo com o tipo de omissão: Competência Federal  no STF Competência Estadual  Tribunais de Justiça. Essas omissões podem levar a um fenômeno que tem sido muito citado nos votos do Min. nas Constituições Estaduais ou em uma lei federal.atualmente sem regulamentação infraconstitucional Tornar viável o exercício (proteger) dos direitos subjetivos de caráter fundamental. 103 e art.868/99. A erosão constitucional consiste no perigoso processo de desvalorização funcional da Constituição decorrente da omissão dos poderes públicos em regulamentar as suas normas. que tratava dos juros de 12% a. da CR.CF/88. . em se tratando de órgão administrativo. à soberania e à cidadania”. STJ. . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 5. mas o STF não faz essa interpretação.868/99): O MI só pode ser processado e julgado por órgãos do judiciário. M. Art. seria só para direitos fundamentais.Direito Constitucional – Prof.MI Individual: qualquer indivíduo que tenha um direito constitucional e que não 37 . no RE 482. Celso de Mello. que é uma expressão cunhada pelo Karl Loewenstein (por exemplo. 103 § 2º . será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e. .611). Apesar da doutrina entender que é possível o MI apenas para a proteção dos direitos subjetivos de caráter fundamental. 192. cuja competência esteja prevista na CF/88.8 Instrumentos de controle de omissões inconstitucionais Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão (ADO) e Mandado de Injunção (MI) são instrumentos de controle das omissões inconstitucionais. 5º. CRITÉRIOS Previsão Constitucional/legal ADO .. Art. TSE/TRE). Obs.é controle concentrado Parâmetro Só há omissão inconstitucional quando a norma for limitada (NEL) Legitimidade ativa É a mesma da ADI.Lei 9. Controle concreto/Processo Constitucional Subjetivo Finalidade Proteção da norma constitucional objetiva (assegurar a supremacia da Constituição).: em interpretação literal do art. ADC e ADPF (art.Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional.Na CF/88 (STF. § 2º.CF/88. para fazê-lo em trinta dias. no STF é feita uma interpretação extensiva do MI (a exemplo do art. . . . . LXXI: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade.CE: cada uma pode atribuir competências a juízes estaduais ou ao TJ. 12-A da Lei 9.

outras normas regulamentadoras para a implementação de determinados direitos. por analogia. Essa norma. Provimento (decisão de mérito) Duas teorias tratam do tema referentes aos possíveis provimentos: a) Teoria não-concretista: = o mesmo efeito da ADO (só ciência). 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. LXX: PP c/ CN.relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa. § 1º) Decisão liminar M. nos termos de lei complementar. A interpretação da determinação de “aplicação imediata” desse dispositivo encontra alguns problemas no próprio texto constitucional.o Governador. § 1º. é possível tanto nos casos de omissão total ou omissão parcial. Divide-se em: b.868/99) É apenas dar ciência ao poder competente de sua omissão (pode ser tanto ao Poder legislativo – ou órgão que exerce função legislativa ou para o Poder Executivo). 5º. QO no MI 795 – o STF autorizou o relator a decidir monocraticamente nos casos em que já houvesse precedente da Corte).I. 5º.1) geral: efeitos erga omnes (MI 708 – direito de greve do servidor). Desde 2009. (art. em alguns casos. 12-F e 12-G da Lei 9. Na ADI 3682 (referente à regulamentação de criação de município). além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I . Outro exemplo de norma que levanta a problemática da “aplicação imediata” determinada pelo art. a legitimação do MS Coletivo (art.o Conselho Federal da OAB.3) intermediária: ciência + prazo para suprir. ECAN e associação (c/ 1 ano). O prazo de 30 dias não é rígido. b. 12-H. determina que as normas definidoras dos direitos fundamentais têm aplicação imediata. 17). sob pena de exercício do direito (Ex: MI 232). (Ver arts. os dispostos no art. possa exercê-lo em razão da ausência de norma regulamentadora. houve polêmica quanto ao prazo de 18 meses mencionado na decisão do STF. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 CRITÉRIOS ADO .MI Coletivo: o STF o tem admitido. Não cabe. da CD e das AL ou da CL do DF.as Mesas do SF.o Presidente da República. . 5º. . 6) Teoria dos direitos fundamentais 6. que preverá indenização compensatória. . 5º ao art. É o caso do art. organização sindical. pois não se pode dar prazo para o legislador legislar. . § 1º.Direito Constitucional – Prof. . é a previsão do mandado de injunção por falta da norma regulamentadora. Em relação aos órgãos da AP. usando. b. .2) individual: efeitos inter partes (MI 721 – aposentadoria especial do servidor público. que exige. dentre outros direitos. apesar de estar no art. b) Concretista: concretiza a norma. esclareceu-se que esse prazo era meramente indicativo de razoabilidade. esse dispositivo se refere a todos os direitos fundamentais (a título exemplificativo. Já no caso de omissão no exercício da função legislativa não há prazo. o que seria incongruente se as normas realmente tivessem aplicabilidade imediata: 38 . a CF/88 determina que a omissão deva ser suprida no prazo de 30 dias.PP c/ CN.o Procurador-Geral da República. é passível de aumento tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido. 7º: Art. 5º.1 Introdução O art.

Art. A diferença é o plano no qual tais direitos encontram-se consagrados: direitos humanos no plano internacional e direitos fundamentais no plano interno. não foi adotada pelo STF. é importante destacar que alguns autores. 2º) Todos os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma imediata. § 3º. 3º) A aplicação imediata é a regra geral. Essa tese. são direitos fundamentais: (1) os expressos no texto da CF/88. entendida como aptidão/capacidade da norma para produzir efeitos desde já.343): 12 13 Todos os direitos fundamentais 39 . o STF considerava que todos as convenções internacionais. É exatamente a forma exigida pela CF/88 para a aprovação de emendas constitucional. LXXI . em cada Casa do Congresso Nacional. consagra uma teoria material dos direitos fundamentais. foi introduzido pela EC/45. à soberania e à cidadania. 5º. São quatro os entendimentos sobre a interpretação desse dispositivo do art. a CF/88 consagra vários direitos fundamentais de maneira expressa. a doutrina majoritária sustenta que esses direitos se assemelham por estarem relacionados à liberdade e à igualdade. 4º) Esse dispositivo não deve ser interpretado como uma regra. 5º. 1º) O texto seria mais preciso se dissesse “eficácia imediata”. independentemente da forma de aprovação. são materialmente semelhantes). bem como (3) decorrentes dos princípios por ela adotados e. 5º. por três quintos dos votos dos respectivos membros. Virgílio Afonso da Silva adota esse entendimento. em 2004. em dois turnos. § 1º. ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. com o intuito de proteger e promover a dignidade da pessoa humana (ou seja. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados. É a interpretação cobrada pelo CESPE. mas sim. Em outras palavras. § 2º . É o posicionamento adotado por Dirley da Cunha Jr. Além desse dispositivo consagrar uma teoria material dos direitos fundamentais. uma vez que a identificação desses direitos é feita pelo conteúdo e não apenas pela forma. consistente na aprovação do tratado por 3/5 e em dois turnos do Congresso Nacional. O art. em termos de conteúdo. independentemente da matéria de que tratavam. As normas jusfundamentais devem ser aplicadas imediatamente na maior medida possível. eles conferem direitos subjetivos que podem ser imediatamente desfrutados. O art.conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade. 5º. § 2º. tinham status de lei ordinária. sendo que a exceção ocorre em relação àqueles dispositivos que exigem expressamente lei regulamentadora. o STF passou a entender que os tratados internacionais devem ser analisados de acordo com uma tripla hierarquia (RE 466. Depois dessa modificação feita pela EC/45. É a interpretação feita por Ingo Sarlet. todavia. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Art. 5º. como Flávia Piovesan e Cançado Trindade.Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros 13 decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados.  Direitos Fundamentais X Direitos Humanos 12 No Brasil. Esse parágrafo foi introduzido por emenda exatamente em razão desse posicionamento defendido pelos internacionalistas. Nesse sentido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45. de 2004) Antes da EC/45. como um princípio. (4) os extraídos dos tratados internacionais (aqueles que têm o conteúdo dos direitos humanos). ou seja. serão equivalentes às emendas constitucionais. (2) os implícitos decorrentes do regime democrático republicano. mas isso não significa que outros direitos não possam ser reconhecidos como fundamentais. É o entendimento do Marcelo Novelino. de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes. defendem. É preciso observar que a norma cria duas exigências para dotar de status constitucional as normas emanadas de tradados: (1) um aspecto material consistente no fato de serem instrumentos internacionais de direitos humanos e (2) um aspecto formal. que criava uma divergência acerca da hierarquia dos tratados de direitos humanos. por fim.Direito Constitucional – Prof. com base nessa norma. direitos fundamentais e direitos humanos se assemelham. São direitos que possuem como fim último a proteção e promoção da dignidade da pessoa humana. que os tratados de direitos humanos teriam status constitucional.

5º. teríamos os tratados de direitos humanos. . CF/88 +TIDH aprovados nos termos do art. nos leva a concluir que o texto constitucional apenas consagra como imodificáveis os direitos individuais. ele é advindo da doutrina internacionalista. o parâmetro é a norma emanada de uma convenção internacional. § 3º TIDH aprovados antes da EC/45 (supralegal) Lei ordinária + Outros tratados Valério Mazzuoli denomina de controle de convencionalidade aquele que tem como parâmetro tratados internacionais de direitos humanos. junto com a CF/88. Essa classificação é importante para compreender as cláusulas pétreas da CF/88.direitos individuais . No terceiro nível. Sobre o conflito das normas da CF/88.Direito Constitucional – Prof. O exemplo mais conhecido é o Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos). das leis ordinárias e desses tratados.direitos políticos (A CF/88 também tem uma parte específica destinada aos partidos políticos). . sejam os de nível constitucional ou supralegal. tem-se os tratados internacionais que não são de direitos humanos. O único exemplo que atualmente se têm é a Convenção sobre os direitos das pessoas portadoras de deficiência (Decreto 6949/09). aprovados antes da EC/45. já que uma interpretação literal do art.direitos sociais. estariam os tratados de direitos humanos aprovados por 3/5 e em dois turnos. 60. que serão equivalentes a lei ordinária. Nesse tipo de controle. 6. mas ele foi quem trouxe a expressão para o direito brasileiro. Esses tratados teriam status supralegal.direitos coletivos. ou seja. ver o julgamento da prisão civil do depositário infiel.direitos de nacionalidade. mas abaixo da CF/88. No nível logo abaixo.2 Classificações dos Direitos Fundamentais A CF/88 trata os direitos fundamentais como um gênero. estão acima das leis ordinárias. . § 4º. Na verdade esse termo não foi criado por ele. dentro do qual se tem as seguintes espécies: . 40 . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 No nível máximo de hierarquia.

Direito Constitucional – Prof. não de direitos. não tratam de obrigações do indivíduo. Na CF/88. portanto. status ativo e status passivo. uma vez que. O status passivo. de modo indiscriminado. O indivíduo goza de um espaço de liberdade diante das ingerências dos poderes públicos. na esfera das obrigações individuais. segundo a qual há quatro status que o indivíduo pode ter em relação ao estado: status negativo. jurídica (criação de leis que regulamentam direitos quando necessário – ex: direito de greve). de defesa do indivíduo em face do Estado. no texto constitucional. O direito à liberdade de associação sindical é um direito social. os direitos de defesa são basicamente os direitos individuais do art. b) Classificação dualista Diferencia os direitos de defesa (nos quais estão incluídos os direitos políticos) dos direitos a prestações. ou seja.3 Características dos direitos fundamentais Dentre as características dos direitos fundamentais. no sentido de proteção a um núcleo mínimo que deve estar presente em qualquer sociedade. Por sua vez. educação. Têm caráter positivo e negativo. pode-se elencar: a) Universalidade A vinculação desses direitos à liberdade. ao contrário dos demais. moradia). O direito à assistência gratuita é uma prestação que não é direito social. prestacionais e direitos de participação. visam à proteção das liberdades individuais (elementos limitativos). é aquele no qual o indivíduo se encontra submetido ao Estado. podendo-se citar Dimitri Dimoulis como um de seus defensores. os direitos de participação possuem um status ativo. Jairo Schafer é um autor que adota essa classificação unitária no Brasil. a todos os seres humanos. exige uma abstenção. Visam proteger o valor igualdade. 6º ao 11. Essa classificação se baseia na teoria de Jellinek. 6. Todos os direitos sociais são prestacionais e todos direitos sociais são prestacionais? Não. São os direitos políticos. ao contrário. mas que não exige do Estado uma prestação positiva. Os direitos prestacionais relacionam-se ao status positivo. Pode-se citar como exemplo de status passivo é o alistamento eleitoral. que determinam a proibição da censura. status positivo. da violação de domicílio e da violação de correspondência. Essa classificação é a mais adotada no Brasil. aos direitos sociais (arts. O indivíduo está em uma posição de sujeição perante o Estado. É o posicionamento defendido por Ingo Sarlet. São direitos fundamentais clássicos. 41 . Conferem ao indivíduo competências para influenciar na formação da vontade do Estado. Sendo assim. daí se dizer que possuem um caráter negativo. as situações que se relacionam ao status passivo dos indivíduos não são levados em conta nessa classificação de direitos fundamentais. que pode ser de ordem material (saúde. Referem-se. Os direitos de defesa relacionam-se ao status negativo. igualdade e dignidade conduz à sua universalidade. daí se dizer que possuem um caráter positivo. dentre outras. CR/88). 5º. c) Classificação trialista Divide os direitos fundamentais em direitos de defesa. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Classificação unitária A classificação doutrinária se divide em três: Classificação dualista Classificação trialista a) Classificação unitária Considera que a profunda semelhança entre todos os direitos fundamentais impede sua classificação em categorias estruturalmente distintas. O indivíduo tem o direito de exigir uma atuação positiva do Estado. Exigem uma abstenção do Estado em face da liberdade individual. Destinam-se. na teoria de Jellinek.

imprescritibilidade. Por fim. Exemplos: . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Alguns problemas surgem da atribuição dessa característica aos direitos fundamentais. 6. limitam o poder.Direito Constitucional – Prof.: direito de propriedade versus desapropriação).). A solução ou vem descriminada na própria Constituição (ex. mas essa discussão é complexa. Sua natureza é instrumental: são meios para alcançar determinados fins. mas se admite. Aquelas instituem os direitos. principalmente em razão do multiculturalismo e de aspectos intranacionais de variação de culturas (diferenças que não surgem necessariamente dentro de países diferentes – caso dos indígenas colombianos em relação aos castigos corporais). prescrição ou negociação da titularidade desses direitos (total e perpétua). por terem surgido em épocas distintas. Não se admite renúncia. MS. XXXVII. VI (direito) – garantindo-se na forma da lei a proteção aos locais de culto e suas garantias (garantia). Em determinadas situações a garantia poderá estar na própria norma que assegura o direito. 5º. Até que ponto as culturas regionais devem ser respeitadas? b) Historicidade Os direitos fundamentais são históricos. Garantias são instrumentos criados para assegurar a proteção e a efetividade dos direitos fundamentais.a presunção de inocência é uma garantia da liberdade do indivíduo. ocorrendo não raro juntar-se.é inviolável a liberdade de consciência e de crença. veda a instituição de juízo ou tribunal de exceção (garantia). ante a impossibilidade de se determinar o conceito de dignidade e.5 Eficácia vertical e horizontal dos direitos fundamentais 42 .4 Direitos Fundamentais X Garantias Fundamentais Ruy Barbosa foi o primeiro a tratar deste tema. ao analisar a Constituição de 1891. decidir qual direito deverá prevalecer. sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos – art. São características eminentemente jusnaturalistas. ante a dificuldade de se determinar qual seriam as esferas abrangidas por essa amplitude de proteção. a sua garantia nem sempre estará nas regras definidas constitucionalmente como remédios constitucionais (ex. ainda que isso fosse possível. em defesa dos direitos. conjugando-a com a sua mínima restrição. . HD. na mesma disposição constitucional ou legal. Isso porque. enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara. 6. como Norberto Bobbio. que são as que. Assim. 5º. É traduzida pelo princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas. distinguindo: “as disposições meramente declaratórias.direito ao juízo natural (direito) – o art. pois entende que esses direitos não comportam qualquer tipo de mitigação. e irrenunciabilidade Todas essas três características partem da premissa de que os direitos fundamentais não têm caráter patrimonial. ou caberá ao intérprete. ou magistrado. . no caso concreto. a fixação da garantia. em parte. Já o STF entende que o direito do brasileiro nato de não ser extraditado trata-se de direito absoluto. uma vez consagrado o direito. Outros autores sustentam que a dignidade da pessoa humana seria um direito absoluto. etc. as disposições assecuratórias. levando em consideração a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos. em relação ao exercício (parcial e temporário). os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional. caso violados. MI. Essa é uma característica apontada principalmente pelos positivistas. com a declaração do direito”. em oposição ao entendimento jusnaturalista de que os direitos fundamentais são inatos. fazendo as ressalvas quanto aos direitos de não ser torturado e o direito a não ser escravizado. com a atribuição dessa característica.: HC. d) Limitabilidade ou relatividade Os direitos fundamentais não podem ser considerados absolutos. Norberto Bobbio concorda. c) Inalienabilidade. E por evoluírem com o passar do tempo. de se diferenciar ainda as garantias fundamentais dos remédios constitucionais: estes últimos são espécies do gênero garantia. estas as garantias. que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos e. pois encontram limites em outros direitos (direitos de terceiros e interesses coletivos) também consagrados pela CF/88. A constatação dessa característica não é pacífica na doutrina.

O pressuposto desta doutrina é justamente o de que os Direitos Fundamentais só podem ser violados por meio de uma ação estatal. em mais outros julgados. foi criada nos EUA a “Doutrina da State Action” (doutrina da ação estatal). Doutrina da State Action Nesse contexto. O artifício que a doutrina utiliza para tentar contornar essa proibição (para que os Direitos Fundamentais sejam aplicados às relações entre particulares) é a equiparação dos atos privados aos atos estatais (em determinados casos ela diz que um ato particular é equiparado a uma ação estatal – por isso o nome da teoria). surgiu a necessidade de se estender a proteção dos direitos fundamentais em fase desse tipo de opressão. b) Teoria da Eficácia Horizontal Indireta Desenvolvida por Günter Dürig. no Brasil. e não de igualdade (já que eles não estão no mesmo plano jurídico). exatamente às críticas que os defensores dessa teoria fazem a teoria a ser estudada no próximo tópico): 43 . Deste modo. do que a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares. eles tinham uma função bem definida: visavam a defesa dos indivíduos. testemunha de Jeová tentou adentrar nesta cidade para distribuir panfletos e foi barrado por seus administradores. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Quando os direitos fundamentais de 1ª geração surgiram. por haver uma necessidade de intermediação do legislador. apesar de ser particular. Eficácia vertical = DF oponíveis ao Estado Eficácia horizontal = DF oponíveis entre particulares Há 4 teorias principais sobre essa eficácia horizontal dos direitos fundamentais: a) Teoria da Ineficácia Horizontal De acordo com esta teoria. Como parte das violações dos direitos fundamentais era feita pelos próprios particulares. prevalece hoje na Alemanha e. a aplicação direta de Direitos Fundamentais às relações entre particulares. esta Company Town possuía todas as características de uma cidade administrada pelo Estado. Posteriormente. Essa adoção encontra justificativa no fato de a Constituição Americana ser mais antiga. É a teoria de menor prestígio nos ordenamentos jurídicos. uma cidade administrada autonomamente. passou a considerar a Corte norte-americana que. Um dos poucos países que ainda adota esta teoria é os EUA. De acordo com essa concepção clássica de direitos fundamentais. O Caso Company Town é o clássico exemplo de aplicação dessa teoria: nesse caso. pois. Como a relação entre particulares é de coordenação (e não de verticalidade). fala-se. como a relação entre o Estado e o particular é de subordinação. tendo apenas eficácia vertical e não horizontal. ou seja. é defendida pelo Ministro Gilmar Mendes. naquele momento esta praticando uma função tipicamente pública. pelos seguintes motivos (que são. pois. todas as vezes que um particular exercer uma função tipicamente estatal devera se submeter aos direitos fundamentais constitucionalmente resguardados. ainda que de forma casuística. Essa eficácia horizontal (ou privada ou externa) nada mais é. falava-se apenas em eficácia vertical dos direitos fundamentais. os Direitos Fundamentais não ingressam no cenário privado como direitos subjetivos. Assim. Não se admitiria. Esta teoria tem como ponto de partida a existência de um direito geral de liberdade. verificou-se que a opressão aos direitos dos indivíduos não vinham apenas do Estado. uma companhia privada edificou sobre terreno próprio uma chamada Company Town. os direitos fundamentais não podem ser invocados nas relações entre particulares. quando Marsh. então. De acordo com ela. exercendo desta maneira uma função estatal. sendo oponíveis ao Estado – proteção do indivíduo em face do Estado. Sua finalidade é tentar afastar a impossibilidade de aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares e definir. em eficácia horizontal ou privada dos direitos fundamentais.Direito Constitucional – Prof. A Suprema Corte entendeu então que apesar de estar sobre terreno privado. as situações nas quais eles podem ser aplicados. então. deveria respeitar a liberdade de expressão assegurada pela I emenda. só trazendo relações entre o Estado e o particular. remontando a uma época em que ainda não existiam os direitos de 3ª geração. i.

muito abertos. no Brasil. Podemos citar. 44 .F. para isso. que é um dos princípios basilares do direito privado. essa aplicação não deve ocorrer com a mesma intensidade que ocorre na eficácia vertical. na Alemanha não se garantiria a aplicação da ampla defesa entre particulares. O juiz. art. os direitos fundamentais podem ser aplicados diretamente às relações entre particulares. nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo. etc. seria preciso que existisse uma porta de entrada dos Direitos Fundamentais nessas relações. 1967. Art.).: empregado e empregador. se for permitido ao juiz utilizar qualquer princípio para fundamentar sua decisão. da separação dos poderes e o princípio democrático  daria uma margem muito grande ao Magistrado para decidir as relações entre particulares (o Juiz estaria atuando em uma área reservada ao Legislador). (3) Violaria os princípios da segurança jurídica. (Redação dada pela Lei nº 11. 5º. o credo religioso. 57. Com a existência do dispositivo normativo. Um exemplo de aplicação dessa teoria pode ser vislumbrado no art. assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso. A autonomia da vontade requer tal ponderação. ordem pública. se exteriorizam.F. outros 3 países que adotam esta teoria: Itália. Assim. . de 2005).. 1967. por meio da intermediação de cláusulas gerais estabelecidas pelo legislador. § 1º.. Por isso deveria haver essa intermediação legislativa. cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. por falta de previsão legal.Direito Constitucional – Prof. C. além do Brasil. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. caput). A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa. o direito fundamental passa a ser exigível nas relações estabelecidas entre particulares. Isso é chamado de “Efeito Irradiador” dos Direitos Fundamentais: os Direitos Fundamentais irradiam os seus efeitos nas relações entre particulares através de mediação legislativa. na década de 50.127. 1988. independentemente de artimanhas legislativas. (2) A eficácia horizontal dos direitos fundamentais aniquilaria a autonomia da vontade. Nestas seria necessário fazer uma ponderação para saber qual é o grau de aplicação desses direitos. qualidade. 153. caput. 153. etc. através de princípios.. com base em um Direito Fundamental poderia decidir um caso concreto entre dois particulares. que concede vantagens aos empregados. No entanto. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 (1) A primeira razão para isso é o fato de que aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas causaria uma desfiguração do direito privado e uma perda de sua clareza conceitual. C. mas sim. C. Os Direitos Fundamentais seriam utilizados na interpretação dessas cláusulas gerais. como o sexo. 57. é inconstitucional.A discriminação que se baseia em atributo. como ficaria a autonomia da vontade com essa aplicação direta dos Direitos Fundamentais a essas relações? Aqueles que defendem esta teoria não dizem que os Direitos Fundamentais se aplicariam com a mesma intensidade nas relações entre o Estado e o particular e nas relações entre particulares. não obstante trabalhar para a empresa francesa. II. 5º.F. 1988. . § 1º.243/DF o STF decidiu que o princípio da isonomia impede que sejam adotados estatutos diferentes para os empregados de uma mesma empresa: EMENTA: CONSTITUCIONAL. Ofensa ao princípio da igualdade: C.F. a nacionalidade. I. a raça. nos termos previstos no estatuto. art. não havendo a regulamentação legal nesses casos. Segundo esta teoria. Antes desse dispositivo existir. isso poderia causar uma série de problemas. do Código Civil. Os Direitos Fundamentais não se aplicariam diretamente nas relações entre particulares. mas. em razão da autonomia da vontade. para que os princípios pudessem ser concretizados. os Direitos Fundamentais podem ser aplicados às relações entre particulares. não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa. em geral. Mas. art. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. etc.. quando se tratar de uma relação em que não haja uma igualdade fática entre os particulares (ex.). e essa porta de entrada seriam as cláusulas gerais (bons costumes. No RE 161. art.Ao recorrente. por não ser francês. c) Teoria da Eficácia Horizontal Direta (Nipperdey) Surgiu na Alemanha. E como os princípios soam muito vagos. contrato de adesão.. Os Direitos Fundamentais são expressados. Espanha e Portugal. então. aí sim.

compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria. não é de molde a atrair adoção de processo sumário. Gilmar Mendes). há de ser direta e frontal. RTJ 119/465. com procedência. Gilmar Mendes (que divergiu da Relatora Min. .RE 160. devendo sobre eles prevalecer. Em seu voto. CARLOS VELLOSO. . Relator(a): Min. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos. distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada.RE 175. a proteção tem que ser maior.215-4: entendeu-se como violado o princípio do devido processo legal e ampla defesa na hipótese de exclusão de associado de cooperativa sem direito à defesa (anterior à previsão do art.846(AgRg)-PR. afirmou que “esse caráter público ou geral da atividade parece decisivo aqui para legitimar a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal. Célio Borja. partir-se do que previsto na legislação comum. a aplicação dos direitos fundamentais entre particulares deve ocorrer por meio de lei. Simples desafio do associado à assembleia geral. 249. suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário. DJ 19-12-1997 PP-00057 EMENT VOL-01896-04 PP-00756) Em contrapartida. d) Teoria Integradora Dois autores importantes que defendem essa teoria são Robert Alexy e Böckenförde. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito . é possível que ocorra 45 . o min. 5º. Violação ao Princípio da dignidade da pessoa humana. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República. muito embora torne-se necessário.E. viabilizado o exercício amplo da defesa. COOPERATIVA . III.Direito Constitucional – Prof. julgado em 30/04/1996. no entanto. impõe-se a observância ao devido processo legal. conhecido e provido. SEGUNDA TURMA. mesmo realizando atividades idênticas. a autonomia da vontade deve ter um peso maior do que os Direitos Fundamentais.DEVIDO PROCESSO LEGAL.24. CR) ao processo de exclusão de sócio de entidade”. sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. No entanto. no que toca à exclusão.243-6: discriminação de empregado brasileiro em relação ao francês na empresa “Air France”.EXCLUSÃO DE ASSOCIADO .R. .DEVIDO PROCESSO LEGAL .858. Assim. LIV e LV. DJ 07-06-1996 PP-19830 EMENT VOL-01831-02 PP-00307 RTJ VOL-00164-02 PP-00757) . do CCB): DEFESA . . quando há uma relação de igualdade real na relação.o da legalidade e do devido processo legal. MARCO AURÉLIO.00 para R$ 86. houver uma desigualdade fática. Determinação de observância do Princípio da isonomia. a transgressão a texto constitucional.Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso.Resp. IV. Relator(a): Min. Se. .819: exclusão de membro de sociedade sem a possibilidade de sua defesa – violação do devido processo legal. (RE 158215.LEGISLAÇÃO COMUM. aí sim a autonomia de vontade terá um peso maior. contraditório e ampla defesa (voto do Min. Veja-se alguns precedentes em relação aos quais o Judiciário entendeu como razoável a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas: .RE 201. julgado em 29/10/1996.HC 12. Segundo essa teoria. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa. até mesmo. Caso a caso. .700.INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS EXAME . devendo prevalecer os Direitos Fundamentais sobre a autonomia da vontade.RE 161. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Precedente do STF: Ag 110. ao contraditório e à ampla defesa (art. com a garantia da ampla defesa. se esta não existir.222-8: entendeu-se como constrangimento ilegal a revista íntima em mulheres em fábrica de lingerie.RE 158. Segunda Turma. Ellen Gracie). Este último caso nos parece ser o início de forte tendência que surge no âmbito do STF para a aplicação da Teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais às relações privadas. 57.547/STJ: prisão civil em contrato de alienação fiduciária em razão de aumento absurdo do valor contratado de R$ 18. . (RE 161243. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum.CARÁTER PUNITIVO .321: cláusula de indenização tarifada em caso de responsabilidade civil do transportador aéreo – violação ao Princípio da dignidade da pessoa humana. quando se tratar de uma relação em que haja igualdade fática entre os particulares nela envolvidos.161-4: contrato de consórcio que prevê devolução nominal de valor já pago em caso de desistência – violação ao Princípio da razoabilidade e proporcionalidade (devido processo legal substantivo).

não como um princípio material para decidir casos concretos. Com a definição e o mapeamento 46 . Luís Roberto Barroso). não está textualmente consagrado. segundo Alexy. 2. mas sim para promovê-lo. CRIME IMPRESCRITÍVEL. buscando apoio na jurisprudência norte-americana. LIMITES. que chegaram a conclusões diferentes usando o raciocínio de ponderação. O princípio da proporcionalidade (assim como o da razoabilidade) não está expresso na Constituição. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. utilizam os termos razoabilidade e proporcionalidade como se fossem sinônimos. artigo 20. ORDEM DENEGADA. em especial à comparação aos votos do Min. Subdivisão. uma densidade semântica que ele não tinha antes). Escrever. assim como a jurisprudência do STF. mas sim como uma estrutura formal que serve como condição de possibilidade para o raciocínio com princípios. Segundo Humberto Ávila. Gilmar Mendes e do Min. já que esta última é utilizado para os casos em que há uma atuação absurdamente desarrazoada por parte dos poderes públicos. É um princípio consagrado implicitamente. divulgar e comerciar livros "fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatórias" contra a comunidade judaica (Lei 7716/89. Já Robert Alexy. ou seja. na seguinte ordem: 1) Adequação 2) Necessidade ou exigibilidade 3) Proporcionalidade em sentido estrito i. segue-se que contra eles não pode haver discriminação capaz de ensejar a exceção constitucional de imprescritibilidade. CF/88). entende que a proporcionalidade pode ser extraída da cláusula do devido processo legal em seu caráter substantivo. 6. 3. HABEAS-CORPUS. O professor ressalta que o sentido ora estudado é aquele originado na jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão e não a razoabilidade originada no Direito Inglês. 1. editar. no art. 1º. Inexistência. que não têm a pretensão de levar a um único resultado. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 a aplicação direta. XLII). a) Máximas parciais A doutrina alemã divide o Princípio da Proporcionalidade (em sentido amplo) em 3 regras ou máximas parciais – é o que se chama de densificação do princípio (dar ao princípio uma feição mais concreta. Essa teoria conjuga. Destaca-se. interessante a leitura do HC 82. postulados normativos aplicativos são normas de segundo grau (metanormas) que estabelecem a estrutura de interpretação e aplicação de outras normas. Adequação O meio utilizado deve ser apto para fomentar o fim almejado. Todavia.Direito Constitucional – Prof. mas é possível abstraí-lo de outros princípios contidos na Constituição. RACISMO. Essas máximas parciais. a maior parte da doutrina (e. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. Para que uma medida seja considerada proporcional. ela deve passar por três “testes”.6 Princípio da Proporcionalidade Também chamado de Postulado da proporcionalidade ou Máxima da proporcionalidade. artigo 5º.g. Meio Fim É necessário frisar que o meio não deve ser apto para atingir o fim almejado. todavia. o entendimento do STF é diverso já que. na redação dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF. Nesse sentido. as duas teorias anteriormente vistas: a teoria da eficácia indireta com a teoria da eficácia direta. que a proporcionalidade e a ponderação são mecanismos de justificação das decisões. entende a proporcionalidade como uma máxima que informa a aplicação de todos os demais princípios da Constituição. o princípio da proporcionalidade será entendido neste momento. integra. É importante destacar que no Brasil. Aplicação do princípio da prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus não são uma raça. A doutrina alemã entende que a proporcionalidade pode ser extraída do princípio do Estado de Direito (no ordenamento brasileiro. Raça humana. CONCEITUAÇÃO. Inconsistência da premissa. Para os propósitos desse estúdio. têm estruturas de regras e não de princípios. Marco Aurélio. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO.424 do STF.

9. Relator(a): Min. com as consequências gravosas que o acompanham. já que ele entende por adequado apenas o meio capaz de atingir o fim almejado. 4. credo. consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificação do povo judeu. Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas. O direito à livre expressão não pode abrigar. DJ 19-03-2004 PP-00017 EMENT VOL-02144-03 PP-00524). 8. da Câmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelação da Califórnia nos Estados Unidos que consagraram entendimento que aplicam sanções àqueles que transgridem as regras de boa convivência social com grupos humanos que simbolizem a prática de racismo. mas. No estado de direito democrático devem ser intransigentemente respeitados os princípios que garantem a prevalência dos direitos humanos. A exemplo do Brasil as legislações de países organizados sob a égide do estado moderno de direito democrático igualmente adotam em seu ordenamento legal punições para delitos que estimulem e propaguem segregação racial. baseada na equivocada premissa de que os judeus não só são uma raça. O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o "direito à incitação ao racismo". primeira parte). cientificamente não existem distinções entre os homens. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. apelo do passado à disposição dos vivos. conjugando fatores e circunstâncias históricas. a cláusula de imprescritibilidade. Compatibilização dos conceitos etimológicos. 15. observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF. seja pela segmentação da pele. baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no meio social. por sua vez. Desse pressuposto origina-se o racismo que. dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas. Tribunal Pleno. "negrofobia". (HC 82424. Racismo. 14. 6. de que são exemplos a xenofobia. descendência ou origem nacional ou étnica. no caso. asseverando que a punição levada a efeito pelo Tribunal de Justiça não é capaz de extinguir a prática do racismo. sociológicos. Liberdade de expressão. nefasta e infecta. Manifestações da Suprema Corte Norte-Americana. 10. que a premissa a partir da qual o Min. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Explícita conduta do agente responsável pelo agravo revelador de manifesto dolo. Marco Aurélio parte é equivocada. Estigmas que por si só evidenciam crime de racismo. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. formato dos olhos. altura. que configura ato ilícito de prática de racismo. características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo. para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem. Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais. 5. equivalem à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista. reforçadas pelas consequências históricas dos atos em que se baseiam. políticas e sociais que regeram sua formação e aplicação. "islamafobia" e o antissemitismo. de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País. um segmento racial atávica e geneticamente menor e pernicioso. verberado o repúdio e a abjeção da sociedade nacional à sua prática. Discriminação que. Jamais podem se apagar da memória dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável. Direito comparado. sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrático. 47 . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 do genoma humano. artigo 5º. A edição e publicação de obras escritas veiculando ideias antissemitas. O professor destaca. antropológicos ou biológicos. MAURÍCIO CORRÊA. que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista. Relator(a) p/ Acórdão: Min. pela gravidade e repulsividade da ofensa. este tempo jurídico que se escoa sem encontrar termo. MOREIRA ALVES. manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. "Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade. Raça e racismo. se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus. Os primeiros seriam raça inferior. Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam repulsiva ação estatal por se revestirem de densa intolerabilidade. Na essência são todos iguais. mais do que isso. pelos ou por quaisquer outras características físicas. § 2º. Ordem denegada. triunfo da lembrança sobre o esquecimento". julgado em 17/09/2003. a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. entretanto. Limites morais e jurídicos. como sucede com os delitos contra a honra. aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça. que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais. visto que todos se qualificam como espécie humana. Abrangência. 16. 11. inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro. gera a discriminação e o preconceito segregacionista. Interpretação teleológica e sistêmica da Constituição Federal. negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto. etnológicos.Direito Constitucional – Prof. para que fique. cor. ad perpetuam rei memoriam. Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana. e a memória. A ausência de prescrição nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã. 7. A Constituição Federal de 1988 impôs aos agentes de delitos dessa natureza. 13. 12. de modo a construir a definição jurídicoconstitucional do termo. em sua abrangência. por isso devem ser exercidas de maneira harmônica. As liberdades públicas não são incondicionais.

segundo a qual quanto maior o grau de afetação ou de não satisfação de um determinado princípio. um dos mais tradicionais é o que considera os princípios dotados de maior generalidade ou fundamentalidade do que as regras. a proporcionalidade em sentido estrito corresponde à ponderação e nessa ponderação deve-se aplicar a “lei material do sopesamento”. Ex. Existem vários critérios para diferenciar os princípios das regras. No Brasil. através de uma ponderação entre as vantagens promovidas pelo meio e as desvantagens que ele provoca. Uma definição muito citada é aquela de Celso Antônio Bandeira de Mello. Necessidade ou exigibilidade Dentre os meios aptos para fomentar um determinado fim. ADI 4103 iii. são normas que exigem que algo seja cumprido na maior medida possível.Direito Constitucional – Prof. ou seja. Proporcionalidade em sentido estrito Deve ser aferida a relação custo-benefício. sendo que o exame das circunstâncias jurídicas. Nesse contexto. de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes (Robert Alexy). Alexy faz uma escala de princípios da seguinte forma: Séria P afetado média Leve P Fomentado média Séria leve Quando houver empate entre o grau de afetação e o grau de satisfação. CRFB: 48 . A análise das circunstâncias fáticas é o primeiro fator envolvido e se dá em face do caso concreto. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 ii.1 Diferenças quanto ao tipo de comando Princípios = Comandos de otimização Regras = Comandos definitivos Princípios são “mandamentos de otimização”.7 Proibição de proteção insuficiente Também conhecido como proibição de proteção por defeito. Ex. maior deve ser o grau de satisfação do princípio oposto. Exige que os órgãos estatais adotem medidas que sejam adequadas e necessárias para proteger um determinado direito fundamental. 7. Segundo Alexy. Dois exemplos citados por Canotilho: 1) 2) 7) A inviolabilidade do direito à vida exige a criminalização do aborto? A proteção contra a exploração do trabalho infantil. 3º. ou seja. a análise das demais normas envolvidas é o segundo fator a ser levado em conta. deve se optar por aquele que seja o menos gravoso possível. Os críticos à utilização da ponderação vão utilizar apenas os dois primeiros testes da proporcionalidade. segundo a qual os princípios são mandamentos nucleares do sistema. 6. III. a questão é resolvida através da “margem de ação estrutural” conferida ao legislador democraticamente eleito. exige que haja criminalização da conduta? DIFERENÇAS ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS Vamos analisar essa diferença partindo-se do pressuposto que norma é gênero dentro do qual se têm duas espécies: os princípios e as regras. Os meios devem ser similarmente eficazes e não necessariamente iguais.1: Princípio da redução das desigualdades ou igualdade material. previsto no art. Essa definição não tem nada a ver com as diferenças que serão aqui tratadas.

erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.1: Proibição de avançar o sinal vermelho é regra ou princípio? É uma regra.3 Quanto à forma de aplicação Essa diferença decorre diretamente das duas anteriormente expostas. assim. 7. Peczenik usa um outro termo. CRFB). Para Robert Alexy tanto os princípios quanto as regras possuem um caráter prima facie. Por isso.. As regras fornecem razões definitivas para as decisões. 49 . assim. Ex.. o princípio não é decisivo para que o Juiz solucione o caso. §3º.] III . Repara-se. que no caso da regra. Não tem como a medida exata dessa redução ser determinada.2: ADPF 101 – princípio da livre iniciativa e direito à saúde e meio-ambiente. que as razões fornecidas por uma regra funcionam de forma contrária às razões fornecidas pelos princípios. Princípios – ponderação (Robert Alexy). ainda que no caso das regras este caráter prima facie seja essencialmente mais forte que o dos princípios. Segundo este autor. Enquadramento do fato ocorrido no âmbito de proteção da norma.: ambulância).2: Proibição de trabalho escravo é uma regra de caráter absoluto. Se uma regra é válida e não comporta qualquer exceção. Regras – subsunção. na ADPF 101. Segundo Dworkin. como ocorre com os princípios. Mas ela sempre prevalecerá ou pode ser afastada em alguns casos? Pode ser afastada em alguns casos (Ex. assim. 14. Os princípios fornecem razões chamadas de prima facie e as regras fornecem razões definitivas. pois elas determinam a decisão. Repara-se.2 Quanto a natureza das razões Os princípios e as regras eram fornecer razões de natureza distinta. não muito empregado no Brasil. em face das razões oferecidas pelo Direito à saúde e o direito ao meio-ambiente. Ex. sua aplicação não se dá em uma medida maior ou menor. Obs. Ex. então se deve fazer exatamente aquilo que ela exige. Ex. As razões de uma regra são consideradas “decisivas” (Peczenick) por serem conclusivas para se chegar a uma determinada solução. Ela ocorrerá de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas envolvidas. As razões prima facie são aquelas que podem ser afastadas por outras razões de peso maior. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [. as regras são aplicadas segundo a lógica do tudo ou nada (ao contrário dos princípios que são mais ou menos aplicados). Ex.: Idade mínima de 35 anos como condição de elegibilidade para o Presidente da República (art. VI-A. para Alexy essa é uma regra prima facie. Regras – razões definitivas. Princípios – razões prima facie. ele apenas contribui para que se chegue a uma decisão.: Segundo Ronald Dworkin os princípios fornecem sempre razões prima facie e as regras possuem sempre um caráter definitivo. Regras – comandos definitivos. que pode haver uma colisão entre grupos de princípios e pode ser que um grupo afaste a aplicação do outro grupo. Regras são normas que sempre devem ser satisfeitas ou não. Percebe-se. 7. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Art. Ou seja. apenas quando não possuem qualquer exceção as regras têm um caráter definitivo.: Princípio da livre iniciativa foi afastado. e afirma que os princípio fornecem razões contributivas para a decisão.Direito Constitucional – Prof.

III . 1º A República Federativa do Brasil. Os objetivos fundamentais previstos no art. Todo o poder emana do povo.promover o bem de todos. Parágrafo único.erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.garantir o desenvolvimento nacional.4 Quanto à dimensão Essa diferença de dimensão decorre das outras e é importante para o caso de conflito de normas. 50 . deve ser buscada na maior medida possível. cor. que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. Regras – validade. Os fundamentos da República Federativa do Brasil previstos no art. II . ou uma delas é inválida (critérios hierárquico e cronológico) ou deve lhe ser introduzida uma exceção. sexo. sem preconceitos de origem. ou seja. raça. Esquematicamente. nos termos desta Constituição.o pluralismo político. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal.a soberania. é resolvido na dimensão da importância.a dignidade da pessoa humana. no quadro abaixo: Critério Comando Natureza das razões Forma de aplicação Dimensão Princípios De Otimização Prima Facie Ponderação (Robert Alexy) Importância. No caso de conflito entre regras. Peso (Dworkin) ou Valor Regras Definitivos Definitiva Subsunção Validade 8) DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS FUNDAMENTAIS É um dos alicerces da República Federativa do Brasil (art.  A promoção do bem de todos não tem uma medida exata. Art. justa e solidária. II . da CF/88). III . 1º da CF/88 são inerentes à própria estrutura do Estado brasileiro. V . IV . 3º da CF/88 são externos ao Estado. Princípios – importância. IV .  A meta de redução das desigualdades sociais relaciona-se ao alcance da isonomia material. peso (Dworkin) ou valor. de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas). constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I . mas sem afetar o meio ambiente. idade e quaisquer outras formas de discriminação. em um determinado caso concreto o afastamento de um princípio para aplicação do outro não significa que ele seja inválido ou que não possa prevalecer em um caso seguinte no qual as circunstâncias sejam diversas. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I . denominado colisão. O conflito entre princípios.  Princípio do desenvolvimento nacional: o desenvolvimento deve ocorrer na maior medida possível.Direito Constitucional – Prof. formam o seu alicerce: Art.a cidadania. Tradicionalmente denominados de normas programáticas esses objetivos tem a natureza de princípios (mandamentos de otimização que determinam que algo deva ser cumprido na maior medida possível.construir uma sociedade livre. III. Constituem metas a serem alcançadas. 1º. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 7.os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

e nem mesmo como um direito. 5º. só pelo fato de o ser. valor que se impõe por igual a todos os membros da sociedade e vai muito para além da dignitas ligada à honra. pode-se destacar a norma contida no art. É ela que confere a esses direitos um caráter sistêmico e unitário. a função dos direitos fundamentais é justamente proteger. A dignidade da pessoa humana é o núcleo entorno do qual gravitam os direitos fundamentais. e. tais como a educação. aos direitos individuais. Cada pessoa. nº 1. 2005. ou seja. independentemente de qualquer condição (cor. A dignidade da pessoa humana é considerada como um fundamento da República. sobretudo em contextos que tornam evidente a fragilidade da condição humana. Sendo assim. O primeiro aspecto importante aqui é saber qual a relação entre a dignidade da pessoa humana e os Direitos Fundamentais. Na maioria das vezes em que é citada nas decisões judiciais. além disso. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Geralmente a dignidade é mencionada como o valor constitucional supremo pelos doutrinadores. sempre que for questionada ou posta em perigo a incolumidade da pessoa humana. no que concerne à concretização do dever de respeito à dignidade. que é o conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma vida humana digna. Vasco Duarte de. 1º. Contudo. refere-se. A consagração da dignidade no texto constitucional impõe ao Estado e. A dignidade da pessoa humana pode ser considerada como um direito fundamental. preventiva ou sucessivamente. raça. em qualquer posição social em que se encontre a pessoa e independentemente da organização política a 14 que se encontra sujeita A dignidade é o que diferencia o ser humano de todas as demais coisas. Tal valor postula a existência de garantias que assegurem a respectiva proteção. Vol.Direito Constitucional – Prof. III. ao prestígio ou ao mérito social de qualquer cidadão em particular. Nesse sentido. entendendo aquela Corte que a dignidade é violada quando o ser humano é tratado como um objeto. o dever de respeito. não é a sua localização no texto constitucional que nos leva à conclusão de que não se trata de direito fundamental. este tratamento é fruto de uma expressão de desprezo por aquele ser humano. Lisboa. caput). em alguns casos. Nesse sentido. é a “coisificação do indivíduo”. acrescenta-se a essa expressão a chamada “expressão de desprezo”. Até meados do século passado praticamente nenhuma constituição consagrava expressamente a dignidade da pessoa humana em seus textos. III? O fato de estar fora do título II. Hoje a dignidade está presente em praticamente todos os textos constitucionais em razão da barbárie ocorrida no durante o Nazismo e Segunda Guerra Mundial. Nesse sentido. é feita principalmente a partir dos direitos sociais. A dignidade não é considerada como um direito fundamental. Por fim. mesmo estando no art.). Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. 51 . mas sim o valor supremo). seja no plano subjetivo. Quando se fala em proteção à dignidade. 14 ALMEIDA. a explicação do termo dignidade da pessoa vem frequentemente relacionada à chamada “fórmula do objeto”: esse termo relaciona-se à concepção filosófica kantiana e determina que a dignidade é violada quando o ser humano é tratado como um meio e não como um fim em si mesmo. é merecedora do máximo respeito e proteção sociais. mas algo absoluto. como bem ou conjunto de bens jurídicos atribuídos e titulados pelas pessoas individualmente consideradas. proteção e promoção de condições dignas de existência. a promoção dos direitos sociais relaciona-se de maneira direta com a noção de “mínimo existencial”. sobretudo. não impede que um direito seja reconhecido como fundamental. De resto. Trata-se de um valor constitucional supremo. religião. mas não apenas isso. ela não comporta gradações. seja no plano objetivo. afirmando o aludido autor que a dignidade: refere-se ao reconhecimento do valor intrínseco e soberano da pessoa perante quaisquer condições externas. etc. saúde. 5º. como já afirmava Kant (já que todas as coisas têm preço. aos particulares. Sobre o valor da dignidade da pessoa humana. segundo o qual “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. promover e respeitar a dignidade das pessoas. a dignidade deve ser afirmada em todas as circunstâncias e fases da existência humana. 46. Ela é considerada pela doutrina como uma qualidade intrínseca a todo ser humano. tendo peso maior na ponderação com os demais valores (mas atenção: ela não é a norma suprema. pp. 623-648. e o ser humano tem dignidade). como algo a integrar nos bens comuns da coletividade e a proteger. No Tribunal Alemão. as lições de VASCO DUARTE DE ALMEIDA. moradia e trabalho. como um meio. tais como o direito de liberdade e de igualdade. a dignidade da pessoa humana é tratada como um reforço argumentativo e como um vetor interpretativo (art. Já a promoção de condições dignas. A dignidade não é algo relativo.

102-135. ou da raça humana como um todo. ou mesmo serem incompatíveis com uma (mais metafísica) noção de dignidade. em momento algum. In: MIRANDA. 17 MALBY. Segundo esse posicionamento. intimamente relacionado à autonomia individual de cada ser humano de desenvolver livremente a sua personalidade (autodeterminação). SILVA.Direito Constitucional – Prof.. pp. 110. 2002. Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. nº 1. cit. simplesmente em razão de sua nacionalidade e local de residência. conforme afirma MALBY : Esta abordagem sugere que o Estado pode introduzir regulamentações para restringir a liberdade das pessoas de fazer escolhas que. 9) DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS EM ESPÉCIE 9. mas também se limita por um aspecto objetivo. Vol. 83. Harvard School of Public Health/François-Xavier Bagnoud Center for Health. isto é. independentemente de qualquer condição e (ii) se os direitos individuais são aqueles que a protegem mais diretamente. à segurança (trata-se da segurança jurídica e não pública. interfiram na dignidade de um indivíduo. 2008. a garantia da dignidade não poderá 15 ser eliminada. 52 . no espírito europeu. nem esta pode.. 5º. ser 16 olvidada” . o caso Lancer des Nains [Lançamento de anões] do Conselho de Estado francês. já que nos casos dos estrangeiros não residentes ficariam sem qualquer proteção. 16 MATOS. Human Dignity. Esses cinco direitos fundamentais são concretizados nos 78 incisos do art. Inês Lobinho. Jorge. mesmo se nenhuma perda concreta para o grupo ou a sociedade possa ser diretamente identificada. trazendo à luz alguns casos paradigmáticos do direito europeu: “o caso Brown da ECtHR [Corte Europeia de Direitos Humanos]. principalmente as de origem europeia. deve ser feita uma interpretação extensiva desse dispositivo. ou até mesmo à dignidade das pessoas diretamente afetadas pela ação.l.]. supra nota 15. [s. 12. Note que este recurso para o elemento objetivo da dignidade da pessoa não é necessariamente um recurso à dignidade do indivíduo interessado. à liberdade. justamente com fundamento no seguinte raciocínio: (i) se a dignidade é uma qualidade intrínseca a todo ser humano. 6. nem mesmo nas situações em que o indivíduo age voluntariamente no sentido de renunciá-la . Em Lancer des Nains [Lançamento de anões]. discorda dessa interpretação literal. b) Direitos fundamentais X Pessoa Jurídica 15 Nesse sentido também se posiciona MALBY. p. Pelo contrário. pode-se entender que tais direitos são assegurados aos brasileiros (art. p. de um grupo social. Health and Human Rights. e a decisão alemã Peep Show mostram que. O posicionamento da doutrina e jurisprudência. op. (Org. 110. e inclusive a jurisprudência do STF.). as ações de um indivíduo podem ser capazes de violar a dignidade coletiva.1 Destinatários dos direitos e deveres fundamentais A CF/88 garante os direitos à vida. o Conselho de Estado francês decidiu que era uma afronta à dignidade humana para permitir o lançamento (por esporte) de uma pessoa escolhida por causa de sua deficiência física. de forma que OS DIREITOS BÁSICOS SEJAM ASSEGURADOS A TODOS aqueles que se encontrem em território nacional. a dignidade não está indissoluvelmente ligada a uma visão liberal-individualista dos seres humanos como pessoas cujas escolhas de vida merecem respeito. tem corroborado esse 17 caráter objetivo da dignidade da pessoa humana. é forçoso concluir que não se pode deixar de assegurá-los a um indivíduo. Essa interpretação extensiva que assegura os direitos básicos a todos os estrangeiros. mormente em matéria de direito penal e direito processual penal. a grande maioria da doutrina atual. São Paulo: Quartier Latin. em relação aos masoquistas consentidos ‘a proteção da vida privada significa a proteção da intimidade da pessoa e da dignidade. representado pela indisponibilidade dos direitos fundamentais. Marco Antônio Marques da. Desse modo. Steven. A doutrina minoritária entende que no que tange aos estrangeiros não residentes deveriam invocar os tratados internacionais para assegurar seus direitos fundamentais. p. do ponto de vista do Estado. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 A dignidade humana possui não apenas um aspecto subjetivo. Em Brown.. a) Estrangeiros X direitos fundamentais Em uma interpretação literal da norma constitucional. A dignidade da pessoa humana na jurisprudência do Tribunal Constitucional. mesmo os não residentes. julgando-a inadequada. Human Dignity and Human Reproductive Cloning. “o homem não escolhe se quer ter ou não dignidade. não obstante a participação voluntária do anão envolvido” MALBY. trad. já que os direitos aqui assegurados são individuais) e à propriedade. o tribunal declarou que. Todavia. da CF/88 – natos e naturalizados) e aos estrangeiros residentes no país (a CF/88 restringiria a norma apenas aos residentes). à igualdade. livre. conforme aduz MATOS. e não a proteção de sua baixeza ou a promoção do imoralismo criminal’.

de acordo com a segunda acepção entende-se que esse direito deve ser entendido como o direito a uma existência digna. A irrenunciabilidade protege o direito contra o seu próprio titular. III e art. do STJ. mas também de natureza material (proteção da honra objetiva).a dignidade da pessoa humana. As pessoas não podem abrir mão destes direitos. em geral. em que não há necessariamente uma relação de igualdade horizontal (caso da relação empregado-empregador). Não só as pessoas jurídicas privadas. observados os seguintes princípios:  Irrenunciabilidade X Inviolabilidade Não devemos confundir irrenunciabilidade a inviolabilidade. 1º. o que as autoriza a invocarem esses direitos é o fato deles servirem à contenção do arbítrio e não a dignidade da pessoa humana. Intervenção “violadora”: intervenção em um direito fundamental que não seja constitucionalmente fundamentada.3 Direito à vida a) Âmbito de proteção O bem protegido é a vida. da Constituição: Art. 170. 5º: não apenas os direitos de natureza processual (impetrar MS). Nesse sentido. o art. Garante-se. Restrição: é uma intervenção em um direito fundamental constitucionalmente fundamentada. sobretudo. 170. Essa contenção constitucional da vida como bem jurídico deve ser entendida. observando-se o princípio da autonomia da vontade. Sobre o tema. o direito do indivíduo de permanecer vivo. c) Destinatários dos deveres Os poderes públicos são os principais destinatários desses deveres relacionados aos direitos fundamentais (eficácia vertical dos direitos fundamentais). conforme os ditames da justiça social. em uma dupla dimensão ou acepção. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Além disso. Mas atenção. mas também as pessoas jurídicas de direito público também podem invocar alguns direitos e garantias individuais. 1º A República Federativa do Brasil. fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. 9. sedimentou o entendimento segundo o qual “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. É nesse sentido que a súmula 227. outros destinatários dos deveres impostos pelos direitos fundamentais são os particulares (eficácia horizontal). Ainda há os casos de eficácia diagonal. o entendimento atual da doutrina e da jurisprudência que igualmente as pessoas jurídicas podem invocar alguns desses direitos do art. como Direito Fundamental é pressuposto dos demais direitos. Em segundo lugar. pois a vida é um direito irrenunciável. Mas. ver A morte como ela é: 53 . observando-se a três aspectos: 1) 2) 3) Âmbito de proteção: Bem jurídico protegido. em uma primeira dimensão. Art. Mas prevalece no Brasil o entendimento de que nenhuma das modalidades de eutanásia é admitida. segundo a doutrina majoritária. notadamente os de caráter procedimental. tem por fim assegurar a todos existência digna. se discute muito se é ou não possível a eutanásia ou a ortotanásia (eutanásia passiva – quando desligam-se os aparelhos que mantêm a pessoa viva). O direito à vida.Direito Constitucional – Prof. 9. A ordem econômica. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. também não pode ser renunciado. constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III .2 Considerações gerais A análise dos direitos fundamentais em espécie deve ser observada. Porque o direito à vida é irrenunciável.

essa hipótese não seria punível (interpretação evolutiva do art. Se isso fosse possível.não haverá penas: a) de morte. obrigar a gestante a manter por nove meses uma gestação de um feto que não sobreviverá viola a dignidade tanto na dimensão física quanto psíquica. já que estas razões podem ser afastadas por outras razões mais fortes. nos termos do art. XIX.atualidadesdodireito.br/marcelonovelino/files/2012/04/BARROSO-A-morte-como-ela-%C3%A9. Segundo esse argumento. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 dignidade e autonomia individual no final da vida. 02) Ainda que seja considerada aborto. os casos que se apresentam na jurisprudência caso o paciente seja incapaz ou esteja inconsciente o medico poderá realizar a transfusão e não será responsabilizado por isso. salvo em caso de guerra declarada. Assemelha-se a uma forma de tortura psicológica.. O STF utilizou uma interpretação conforme para excluir qualquer entendimento que considerasse essa hipótese como crime. de Luís Roberto Barroso e Letícia de Campos Velho Martel (http://static.Direito Constitucional – Prof.ADPF 54 Foram 03 os principais argumentos usados no caso pelos representantes da confederação nacional dos trabalhadores na área da saúde: 01) A antecipação terapêutica do parto não é aborto. o que não ocorre nos casos de anencefalia. De modo geral. 128.com. não existiam meios técnicos para se detectar a acrania. . b) Restrição As restrições constitucionais ao direito à vida podem ser divididas em: diretas (que por sua vez podem ser escritas e não escritas)e indiretas (feitas pela lei). porquanto apenas eles são brasileiros. o ordenamento jurídico não determina o início da vida. XLVII. Restrição constitucional direta não escrita São aquelas impostas por outros princípios de hierarquia constitucional que diante das circunstâncias do caso concreto tenham um peso maior que o direito restringido. O entendimento do Min. Segundo esse argumento. entende grande parte da doutrina que nessa hipótese sua vontade deve ser respeitada.. diante da qual é preciso fazer uma ponderação entre o direito à vida e a autonomia da vontade e liberdade religiosa. pois tem objetivo apenas de facilitar a compreensão dos tipos de restrição que podem acontecer. 54 . Carlos Ayres Brito entende que a inviolabilidade do direito à vida é garantida apenas aos já nascidos.434/97 determina que a vida termina com a morte encefálica. 03) Dignidade da pessoa humana. em 1940. a inviolabilidade protege o direito do indivíduo contra terceiros (Estados e particulares). 5º. Por outro lado. o legislador teria incluído essa hipótese dentre aquelas previstas como extintivas da punibilidade (junto com o aborto sentimental e o aborto terapêutico). O professor entende que essa precedência do direito à vida deve ser considerada prima facie ou provisória. Essa classificação não deve ser memorizada. ii.pdf). “a”: XLVII . Restrição constitucional direta escrita É a previsão da pena de morte contida no art. a proteção só teria início com o desenvolvimento do encéfalo. por ser pressuposto para o exercício dos demais direitos deve prevalecer.  foi um argumento muito próximo ao daquele utilizado pelo Min. Segundo a jurisprudência dominante o direito à vida. apesar de não haver manifestação da harmônica jurisprudência sobre os casos em que a pessoa é absolutamente capaz e está consciente. i.  No Brasil. na época em que foi feito o art. Por sua vez. se a vida humana deixa de ser juridicamente protegida a partir da morte encefálica. Já o Ministro Joaquim Barbosa se posiciona diferentemente. Da mesma forma também se mostra polêmica a questão dos “Testemunhas de Jeová”. mas na lei 9. Sendo assim. a contrario sensu. dizendo que existe uma colisão entre o direito à vida do embrião e o direito à vida das inúmeras pessoas que poderão ser salvas com os resultados de pesquisas de células troncoembrionárias. analogia à tortura e interpretação conforme a CR/1988. 128 do Código Penal).ADI 3510 – Discutiu a constitucionalidade da lei que permitia pesquisa com células tronco-embrionárias. 84.. Dois exemplos podem ser extraídos da jurisprudência do STF: . Gilmar Mendes.

em uma democracia.1 O Plenário. entretanto. Ademais. os interesses legítimos da mulher em ver respeitada sua dignidade e. da liberdade. Prevaleceu o voto do Min. Marco Aurélio. os argumentos provenientes dos grupos religiosos deveriam ser devidamente “traduzidos” em termos de razões públicas.2012. Ressurtiu que a tipificação penal da interrupção da gravidez de feto anencéfalo não se coadunaria com a Constituição. No ponto. afetividade e emotividade”. apenas conflito aparente. da privacidade e da saúde. aludiu que o anencéfalo. ADPF 54/DF.6. diante 55 . ou seja. que consistiria na malformação do tubo neural. para se tornarem aceitáveis no debate jurídico. à liberdade de expressão. rel. constante no preâmbulo da Constituição. rel. Realçou que o pleito da requerente seria o reconhecimento do direito da gestante de submeter-se a antecipação terapêutica de parto na hipótese de gravidez de feto anencéfalo.4. de modo que se mostraria deficiente de forma grave no plano neurológico. do cerebelo e de um tronco cerebral rudimentar ou a inexistência parcial ou total do crânio. “eugenésico” ou “antecipação eugênica da gestação”. Assim. os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. reputou imprescindível delimitar o objeto sob exame. a liberdade. A respeito. dado que lhe faltariam não somente os fenômenos da vida psíquica. notadamente com os preceitos que garantiriam o Estado laico. para o diagnóstico dessa anomalia. salvaguardaria as diversas confissões religiosas do risco de intervenção abusiva estatal nas respectivas questões internas e protegeria o Estado de influências indevidas provenientes de dogmas. afastou as expressões “aborto eugênico”. o pleito colimaria tão somente que os referidos enunciados fossem interpretados conforme a Constituição. a dignidade da pessoa humana. tais como os direitos à autodeterminação. Dessa maneira. o feto anencefálico não desfrutaria de nenhuma função superior do sistema nervoso central “responsável pela consciência. em razão do indiscutível viés ideológico e político impregnado na palavra eugenia.CNTS. especificamente. à saúde física e mental. visto que ações de cunho meramente imoral não mereceriam glosa do direito penal. cognição. o usufruto da vida. pelo que inexistiria. expostos de forma que a adesão a eles independesse de qualquer crença. explicou que as informações e os dados revelados na audiência pública em muito teriam contribuído para esclarecer seu conceito. comunicação.2012. o que os retiraria do sistema jurídico. de modo a afastar a prejudicial confusão entre o poder secular e democrático e qualquer doutrina de fé. todavia. Na espécie. do CP. Ressaiu. Explanou que. pois.2 Ao frisar que laicidade não se confundiria com laicismo. o direito à vida e a proteção da autonomia. proferida na ADI 2076/AC (DJU de 8. aduziu inescapável o confronto entre. 126 e 128. Min. por maioria. a Corte decidira pela prejudicialidade do writ em virtude de o parto e o falecimento do anencéfalo terem ocorrido antes do julgamento. julgou procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada. inclusive majoritária. I e II. rememorou orientação da Corte. relembrou que não haveria colisão real entre direitos fundamentais. assim como o morto cerebral. Sublinhou que o tema envolveria a dignidade humana.4. Logo. Entendeu que. dessumiu que a questão debatida não poderia ser examinada sob os influxos de orientações morais religiosas. Versou que o Supremo fora instado a se manifestar sobre o tema no HC 84025/RJ (DJU de 25. a fim de declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta tipificada nos artigos 124. resultante de defeito no fechamento do tubo neural durante o desenvolvimento embrionário.8. os de parte da sociedade que desejasse proteger todos os que a integrariam. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . a saúde e o reconhecimento pleno de direitos individuais. previamente diagnosticada por profissional habilitado. à privacidade. a caracterizar-se pela ausência parcial do encéfalo e do crânio. Ressaltou que as garantias do Estado secular e da liberdade de culto representariam que as religiões não guiariam o tratamento estatal dispensado a outros direitos fundamentais. a mobilidade. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Informativo 661 ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . não seria norma jurídica. Destacou a alusão realizada pela própria arguente ao fato de não se postular a proclamação de inconstitucionalidade abstrata dos tipos penais em comento. De início. à liberdade de orientação sexual e à liberdade no campo da reprodução. a autodeterminação. não seria legítimo excluir qualquer ator do âmbito de definição do sentido da Constituição. tampouco ateu. seria necessária a ausência dos hemisférios cerebrais.Direito Constitucional – Prof. a laicidade estatal revelar-se-ia princípio que atuaria de modo dúplice: a um só tempo. vida relacional. Marco Aurélio. que essa má-formação seria doença congênita letal. exprimiu que se mostraria despropositado veicular que o Supremo examinaria a descriminalização do aborto. apesar de a oitiva de entidades ligadas a profissão de fé não ter sido em vão.3 No que tange à anencefalia. Nesse contexto. no sentido de que a locução “sob a proteção de Deus”. Nesse tocante.(ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . 11 e 12. de outro. independentemente da condição física ou viabilidade de sobrevivência. Portanto. a integração de quase todas as funções corpóreas. não deteria atividade cortical. sobrelevou que crença não poderia conduzir à incriminação de suposta conduta de mulheres que optassem por não levar a gravidez a termo. enfatizou que o Estado seria simplesmente neutro — não seria religioso. Min. especialmente porque existiria distinção entre aborto e antecipação terapêutica de parto. Marco Aurélio. Isso porque. de um lado. Nestes termos. pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde . pois não haveria possibilidade de desenvolvimento de massa encefálica em momento posterior.2003).2004). ADPF 54/DF. sem estar compelida a apresentar autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão do Estado. relator. 11 e 12. mas também a sensibilidade.

Art. inexistência de perfusão sanguínea nele. 2. Do mesmo modo. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 desse diagnóstico. os artigos 6º e 23 (“Art. rel. compreendido no sentido negativo em referência a práticas nazistas. como instrumento para geração de órgãos e posterior doação. ainda que o tronco cerebral estivesse temporariamente em atividade. 6º. enfim. até porque seria consenso na medicina que o falecimento diagnosticarse-ia pela morte cerebral. Assim. à educação. de acordo com os recursos disponíveis e sempre que a criança ou seus responsáveis reúnam as condições requeridas. Marco Aurélio. Rechaçou. seguramente. em termos médicos. não se cuidaria de feto com deficiência grave que permitisse sobrevida fora do útero. ao respeito. ficando a salvo de toda forma de negligência.CFM. em consequência de causa conhecida. Nesse aspecto. dos preceitos da Convenção sobre Direitos da Criança das Nações Unidas. 11 e 12. Discorreu que não se trataria de feto ou criança com lábio leporino. cardiopatias congênitas. Marco Aurélio. Os Estados Partes reconhecem que toda criança tem o direito inerente à vida.2012.752/2009). Min.. violência. e não sob perspectiva utilitarista. de sorte que a eles fosse viabilizado o direito à vida. a indicar a inutilidade desses órgãos. repeliu a aplicação da Constituição no que determinaria a proteção à criança e ao adolescente. como anencéfalo. bem assim que a rede pública de saúde estaria capacitada para fazê-lo. consignara serem os anencéfalos natimortos cerebrais. rel. ADPF 54/DF. a vida extrauterina. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo .5 Afastou a aplicação. porquanto o feto possuiria partes do cérebro — cerebelo e pedaço do lóbulo temporal — que viabilizariam. descreveu que anencéfalo não teria vida em potencial. o qual pressuporia a vida extrauterina de seres que discrepassem de padrões imoralmente eleitos. Os Estados Partes assegurarão ao máximo a sobrevivência e o desenvolvimento da criança. oito meses e doze dias. de adolescente. deveria ser tratada como fim em si mesma. haveria dois processos que evidenciariam o momento morte: o cerebral e o clínico.4. e sim de meroencefalia. de maneira a resultar em posterior necrose celular. 1. que teria sobrevivido por um ano. conforme a Resolução 1. Exprimiu. vir-se a cogitar de criança e. ainda. a ausência de atividade elétrica cerebral ou metabólica deste órgão ou. Desse modo. Repisou que os médicos prefeririam repetir o exame em uma ou duas semanas para haver o diagnóstico de certeza e que seria medida salutar que órgãos e entidades competentes estabelecessem protocolos e cuidados a serem tomados para torná-lo ainda mais seguro. de sorte que não se poderia cogitar de aborto eugênico. mas tão somente de anencefalia.480/97. 11 e 12. embora precariamente. Marco Aurélio. portanto. ausência de membros. do qual teria decorrido a resolução. 2. sexo dúbio. eles jamais se tornariam pessoa. especialmente. em virtude da impossibilidade de. Recordou haver autorização pelo CFM quanto ao transplante de órgãos de anencéfalos (Resolução 1. . por ser vedado obrigar a manutenção de gravidez apenas para viabilizar a doação de órgãos.4 Afirmou que.. pés tortos. ao passo que a deficiência.Direito Constitucional – Prof. que seja adequada ao estado da criança e as circunstâncias de seus pais ou das pessoas encarregadas de seus cuidados”). Isso porque seria inimaginável falar-se desses objetivos no caso de feto anencéfalo.752/2004. Elucidou que. asseverou que não seria dado invocá-lo em prol da proteção destes. ADPF 54/DF. O segundo seria a parada irreversível das funções cardiorrespiratórias. ao lazer. 1. Os Estados Partes reconhecem que a criança portadora de deficiências físicas ou mentais deverá desfrutar de uma vida plena e decente em condições que garantam sua dignidade. não. mediante a Resolução 1. pois. com a finalização das atividades cardíaca e cerebral pela ausência de irrigação sanguínea. extrofia de bexiga. Síndrome de Down. discriminação. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . rel. o Parecer 24/2003. o CFM. em razão de hipoxemia. ao ocorrer o parto. exploração. na espécie.2012. porém. estimularão e assegurarão a prestação da assistência solicitada. sintetizou que não se cuidaria de vida em potencial. 11 e 12. à saúde. Acentuou que a respiração e o batimento cardíaco não excluiriam o diagnóstico de morte cerebral e que no conhecido caso da suposta portadora de anencefalia. apontou não se poder qualificá-lo. o qual jamais seria dotado dessas estruturas. do Conselho Federal de Medicina . em sentido técnico. presunção de vida extrauterina. crueldade e opressão. consoante teriam informado renomados especialistas. o diagnóstico estaria equivocado. mencionou que a solidariedade não poderia ser utilizada para fundamentar a manutenção compulsória da gravidez de feto 56 . registrou que a anencefalia diagnosticar-se-ia na 12ª semana de gestação. Min. os exames complementares a serem observados para a constatação de morte encefálica deveriam demonstrar. O primeiro consistiria na parada total e irreversível das funções encefálicas. de modo inequívoco. porém. posteriormente. à profissionalização. 23. ADPF 54/DF. Articulou que não se trataria de anencefalia no sentido corriqueiramente utilizado pela literatura médica. sob pena de se coisificar a mulher e ferir a sua dignidade. favoreçam sua autonomia e facilitem sua participação ativa na comunidade. comunicação interauricular ou inversões viscerais. à dignidade. Anotou que. Nessa senda. de morte. por meio de ultrassonografia.4. Min. Neste contexto. que a anencefalia mostrar-se-ia incompatível com a vida extrauterina.2012. à cultura. a assertiva de que a interrupção da gestação de feto anencéfalo consubstanciaria aborto eugênico. Ainda sobre os contornos da anomalia. Expôs que a mulher.6 No tocante ao argumento de possibilidade de doação de órgão dos anencéfalos. à alimentação. igualmente.4. por essa razão. bem como por se revelar praticamente impossível o aproveitamento dos órgãos dos fetos em questão. Os Estados Partes reconhecem o direito da criança deficiente de receber cuidados especiais e.

admitiria a pena de morte no caso de guerra declarada na forma do seu artigo 84. a revelar que o direito à vida ganharia contornos mais amplos. ADPF 54/DF. à liberdade. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . o feto sem potencialidade de vida não pudesse ser tutelado pelo tipo incriminador em comento. mas. Aludiu que. pessoa. haja vista que estes seriam termos antitéticos. situação em que o legislador teria priorizado os direitos da mulher em detrimento dos do feto. Por fim. rel. citou previsão de aborto ético ou humanitário como causa excludente de ilicitude ou antijuridicidade no Código Penal. destinatário dos “direitos fundamentais à vida. a literalidade do Código Penal de 1940 certamente estaria em harmonia com o nível de diagnósticos médicos existentes à época. tendo em conta a certeza do óbito. Corroborou esse entendimento ao inferir o conceito jurídico de morte cerebral da Lei 9. Destarte. cujo art. esta Corte cuidara. não configuraria. por isso. porém. Pronunciou que. apesar da falta de previsão expressa no Código Penal de 1940. principalmente a jurídico-penal. assim compreendido majoritariamente pela medicina. avanços tecnológicos serviriam não para a inserção de sentimentos de angústia. se a proteção ao feto saudável fosse passível de ponderação com direitos da mulher. ADPF 54/DF. XIX. de modo que seria impróprio falar em direito à vida intra ou extrauterina do anencéfalo. sujeito de direitos e deveres. porquanto a colocaria em espécie de cárcere privado de seu próprio corpo. Consignou que impenderia distinguir-se ser humano de pessoa humana: o embrião obviamente seria humano. Recordou que a proteção ao direito à vida comportaria diferentes gradações. aduziu. de forma que se poderia classificar como tortura o ato estatal de compeli-las a prosseguir na gestação de feto portador da anomalia. ainda. reputou incontroverso que impor a continuidade da gravidez de feto anencéfalo poderia conduzir a gestante a quadro psíquico devastador. a caracterizar o estatuto constitucional da pessoa humana. constatou que estes seriam maiores à gestante portadora de feto anencéfalo do que os verificados em gravidez comum. Ressaltou que. impotência. ou seja. jamais imposto.4.2012. o início da vida pressuporia não só a fecundação do óvulo pelo espermatozoide. por ser o anencéfalo absolutamente inviável. luto e desespero. simplesmente porque aqueles não se igualariam a estes. o choque com a notícia projetava-se para o momento do parto. em contraposição aos direitos da mulher. 5º. 11 e 12.Direito Constitucional – Prof. Nesse aspecto. ADPF 54/DF. 11 e 12. seria juridicamente morto. Assim. não seria titular do direito à vida.9 No que pertine aos direitos da mulher em contraposição aos do feto anencéfalo. salientou que. para proteger a honra e a saúde mental ou psíquica da mulher. porquanto se revelaria conduta atípica. rel.2012. rel. 11 e 12. Assim. nas décadas de 30 e 40. ser vivo.2012. entretanto. com maior razão o seria em relação àquela eventualmente atribuída ao anencéfalo. principalmente na hipótese em que esbarraria em direitos fundamentais da mulher. Reforçou esse ponto ao deduzir que a pena cominada ao crime de homicídio seria superior àquela de aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento.4. haja vista que predominariam. Outrossim. quando a Constituição reportara-se a “direitos da pessoa humana” e a “direitos e garantias individuais” como cláusulas pétreas. não se encontraria o direito à vida ou à dignidade humana de quem estivesse por vir. Advertiu que. de início. No entanto. mesmo que biologicamente vivo. Descreveu o sofrimento dessas mulheres. relembrou que se trataria do mesmo legislador que. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . espontâneo em sua essência. angústia. como também a viabilidade. Aclarou que. atualmente. desprovida do mínimo essencial de autodeterminação e liberdade. que jamais haveria indivíduo-pessoa no caso do anencéfalo. sob o ângulo biológico. o da viabilidade em termos de persistência da gravidez e o do nascimento. Além disso. o da formação das características individuais do feto. justamente. todavia. Explicou que. para fazê-los cessar. a interrupção de gestação de feto anencefálico não configuraria crime contra a vida. Marco Aurélio. razão pela qual não se justificaria sua tutela jurídico-penal. dentre os quais o da concepção. de diversos enfoques. Assentou que o feto anencéfalo. sopesou que. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 anencefálico e que a doação seria ato intrinsecamente voluntário. consoante o que estabelecido na ADI 3510/DF. dado que. o que explicaria a ausência de dispositivo que previsse expressamente a atipicidade da interrupção da gravidez de feto anencefálico. porque feito de células e tecidos vivos.434/97. elemento inexistente ao feto anencéfalo. a medicina não possuiria recursos técnicos necessários para identificar previamente a anomalia fetal. quanto ao direito à vida. Min. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . à segurança e à propriedade”. XLVII. Marco Aurélio.8 Reputou inquestionável o caráter não absoluto do direito à vida ante o texto constitucional. motivo pelo qual o conflito entre direitos fundamentais seria apenas aparente. de forma a atrair proteção estatal mais intensa à medida que ocorresse seu desenvolvimento. pelo que qualquer restrição aos direitos da gestante sobre o próprio corpo retiraria toda a magnitude do ato de doar órgãos. — premissa da qual discordaria —. considerara impunível o aborto provocado em gestação oriunda de estupro em hipótese de feto plenamente viável. quando inexistiam recursos aptos a identificar a anencefalia durante a gestação. o da percepção pela mãe dos primeiros movimentos. à igualdade. de maneira que não deteria proteção jurídica. na maioria das vezes.4. o da ligação do feto à parede do útero (nidação). natimorto cerebral.7 Observou que seria improcedente a alegação de direito à vida dos anencéfalos. Min. contrastar valores e sentimentos de ordem estritamente 57 . evidenciou que caberia à mulher.5. teria tratado de direitos e garantias do indivíduo-pessoa.2010). e não ao Estado. no julgamento da ADI 3510/DF (DJe de 28. dever-se-ia admitir ser a tutela conferida nesse caso menos intensa do que a deferida às pessoas e aos fetos em geral. mesmo que se concebesse a existência de direito à vida de fetos anencefálicos. No mesmo sentido. que toda gravidez acarretaria riscos à mãe. Min. Marco Aurélio. Ponderou. entreviu ser lógico que. sentimentos mórbidos de dor.

psicológica e moral e à saúde (CF. doar o corpo para laboratório de anatomia. mas a possibilidade de atividades psíquicas. a indicar imprecisão terminológica ou erro de diagnóstico na designação do fenômeno. não deteria sequer expectativa de vida fora do útero e aniquilar-se. Nestes termos. explanou que. emoção. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . como o de vida. 11 e 12. Não objetou haver proteção ao organismo em funcionamento. as quais demonstrassem que o indivíduo pudesse minimamente ser parte do convívio social. dano ou sofrimento físico.12 Reportou que o critério utilitário de morte encefálica permitiria o reconhecimento da irreversibilidade do estado de morte ao mesmo tempo em que reconheceria o funcionamento de outras partes do organismo humano que. em breve. tanto na esfera pública. 1. os direitos da mulher ao lhe impingir sacrifício desarrazoado. sumarizou que o conhecimento jurídico seria independente em relação às demais ciências. já que nada justificaria o emprego de recursos tecnológicos para tornar viável o que não disporia congenitamente de viabilidade. Demonstrou que. versou que atuar com sapiência e justiça. artigos 2º. à privacidade. ao direito de privacidade.2012. quando adquiriria personalidade civil. se o interesse jurídico protegesse as capacidades de convivência. III e X. falsificacionismo e empirismo.2012. da circunstância de a medicina descrever determinado fenômeno como fato. não decorreriam definições lógicas. a não importar ao direito o simples funcionamento orgânico. em prol dos direitos à dignidade da pessoa humana. dado que não possuiria total controle dos seus próprios conceitos. rel. em juízo de ponderação. dignidade e saúde da mulher e a vida do feto anencefálico.4. Logo. caput). da gravidez. por meio de procedimentos médicos utilizados na gravidez comum.4. à autonomia. artigos 1º. conquanto os favoráveis à permissão da antecipação terapêutica do parto dissessem que a anencefalia seria fatal na totalidade dos casos e que no brevíssimo período de vida existissem apenas reações automáticas do organismo. dos conceitos em ciência. Retomou dispositivos que indicariam interesse na proteção do feto ao reconhecer-lhe direitos (CC. não se coadunaria com o princípio da proporcionalidade proteger apenas um dos seres da relação. cederia. por exemplo. essa proteção não seria absoluta. III. 1. rel. sem o temor de tornar-se ré em possível ação por crime de aborto. ADPF 54/DF. 11 e 12. do art. Todavia. Min. não se poderia exigir da mulher aquilo que o Estado não forneceria. em contrapartida. ante a criminalização da interrupção da gravidez de feto sem viabilidade de vida extrauterina. 11 e 12.609. acaso existisse. discorreu que. porquanto a discussão sobre a existência. que a morte encefálica ocorreria quando não houvesse mais atividade cerebral no indivíduo. Expôs que seria possível discutir a questão com fulcro nos seguintes argumentos: a) tipicidade da antecipação terapêutica do parto como crime de aborto. em razão da inocuidade de qualquer medida. b) vontade do legislador no que toca a retirada da anencefalia do rol das excludentes de ilicitude. este não receberia manobra médica de reanimação. e 6º. mais precisamente à autodeterminação. fosse como respeito à família e à sociedade — no sentido de preservação dos sentimentos sobre a memória e a integridade do corpo do ente querido. 1.Direito Constitucional – Prof.434/97. 3º da Lei 9. Chamou atenção para o fato de que. empiricamente precisas ou inquestionáveis. no caso da anencefalia. ao reconhecimento pleno dos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher). Assim. fosse para fim utilitário — transplante de órgãos —. ADPF 54/DF. Indicou que o debate teria se estruturado em torno de falácia naturalista. 542. haveria relatos de fetos anencéfalos com sobrevida por meses e até mesmo mais de ano. Min. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 privada. Min. 5º. à liberdade no campo sexual. Esclareceu que a integridade que se colimaria alcançar com a antecipação terapêutica de uma gestação fadada ao fracasso seria plena e que eventual direito à vida do feto anencéfalo. não decorreria o dever jurídico de protegê-lo ou ignorá-lo. Após realizar digressão sobre epistemologia a respeito de verificacionismo. à medicina cumpriria esclarecer 58 . Assim. Marco Aurélio.11 A Min Rosa Weber acrescentou que. Sublinhou que a imposição estatal da manutenção de gravidez cujo resultado final seria irremediavelmente a morte do feto iria de encontro aos princípios basilares do sistema constitucional.10 Definiu como violência todo ato ou conduta baseada no gênero que causasse morte. ADPF 54/DF. Lei 11. rel. sexual ou psicológico à mulher. e d) violação de direito fundamental reprodutivo da mulher. nem lhe seria dada a pretensão de estabelecer verdades que vinculassem outras áreas do conhecimento. Por derradeiro. da legislação e da jurisprudência.798. cognição e consciência. Reiterou não haver definição jurídica sobre o que poderia ser considerado como conteúdo da expressão vida. ou não. caput e II. Marco Aurélio. à saúde. ou não. Asseverou que a ciência não poderia determinar dever de cuidado a partir de fato que considerasse verdadeiro ou falso. mas que estas seriam fruto das necessidades procedimentais e descritivas de acordo com o padrão de conhecimento de determinado momento. de modo a privilegiar aquele que. tampouco procedimento de suporte vital. determinaria garantir o direito da mulher de manifestar-se livremente.804/2008). articulou que o exercício de direitos do nascituro estaria condicionado a seu nascimento com vida. interrelação. como na esfera privada (Convenção Interamericana para Prevenir.2012. No entanto. parágrafo único. visto que não se poderia derivar um dever ser de um ser. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . clarificou que impenderia discutir o conceito de vida de acordo com significação própria no âmbito da dogmática do direito. Extraiu. Com isso. calcados na Constituição e desprovidos de qualquer dogma ou paradigma moral e religioso. sucumbiriam. c) ponderação de valores entre liberdade. se ocorresse o nascimento do anencéfalo.4. Marco Aurélio. dado que a família poderia. de vida do feto anencéfalo configuraria equívoco. à integridade física. a fim de deliberar pela interrupção.779. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo .

6. viabilidade de desenvolvimento e presença de características mentais de percepção. que seria a anencefalia. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . impenderia estabelecer as razões argumentativas. que justificariam a restrição de abrangência de um princípio sobre outro. concluiu que a ponderação dos argumentos valorativos direcionaria a decisão em favor da mulher.15 Comentou que haveria dúvida sobre aplicação da proteção à vida do feto anencéfalo.14 Expressou que a tese da ausência de vontade do legislador para previsão da anencefalia como causa excludente da ilicitude não seria bom parâmetro hermenêutico para o caso. interação. reputou certo que a vontade do legislador sempre levaria em conta. e c) racionalidade. 11 e 12. a proibição da antecipação do parto feriria a liberdade de escolha da gestante. os critérios para o diagnóstico e declaração de morte cerebral perfariam certeza de que indivíduo. no tocante ao fato de a anencefalia estar ou não incluída no conteúdo do tipo aborto. consciência e intersubjetividade. tendo em conta que não se trataria de vontade inconstitucional com atribuição de conteúdo para salvar o texto. como elas se perderiam e como funcionariam. a discussão fundar-se-ia a respeito do conteúdo do tipo. necessária a possibilidade de desenvolvimento de indivíduo com capacidades mínimas intrínsecas ao ser humano. para ser vida cuja proteção interessasse ao direito. demonstração de inexistência de alternativas para a regulação da conduta indesejada. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . de modo que a do legislador não poderia lhe ser contrária. Ao sobrelevar a dificuldade de justificar a proteção do feto anencefálico por meio da criminalização da conduta da gestante.2012. nos casos de gestação.4. registrou que não seria rara a criação da lei de maneira ambígua e atécnica de forma proposital. Marco Aurélio. Também não haveria certeza sobre a sustentabilidade da vontade do legislador sobre a inclusão da interrupção da gestação nessas circunstâncias como crime. 11 e 12. 5º.4. Salientou que. o direito positivo teria entendido que a declaração de morte encefálica seria suficiente para o indivíduo ser considerado morto. a criminalização como meio útil para resolver o problema social.Direito Constitucional – Prof. que levaria à técnica da ponderação. Marco Aurélio. ADPF 54/DF. Acenou que a tendência do uso semântico do conceito de vida no direito relacionar-se-ia com as ideias de dignidade.13 Lembrou posicionamento da Corte — o qual deveria permear a compreensão de vida como direito. sempre com relação ao caso sob análise. mas dos artigos 124 e 126. como no penal e no biodireito. o conceito de morte cerebral utilizar-se-ia para definição de vida e morte tanto no direito civil. Finalizou que o direito penal moderno apresentar-se-ia como ultima ratio. rel. caput. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 em quais circunstâncias essas capacidades estariam presentes. Marco Aurélio. referiu que não se avaliariam propriamente os valores em jogo. a vontade e a situação da mulher. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . da CF. consoante seus preceitos de: a) idoneidade.2012. Evidenciou que. Igualmente. Min. Min. mas os argumentos esgrimidos. que já possuíra suas capacidades cerebrais. Nesse contexto. b) subsidiariedade.2012. o processo legislativo seria muito complexo. Outrossim. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo .4. recorreu à proporcionalidade em sentido estrito. 128 do CP (que de finiria as excludentes de ilicitude). diante dessas características. a dificultar a aferição da vontade real do Legislativo e que seus documentos preparatórios nem sempre se mostrariam fontes seguras. comparação dos benefícios e dos custos sociais decorrentes da criminalização. não sendo mais necessário aguardar a falência cardiorrespiratória. concordou com o argumento de que o crime de aborto diria respeito à interrupção de vida em desenvolvimento e que a anencefalia não se compatibilizaria com as características que consubstanciariam a noção de vida para o direito. não mais apresentaria chance alguma de tê-las no estágio hodierno da medicina. relacionamento. emoção. deixando-se a resolução das dúvidas futuras ao Judiciário. de forma que o direito assumiria estes dados de acordo com o conhecimento atual da técnica. e b) não se trataria de interpretação do art. ao passo que inexistiria hesitação sobre os direitos fundamentais da gestante.4. Afastou a aplicação do precedente proferido no julgamento do RE 121336/CE (DJU de 26. o que se inferiria na diferenciação do grau de reprovabilidade das condutas que se relacionariam ao direito à vida. porquanto: a) identificar essa faculdade empírica seria dificílimo. 11 e 12. e não como fato em todos os demais microssistemas do ordenamento jurídico — no sentido de que embrião fecundado in vitro não conformaria ser vivo no sentido do disposto no art. e não sobre eventual existência de excludente. Além disso. Também considerou que a Constituição determinaria os limites dessa vontade. ADPF 54/DF. Por outro lado. Min.2012. ADPF 54/DF. Nestes termos. não apenas possíveis condições biológicas. rel. pois as ações que preservariam os valores em concorrência para a situação concreta seriam necessárias e adequadas.16 O Min. haja vista que. a fim de que sua aprovação fosse politicamente viável. confrontada em face da desproporcionalidade da criminalização do aborto levado a efeito por gestante de feto 59 . mas de interpretação conforme a Constituição para mantê-lo e impedir que ele se estendesse a outra hipótese. Luiz Fux reforçou que o bem jurídico em eminência seria exatamente a saúde física e mental da mulher. rel. No que diz respeito ao método da ponderação valorativa.92) à espécie. Assim. ADPF 54/DF. de forma que deveria ser mínima a sua intervenção nas relações sociais. 11 e 12. no direito contemporâneo. Min. e não apenas atos reflexos e atividade referente ao desenvolvimento unicamente biológico. A respeito. rel. Segundo esse princípio. Marco Aurélio.

seria luto e libertação. Entendeu haver três acepções semânticas acerca dos dispositivos penais em comento: na primeira delas. afirmou que o aborto seria típico. Ademais. Ocorre que o abalo psíquico e a dor moral da gestante seriam bens jurídicos a tutelar. sobre o processo de poder. para a legislação brasileira. Min. Sublinhou que. “aborto” de anencéfalo seria coloquialismo. de suas próprias convicções religiosas. atentou a possibilidade de interpretar o aborto de anencéfalo a partir das opções legislativas já existentes acerca da isenção de punibilidade para o aborto em geral. embora não atingida a gravidade requerida no art. a antecipação terapêutica do feto anencéfalo seria crime. Aquilatou que a dignidade do ser humano iria além da dignidade da pessoa. a proteção à incolumidade da gestante assemelhar-se-ia. o art. Marco Aurélio. que a morte. consignou que a gestação de feto anencefálico representaria maior risco para a saúde da mãe do que uma gravidez comum. Min. mãe. Acentuou a indefinição de vida e de morte no texto constitucional. Por sua vez. previstas no CP. considerada a laicidade daquele. Gilmar Mendes realçou a importância da ADPF. porquanto parte da sociedade defenderia a vida e a dignidade desses fetos. Nesse sentido. I. a lacuna normativa atual não deveria conduzir à incriminação da conduta. Evidenciou a relevância do amicus curiae como fonte de informação para a Corte. Assim. 11 e 12. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . Marco Aurélio.18 O Min. Ademais. Avaliou que seria plausível vislumbrar hipótese de causa supralegal de exclusão de ilicitude e/ou culpabilidade. considerada a possibilidade jurídica de grávida de feto anencéfalo escolher qual seria o melhor caminho a ser seguido. destacou ser estranho criminalizar a interrupção da gravidez sem a definição de início da vida. para além da potencialidade de vida do feto. Esclareceu que o luto pelo qual a mãe passaria. na instrumentalidade da proteção dos direitos fundamentais. Enfatizou o princípio constitucional da dignidade da vida e reportou-se ao direito à saúde. Ayres Britto frisou que a gestação de anencéfalo seria arremedo de gravidez. Discorreu sobre os avanços dos direitos das 60 . ser padecente de inviabilidade vital. e não uso correto da linguagem jurídica. 11 e 12. a partir da base plural de significados exposta. Por sua vez. visto que seu objeto seria natimorto cerebral. sua gestação dificultaria sobremodo a gravidez. levar às últimas consequências esse martírio. de que careceriam tanto a Constituição quanto o Código Penal. para que a regra legal da apenação passasse a incidir. Celso de Mello repisou que não se trataria de disputa entre Estado e Igreja. reputou não razoável a ausência. Cármen Lúcia ressaltou que a questão discutida seria o direito à vida e à liberdade. Marco Aurélio. Asseverou que essa ponderação de preceitos denominar-se-ia “estado de necessidade justificante”. contra a vontade da mulher. rel. seria suficiente a conduta dolosa com o intuito de impedir que o feto concluísse o ciclo de sua formação.2012.2012. as autoridades incumbidas de aplicá-lo deveriam evitar a repercussão. incluir a hipótese no texto legal. 128 do CP deveria receber releitura moral. consectariamente. que o fato seria atípico. Verificou.2012. rel. corresponderia a tortura. Assim. nessa listagem. Min. rel. A respeito. a terceira interpretação exprimir-se-ia no juízo de que a antecipação terapêutica do parto de feto anencéfalo seria fato típico. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . entendeu inadequado tratar o fato como atípico. na segunda intelecção. do CP. ao aborto de feto resultante de estupro. inexistiria o crime de aborto. em sua estrutura lógico-funcional. ainda. Teceu. nesse julgamento. a saúde psíquica da genitora também seria vulnerada.4. dado o sofrimento decorrente do diagnóstico da condição do feto. mas não configuraria prática de delito. Arrematou que a interrupção da gravidez não seria criminalizável. ADPF 54/DF.19 O Min. Por fim. Rememorou que o princípio da dignidade da pessoa humana também tutelaria o nascituro. a fim permitir o preenchimento da omissão legislativa com aquilo que teria dito o legislador se tivesse conhecido os dados aterrorizantes da gestação de feto anencefálico. No tocante ao pedido ora formulado. Assim. De igual modo. do ponto de vista físico. que transitariam entre o estado de necessidade e a inexigibilidade de conduta diversa. no sentido jurídico. na hipótese de optar pela antecipação do parto. o direito não se submeteria à religião. Concluiu. Assim. além de cumprir função integradora importante no Estado de Direito. e demonstrou que praticamente metade dos países membros da ONU reconheceriam a possibilidade de interrupção da gravidez no caso de anencefalia do feto. considerada a atipicidade da conduta. encontrar-se-iam Estados com população de forte base religiosa. A Min. visto que o feto anencéfalo poderia nascer com vida. mas seria inimaginável para o legislador de 1940. No ponto.17 O Min. Assim. em que a intenção da norma seria proteger a integridade psicológica da mãe. quer continuando. pai e irmãos.4.4. Assim. fundamental para o reconhecimento de direitos e a realização de garantias constitucionais. pois o desenvolvimento da vida passaria pelo estágio fetal. por configurar caso de recurso à equidade integrativa. como processo de índole objetiva. 11 e 12. 128. pelas limitações tecnológicas existentes.Direito Constitucional – Prof. de algumas entidades que tentaram se habilitar como amici curiae. seria a cerebral. Aduziu que os direitos ora tratados deveriam ser avaliados sob o prisma de toda a família: feto. Constatou que o aborto de anencéfalo estaria compreendido entre as duas causas excludentes de ilicitude previstas no CP. tendo em conta o caráter pluralista e aberto de sua admissão. comentários sobre o tratamento do aborto no direito comparado. Nesse ponto. esse fato poderia ser considerado omissão legislativa não condizente com o espírito do CP e incompatível com a Constituição. ADPF 54/DF. quer interrompendo a gravidez. ADPF 54/DF. embora a respeitasse. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . ainda que breve. pela antecipada certeza de frustração do processo em que consistiria. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 anencefálico. Ademais. bem como nos diversos campos do saber humano. entretanto.

ADPF 54/DF. Trazia a lume a preocupação das autoridades médicas com o sofrimento dos fetos anencéfalos. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . Asseverava. A ideia de vida humana estaria afastada daquela questão. art.4. vinculada ao processo contínuo da vida e regida pela lei natural que lhe seria imanente. seria penalmente imputável o abortamento induzido de feto mal formado. reputou atípica a conduta. seriam natimortos cerebrais. se o anencéfalo morresse. caso desejasse. a pretexto de extrair dela conteúdo em conformidade com o texto constitucional. os quais. Enfatizava haver nítida diferença entre o aproveitamento científico-terapêutico de material genético congelado e qualquer hipótese de aborto. Sintetizava que. desde que praticado por médico. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . sem declará-las inconstitucionais. realizada na Corte acerca do tema. ainda que provável ou até mesmo certo que a criança nascesse com deformidade ou enfermidade incurável. rel. para extirpar do ordenamento jurídico as normas incompatíveis com a Constituição. o aborto. mas de parte dele. ao dispositivo da decisão prolatada pelo Colegiado. que julgavam o pedido improcedente. não seria legítimo o aborto eugenésico. pois ausente o fenômeno do processo vital que a caracterizaria. intérprete último da vontade soberana do povo. produzira resultados contraditórios e. Lembrava que a audiência pública. Reconhecia que. Frisava que. Em relação ao aborto de anencéfalos. ainda que brevemente. Relembrava a existência de vários dispositivos infraconstitucionais em vigor a resguardar a vida intrauterina. Marco Aurélio.Direito Constitucional – Prof. III). indistintamente. Por fim. afastava o argumento de que. ADPF 54/DF. rel. que sequer fora implantado no útero e jamais viria a sê-lo. de modo que não seria dado ao intérprete afrontar sua expressão literal. sentiriam dor e reagiriam a estímulos externos. e d) disponibilização. ou seja. Marco Aurélio. de forma que o nome mais correto para a doença seria meroencefalia. Aduzia que o Ministério da Saúde. segundo o qual seria desejável conferir às leis interpretação conforme a Constituição. inaproveitáveis quanto à questão da existência de atividade e ondas cerebrais no anencéfalo. seriam dotados de capacidade de movimento autógeno. Destacava que todos os fetos anencéfalos. em duas hipóteses taxativamente definidas: no chamado “aborto necessário” e no denominado “aborto sentimental” (CP. por parte do Poder Público. poderia ter alterado a legislação para incluir o aborto de fetos anencéfalos dentre as hipóteses de interrupção da gravidez isentas de pena. tanto antes quanto depois do procedimento cirúrgico. a evitar lacunas no ordenamento.4. nos termos em que requerido. ao discutir anencefalia e doação de órgãos. não obstante dotados de sistema nervoso incompleto. e que a retirada de tecidos do neonato anencéfalo para esse propósito deveria ser precedida de diagnóstico de parada cardíaca irreversível. sob pena de enquadramento nas cominações previstas na lei dos transplantes de órgãos. Além disso. 3º. No tocante à interpretação da lei conforme a Constituição. 11 e 12. Min.21 Registrava que a Organização Mundial de Saúde arrolaria diversas patologias fetais em que as chances de sobrevivência dos recém-nascidos seriam nulas ou muito pequenas. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . à época da promulgação do Código Penal ou de sua reforma não existiriam métodos científicos para detectar eventual degeneração fetal. ele só poderia fazê-lo por estar vivo. rel. 11 e 12. rememorava o princípio básico da conservação das normas — derivado da presunção de constitucionalidade destas —. sua 61 . não haveria vida a ser tutelada pela norma penal. de forma que a procedência do pedido aduzido nesta ADPF implicaria a inconstitucionalidade deles. a menos que já estivessem mortos. em que se tratara do embrião excedente. Por outro lado. de irreversibilidade em que não haveria sequer respiração espontânea. ADPF 54/DF. portanto. visto que. que o caso seria distinto do referente às células-tronco embrionárias. deveria ser tratada como fim em si mesma (CF. O Min. art. se nascessem. ademais. excepcionalmente.20 Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso. que quando a lei fosse clara não haveria espaço para interpretação.4. considerada a vontade soberana do legislador. Marco Aurélio. Ademais. Assim. dois médicos especialistas.2012. sempre que possível. processo contínuo e progressivo da vida. por sua vez. 128. b) cirurgia realizada. o Congresso Nacional. estaria dividido em relação ao tema — dada a existência de projetos de lei a seu respeito —. Consignava que o Poder Legislativo. por médico distinto daqueles que produziram o diagnóstico. Presidente. primeiramente. teria afirmado que toda a pessoa humana. anotava que anencefalia não corresponderia à ausência total do encéfalo. na hipótese de aborto necessário ou terapêutico. de acompanhamento psicológico. abriria as portas para a interrupção da gestação em inúmeros outros casos. 11 e 12. Min. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 mulheres.2012. a qual integraria. os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello ficaram vencidos na medida em que acrescentavam. Consignava que a morte encefálica seria distinta da anencefalia. c) observância de período de três dias entre a data do diagnóstico da anencefalia e a da intervenção cirúrgica. Reputava caber ao STF apenas o papel de legislador negativo. Assim.22 O Presidente considerava. I e II). sem consenso até o momento. o que não seria a situação do anencéfalo. Esclarecia que a morte encefálica seria situação de prognóstico. diante dos distintos aspectos que a deficiência poderia apresentar.2012. Ricardo Lewandowski sublinhava que o legislador infraconstitucional isentara de pena. as seguintes condições de diagnóstico da anencefalia e de realização do procedimento cirúrgico de interrupção da gravidez: a) atestado subscrito por. como parte integral e indivisível dos direitos humanos universais. em favor de gestantes de menor poder aquisitivo. Min. no mínimo. Assim. a isenção de pena relacionada ao aborto nesses casos seria discutível do ponto de vista ético. jurídico e científico.

Nesse sentido. a duração da vida não poderia estar sujeita ao poder de disposição das demais pessoas. a mulher engravidaria em decorrência de ação violenta e ilícita. Min. bem como ao caráter laico do Estado. 128. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 evolução natural não poderia ser abreviada em nome de razões autorizadoras da extração de órgãos no caso de morte encefálica. fosse homicídio. por outro lado. este resultante de mero acaso biológico. ainda que legítima. a quem. das quais se distinguiria apenas por questão de grau. dever-se-ia reconhecer autonomia para 62 . de maneira que seria imperioso proibir o aborto ainda naquelas situações. inclusive. dada sua certeza e inevitabilidade para todos. portanto. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . 11 e 12. ADPF 54/DF. por exemplo. a eliminação da vida. se a ação criadora do feto anencefálico fosse espontânea e consentida. e que bastaria. Ademais. sua consequência não poderia ser interrompida sem expressa previsão legal. da liberdade pessoal e da legalidade como fatores de legitimação do aborto doloso de anencéfalo. rel. Expunha que no aborto justificado por estupro. ADPF 54/DF. também. a dignidade advinda de sua incontestável ascendência e natureza humanas.4. Reputava imprópria a remissão à liberdade de crença. o que refletiria no prognóstico da viabilidade do feto fora do útero. estupro. pois a hipótese seria de crime típico. Considerava que essa discriminação não seria diferente do racismo. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . levado às últimas consequências. na sua baixa qualidade ou na efêmera duração pressuposta. No caso de aborto como método para evitar ou encurtar o sofrimento.4. Rememorava que tanto a vida intrauterina quanto extrauterina guardariam idêntico nível de dignidade constitucional. que não seria justo nem injusto. Esta asseguraria valor supremo à vida humana. Articulava que seria evidente a vida do anencéfalo após o nascimento. haveria crime sem previsão de excludente.25 Explanava a dificuldade técnico-científica de se detectar. com precisão absoluta. quais as hipóteses de anencefalia. explicitava a impossibilidade de se apurar. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . fosse aplicável à espécie. inexistiria inflicção proposital de sofrimento. Min. Min. Marco Aurélio. Asseverava que o simples fato de o anencéfalo ter vida e pertencer à espécie humana garantir-lhe-ia. a qual não poderia ser relativizada segundo critérios sempre arbitrários. o nascituro seria investido pelo ordenamento. não coisa ou objeto de direito alheio. apesar da deficiência. rel.Direito Constitucional – Prof.2012. 11 e 12. rel. ADPF 54/DF. sem contraste ostensivo com o ordenamento jurídico. rel. quando preordenada ao indisfarçável cometimento de delito. Desse modo. 11 e 12. se dado caso seria de anencefalia. 11 e 12. mas apenas humana. Registrava que a conduta seria claramente banida pelo direito penal pátrio.2012. infanticídio. do sexismo e do especismo. abstraída toda especulação quanto a sua viabilidade futura ou extrauterina.26 Negava que o argumento de perigo. argumento racional para ceifá-la seria insustentável à luz da ordem constitucional. Acrescia que toda gravidez implicaria risco teórico à saúde da mulher. (ADPF-54) ADPF e interrupção de gravidez de feto anencéfalo . portanto. embora ainda sem personalidade civil. para a gestante. de modo a diferenciá-los de outras afecções da mesma classe nosológica. I). dissensos irreconciliáveis no mundo científico.4. imputável exclusivamente a outrem.24 Acrescentava que a argumentação da autora poderia ser empregada para a defesa de assassinato de bebês anencéfalos recém-nascidos. com a segurança necessária. o qual não abarcaria mero evento psíquico do sofrimento da mãe ou vaga possibilidade de complicações na gestação. Mencionava haver. art. além de violação ao direito à vida e à dignidade humana. Marco Aurélio. portanto sujeito de direito. portanto.4. ADPF 54/DF. Min. A vida não poderia.2012. dentre outros. na gravidez de feto anencefálico. e que eventual concretização desse perigo não legitimaria a realização de aborto. Avaliava que falar-se em morte inevitável e certa seria pleonástico. Não haveria como legitimar. Ressurtia que esse argumento. já que apenas o momento da execução do ato seria distinto. Marco Aurélio. Isto porque de tortura só se poderia cogitar com seriedade quando sofrimento injusto e intencional pudesse ser esquivado de maneira compatível com o ordenamento jurídico. Retirar-se-lhe-ia. ser destruída para satisfazer sentimento de frustração e insuportabilidade personalíssima de uma dor. defendida pelos partidários da arguente.2012. Versava que o sofrimento ao qual a gestante — de feto cuja possibilidade de sobrevida seria incerta — submeter-se-ia não seria equiparável à tortura. poderia repelir a tipicidade penal de sacrifícios humanos em cultos satânicos. Por conseguinte. de resguardo à autonomia da vontade. Julgava impertinente a ideia de que a prática do referido crime teria relação com o planejamento familiar e com os direitos sexuais e reprodutivos da mulher. assim. Marco Aurélio. Discorria sobre a punibilidade da eutanásia e afirmava que vislumbrar na ínfima possibilidade de sobrevida. supostamente. para a configuração do crime. Destacava que. a prática de condutas semelhantes antes do parto. estaria configurado o crime correspondente. porque todas as hipóteses de risco de vida à genitora já estariam sob o pálio do aborto terapêutico (CP.23 Afastava a invocação dos princípios da autonomia da vontade. Não se poderia cogitar. lesão corporal. visto que. Frisava que a imposição de pena capital ao feto anencefálico atentaria contra a própria ideia de um mundo diverso e plural. se vítima de alguma agressão. proteção jurídica e constitucional.

2012. convém destacar as três espécies de reserva legal: Reserva legal simples: é aquela que ocorre quando o dispositivo constitucional consagra uma competência para estabelecer restrições sem fazer qualquer tipo de exigência quanto ao conteúdo ou a finalidade da lei restritiva. de 1996)”. Argumentos favoráveis à legalização do aborto:  Partem da premissa de que existem outras medidas adequadas à proteção da vida do feto. É um argumento mais forte no contexto da sociedade norte americana. não há reserva legal. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 se livrar de gravidez incômoda ou dolorosa. de dados e das comunicações telefônicas. eliminar a vida de outrem. 128 do Código Penal.4. apesar de não existir previsão expressa. a teoria do impacto desproporcional permite o reconhecimento da 63 . mas limita o conteúdo destas. há outra iniciativa semelhante que vai tramitar no Congresso. deve ser utilizado o princípio da proporcionalidade para verificar a constitucionalidade da restrição. Neste caso. da CF/88: “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz. podendo qualquer pessoa.Autonomia reprodutiva e liberdade de escolha: A dignidade da pessoa humana compreende o direito de autodeterminação da gestante sem interferência do Estado. Exemplo de restrição implícita: a Lei 11. Haveria nesse caso um comando constitucional de criminalização. 5º. Min. Especialmente ao direito à vida. fixando condições especiais ou estabelecendo os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados. Concluía não se poder invocar esses direitos para. (ADPF-54) iii. segundo o STF. devendo este ser protegido a partir da concepção. possui restrições legítimas ao direito à vida tendo em vista a necessidade de se proteger direitos fundamentais de terceiros. mas essa iniciativa foi rejeitada pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara. Reserva legal qualificada: é aquela que ocorre quando a Constituição autoriza que a lei estabeleça restrições. art. nele entrar. Ex. São argumentos contrários à legalização do aborto:  A Constituição consagra a inviolabilidade do direito à vida. permanecer ou dele sair com seus bens”. A legislação do aborto é uma legislação androcêntrica (feita e pensada pelos homens) e gera um impacto desproporcional nas mulheres. que trata do aborto necessário (ou terapêutico) e do aborto sentimental. nem simples nem qualificada. no último caso. Qualquer outra medida diferente da criminalização não será capaz de proteger esse direito de forma suficiente (princípio da proibição de proteção deficiente). Ex: art. há uma prevalência da liberdade sexual e da dignidade da mãe sobre o direito à vida do feto.105/05 (lei de biossegurança) que. segundo a qual as restrições a um direito fundamental são estabelecidas a partir de outros direitos (ideia essa que também se relaciona ao princípio da unidade da constituição). Reserva legal implícita: é aquela que ocorre quando. XV.é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas. nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. 11 e 12. mas de modo geral). Marco Aurélio.Direito à igualdade: é um argumento muito utilizado pelas feministas nos EUA. salvo. Surgida nos EUA em 1971. Já houve um projeto de lei desenvolvido por uma comissão de juristas no sentido de descriminalizar o aborto no início da gestação (primeiro trimestre).296. Os argumentos dividem-se em dois grupos: (1) Relacionados aos direitos fundamentais da gestante: . OBS: Esta ideia está relacionada à j (pensamento de intervenção e limites). Outro exemplo é a disposição do art. . Agora. sendo que neste último caso. outros princípios constitucionais justificam a criação de uma restrição por lei. nos termos da lei. ADPF 54/DF. por ordem judicial. rel. (Vide Lei nº 9. na Constituição. 5º.  Legalização do aborto Outro tema muito importante que está sendo discutido no Brasil atualmente é a questão da legalização do aborto (não nos casos já discutidos. egoisticamente.Direito Constitucional – Prof. XII: “XII . com o projeto de novo Código Penal. Restrição constitucional indireta É a restrição indiretamente constitucional estabelecida mediante lei Sobre o assunto das restrições.

 Igualdade perante a lei X Igualdade na lei A igualdade perante a lei está relacionada ao momento de aplicação da lei. 3º. no STF: b) Intervenção (violadora) São exemplos paradigmáticos de intervenção sem justificação constitucional: . pode-se dizer que o tratamento dispensado aos servidores públicos.461-Agr. já que não se trata de indivíduos da mesma categoria.Direito Constitucional – Prof. Wade em 1971. ele se relaciona à igualdade material. também chamada de igualdade real ou fática. § 1º (licença paternidade de 5 dias). A igualdade formal. 7º. Um tema polêmico é a classificação da ideia de justiça aristotélica: tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual. XVII (licença gestante de 120 dias) e ADCT. já que o constituinte elenca a redução das desigualdades no plano fático. ao legislador. Nessa decisão. sobretudo. com a igualdade material. (2) Relacionados à questão da saúde pública: . no qual se discutiu a questão do aborto. ele está associado à igualdade formal. Os defensores desse posicionamento entendem que a questão relacionada à interrupção da gravidez deve ser tratada na esfera da saúde pública e não na esfera criminal. ver o AI 360. Dirige-se. .É um argumento muito utilizado na França. .Direito à privacidade: esse terceiro argumento foi o principal utilizado pela Suprema Corte Norte Americana no caso Roe v. Observa-se. jurídica. diferente dos empregados celetistas. causem um ônus desproporcional para determinados grupos em situação de inferioridade. Dirige-se ao executivo e ao judiciário. São exemplos: i. consiste no tratamento isonômico conferido a todos os seres de uma mesma categoria. 10.CF/88. Sobre essa distinção. primeiramente. Já a igualdade material. mas o professor entende que quando o tratamento desigual tem por finalidade tratar situações diversas de forma diferenciada.ADI 3443. Por sua vez.4 Direito à igualdade a) Âmbito de proteção  Igualdade formal X Igualdade material É preciso diferenciar.Restrições constitucionais diretas: . em alguns casos. embora aparentemente regulares. não há dúvidas de que este princípio se dirige a todos os poderes públicos. ao legislador. na proporção de suas desigualdades. 64 . A proteção à igualdade material pode ser extraída da CF/88 no art. não viola essa igualdade formal. 9. ou igualdade perante a lei. 5º da CF/88. art. o que exige um tratamento jurídico desigual. é aquela que tem por fim a igualização das desigualdades no plano fático por meio da concessão de direitos sociais substanciais.243 (caso Air France): viola o princípio constitucional da isonomia a adoção de estatutos diferentes em razão da nacionalidade do empregado. também chamada de igualdade civil. concluiu a Corte que o direito à privacidade da mulher é amplo o suficiente para compreender o direito de interromper ou não a gestação.RE 161. a igualdade formal da igualdade material. . art. c) Restrição Apesar de restringir o direito. quando o objetivo do tratamento desigual é a redução de desigualdades fáticas. III. inclusive. há uma justificação constitucional que a legitima. no qual o STF adotou o seguinte entendimento: viola o princípio constitucional da isonomia norma que estabelece como título um mero exercício de função pública. Está consagrada no caput do art. Por sua vez. portanto. Por exemplo. a igualdade na lei refere-se ao momento de elaboração da lei. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 inconstitucionalidade de normas que. que a igualdade formal é incompatível. trata-se de critério de justiça formal ou material? A questão é controvertida. Não obstante a Constituição de 1988 utilizar a expressão “igualdade perante a lei”.

até cento e cinquenta por cento do número de lugares a preencher. Câmara Legislativa. o sistema de cotas não resolve o problema em sua origem. da Lei 9. Ex: Cargo de um agente penitenciário para previsão feminina para fazer revista de mulheres. Não irá fazer concurso para homens participarem. Mas. seja por particulares – utilizado pelo Min.Viola a igualdade formal (discriminação reversa). art. Este argumento costuma ser criticado por impor às gerações atuais um ônus decorrente de falhas praticadas por gerações passadas. Cada partido poderá registrar candidatos para a Câmara dos Deputados. Um exemplo da aplicação desse 18 argumento de justiça distributiva é o art. a democracia constitucional exige o tratamento de todos com igual respeito e consideração. 5º.Viola o mérito. O STF tem entendimento sumulado a este respeito (Súm. ou de discriminações por meio da concessão de algum tipo de vantagem compensatória de tais condições. (. V. da . Argumento de justiça distributiva consiste na promoção de oportunidades para aqueles que não conseguem se fazer representar de maneira igualitária. Reservando um CONTRA AS COTAS . há decisões do STF em que o mesmo entendimento é utilizado para outros critérios de admissão. justifica-se a exigência de altura mínima. o que somente é possível quando reconhecido o direito de ser diferente de viver de acordo com esta diferença. seja pelo governo. ii.o direito à diferença. É um argumento que busca concretizar a igualdade material. o art.Restrições constitucionais indiretas . defendido por alguns autores como Daniel Sarmento. Esse direito à diferença está diretamente ligado ao que Dworkin denomina de “democracia constitucional”. desenvolvidos com a finalidade de reduzir desigualdades fáticas. 7º. temos o direito de ser diferentes. §3º. em nome do princípio da eficiência da administração pública.Critérios de admissão em concurso público: em princípio.Argumento de justiça compensatória  é baseado ne retificação de injustiças ou falhas cometidas contra indivíduos ou falhas cometidas contra indivíduos no passado. 18 Art. 10. Esta súmula trata especificamente sobre o limite de idade. . XXX. Para esses casos. . que é um critério republicano. 65 . geralmente de caráter temporário. II e art.504/97 . 683). Argumentos favoráveis e contrários ao sistema de cotas (ADPF 186): A FAVOR DAS COTAS . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 . 208. violando o 19 disposto no art. Boaventura de Sousa Santos afirma que “temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza. decorrentes de uma hipossuficiência física ou econômica. . XXX. ou seja. existem certas hipóteses em que se permite a distinção no critério de admissão. quando a igualdade nos descaracteriza”. Ex: tem determinados cargos que exigem certo porte físico – agente policial. O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. Assembleias o Legislativas e Câmaras Municipais.Trata-se de medida imediatista e inapropriada. 10. etc. programas especiais de treinamento. O STF analisou o tema e determinou serem necessário três requisitos para a validade de tais critérios diferenciados:   Previsão legal (art. cada partido ou coligação preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo.Direito Constitucional – Prof. todavia.. 37).CF/88. 7º.) § 3 Do número de vagas resultante das regras previstas neste artigo. Luiz Fux. bolsas de estudo. revela-se como uma faceta do direito à igualdade. veda a adoção de critérios de admissão diferenciados. sistema de cotas. 201.. . São espécies de ações afirmativas: cursinho pré-vestibular para alunos carentes. Esse critério é razoável. quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. Segundo ele. Razoabilidade da exigência decorrente da natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.  Ações afirmativas Consistem em políticas públicas ou programas privados. § 7º (estabelece prazos distintos para aposentadoria).

com o objetivo de concretizar a igualdade material. 208 O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: V . até mesmo. IV: “É livre a manifestação de pensamento. ele quer expressá-las e. Rosa Weber. César Peluso e Lewandowski  Igualdade entre homens e mulheres CONTRA AS COTAS Mesmo tendo a CF/88 determinado a igualdade formal entre homens e mulheres (art. mas não é inconstitucional. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 A FAVOR DAS COTAS percentual mínimo. fazer o proselitismo (tentativa de convencimento das outras pessoas). desde que seja para atenuar desníveis. A liberdade positiva é também chamada liberdade política (no sentido amplo de fazer opções) ou liberdade de querer. pela concretização das liberdades civis. que objetivavam substituir o Estado absolutista pelo Estado de Direito. 9. A Liberdade negativa (também chamada de liberdade civil. mas nos restringiremos a apenas alguns deles. b) Liberdade de Expressão ou de Manifestação do Pensamento i. É uma ausência de constrangimento por parte do Estado. Este argumento foi utilizado pelos Ministros . Dentre os ministros que utilizaram esse argumento. é preciso levar em consideração o contexto dessas revoluções liberais. aberta. A princípio. 5º. no final do séc. De acordo com a teoria democrática.340/06 é o HC 106. a situação na qual um sujeito tem a possibilidade de orientar o seu próprio querer no sentido de uma finalidade sem ser determinado pelo querer dos outros. tolerante. A liberdade positiva é. que a teria cunhado em um voto proferido em 1916. 5º). Pelo menos por enquanto. Antes de ver esses direitos propriamente ditos. segundo a capacidade de cada um. ou seja. da pesquisa e da criação artística. Como nessa época se lutava pela ausência das ingerências do Estado. pois.5 Direitos fundamentais à liberdade a) Introdução – Liberdade positiva X Liberdade negativa Os direitos fundamentais ligados à liberdade são muitos.212. Benjamin Constant classificou-as como “dos modernos”. XVIII. em muitos casos. O ser humano não se contenta apenas em ter suas próprias opiniões. 66 . a lei pode estabelecer diferenciações. liberdade de agir ou liberdade dos modernos) é a situação na qual um sujeito tem a possibilidade de agir sem ser impedido ou de não agir sem ser obrigado.Direito Constitucional – Prof. no qual se manifestou que “o melhor teste da verdade é a capacidade do pensamento de se fazer aceito na competição do mercado”. A decisão do STF que considerou constitucional a Lei11. Ela apenas protege a parte mais vulnerável. de expressar o pensamento. É uma liberdade que se relaciona a autodeterminação. cumpre fazer a distinção entre liberdade negativa e liberdade positiva. Um exemplo disso é a Lei Maria da Penha.Promoção da diversidade  argumento utilizado pela Suprema Corte dos EUA para considerar constitucional o sistema de cotas para negros na Universidade de Michigan. 19 Art.acesso aos níveis mais elevados do ensino. Âmbito de proteção Essa liberdade está consagrada no art. Essa distinção de nomenclatura que classifica a liberdade em “dos antigos” e “dos modernos” foi cunhada por Benjamin Constant. sendo vedado o anonimato”. estão a Min. uma medida que estabeleça o sistema de cotas deverá ser considerada constitucional quando contribuir para o surgimento de uma sociedade mais diversificada. à autonomia da vontade. miscigenada e multicultural. a finalidade desse direito é assegurar a livre competição no “mercado de ideias”. Observe que o que está consagrado na Constituição não é a liberdade de pensamento. O que a Constituição protege é a liberdade de manifestar. o legislador pretende possibilitar que a participação da mulher se mostre no plano fático. Para compreendê-la. a única vedação estabelecida pelo dispositivo é o anonimato. Essa lei não protege igualmente os homens em relação às mulheres. ou liberdade dos antigos). Essa expressão “mercado de ideias” é atribuída a um juiz da Suprema Corte dos EUA chamado Oliver Wendell Holmes. essa liberdade não precisa de proteção. em oposição às liberdades dos antigos (gregos). no período da Revolução Francesa.

Âmbito de proteção Estas liberdades estão consagradas no art. salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa. possibilitando a verificação de sua veracidade. Afinal. MS 24. de crença e de culto i. a honra e a imagem). Deve usar de meios para saber de onde veio o bilhete. 5º. não existem direitos absolutos. nos termos da lei. A lei que regulamenta esses dispositivos é a Lei 7. 5º. Ex: sequestrador escreve bilhete. 5º . c) Liberdade de consciência. 20 Art. Assim. V ). já que o dever funcional da autoridade é investigar. não significa que tais direitos sejam absolutos. VI a VIII. Essa inviolabilidade atribuída à a liberdade de consciência e de crença pela CF/88 no art. já que o art. engloba também convicções filosóficas e políticas.ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política.é assegurada. referente à vedação ao anonimato. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 ii. Essa vedação tem basicamente duas finalidades: (1) Finalidade preventiva: desestimular manifestações abusivas do pensamento. se alguém age de forma abusiva e viola direitos de terceiros (sobretudo o direito à privacidade – vida privada.116/89.é assegurado o direito de resposta.a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais. VII .Direito Constitucional – Prof.  Vedação ao Anonimato X “Denúncia anônima” e escritos apócrifos O STF tem um entendimento firmado no sentido de que “denúncia anônima” não se presta à instauração de inquérito policial nem pode ser utilizada como prova processual (ver INQ 1957). Mas é claro que a autoridade deve agir com prudência e parcimônia. se desvincula da irregularidade da denúncia (Ver STF. O objetivo do disque denúncia é fazer com que a informação chegue às autoridades. fixada em lei. a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva. Quando se fala em liberdade de crença. pois todos encontram limites em outros direitos também consagrados na Constituição (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas). 67 . Quando se constituírem no próprio corpo de delito do crime.a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível. Hipóteses nas quais o STF tem admitido escritos apócrifos como prova: 1) 2) Quando produzidos pelo próprio acusado. 5º. Como não existem direitos absolutos. A liberdade de consciência. pedindo resgate. sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida. XLI e XLII determinam que: XLI . sujeito à pena de reclusão. Essa averiguação é autônoma à denúncia. proporcional ao agravo. intimidade. VI. Restrições (intervenções legítimas /constitucionalmente justificadas) A primeira restrição é aquela contida no próprio dispositivo.V . abrangendo-a. ou seja. além da indenização por dano material. Trata-se de reserva legal qualificada. será possível instaurar um inquérito. na forma da lei. não interessando de que maneira ela teve conhecimento do fato. a depender da veracidade da informação e das provas colhidas pela autoridade na averiguação da denúncia. por sua vez. CF/88: VI . moral ou à imagem.369). por exemplo. XLII . nos termos da lei.é inviolável a liberdade de consciência e de crença. Ex: uma carta no caso de crime contra a honra. ela é geralmente relacionada a aspectos religiosos. a proteção aos locais de culto e a suas liturgias. VIII . pode ser responsabilizado. 5º. Pode fazer um exame grafotécnico. (2) Finalidade repressiva ou reparatória: permitir a responsabilização civil e penal de quem emite o pensamento e 20 assegurar o direito de resposta (art. A liberdade de consciência é a mais ampla do que a liberdade de crença.

O Estado Brasileiro é. VIII. também conhecido como objeção ou escusa de consciência.. políticos e religiosos. permitindo desarmar o potencial conflituoso existente entre as diversas concepções. no art. atribuir serviço alternativo aos que. na forma da lei. embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança. Mas. Contudo. entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política. 5º. Isso significa que.) IV . não podendo prejudicar nem beneficiar religiões. o imperativo de consciência. com o advento da República. Intervenção violadora do direito O art. cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (. Como determinar se a escusa de consciência é ou não legítima? A Corte EDH determinou em um caso paradigmático uma diretriz para interpretar esses casos: a objeção deve surgir a partir de um pensamento suficientemente estruturado. não significa que os argumentos religiosos devam ser excluídos. e que poderá limitar a escusa – trata-se de norma de eficácia contida. Em caso de recusa no cumprimento da prestação alternativa poderá haver sanção que consiste na suspensão de direitos políticos. mas também os políticos e filosóficos.  Escusa de consciência Além disso. Essa escusa abrange aspectos filosóficos. para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar. Em relação ao culto. mas determina que o Estado deve possuir uma postura neutra: Art. a CF/88 reconhece que religião desempenha um papel fundamental. é preciso que o indivíduo cumpra uma prestação alternativa que não tem cunho sancionatório. pois.estabelecer cultos religiosos ou igrejas. ii. eles podem e devem fazer parte do debate. VIII. IV: Art. em tempo de paz. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei. 143. mas serve apenas para assegurar a escusa de consciência. 19. subvencioná-los. da CF/88 consagra o Estado brasileiro como laico (ou não confessional ou estado secular). aos Estados. No caso do Brasil. na forma da lei. atenção.. para garantir a simetria da liberdade religiosa. contudo. é especialmente protegida quando ocorrem nos templos (recebendo inclusive imunidade tributária). Em relação ao serviço militar. caracterizado pela neutralidade em relação às várias concepções religiosas: o exercício do poder deve ser neutro. I. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 A liberdade de culto nada mais do que a manifestação/exteriorização da crença. É a possibilidade que a pessoa tem de alegar uma escusa para se eximir de determinada obrigação imposta a todos. § 1º . No entanto. é preciso destacar que a escusa de consciência só pode ser invocada em tempos de paz. § 1º: Art. A escusa de consciência pode ser alegada amplamente ate o advento de lei que venha regular determinada obrigação. seja em templos ou em lugar aberto ao público. 19. a colaboração de interesse público É relevante estabelecermos uma distinção entre os seguintes 3 conceitos: -Laicidade (neutralidade religiosa): o exercício do poder deve ser neutro. alegarem imperativo de consciência. coerente e sincero. 15. 15. 68 . após alistados. há um aspecto interessante: o culto pode ser exercido em qualquer local.recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa. decisões politicas só serão legítimas se baseadas em argumentos acessíveis a todos (a transformação de um argumento religioso em um argumento racionalmente justificado é chamada por Habermas de “tradução institucional”). ressalvada. protegendo-a. conforme determina o art. quando se tem um Estado Laico.Direito Constitucional – Prof. Não são apenas os aspectos religiosos que recebem a proteção de escusa de consciência. 143. É vedada a cassação de direitos políticos. 5º. a CF/88 consagra. ao Distrito Federal e aos Municípios: I . nos termos do art. houve a total separação entre Estado e Igreja. Esta liberdade de culto. desde que não viole o direito de terceiro. ao contrário.às Forças Armadas compete. É vedado à União. consoante determina o art.

ela só diz que o ensino religioso deve fazer parte do horário normal de aula e a matrícula deve ser facultativa (☺art.Ensino religioso: Os EUA estão seguindo uma tendência completamente contrária à Europa. iii. com o pedido feito foi para retirar o crucifixo dos Tribunais. e o aluno optou a se matricular nessa escola. o argumento supracitado não está correto. CR – os feriados estão dentro do capítulo relacionado à cultura.. . tanto que no preâmbulo há menção a palavra “Deus”. mas não se deve instalar tais símbolos em qualquer lugar público”.Direito Constitucional – Prof. então. decidiu sobre o tema (ver na Constituição Comentada para concursos). e quanto às escolas particulares? Existem muitas escolas particulares que são confessionais. decidindo que os crucifixos deveriam ser retirados. mas apenas dá uma visão expositiva das várias religiões. Neste caso. a competência é em relação à cultura. a competência é da União. e cultura é competência comum – da União. estados e municípios (☺art. Isso acaba criando um repúdio da pessoa contra aquela religião. Ele discute a questão da liberdade religiosa. portanto. O principal é que os estados não teriam competência para estabelecer feriados. Para o prof. cita-se o caso da realização de provas de concurso pelos adventistas. há algumas ações. É importante respeitar o ensino de cada um.Feriados religiosos: Seriam constitucionais? No STF. A CR não diz qual é o conteúdo a ser adotado em ensino religioso em escolas públicas. Conforme o tipo de obrigação que o Estado pretende impor. a escola não deve impor ao menino. sendo o Estado brasileiro um estado laico? Essa questão foi levantada perante o CNJ. Sendo o Estado brasileiro um estado laico. logo. não é o caso do Estado brasileiro. Há um trecho do livro do Dworkin. O ateísmo não deixa de ser uma concepção contrária à religião. CR). . Não teria sentido acabar com esses feriados. Os feriados são de competência do Direito do trabalho. 23. onde se tem poucas escolas boas. Restrições A primeira restrição que se pode mencionar refere-se à invocação da escusa de consciência. O tribunal entendeu que deveria ser feita uma ponderação entre os princípios. na decisão da STA 389 (suspensão de tutela antecipada). Os EUA estão se transformando de estado secular tolerante para um estado religioso tolerante. Será que uma escola privada poderia obrigar os alunos a fazer a matéria da religião? Se a escola é privada. Entretanto. Segundo o prof. Como exemplo. 210. pode-se citar o serviço militar obrigatório em tempo de guerra. onde ele comenta a questão religiosa. O STF. O trecho diz o seguinte: “não se deve considerar ilegal símbolos religiosos. Interconfessional: Ensina os princípios comuns das várias religiões. CR). Determinada família quer matricular o filho naquela escola. Um grupo de mórmons ajuizou uma ação. Essas escolas não podem ser obrigadas a ensinar princípios de outras religiões. Mas. mas não quer que ele aprenda a religião da escola. Os feriados estão relacionados aos aspectos culturais. -Ateísmo: o Estado brasileiro não é um estado ateu. São feriados puramente religiosos. §1º. Não confessional: Não ensina os princípios comuns. Como exemplo. imagine uma cidade pequena. existem outros feriados que não estão ligados às questões culturais. §2º. Existem 3 formas de ensino religioso: a) b) c) Confessional: Ensina os princípios e dogmas de uma determinada religião. Essa questão foi suscitada perante o Tribunal. não poderia ser confessional. Uma das questões mais polêmicas ligadas à intervenção violadora da liberdade de consciência é a colocação de símbolos religiosos em locais públicos (sobretudo o crucifixo): Seria legítima a colocação em locais públicos de símbolos religiosos. não violam o dever de neutralidade do Estado. pedindo que fossem retirados os crucifixos das escolas públicas. 69 . Todavia. Relativa: ocorre quando o comportamento objetado é condição para se obter um benefício ou se evitar um prejuízo. A Lei de Diretrizes e Bases da Educação não diz se como será o ensino religioso. Ela diz que a sociedade civil que deve discutir qual o conteúdo mais adequado. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 -Laicismo: é uma espécie de anti-religião. Entretanto. e não à justiça do trabalho – ☺art. ele deve se submeter aos dogmas daquela religião. Na Alemanha. questionando o estabelecimento de feriados religiosos pelos estados. 215. esse caso possui diversas peculiaridades que impedem que seja considerado um paradigma para a resolução das restrições relativas. houve um caso muito semelhante. O argumento principal utilizado pelo CNJ foi que os crucifixos são símbolos da cultura brasileira e. o ensino deve ser interconfessional ou não confessional. inegavelmente. a intervenção pode ser: 1) 2) Absoluta: é aquela que obriga a pessoa a assumir uma conduta sob pena da perda da liberdade ou de direitos.. Esses feriados religiosos violam a neutralidade do Estado? Fere a simetria? Será que podemos considerar os feriados religiosos como feriados culturais? Existem feriados que. são culturais.

a liberdade de comunicação telegráfica. Para a compreensão da hipótese de intervenção. Quanto ao sigilo telefônico.: por diversas vezes a Polícia já pegou caixas de Sedex contendo animais silvestres ou até mesmo bombas. Segundo deles. Ex1.interceptação das comunicações: consiste na interrupção ou intromissão por parte de um terceiro. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 d) Liberdade de comunicação i. é preciso diferenciar três conceitos: . X – direito à intimidade e vida privada) e não no inciso XII. Intervenção violadora Uma possível intervenção no âmbito da liberdade de comunicação é a chamada interceptação das comunicações.gravação clandestina: é uma gravação ambiental. de dados e das comunicações telefônicas. quando ilegítima. (Vide Lei nº 9. mas apenas a sua comunicação. e Manoel Gonçalves Ferreira Filho. há outro entendimento no sentido de que o que o inciso XII protege não são os dados em si.Mediante ordem judicial (para o STF esta é uma cláusula de reserva de jurisdição). em certos casos. Nelson Jobim) e RE 21729 (Min. antes de tudo. a interceptação telefônica exige a observância de alguns requisitos (também regulamentados pela Lei nº 9296/96). os dados protegidos por este direito seriam apenas os dados informáticos. XII: XII .quebra de sigilo: consiste no acesso ao registro ou histórico relativos a determinadas informações de natureza fiscal. Os requisitos são: . Âmbito de proteção A liberdade de comunicação que vamos analisar é especificamente aquela assegurada no art. Segundo o STF: “O sigilo epistolar não pode servir como um escudo protetivo para salvaguardar práticas ilícitas”. . Ex2. iii. nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. realizada por um dos interlocutores. Por outro lado.: este é um exemplo de uma reserva legal qualificada (a Constituição traz as finalidades que devem ser alcançadas). Nesse sentido: STF. . no último caso. interferir no âmbito deste direito do preso.é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas. mas sim a liberdade da comunicação. Sepúlveda Pertence). ii. A proteção dos dados estaria em outro dispositivo constitucional (artigo 5º. Obs. o sigilo poderá ser restringido – o diretor do presídio poder. 5º. RE 219. . . parte da doutrina e o STF têm feito uma interpretação mais restritiva de quais seriam estes dados. 5º. Dentre os autores que defendem este entendimento estão: Tércio Sampaio Ferraz Jr.296. sem o conhecimento dos demais. informática e telefônica. . No que tange ao sigilo de dados.780 – (voto do Min.a liberdade de comunicação de dados e .a liberdade de comunicação telefônica.: Em nome do princípio da segurança pública. de 1996) Tem como objeto de proteção quatro bens: -a liberdade de comunicação epistolar (carta). X). Essa gravação. sem o conhecimento de um dos interlocutores (é o que alguns autores chamam de escuta telefônica) ou de ambos (interceptação telefônica propriamente dita).  Reserva de jurisdição 70 . bancária. pessoal ou telefônica. O que se quer dizer é que em determinados casos esta inviolabilidade poderá ser afastada para que prevaleçam razões mais fortes fornecidas por outros princípios constitucionais. o âmbito da proteção não atinge o conteúdo dos dados. salvo.Para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Restrições (Intervenções constitucionalmente fundamentadas) Esta é uma inviolabilidade que não é absoluta. por ordem judicial.Direito Constitucional – Prof. viola o direito à privacidade (art. ou seja.

: há um entendimento do STJ no sentido de que a boleia de caminhão não será considerada “casa” para fins de crime posse ou porte de arma (Informativo 496: Resp. com fundamento nos argumentos supracitados. 71 . b) Fiscal.050). ele quer dizer que tal conteúdo está protegido no inciso X. cassar. Exemplos de reserva de jurisdição: . inclusive. d) Telefônico. estabelecimentos comerciais industriais (na parte que não é aberto ao público). Decisão importante (prova): Inq. consultórios.Direito Constitucional – Prof. Obs. o juiz determinou a interceptação telefônica. contra outros servidores.405  é admissível interceptação telefônica no âmbito civil em situação de extrema excepcionalidade quando não houver outro meio para resguardar direitos ameaçados e o caso envolver indícios de conduta criminosa.452 foi utilizada esta expressão) que significa que a intervenção no âmbito de proteção de determinados direitos fundamentais só será considerada legítima quando determinada por autoridade judicial. como defende algumas pessoas.  Isto é o que o Alexy chama de “Norma Fundamental Adstrita” produzida pelo STJ por meio de ponderação de princípios. . Logo. a vida privada.901). uma prisão só pode ser emanada de uma autoridade judiciária competente).: Quando o STF fala que a proteção dos dados das comunicações não estaria protegido pelo inciso XII. O juiz de direito de família já havia tentado todos os meios possíveis para localizá-los. quartos de hotel habitados. Com medo de ser preso. a interceptação produzida também poderá ser utilizada contra ele no processo disciplinar. A jurisdição reserva a intervenção em alguns direitos fundamentais ao Poder Judiciário. Assim. XII (liberdade de comunicação telefônica – só o juiz pode determinar). LX e 93. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 O STF criou a chamada “Cláusula de Reserva de Jurisdição” (no Ms 23. contra outros servidores. Quando a Constituição protege a intimidade e a vida privada. (Nesse sentido: STF. o que foi recusado pelo funcionário da empresa de telefonia. . dentre eles: a) Bancário.artigo 5º. Outra decisão importante (prova): Decisão da 3ª Turma do STJ. c) Informático.483 – CPI carece de legitimidade para revogar. a honra e a imagem. desta proteção nós podemos extrair a proteção a alguns sigilos. XI (inviolabilidade de domicílio). compartilhar ou quebrar o sigilo imposto a processo judicial). .artigo 5º. XI  inviolabilidade do domicílio. LXI (prisão – tirando o flagrante e as transgressões militares. Assim. HC 93. IX (sigilo legal ou constitucionalmente imposto a processo judicial) (inserido após o julgamento do MS 27. Obs. 1. Artigo 5º. O conceito de “casa” deve ser interpretado de maneira extensiva de modo a abranger espaços privados ou reservados onde alguém exerce atividade profissional. HC 203. ela será válida não só para o próprio servidor. X  a privacidade é um gênero composto pela intimidade. Se durante a interceptação descobriu-se outros servidores também estavam envolvidos. Este foi o caso concreto em que um familiar fugiu com uma criança contrariando uma ordem judicial.artigo 5º. este funcionário impetrou o HC que chegou ao STJ que decidiu pela interceptação. mas também.219. entram no conceito de casa: escritórios. boleia de caminhão onde o motorista passa a noite.artigo 5º. e) Direito à privacidade i. QO 2424  O entendimento que o STF adotou foi no sentido de que a interceptação produzida para fins de investigação criminal ou instrução processual penal pode ser legitimamente utilizada em processo administrativo disciplinar (PAD) instaurado contra o mesmo servidor e. Âmbito de proteção A Constituição protege o direito à privacidade basicamente em dois dispositivos: Artigo 5º.

325: O atributo da autoexecutoriedade dos atos administrativos não prevalece sobre a garantia da inviolabilidade do domicílio. As autoridades fazendárias (fiscais federais.: como se trata de uma cláusula de reserva de jurisdição. ambiental etc. no julgamento do AI 560. informáticos. no julgamento do RE 389808 o STF entendeu que: “A LC 105/01 deve ter uma interpretação conforme a Constituição para permitir a requisição apenas com ordem judicial”. sendo que a invasão só pode ocorrer durante o dia. Uma pessoa pública terá uma proteção menor do que aquela dada às pessoas comuns. O STF. somente o juiz poderá autorizar esta restrição. estando no máximo a casa do indivíduo. iii. Assim.298. É o mesmo que o ocorre com o tipo de pessoa. pode utilizar como prova em um processo para se defender. §4º. há alguns critérios para determiná-lo: 1º. 72 . mas esta lei é objeto de diversas ADI’s que ainda não foram julgadas. municipais) também não podem determinar a quebra do sigilo. as CPI’s – artigo 58. alguns conceitos são mais controversos. as provas obtidas por este meio seriam consideradas ilícitas. mas o STF entendeu na decisão do MS 21729. Não se confunde com a quebra do sigilo. como é o caso de carro. em sede de controle de constitucionalidade difuso. que o MP poderá requisitar diretamente dados bancários quando a investigação envolver dinheiro público (esta foi uma decisão excepcional). Obs. ii. 3º. as autoridades fazendárias não poderão determinar diretamente a quebra do sigilo bancário. Restrições a) Gravações clandestinas  trata-se de uma gravação feita por um dos interlocutores sem que o outro saiba. também interlocutora da conversa. o STF entende que seria uma violação por parte de um fiscal fazendário uma empresa para fiscalizar. Contudo. Esta captação pode ser feita por meio de microfone individual. telefônico etc.Critério Físico-astronômico: dia = período entre aurora e crepúsculo. Ilegítima (violação): a primeira autoridade que não pode determinar a quebra destes sigilos é a CPI Municipal. Intervenção violadora a) Quebra do sigilo  pode ser de duas formas: Legítima: as autoridades que podem determinar a quebra dos sigilos (bancário. para prestar socorro ou no caso de um desastre. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Por outro lado. ou distrital). O Ministério Público.Direito Constitucional – Prof. existe uma gradação de proteção a depender do local onde a pessoa se encontra. demonstrou o entendimento de que é lícita a prova consistente em gravação de conversa realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva de conversação (ex. Podem ser dividas em dois grupos: Emergenciais: no caso de flagrante delito. Ou seja.Critério de Alexandre de Moraes: dia = utilização conjunta dos dois critérios supracitados.Critério Cronológico: dia = 06h às 18h. não pode determinar a quebra dos sigilos. estudais – decisão do STF na ACO 730. §3º (somente aquelas federais – decisão do STF no AI 655. estaduais. Este é um entendimento muito próximo daquela fornecido pelo Código Penal em seu artigo 150. mas é importante destacar que existem outros locais de proteção que sofrerão uma escala de proteção. Outro órgão que não tem legitimidade é o Tribunal de Contas. Não emergencial: por determinação judicial. Portanto. b) Inviolabilidade de domicílio  STF. em regra.: a informação que a pessoa recebeu em razão da profissão) – quando não há causa legal ou reserva a pessoa. Estas autoridades são reguladas pela LC 105/01 que permite a quebra do sigilo bancário diretamente. b) Inviolabilidade do domicílio  o próprio artigo 5º traz as hipóteses de restrições legítimas. 2º. ou seja. HC 103. apesar da lei permitir. Quanto à expressão “durante o dia”.) são: o juiz. fiscal..223 – Agr. A casa é o local onde mais se verifica a proteção deste direito.

o regime jurídico seria de direito público. como o José Afonso da Silva. b) Desapropriação e Requisição DESAPROPRIAÇÃO REQUISIÇÃO 73 . a própria Constituição os determina. alguns autores.Não autoriza invasões de terra por movimentos sociais organizados ainda que a pretexto de promover a reforma agrária (ADI-MC 2213). Esta desapropriação-sanção só poderá ocorrer em duas hipóteses: a) Bem imóvel urbano: artigo 182.Direito Constitucional – Prof. Intervenções a) Artigo 5º. ii. as possíveis sanções são: I – parcelamento ou edificações compulsórios. mas sim por não dar o destino que deveria ser dado. civil e administrativo. ou seja. Restrições a) Artigo 5º. III – desapropriação-sanção. mas ainda precisa de uma legislação infraconstitucional para regulamentá-la (é uma norma de eficácia limitada). tais como (STF): . XXIII  a propriedade deverá atender a sua função social.Retirada arbitrária da propriedade sem observância do devido processo legal (MS 23. José Afonso da Silva ainda afirma que o que o CC disciplina são as relações civis decorrentes do direito de propriedade e não o direito de propriedade em si.000 habitantes – quando tem menos não há que se falar em função social da propriedade urbana). nestes casos (sanção). mas vale lembrar que este direito não é absoluto. A única diferença para a desapropriação comum é que. §2º) e rural (artigo 186). Quanto aos requisitos da propriedade rural. No direito constitucional. A consequência jurídica do não cumprimento da função social é desapropriação-sanção. Mas atenção. Segundo o professor. pois quem vai estabelecer os requisitos para o que seja atendida a função social da propriedade urbana será o Plano Diretor do Município (obrigatório para os municípios que possuem mais de 20. . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 f) Direito de Propriedade i. não porque há um interesse social. iii. A Constituição protege o direito de propriedade material e imaterial. não obstante ser prévia e justa. Artigo 5º. b) Bem imóvel rural: artigo 184  a desapropriação-sanção da propriedade rural que não atende a sua função social visa atender o interesse social para fins de reforma agrária. a pessoa poderá ter a sua propriedade desapropriada. pois a sede do direito de propriedade é a Constituição e toda a sua estrutura está prevista no texto constitucional. II – IPTU progressivo.949). este é o entendimento mais correto. No que tange à natureza do regime jurídico do direito de propriedade. existe uma discussão se seria direito público ou privado. §4º. Se a propriedade não cumprir a sua função social. a indenização não será em dinheiro (mas sim em títulos). defendem que o direito de propriedade pertence ao direito público. Assim. XXII  prevê o direito à propriedade. Âmbito de proteção O direito de propriedade tem aplicação no direito constitucional. XXIII  a propriedade deverá atender a sua função social. Mesmo quando a propriedade não cumpre a sua função social não são autorizadas intervenções que não estejam baseadas em uma justificação constitucional. III  se não cumprir a função social. este direito poderá ser restringido. A Constituição faz menção à função social da propriedade urbana (artigo 182.

se urbano: máximo de 250 m².Teoria externa. c) Confisco (artigo 243)  Traz duas hipóteses: . 9. CAI EM PROVA: artigo 184. posterior. justa e. médias e produtivas propriedades podem ser desapropriadas para fins sociais. ainda que o sujeito só planta drogas em parte da propriedade. Há apenas a ocupação temporária da propriedade. A Constituição veda a usucapião de bens públicos: urbanos (artigo 183. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Refere-se a bens. em regra. Refere-se a bens ou serviços Para atender necessidades emergencial e transitória.Direito Constitucional – Prof. . o direito fundamental e seus limites constituem um só objeto. Ou seja. através da interpretação que tem um caráter meramente declaratório. §5º (são isentos de impostos) e artigo 185 (as pequenas. são exigidos outros requisitos específicos: .se rural: máximo de 50 Hectares e tornar a propriedade produtiva. Depende de acordo ou decisão judicial Há indenização prévia. É autoexecutória. III e artigo 184). .6 Restrições aos direitos fundamentais Há duas estratégias para definir as restrições aos direitos fundamentais: . Há uma aquisição da propriedade.utilizar o imóvel como moradia sua ou de sua família. Decisão no RE 543.§3º) e rurais (artigo 191.: Há uma PEC a ser aprovada pelo Senado que acrescenta mais uma hipótese. O direito definitivo é revelado com sua interpretação.Imóveis Urbanos (artigo 183). parágrafo único). §4º.Bens ou valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas.Imóveis Rurais (artigo 191). São exigidos apenas 05 anos para que possa haver a usucapião. nem sopesamento. a interpretação apenas revela o direito inicialmente protegido.Teoria interna. Obs. d) Usucapião Especial Constitucional  A Constituição prevê duas hipóteses: . MS 26192). paga em dinheiro (salvo o artigo 182. . 74 .974: o STF entendeu que o confisco será de toda a gleba. mas não para fins de reforma agrária – STF. Para atender necessidades e interesses permanentes. qual seja: nos casos em que ficar constatado que há trabalho escravo naquela propriedade. Pode ser civil ou militar. .Glebas em que há o plantio de plantas psicotrópicas.não possuir outro imóvel (urbano ou rural) . Quando se limita o âmbito de proteção do direito não é preciso fazer ponderação. Só haverá indenização se houver dano e sempre. em abstrato. Além disso. a) Teoria Interna Os limites imanentes ou internos dos direitos fundamentais são fixados a priori. . Na teoria interna não admite ponderações.

o voto de Gilmar Mentes tem uma ponderação entre os direitos da gestante e o direito à vida do feto e. De modo. significa que a norma independe de condições. da CF/88. 5º. São dois objetos distintos. Nesta classificação. pois difere as normas de eficácia plena das demais. 75 . Os limites na teoria interna são imanentes ao próprio direito.1 Normas constitucionais de eficácia plena Segundo José Afonso da Silva. por quaisquer de suas opiniões. . mas daquelas pessoas que já nasceram e são dotadas de personalidade. José Afonso da Silva classifica as normas constitucionais em três tipos: .: Através de interpretação do art. todas as normas constitucionais possuem eficácia. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Ex. Por fim. Só é possível saber o direito definitivamente protegido pela Constituição diante de um caso concreto.3: ADPF 54: A maioria dos ministros adotou a teoria interna e através da interpretação eles excluíram o feto anencéfalo do direito à vida. Exemplo: na ADI 3510 há dois votos que utilizam claramente essa estratégia. XII. a comunicação de dados é que estaria protegida e não os dados em si.2: ADI 3510 (art. civil e penalmente. 10. referente à aplicabilidade integral. CRFB): O direito à vida protegido pela Constituição não é qualquer vida humana. Exemplo: art. Ex. Também não há nenhum limite temporal ou outra condição que determine sua aplicabilidade. mas a classificação quanto à eficácia de José Afonso da Silva é a mais cobrada em concursos. Dizer que a norma é tem aplicabilidade direta significa dizer que a norma não depende da intermediação de nenhuma vontade ou ato normativo. caput. aplicando-se integralmente às hipóteses previstas por ela. não há a possibilidade de uma lei infraconstitucional limitá-la. por isso. Dizer que a norma é imediata. A última característica.Normas constitucionais de eficácia contida. que consagra a imunidade parlamentar material. a teoria dos princípios de Robert Alexy apenas é compatível com a teoria externa. Ex. 53. normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que têm aplicabilidade direta. Na teoria externa o direito fundamental é uma coisa e a restrição é outra coisa diferente. 53. Celso de Melo e o outro é o voto do Min. 5º. tem-se a adoção da teoria externa. Isso só será possível diante de um caso concreto e com a utilização do princípio da proporcionalidade (que na verdade é uma regra) e da ponderação. Essa característica significa que a hipótese abrangida pela norma não pode ser restringida por nenhuma lei infraconstitucional. Art. palavras e votos. Um deles é o voto do Min. b) Teoria externa A identificação do conteúdo inicialmente protegido (direito prima facie) deve ser feita da forma mais ampla possível.Direito Constitucional – Prof. Menor eficácia. é a mais importante delas. Joaquim Barbosa A importância da compreensão dessas duas teorias para a classificação das normas constitucionais de José Afonso da Silva reside no fato de que esta só é compatível com a teoria interna.Normas constitucionais de eficácia limitada. Por outro lado. ela se aplica imediatamente aos casos previstos por ela. Eficácia é a aptidão (capacidade em potencial) da norma para produzir os efeitos que lhe são próprios. A delimitação do conteúdo definitivamente protegido será estabelecida por limites externos advindos de outros direitos também consagrados na CF/88.Normas constitucionais de eficácia plena. não necessita de qualquer lei regulamentadora ou de qualquer ato intermediário para ser aplicável. CRFB é restringido o âmbito de proteção do direito relativo a dados. imediata e integral. o que vai variar é apenas o GRAU DE EFICÁCIA. por sua vez. . Os Deputados e Senadores são invioláveis. 10) CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO A SUA EFICÁCIA Existem na doutrina diversas classificações. Maior eficácia. Através dessa interpretação restritiva não é necessário ponderação com outros direitos.

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Nesta classificação a norma de eficácia plena não admite restrição, mas admite regulamentação. A distinção entre restrição e regulamentação, todavia, é muito tênue e esse é um dos pontos mais fracos dessa teoria.

10.2 Normas constitucionais de eficácia contida A norma constitucional de eficácia contida deve ser associada à norma de eficácia plena, não à norma de eficácia limitada. A escolha do termo “contida” é muito criticada pela doutrina, pois não reflete o real significado da norma. A norma de eficácia contida também é chamada de restringível ou redutível. A rigor, trata-se de normas cuja eficácia poderá ser reduzida (ou seja, não necessariamente é reduzida, mas apenas pode ser). Essas normas têm aplicabilidade direta, imediata e POSSIVELMENTE NÃO INTEGRAL. Só haverá restrição caso o legislador elabore a lei. O exemplo que é cobrado na quase totalidade das provas de concurso é o da norma do art. 5º, XIII, que trata da liberdade do exercício profissional. De acordo com a classificação de José Afonso da Silva, trata-se de norma de eficácia contida, que exige reserva legal qualificada. XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; 10.3 Normas constitucionais de eficácia limitada São normas constitucionais de aplicabilidade indireta e mediata. Enquanto não existir norma regulamentadora, as normas de eficácia limitada terão eficácia negativa (para invalidar ou bloquear legislações contrárias), mas não terão eficácia positiva (aptidão para serem aplicadas ao caso concreto). José Afonso da Silva subdivide-as em: - Normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo - Normas constitucionais de eficácia limitada de princípio programático. As normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo são aquelas que dependem de uma vontade intermediária para dar forma ou estrutura a determinadas instituições consagradas na Constituição (ex: art. 102, §1º, que trata da ADPF). § 1.º A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em § 1º pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93) Quando a ação foi criada na CF/88, não existia regulamentação, que surgiu apenas em 1999. Sendo assim, era impossível o ajuizamento de ADPF antes dessa data. Normas constitucionais de eficácia limitada de princípio programático são aquelas que estabelecem programas de ação (metas/diretrizes/objetivos) a serem implementadas pelos poderes públicos. Um exemplo clássico dessas normas é o art. 3º da CF/88: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. A CF/88 não diz que tipo de medidas serão adotadas para atingir esses quatro fins.

10.4 Normas constitucionais de eficácia absoluta (normas supereficazes) Classificação desenvolvida por Maria Helena Diniz. As normas supereficazes possuem a mesma aplicabilidade que as de eficácia plena. No entanto, segundo esta autora, enquanto as normas de eficácia plena só não podem ser restringidas por lei, as de eficácia absoluta não podem ser restringidas nem por lei, nem por emenda. Para Maria helena Diniz, as normas de eficácia absoluta são as cláusulas pétreas.

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10.5 Normas constitucionais de eficácia exaurida ou esvaída São aquelas normas constitucionais que após terem sido aplicadas exauriram a sua eficácia. Como exemplo, há algumas normas do ADCT, e. g., arts. 2º e 3º: Art. 2º. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País. (Vide emenda Constitucional nº 2, de 1992) § 1º - Será assegurada gratuidade na livre divulgação dessas formas e sistemas, através dos meios de comunicação de massa cessionários de serviço público. § 2º - O Tribunal Superior Eleitoral, promulgada a Constituição, expedirá as normas regulamentadoras deste artigo. Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. 11) DIREITOS SOCIAIS 11.1 Introdução Os direitos e garantias individuais estudados nas aulas anteriores, em sua grande maioria, são direitos de defesa do indivíduo em face do Estado, que exigem abstenção. Por sua vez, os direitos sociais, em sua grande maioria, são classificados como direitos prestacionais, ou seja, exigem do Estado prestações materiais ou jurídicas. Os direitos sociais, quando exigem prestações materiais por parte do Estado, representam um gasto relativamente maior do que os outros, de modo que a questão financeira envolvida adquire especial relevância, em vista do grande impacto que isso traz no orçamento estatal. Nesse contexto, pode-se dizer que cada decisão alocativa de recursos é também uma decisão desalocativa, ou seja, se o Poder Judiciário condena o Estado a pagar determinada despesa na área da saúde, será preciso desalocar recursos de outras áreas para cumprir essa determinação. É o que os autores norte americanos chama de “escolhas trágicas”, expressão muito utilizada pelo STF, a exemplo da STA 175-AGr. 11.2 Reserva do possível Essa expressão surgiu no Direito Alemão, na jurisprudência do Tribunal Federal Constitucional, em uma decisão proferida em 1972, relacionada a vagas em uma universidade. As limitações orçamentárias em determinadas circunstâncias fáticas acabam sendo um obstáculo à plena realização de determinados direitos. Um exemplo bastante elucidativo trata-se do valor do salário mínimo, que embora a CF/88 determine que o seu valor seja compatível com a cobertura de diversas despesas, é sabido que seu valor ainda não é suficiente para tanto. Isso se justifica pois, é preciso ter em mente o impacto orçamentário que o aumento poderia causar. A reserva do possível deve ser observada em três dimensões: (1) possibilidade fática e (2) possibilidade jurídica (3) razoabilidade da exigência e a proporcionalidade da prestação. a) Possibilidade fática

Consiste na disponibilidade dos recursos orçamentários necessários à satisfação do direito prestacional. Todavia, quando se fala em disponibilidade orçamentária para atender determinada demanda deve ser feita uma universalização da prestação. Em outras palavras, a prestação a ser implementada pelo Estado deve ser analisada sob a perspectiva de todos aqueles que se encontrem naquela situação e não apenas do ponto de vista individual. É o princípio da igualdade (ou da isonomia) que orienta essa necessidade de universalização da prestação, exigindo que os direitos fundamentais de terceiros também sejam levados em consideração. Trata-se de uma questão de justiça distributiva, não de justiça comutativa (não há relações meramente bilaterais, a questão envolvida nesses casos é mais complexa, é multilateral). Há autores que propõem a maior utilização de ações coletivas no lugar de ações individuais a fim de solucionar os problemas gerados pelas de demandas dessa natureza.

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A questão da implementação dos direitos sociais pela via judicial é extremamente complexa, principalmente tendo em vista que a parcela da população que tem acesso ao Poder Judiciário é muito pequena e os provimentos judiciais excessivos podem contribuir para o aumento das desigualdades sociais, privilegiando apenas uma parte da população. b) Possibilidade jurídica

Consiste na existência de autorização orçamentária para cobrir as despesas, assim como na análise das competências federativas. É importante frisar que, apesar de ser um dado importante a ser levado em consideração, a possibilidade jurídica não pode ser um obstáculo absoluto para a realização de um determinado direito. c) Razoabilidade da exigência e a proporcionalidade da prestação

O Min. Celso de Mello afirma que “a realização prática dos direitos prestacionais depende da razoabilidade da pretensão individual ou social exigida em face do Estado”. Esses aspectos foram tratados pelo Min. Gilmar Mendes na STA 178. A reserva do possível é matéria de defesa do Estado, não do indivíduo. Portanto, incumbe ao Estado o ônus de sua prova de que não há recursos orçamentários para custear a prestação do direito exigido pelo indivíduo. O Min. Celso de Mello diz que “não basta o Estado invocar genericamente a reserva do possível, é necessário demonstrar a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível”. 11.3 Mínimo existencial Surgiu na Alemanha, em uma decisão do Tribunal Federal Administrativo, em 1953, que passou a ser utilizada pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão. É preciso consignar que essa expressão, na Alemanha, tem uma relevância diferente da que tem no Brasil, tendo em vista que a Constituição alemã não consagra um rol expresso de direitos sociais como se observa em nosso ordenamento. Sendo assim, o Tribunal Federal Administrativo alemão extraiu a noção de mínimo existencial ao princípio da dignidade da pessoa humana, ao princípio da liberdade material e ao princípio do Estado social. No Direito Brasileiro, o mínimo existencial seria um subgrupo menor de direitos sociais, ligado de forma mais íntima à dignidade da pessoa humana. Ao contrário do que ocorre na Alemanha, a Constituição Brasileira é extremamente rica na matéria de direitos sociais, haja vista o extenso rol de direitos previstos. No Brasil, portanto, o principal problema enfrentado não é a consagração formal, mas sim a consagração material, a efetividade dos direitos sociais. O problema que surge em relação ao mínimo existencial não é a aceitação da existência desse subgrupo, mas sim a definição dos direitos que o compõem. A doutrina diverge sobremaneira quanto os critérios para defini-los. Apenas a título de exemplo, Ana Paula Barcelos entende que fazem parte do mínimo existencial: direito à saúde, educação básica, assistência aos desamparados em caso de necessidade (por exemplo, o benefício da LOAS – Lei Orgânica de Assistência Social) e o acesso à justiça (esse último sendo um direito instrumental para pleitear os demais).  Relação entre mínimo existencial e reserva do possível

São três os principais posicionamentos da doutrina na definição da relação entre mínimo existencial e reserva do possível. O primeiro posicionamento, adotado por Daniel Sarmento, entende que os direitos que compõe o mínimo existencial devem ter um peso maior que aquele conferido aos demais, ou seja, o ônus argumentativo do Estado para não implementar aquela prestação será ainda maior. É possível dizer que o mínimo existencial é um princípio e, portanto, se submete à ponderação. O segundo posicionamento, adotado por Ingo Sarlet, é no sentido de que o mínimo existencial não se sujeita à reserva do possível. Segundo ele, o mínimo existencial é uma regra e, portanto, não se submete à ponderação. O entendimento de Ingo Sarlet é semelhante àquele adotado pelo Min. Celso de Mello no RE 482.611, que entende que pela impossibilidade de invocação do poder público da cláusula da reserva do possível sempre que puder resultar de sua aplicação comprometimento do núcleo básico que qualifica o mínimo existencial.  Proibição de retrocesso social

Também chamado de efeito cliquet (expressão utilizada no alpinismo, no sentido de que o alpinista não pode retroceder na escalada) ou de proibição de contrarrevolução social ou proibição da evolução reacionária. Não há na Constituição Brasileira essa proibição da vedação do retrocesso, que é deduzida da segurança jurídica, da dignidade da pessoa humana, do princípio da máxima efetividade (art. 5º, § 1º) e do princípio do Estado democrático e social de Direito.

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Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Para que possam ser usufruídos no caso concreto. sendo possível sopesá-la (seria um princípio. é considerado brasileiro nato o filho de brasileiros cujo pai ou a mãe estiver a serviço do Brasil no exterior).Critério sanguíneo + Critério residencial + Opção pela nacionalidade Até 2007. A vedação do retrocesso social se refere às medidas concretizadoras dos diretos sociais: o que a sociedade conquistou e está devidamente consolidado não pode retroceder. Seriam. Acrescentou-se a possibilidade de ser brasileiro nato a criança nascida de pais brasileiros que for registrada perante a autoridade competente. não eram nacionais de nenhum país. de acordo com a teoria de Alexy). Na CF/88. veio a EC 54. Segundo o autor português. não é capaz de atribuir a nacionalidade brasileira à pessoa nascida de pais brasileiros. a proibição ao retrocesso atua no sentido de impedir a adoção de medidas arbitrárias ou manifestamente desarrazoadas que reduzam a concretização dos direitos sociais sem qualquer substituição por outras. é considerado brasileiro nato o filho de brasileiros que vier morar no Brasil e optar pela nacionalidade brasileira). 21 Há apenas uma exceção que será vista a seguir. a CF/88 só consagrava essas três situações como possibilidades de adquirir a nacionalidade brasileira originária. além da ascendência do indivíduo. a CF/88 determina que essa regra. Mas essa proibição refere-se aos aspectos em relação aos quais existe um consenso profundo na sociedade. (ii) critério residencial associado à opção pela nacionalidade brasileira (ou seja. Sendo assim. atribuído a José Carlos Vieira de Andrade. de acordo com a classificação de José Afonso da Silva como diretos constitucionais de eficácia limitada. 1 . Em relação ao critério sanguíneo. 79 . Esse doutrinador entende que a proibição ao retrocesso que consiste a um impedimento dirigido aos poderes públicos de reduzir o grau de concretização alcançado por um direito social. (i) a aplicação do critério funcional (ou seja. 12) DIREITOS DE NACIONALIDADE 12. o que acabou por resultar na ocorrência do conhecido “caso dos brasileirinhos apátridas”. de aquisição da nacionalidade. O primeiro trata-se do entendimento do juiz italiano Zagrebelsky. o direito de nacionalidade é dividido em duas espécies. Havia vários casos de filhos de brasileiros nascidos no exterior que eram apátridas porque não residiam no Brasil e tampouco seus pais estavam em terras estrangeiras a serviço do país. Em 2007. O segundo posicionamento.1 Espécies Na CF/88. Quanto à possibilidade ou não de ponderação do proibição do retrocesso. portanto. Confere ao sujeito a caracterização de brasileiros natos. seria possível analisar essa vedação em cada caso concreto.Critério territorial Nacionalidade originária antes da EC 54/2007 2 . há dois posicionamentos. sozinha.Critério sanguíneo + Critério funcional 3 . geralmente de uma lei.Direito Constitucional – Prof. mais simples. a) Nacionalidade primária ou originária A primeira espécie de direito de nacionalidade é aquela que o sujeito adquire com o seu nascimento. os direitos sociais necessitam de uma intermediação. Exige-se. de modo que se o país de seu nascimento e residência aplicasse apenas o critério do jus sanguinis. Nesse sentido. acrescentando outra hipótese. são dois os critérios usados para se atribuir a nacionalidade brasileira 21 originária: (i) jus soli (critério territorial: é brasileiro nato aqueles que nascem no território brasileiro ) e (ii) jus sanguinis (critério sanguíneo: leva em consideração a ascendência do sujeito). trata-se de uma regra que não se sujeita à ponderação.

Dentre os que se posicionam dessa maneira. Nacionalidade originária e adoção Uma questão que sempre surge quando se trata da nacionalidade é a adoção. em qualquer tempo. Como se trata de opção personalíssima. 12 é taxativo.Critério sanguíneo + Critério funcional 3 . b) os nascidos no estrangeiro. desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil.Critério sanguíneo + registro Vejamos os dispositivos da CF/88: Art. da CF/88 (“§ 6º . § 6º. São brasileiros: I . i. terão os mesmos direitos e qualificações. havidos ou não da relação do casamento. é necessário que ambos os pais estejam a serviço de seu próprio país ou que um deles esteja apenas acompanhando o cônjuge. de pai brasileiro ou mãe brasileira. desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem. pode-se citar Alexandre de Morais.Os filhos. proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”). ou por adoção. Parte da doutrina entende que a adoção não pode ser utilizada como critério de atribuição de nacionalidade brasileira originária (é o posicionamento de Valério Mazzuoli). b) Nacionalidade secundária ou adquirida Trata-se dos casos em que o indivíduo adquire a nacionalidade por ato de vontade.natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil. Há quem entenda. 80 . i. Trata-se da contraposição da alínea “a”. o rol de hipóteses do art. Nessa hipótese. a partir do disposto no art. de 2007). não é necessário que os dois pais sejam brasileiros. Naturalização tácita Também conhecida como grande naturalização. nossas duas primeiras constituições adotaram esse tipo de naturalização (que perdurou de 1824 a 1934). a não ser que a pessoa expressamente manifestem sua contrariedade em adquirir outra nacionalidade. são os chamados brasileiros naturalizados. que o critério territorial comporta uma exceção: nos casos de pais a serviço de país estrangeiro.Direito Constitucional – Prof. A adoção é um critério que a constituição consagra como critério de atribuição de nacionalidade brasileira? A doutrina diverge sobre o tema. ocorre pelo simples fato de a pessoa estar residindo em um país estrangeiro. Percebe-se. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 54. pela nacionalidade brasileira. 227. ainda que de pais estrangeiros. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 1 .Critério territorial Nacionalidade originária depois da EC 54/2007 2 . a pessoa não poderá fazer essa opção da nacionalidade. c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira. É uma forma de adquirir a nacionalidade que é bastante comum nos países em formação. De acordo com essa parcela da doutrina. No entanto. No Brasil. depois de atingida a maioridade. pois. 12. que no caso de adoção deve ser reconhecida a nacionalidade brasileira originária. outros autores entendem de forma diversa. desde que estes não estejam a serviço de seu país.Critério sanguíneo + Critério residencial + Opção pela nacionalidade 4 . o filho não é considerado brasileiro nato. Existem duas formas de naturalização: tácita ou expressa. Já na CF/88 não há previsão de naturalização tácita. Para que não seja reconhecida a nacionalidade brasileira originária.

Está prevista no art.A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados. § 3º): A CF/ adotou dois critérios para atribuir determinados cargos apenas a brasileiros natos. aquilo que vale para o brasileiro nato não vale para os portugueses na forma do art. no art. A CF/88 prevê a naturalização em duas formas:  Naturalização expressa ordinária: pode ser adquirida de duas maneiras: (1) na forma da lei (Lei 6. II.(Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3. Um dos critérios refere-se à linha sucessória da Presidência da República (qualquer pessoa cujo cargo esteja na linha sucessória do presidente da república deve ser brasileiro nato). é necessário que haja reciprocidade por parte de Portugal. § 2º) ou. com exceção dos casos já previstos na CF/88. Veja-se o que a CF/88 diz a respeito desses cargos: 81 . 12. serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro. 12. 12. portanto. a opção pela nacionalidade brasileira. é importante frisar que a Constituição veda expressamente. Trata-se. por se tratar de um ato de soberania estatal. não há direito público subjetivo à aquisição da nacionalidade. 12. “a”: “os que. § 2º. ou seja. desde que requeiram a nacionalidade brasileira. mas tem os direitos de um brasileiro.” A CF/88 não diz se os direitos conferidos aos portugueses que possuem essa quase-nacionalidade são os mesmos dos brasileiros natos ou se serão aqueles dos brasileiros naturalizados. há um direito subjetivo à aquisição da nacionalidade quando os requisitos são cumpridos. (2) no caso das pessoas originárias de países de língua portuguesa (Açores. A previsão dessa quase-nacionalidade está no art. também é chamada de naturalização quinzenária). de 1994)”. exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral”. 12. a ressalva feita no texto constitucional nos leva a entender que esses portugueses têm os mesmos direitos que os brasileiros naturalizados. não se trata de mero ato discricionariedade do Estado.Direito Constitucional – Prof. hipótese essa em que se exige apenas um ano de residência e idoneidade moral. Portanto. é aquela adquirida pelo sujeito depois de pedido expresso. arts. Está prevista no art. Segundo o entendimento do STF.815/80. § 2º . inexistência de condenação penal. 12. § 1º: “ Aos portugueses com residência permanente no País. Para que isso ocorra. Gamão. etc. quais sejam. O outro critério refere-se à segurança nacional. Naturalização expressa Como o nome já diz. que a lei estabeleça diferenças de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados. por isso. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 ii. “b”: “os estrangeiros de qualquer nacionalidade. Guiné-Bissau. salvo nos casos previstos nesta Constituição. No entanto. 15 anos de residência (e. se houver reciprocidade em favor de brasileiros. 12.  Naturalização expressa extraordinária: a CF/88 estabelece três requisitos. salvo os casos previstos nesta Constituição. adquiram a nacionalidade brasileira.3 Diferenças de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados Pode a lei estabelecer diferenças de tratamento ente brasileiros natos e naturalizados? Ou essa possibilidade é restrita à Constituição? Em primeiro lugar. Esta hipótese é permitida apenas para portugueses. residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal. II.). 12. de um ato discricionário do Governo brasileiro. A CF/88 prevê quatro tipos de distinção de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados:  Para determinados cargos (art.2 Quase-nacionalidade É a hipótese em que a pessoa não tem a nacionalidade brasileira. § 1º. 112 e 115. na forma da lei. em razão da expressão utilizada no dispositivo (“desde que requeiram”). No caso da naturalização expressa ordinária.

em caso de crime comum.Direito Constitucional – Prof.  Naturalização voluntária: casos em que o brasileiro. LI) “Nenhum brasileiro será extraditado. por sentença judicial. todos com mandato de três anos. II . a maioria da doutrina entende que quando um brasileiro nato perde a sua nacionalidade ele só pode readquiri-la através da naturalização. ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. a perda é definitiva.  Propriedade de empresa jornalística (art. § 1º). Nessa hipótese. 222 . de 1994) a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira. 12. VII . VI . IV . podendo a pessoa readquiri-la. Isso porque o Presidente do CNJ é o Presidente do STF.. o brasileiro naturalizado poderá ser naturalizado mesmo na hipótese ter sido praticada depois da naturalização. da CF/88 e prevê duas exceções: § 4º . em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. na forma da lei”. de 1999) Cargos importantes para a segurança nacional Pergunta-se: Presidente do CNJ pode ser um brasileiro naturalizado? Não.de Presidente do Senado Federal.. sendo dois nomeados pelo Presidente da República. quando esses praticam atividades praticadas nocivas aos interesses nacionais (ação cuja competência de julgamento é do juiz federal). III . No caso do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.  Seis assentos no Conselho da República (órgão consultivo do presidente da República para assuntos graves – art. salvo o naturalizado. V . “b”.tiver cancelada sua naturalização. que deve ser necessariamente brasileiro nato (art. § 4º . dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados. de 1994).Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I . § 4º. praticado antes da naturalização.. b) de imposição de naturalização.de Presidente da Câmara dos Deputados. Em que pese o entendimento adotado por José Afonso da Silva. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Estão na linha sucessória do Presidente § 3º . Está prevista art.de Ministro do Supremo Tribunal Federal. com mais de trinta e cinco anos de idade. como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis. (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3. 222) Art. 89. 103.de Ministro de Estado da Defesa(Incluído pela Emenda Constitucional nº 23.São privativos de brasileiro nato os cargos: I . ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. 5º. a perda não é definitiva. 82 . de 2002)  Extradição (art. (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3. perde a nacionalidade brasileira.da carreira diplomática.) VII .)II . adquirindo a nacionalidade de outro país. 89.de oficial das Forças Armadas. de 1994)  hipótese válida UNICAMENTE para o brasileiro naturalizada.seis cidadãos brasileiros natos.adquirir outra nacionalidade. Nessa hipótese. salvo no casos: (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3.Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: (. O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República. VII): Art. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36.A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos. 12. pela norma estrangeira. uma vez cancelada.de Presidente e Vice-Presidente da República.4 Hipóteses de perda da nacionalidade A CF/88 consagra duas hipóteses em que o brasileiro poderá perder sua nacionalidade:  Ação de cancelamento da naturalização: obviamente aplicável apenas aos brasileiros naturalizados. ao brasileiro residente em estado estrangeiro.. e dele participam: (. vedada a recondução.

Existem algumas pessoas que são consideradas inalistáveis. o voto é livre. é o direito de votar. geralmente intelectual). Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 13) DIREITOS POLÍTICOS Os direitos políticos costumam ser divididos em positivos e negativos. ou seja. São eles: a) b) Estrangeiros: mas há uma única exceção. maiores de 70 anos e para os analfabetos (art. II . dentistas.Direito Constitucional – Prof. farmacêuticos e veterinários que estejam prestando serviço militar obrigatório (lei 5. b) os maiores de setenta anos. 81 traz a hipótese de eleição do Presidente e do VicePresidente mediante voto indireto: “Art. b) Alistabilidade Trata-se de capacidade eleitoral ativa.O alistamento eleitoral e o voto são: I . é bom lembrar que é possível que um analfabeto seja alistado e não votam. Além disso. (3) Sufrágio restrito em razão do sexo (no Brasil as mulheres só passaram a votar a partir da reforma eleitoral de 1934). O voto e o alistamento eleitoral são obrigatórios para os eleitores que tenham entre 18 e 70 anos. nesses casos em que o alistamento e o voto são facultativos. o voto e o alistamento são facultativos para os que têm entre 16 e 18 anos. não abrange apenas os jovens de 17 e 18 anos que estão cumprindo o serviço militar obrigatório. o voto é personalíssimo. o voto é obrigatório para alguns e facultativo para outros. Por sua vez.1 Direitos políticos positivos São aqueles que conferem ao indivíduo a participação na vida política do Estado: votando.obrigatórios para os maiores de dezoito anos. afinal. § º): § 1º .. que é o caso dos portugueses portadores da quase-nacionalidade. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República. No entanto. apesar de elencar algumas condições exigidas para o exercício do sufrágio. Além dessas características. por sua vez. Existem três espécies de direitos políticos positivos previstos na CF/88: a) Direito de sufrágio É a essência do direito político. Atenção.” A segunda característica do voto é que ele é igual para todos. Por fim. far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga. Conscritos: o conceito de conscrito se estende aos médicos. 1º . referendo ou de iniciativa popular. costuma ser dividido pela doutrina em (1) sufrágio capacitário (leva em consideração alguma capacidade do indivíduo. na forma da lei. Esse último. do mesmo voto que é possível que haja maiores de 70 anos alistados e que não votam. a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga. pelo Congresso Nacional. Não é possível o voto mediante procuração. independentemente de capacidade intelectual ou condição econômica. 4º) porque deixaram de prestá-lo à época correta.292/67. A primeira característica do voto é o fato de ele ser direto (lembrando-se que se trata de cláusula pétrea). c) Elegibilidade 83 . art.facultativos para: a) os analfabetos. 14. c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. a periodicidade do voto é consequência lógica da periodicidade das eleições). A CF/88 adota um sufrágio universal. participando de plebiscito. sem interferências. A terceira característica do voto é que ele é periódico (também é cláusula pétrea. sendo votado. O escrutínio secreto ocorre justamente para que o voto ocorra de maneira livre.Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial. 81. Existem duas espécies de sufrágio: o universal e o restrito. 13. existe uma exceção prevista na CF/88 sobre o voto direto: o art. pois haviam sido aprovados no vestibular. (2) sufrágio censitário (leva em consideração alguma situação econômica – era o caso da Constituição de 1824).

a nacionalidade brasileira. 14 da CF/88: § 3º .504/97. a) Inelegibilidades Existem duas espécies de inelegibilidades: absolutas e relativas.se contar menos de dez anos de serviço. na forma da lei: I . 84 . Prefeito. Art. conforme dispõe o art. são o oposto do já visto anteriormente. em seu art.Direito Constitucional – Prof. Esta previsão está contida na Lei 9. os Governadores de Estado e do Distrito Federal. 11.14. § 8º: § 8º . V . ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente. b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal. As inelegibilidades absolutas só podem ser estabelecidas pela Constituição e não admitem desincompatibilização (a pessoa não pode fazer nada para corrigir a inexigibilidade).a idade mínima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador.a filiação partidária.o pleno exercício dos direitos políticos. os Prefeitos e quem os houver sucedido. já que é uma exceção (é a única condição de elegibilidade exigida na data da posse.§ 4º . No Brasil. de 1997). Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 É a capacidade eleitoral passiva. Vejamos o art. Art. Deputado Estadual ou Distrital. A CF/88 determina que são absolutamente inelegíveis:   Os inalistáveis (estrangeiros e conscritos) Os analfabetos. São duas restrições:  Para concorrer ao mesmo cargo. em que há reciprocidade II .o alistamento eleitoral. é o direito de ser votado. 13. § 2º. A diferença entre sucessão e substituição é que a primeira é definitiva e a segunda é temporária. o Não eletivos: O primeiro cargo não eletivo refere-se aos militares.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 16. VI . Já as inelegibilidades relativas podem ocorrer:  Em relação a alguns cargos: o Eletivos: refere-se SEMPRE a cargos do Poder Executivo.  salvo o caso dos portugueses.o domicílio eleitoral na circunscrição.488/SP. deverá afastar-se da atividade.§ 5º O Presidente da República. o Presidente da República. ou seja. a plena cidadania (é a idade mínima exigida para concorrer a qualquer cargo eletivo) é adquirida com 35 anos. a restrição é de que o indivíduo se desvincule do cargo que ocupa no mínimo 06 meses antes da eleição (Caso Aécio e Anastasia).  Para concorrer a outro cargo. III .São condições de elegibilidade. atendidas as seguintes condições: I . em relação a cargos do Poder Legislativo não sofrem as restrições que aqui vamos estudar. todas as demais condições e hipóteses de inelegibilidade são examinadas no momento do registro da candidatura. no qual o STF entendeu que a simples substituição não deve ser computada para fins de reeleição. Muita atenção com relação a isso. VicePrefeito e juiz de paz. ou seja. Art. d) dezoito anos para Vereador. Essa idade mínima é exigida no momento da posse. 14 § 6º .O militar alistável é elegível. IV . não existe. 14 .2 Direitos políticos negativos São aqueles que impedem ou restringem a participação do indivíduo na vida política do Estado. Sobre o tema. a restrição que existe é aquele referente à reeleição. os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito. 14 . ver o RE 366.São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos. c) vinte e um anos para Deputado Federal. Em outras palavras.Para concorrerem a outros cargos.

no território de jurisdição do titular. III): Parágrafo único. se eleito. o cônjuge ou os parentes poderão concorrer a outros cargos. de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito.São inelegíveis. Em 2002. discutiu-se se ela violava o princípio da presunção da inocência e também colocou-se em questão se as condenações anteriores da lei seriam capazes de configurar as inelegibilidades nela descritas.as seguintes vedações: e) exercer atividade político-partidária..Direito Constitucional – Prof. Sobre as questões. casamento apenas religioso).  hipótese de perda II . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 II .§ 5º . (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45.Leis complementares da União e dos Estados. “e”: Art. no ato da diplomação. passará automaticamente. 15.  hipótese de suspensão 85 . 14 . cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais. de 2004) Em razão do parentesco ou inelegibilidade reflexa (não confundir com a súmula do nepotismo) Também está relacionada a um grau de parentesco com ocupantes do Poder Executivo. que foi declarada constitucional pelo STF. Anthony Garotinho se candidatou a Presidente da República. Um exemplo disso é o que ocorreu com o Antony Garotinho e a sua esposa. também possuem inelegibilidade relativa os membros do MP. Rosinha Garotinho. Além disso. a união homoafetiva estável. até o segundo grau ou por adoção. trata-se da inelegibilidade dos que ocupam cargos de juízes (art.cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado. ele poderia ter se candidatado à reeleição. Outro caso.incapacidade civil absoluta. se desincompatibilizando 06 meses antes. ou até mesmo à reeleição permitida para o titular. estabelecerão a organização.703: O STF entendeu que a aplicação da Lei da Ficha limpa às eleições de 2010 seria violadora ao princípio da anterioridade eleitoral (já que a lei da ficha limpa foi publicada no mesmo ano das eleições). cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I .  Lei complementar 64/90: Essa lei pode trazer outras inelegibilidades. Pode ser: o o Para cônjuge (a palavra cônjuge deve ser interpretada em seu sentido amplo: abrange os companheiros. relativamente a seus membros: (. que acabou ganhando as eleições. Aos juízes é vedado: (. se este se afastar até 06 meses antes das eleições.se contar mais de dez anos de serviço.  Art. No entanto. Em 1998. a união estável. 128. 95.§ 7º . o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins. Sobre essa lei. ADC 2930 e ADI 4578: Em relação ao mérito da Lei da ficha limpa.dedicar-se à atividade político-partidária. o STF definiu que a Lei da ficha limpa não viola o princípio da irretroatividade e nem o princípio da presunção da inocência. 128 . Parentes consanguíneos ou afins até o 2º grau (ou por adoção – o que abrange também os filhos de criação). É vedada a cassação de direitos políticos. do Presidente da República. Essa Lei foi alterada recentemente pela LC 135/2010 (lei da ficha limpa). o cônjuge ou os parentes poderiam concorrer à eleição de governador em 2002. mas ele não quis. Hipóteses de perda e suspensão dos direitos políticos Estão previstos no art. salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição. Anthony Garotinho foi eleito governador do Estado do RJ. esse mandato de Rosinha é contado como se fosse o segundo de Rosinha. Como era seu primeiro mandato como Governador. observadas.) II . as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público. Como ele tinha possibilidade de reeleição. do Distrito Federal. tendo como vice Benedita da Silva.. parágrafo único. será agregado pela autoridade superior e. conforme dispõe o art. § 5º.. impossibilitando que Anthony Garotinho ou qualquer de seus parentes disputassem o cargo na eleição de 2006. 15 da CF/88: Art. Foi o que ocorreu com Rosinha Garotinho.) III . há duas decisões importantes do Supremo: RE 633. Havendo a possibilidade de reeleição para o titular. de Governador de Estado ou Território. para a inatividade.

diante da não correspondência entre o texto posto e a realidade social.) "Nesse sentido. poderá surgir espaço para o denominado “momento constituinte” democrático e. Distingue-se. nos termos do art.  hipótese de suspensão IV . 14. também chamado pelo autor de revolução.  hipótese de suspensão Vedar a cassação significa proibir que a pessoa seja alijada de seus direitos políticos arbitrariamente. O hiato constitucional. a “Constituição política” e a “sociedade” ou “realidade social”. lembramos que seu grande teórico. apontava como titular a nação.2 Hiato constitucional (revolução — mutação — reforma — hiato autoritário) A expressão “hiato constitucional” se deve a Ivo Dantas... 86 . A perda difere da suspensão por se tratar a primeira de instituto definitivo. por fim. pertence ao povo. Emmanuel Joseph Sieyès. entendemos que vários fenômenos poderão ser verificados.condenação criminal transitada em julgado. . quando desenvolveu o tema em sua dissertação de mestrado defendida em 1976. o parágrafo único do art. qual seja. dará margem a Hiato Constitucional ou. VIII. E quem compõe o povo? Os integrantes do povo.Direito Constitucional – Prof. o que. diante da manifestação do poder constituinte originário. 14) PODER CONSTITUINTE 14. está reservado a ente diverso do povo. da mutação constitucional. pelo qual a “letra fria” do texto é mantida. como já o fizemos anteriormente. intervalo. que o hiato constitucional caracteriza verdadeira lacuna. para Temer. a “revolução” deve ser encarada “.1. assim. 37. Revolução. interrupção de continuidade.1 Introdução O poder constituinte pode ser conceituado como o poder de elaborar (e neste caso será originário) ou atualizar uma Constituição. enquanto durarem seus efeitos.. 5º. quando inexistente. titularidade de exercício do poder. a constante tentativa de adaptar o texto político às novas realidades-valores sociais. Apesar disso.convocação da Assembleia Nacional Constituinte e elaboração de nova Constituição. mediante supressão. . nos exatos termos da realidade social evolutiva. (Obs.improbidade administrativa. modificação ou acréscimo de normas constitucionais (sendo nesta última situação derivado do originário. nos termos do art. . sabendo do conceito clássico exposto por Sieyès. adotar o posicionamento de que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo.hiato autoritário. O exercício do poder constituinte.mutação constitucional. A partir da quebra do processo constitucional. 12 da CF/88. Assim. Ainda. verifica-se quando há um choque (ou “divórcio”) entre o conteúdo da Constituição política (uma das formas do direito legislado) e a realidade social ou sociedade. qual seja. como aponta a doutrina moderna. Partindo dessa ideia. como determinaremos ao tratar das formas de expressão do poder constituinte originário. se desejarem. seguindo a tendência moderna. De acordo com o que define. § 4º. já desenvolvido no item 3.º da CF/88 estabelece que todo poder emana do povo. o abade de Chartres. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 III . a elaboração de novo documento que encontre legitimidade social.  a maioria da doutrina entende se tratar de hipótese de perda V . vale dizer. diante da lacuna poderá também ser verificada a necessidade de mudança no sentido interpretativo da norma posta.: para as provas.”. por meio do panfleto denominado “¿Que é o terceiro Estado?” (“Qu’est-ce que le tiers État?”). Dantas analisa a relação entre o “direito legislado”. em particular. a dinâmica constitucional (Garcia Pelayo) pode ser caracterizada como “.. são aqueles catalogados no art. 1.recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa.. destacando-se: . mas se atribui um novo sentido interpretativo.reforma constitucional. como uma quebra do processo político e histórico normal da organização política”. A titularidade do poder constituinte. o instituto..

o vácuo de correspondência poderá sinalizar a necessidade de manifestação (formal) do poder de reforma.Direito Constitucional – Prof. seria um poder decorrente de outro poder decorrente. A doutrina majoritária entende que no caso do DF há um poder constituinte decorrente. por exemplo. Art. apontava outras três: .São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. O DF e os Municípios. observados os princípios desta Constituição. (2) direito natural e (3) normas de direito internacional. Jorge Miranda.Autônomo: cabe apenas a ele escolher a ideia de direito que irá prevalecer em um determinado Estado. . seria a impossibilidade de se determinar a pena de morte em razão da existência desse direito fundamental já consolidado nessa ordem constitucional. Esse poder é chamado de constituinte originário. São elas: a) Características do Poder Constituinte Originário . 11 dos ADCT (dos quais se extrai o princípio da simetria). o que não poderia ser admitido. diversamente dos Estados. 25. possuem Lei Orgânica. de modo que a escolha do poder constituinte originário poderá ser legítima ou não de acordo com a correspondência entre o conteúdo escolhido e os valores da comunidade (legitimidade objetiva) e em razão dos responsáveis pela elaboração da Constituição (legitimidade subjetiva). CF/88 e art. Atualmente. por meio das emendas constitucionais. que impede que os direitos fundamentais conquistados por uma sociedade sofram um retrocesso quando da criação de uma nova constituição. 87 . 25. essa característica tem sido relativizada por alguns autores como. uma vez que a Lei orgânica Municipal tem como fundamento de validade a Constituição Estadual. fazendo com que haja a manifestação do poder constituinte derivado reformador. Esse poder constituinte originário tem algumas características essenciais que o diferencia dos demais. o que o torna ilegítimo). é a proibição de retrocesso (aqui visto em uma perspectiva diferente da vedação de retrocesso social). 14. de natureza próxima ou idêntica da Constituição.3 Poder constituinte originário É o responsável pela elaboração de uma nova constituição. seu grande teórico.4 Poder Constituinte decorrente É aquele atribuído aos estados membros de uma federação para a elaboração de constituições próprias. Esse autor português aponta algumas limitações materiais que poderiam ser impostas ao poder constituinte originário. dentre as quais é possível elencar três tipos: (1) valores éticos da comunidade.Incondicionado: Não está submetido a nenhuma norma formal ou material.Incondicionado juridicamente pelo direito positivo. o abade de Chartres. o poder constituinte originário se encontra fora o ordenamento jurídico. no caso dos municípios não haveria que se falar em poder constituinte decorrente. Emmanuel Joseph Sieyès. Nesse sentido. .Inicial: não há nenhum outro poder antes ou acima dele. Existem várias espécies de poder constituinte. já que não existe diferença na natureza jurídica da Constituição estadual e da Lei Orgânica do DF. a) Previsão constitucional: Art. por exemplo. Um outro limite que Jorge Miranda não cita.Permanente: é um poder que não se esgota no seu exercício. § 1º . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Em outro sentido. pois é ele quem cria/constitui o ordenamento jurídico. 14. Como o ordenamento jurídico inicia-se unicamente a partir da Constituição. segundo o entendimento majoritário. . Um exemplo dessa proibição. Por sua vez. . Já que ele está fora do direito positivo. mas que é possível encontrar na doutrina. o poder originário tem natureza de poder político ou de fato.Inalienável: ele nunca poderá ser retirado de seu verdadeiro titular (ainda que muitas vezes o seu exercício seja usurpado. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem. A par dessas três características. Não se pode esquecer que o titular desse poder é o povo ou a nação.

realizar-se-á no primeiro domingo de outubro. para mandato de quatro anos. se houver. Parágrafo único. 60.PROCESSO DE REFORMA DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART.A QUESTÃO DA AUTONOMIA DOS ESTADOS-MEMBROS (CF. 75.Princípios básicos do processo legislativo (exemplo: art. no âmbito estadual. observado pelas Constituições Estaduais. elaborará a Constituição do Estado. constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes. Dentro desse princípio da simetria. da CF/88 e art. 25) SUBORDINAÇÃO JURÍDICA DO PODER CONSTITUINTE DECORRENTE ÀS LIMITAÇÕES QUE O ÓRGÃO INVESTIDO DE FUNÇÕES CONSTITUINTES PRIMÁRIAS OU ORIGINÁRIAS ESTABELECEU NO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: "É NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE SE LOCALIZA A FONTE JURÍDICA DO PODER CONSTITUINTE DO ESTADO-MEMBRO" (RAUL MACHADO HORTA) . no que couber. 88 .Normas que estabelecem competências para os poderes (exemplo: ADI 1981): . aglomerações urbanas e microrregiões. Art. EM DIVERGÊNCIA COM O MODELO INSCRITO NA LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA. obedecidos os princípios desta. no âmbito municipal). 27. 28. inviolabilidade.Cabe aos Estados explorar diretamente. em dois turnos de discussão e votação. 28. O modelo estabelecido pela CF/88 deve ser. aplicando. §§ 1º A 5º) IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O ESTADO-MEMBRO.. 27.INCONSTITUCIONALIDADE CARACTERIZADA . Normas de observância obrigatória implícitas ii. portanto. 77. ADI 486: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE . votar a Lei Orgânica respectiva. Art. instituir regiões metropolitanas. imunidades. na forma da lei. os serviços locais de gás canalizado. (. A eleição do Governador e do Vice-Governador de Estado. que serão integrados por sete Conselheiros. composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal. bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. para integrar a organização. no prazo de seis meses. Estão consolidadas na jurisprudência do STF. e no último domingo de outubro. no prazo de um ano. Art. ART. do ano anterior ao do término do mandato de seus antecessores. impedimentos e incorporação às Forças Armadas. Cada Assembleia Legislativa.PADRÕES NORMATIVOS QUE SE IMPÕEM À OBSERVÂNCIA DOS ESTADOS-MEMBROS EM TEMA DE REFORMA DE SUA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO . ou mediante concessão. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se.sêlhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral. quanto ao mais.Direito Constitucional – Prof. respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual.EXIGÊNCIA QUE VIRTUALMENTE ESTERILIZA O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO REFORMADORA PELO PODER LEGISLATIVO LOCAL . § 1º.) § 1º . observado. mediante lei complementar. caberá à Câmara Municipal.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 5. contado da promulgação da Constituição Federal. licença. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos. e pelo Prefeito. CONDICIONAR A REFORMA DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL À APROVAÇÃO DA RESPECTIVA PROPOSTA POR 4/5 (QUATRO QUINTOS) DA TOTALIDADE DOS MEMBROS INTEGRANTES DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA . Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 § 2º .Os Estados poderão.. Não há critérios objetivos estabelecidos para a sua determinação. Promulgada a Constituição do Estado. o STF costuma se referir às normas de observância obrigatória. 11.AÇÃO DIRETA PROCEDENTE.O SIGNIFICADO DA CONSTITUIÇÃO E OS ASPECTOS DE MULTIFUNCIONALIDADE QUE LHE SÃO INERENTES . e a posse ocorrerá em primeiro de janeiro do ano subsequente. São elas: . 61. à organização. com poderes constituintes. art. o disposto no art. Normas de observância obrigatória expressas Exemplos: art. Parágrafo único.Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais. perda de mandato. remuneração. § 1º  matérias cujo projeto de lei é de iniciativa privada do Presidente da República na esfera federal só podem ser propostos pelo Governador. em segundo turno. por isso a dificuldade de se saber quais são. 75: Art. em primeiro turno. de 1995) § 3º . vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. Essas normas podem ser divididas em duas espécies: i.

Tribunal Pleno. com o respectivo número de ordem. IV . § 5º . no mínimo. CELSO DE MELLO. § 4º . No ano de 2011. II .5 Poder Constituinte reformador Também chamado de poder constituinte derivado ou instituído.A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional.A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal. foi a única constituição brasileira na qual existia uma limitação temporal: ela tinha um dispositivo que dizia que durante um período de 4 anos (de 1824 a 1828) não poderia haver nenhuma modificação na Constituição. Relembra-se que ele é distinto do Poder Constituinte Revisor que não pode mais ser exercido (Art. n. A Constituição de 1824 em seu art. 96. é preciso fazer um alerta. § 3º .a separação dos Poderes. pela maioria relativa de seus membros. 29. Na CR/88 não há nenhuma limitação temporal ao poder constituinte derivado.o voto direto. em dois turnos. b) Limitações ao poder constituinte reformador São quatro tipos de limitações que podem ser impostas ao poder reformador/derivado: i. Esse poder tem características totalmente diferentes do poder constituinte originário. § 1º . p. equivocadamente na opinião do Professor (RE 587008). III .A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. Todavia. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I . 3º. 60: Art. § 2º . ii. Toffoli mencionou. Assim como o poder constituinte decorrente. p. o Min. 151-162 LEXSTF v. 2007.Direito Constitucional – Prof. 60. a existência de uma limitação temporal no art. em sessão unicameral. 337. Limitações circunstanciais 89 . três quintos dos votos dos respectivos membros. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 (ADI 486. § 3º).os direitos e garantias individuais. julgado em 03/04/1997. II . em ambos. cada uma delas. § 5º. 857. considerando-se aprovada se obtiver. pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional.de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação. DJ 10-11-2006 PP-00048 EMENT VOL-02250-1 PP-00001 RTJ VOL-00201-01 PP-00012 RT v.Requisitos básicos para a criação de CPI (Art. 58. art.A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. secreto. ADCT): Art. manifestando-se. 28-50) . dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. III . As normas da ADCT não perderam a vigência nem a validade e sim a eficácia. 174. n.Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I . 14. Limitações temporais: Impedem a alteração da constituição durante um determinado período de tempo com o objetivo de assegurar estabilidade à nova Constituição. 2007. A revisão constitucional será realizada após cinco anos. o poder constituinte derivado é:    a) Previsão Secundário Limitado Condicionado pela Constituição Federal CF/88.a forma federativa de Estado.do Presidente da República. Relator(a): Min. 3º. 60. contados da promulgação da Constituição.de um terço. universal e periódico. de estado de defesa ou de estado de sítio.

As 3 circunstancias excepcionais nas quais a CF/88 não pode ser emendada são: em caso de intervenção federal. são aquelas relacionadas ao procedimento de alteração (reforma) da Constituição. segundo o qual se a matéria for rejeitada (ou havida por prejudicada) numa sessão legislativa. vejamos alguns aspectos sobre o Projeto de Lei. também chamadas de implícitas. apesar dela estar prevista há mais de 100 anos). também podem propor a EC mais de 50% das Assembleias Legislativas (+14) das unidades da Federação.Direito Constitucional – Prof. também podem propor projeto de lei o povo. A Sessão legislativa ordinária (art. não é flexível). para que.  Objetivas: As limitações formais de natureza objetiva se relacionam ao procedimento de votação de EC. no âmbito do Poder Judiciário. A norma referente à promulgação está disciplinada no art. trata-se do único legitimado para propor tanto leis e quanto EC sozinho. §2º). §3º. Feita a iniciativa. ele não participa de qualquer outra etapa de elaboração de EC (não sanciona. 61. apesar de não existir previsão expressa. § único). assim. Ressalte-se que o Presidente só pode participar do processo de elaboração de EC através da iniciativa. iii. § 2º. Quem pode propor LO e LC: no âmbito do Poder Legislativo é qualquer Deputado Federal. 60. o processo de elaboração de EC é mais dificultoso do que o processo para a propositura de leis. 34). ela é feita pelo Congresso nacional. Antes de nos aprofundar-nos na questão da PEC. apenas o Presidente da República. Essas limitações podem ser de duas espécies:  Subjetivas: São limitações relacionadas ao sujeito competente para propor à EC. por analogia (analogia legis – analogia propriamente dita). CR. não veta. no entanto. Isso é muito difícil de ocorrer (nunca houve na história desse país uma iniciativa como esta. I a III da CF/88). §2º (o procedimento de iniciativa popular no caso de leis. nas quais a livre manifestação do poder reformador possa estar ameaçada. 60. não pode ser pela mesa do CN! (lembrar ainda que não há sanção ou veto do PR). há que se fazer uma interpretação sistemática da CR. Discutida e aprovada na forma determinada no art. cuja principal característica é ter um processo mais solene e mais dificultoso para a alteração de suas normas. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 Impedem a alteração da Constituição em momentos de extrema gravidade. pode propor PEC o Presidente da República. após a iniciativa. §1º. Além do Presidente. que será feita pelas mesas da CD e do SF – as duas em conjunto. §2º). é o de que o art. 61 é a regra geral de iniciativa. II e III) uma exceção à regra geral. pelo menos 5 Estados e no mínimo 3/10 de cada Estado) (art. não promulga. 57) não pode ser confundida com a legislatura (art. Não é qualquer deputado ou senador que pode propor uma PEC. Essas limitações circunstanciais estão dispostas no art. **Atenção: não há previsão expressa de iniciativa popular de EC! Mas existe a possibilidade de haver iniciativa popular para a propositura de EC? Há divergência doutrinária: a) segundo JAS. através da iniciativa popular (+1% eleitorado nacional. sendo o art. no âmbito do Poder Executivo. qualquer Senador ou qualquer comissão da Câmara dos Deputados. que é o período de 4 anos do 90 . Limitações formais ou procedimentais Nossa Constituição é uma constituição rígida (ou seja. §5º. 60. não manda publicar – a única coisa que ele pode fazer é tomar a iniciativa). e se for decretado o estado de sítio (art. b) o entendimento majoritário da doutrina. ademais. A última limitação formal objetiva está prevista no art. que é hipótese ainda mais grave do que o estado de defesa. 137). o STF e Tribunais Superiores. turnos esses que acontecem seguidamente (primeiro em uma casa e depois na segunda casa). o Procurador Geral da República. Além dos parlamentares. se for decretado o estado de defesa (art. a PEC vai para a promulgação. em qualquer estado da Federação (art. O quórum de aprovação da PEC é 3/5 em 2 turnos de votação (art. 60. 61. da CF/88 trata da regra geral para a iniciativa de leis (vale tanto para a LO como para a LC – a iniciativa é a mesma). 60. do Senado Federal ou do Congresso Nacional. possamos usar o procedimento previsto no art. Como já dito. 44. As limitações formais. a PEC será discutida em cada casa do CN (geralmente inicia-se a discussão na Câmara dos Deputados). pela maioria relativa (+ de 50% dos presentes) de seus membros – e este processo é o processo para que o projeto possa ser encaminhado ao CN e este então possa aprovar o projeto. e as normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente. Em relação à publicação. 60 (incisos I. não poderá ser reapresentada novamente na mesma sessão legislativa. 60. 61. O art. 136). não seria possível que houvesse iniciativa popular para a propositura de EC. no âmbito do MP. há de ser no mínimo um terço dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. A iniciativa da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) é mais restrita do que aquela exigida pelos projetos de LO e de LC (está disciplinada no art.

Nesse sentido. a partir delas: . classificou essa limitação como temporal. ATENÇÃO: No caso de Projeto de lei (art. a política ordinária consiste nas deliberações tomadas pelos órgãos de representação popular (ex: leis ordinárias. A matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto. Por ex. Segundo o autor.Proteger institutos e valores essenciais (tais como os direitos e garantias fundamentais). Legislatura é o período de mandato dos deputados. A finalidade da cláusula pétrea é proteger a própria sociedade de suas “miopias”. §10). Existe um outro ato legislativo que tem essa mesma limitação formal: a Medida Provisória (art. medidas provisórias. mas duas delas são de especial relevância. Teoria da Democracia dualista: desenvolvida pelo constitucionalista norte-americano Bruce Ackerman. GE. o objetivo seria proteger as metas de longo prazo.Direito Constitucional – Prof. busca-se. ela será chamada de extraordinária. 62.Assegurar a continuidade do processo democrático (por exemplo. evitando que a maioria aja de forma impulsiva. cuja finalidade precípua é impedir a alteração de determinados conteúdos consagrados na CF. Esses dois períodos semestrais são conhecidos como períodos legislativos (o do 1º semestre e o do 2º semestre). Há diversas teorias de justificação das cláusulas pétreas (tentam justificar porque a Constituição pode impedir que a maioria delibere livremente sobre determinados temas). etc. segundo essa teoria as constituições democráticas são mecanismos de autovinculação (pré-comprometimento) adotados pela soberania popular para se proteger de suas próprias paixões e fraquezas. Estão consubstanciadas nas chamadas cláusulas pétreas. Em outras palavras. mas sim estaria acorrentando a minoria para evitar que os seus valores essenciais sejam alterados no futuro. . § 4º. a Constituição rígida acaba funcionando como mecanismo para assegurar a própria democracia. 60. mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional. Limitações materiais ou substanciais iv. merecendo destaque:  Teoria do pré-comprometimento: proposta por Jon Elster. o ministro Dias Toffoli. em voto proferido. Em uma obra mais recente (“Ulisses unbound” – traduzido em português para “Ulisses liberto”). Se houver alguma sessão legislativa durante o período de recesso. uma EC pode ser apresentada 4 vezes dentro de uma legislatura. DF e DE. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 mandato do PR. muito cobrada nas provas do CESPE. na mesma sessão legislativa. é preciso ficar atento a uma questão. essa teoria parte do pressuposto de que há uma distinção entre dois tipos de política: a extraordinária e a ordinária. ao estabelecer limitações à vontade da maioria. Apesar de ser considerada pela maioria da doutrina como uma limitação formal. Curiosamente. CF) pode ser representado novamente dentro da mesma sessão legislativa desde que tenha a assinatura da maioria absoluta dos membros da Câmara ou do Senado. elencados no dispositivo e não como uma intangibilidade literal. 16 traz cláusula pétrea – anterioridade das leis que modificam o processo eleitoral). . Art. pode haver. leis complementares. a maioria sempre iria querer maximizar os seus interesses. Cláusulas pétreas expressas: São 4 as cláusulas pétreas expressas: a) Forma federativa de Estado: Em relação a essa cláusula pétrea. acréscimos. por exemplo. a saber: implícitas e as expressas: 1. como essa política extraordinária ocorre em momento de intensa manifestação da cidadania.). Segundo ele. 67. observe-se a recente decisão do STF no sentido de o art. ela pode impor limites à política ordinária.  Examinando o texto do art. Ou seja. Se elas não existissem. no qual há 4 sessões legislativas. A sessão legislativa é um período anual que não coincide com o calendário civil – a sessão legislativa ordinária vai do dia 02/02 a 17/07 e do dia 01/08 a 22/12. percebe-se que a expressão “tendente a abolir” deve ser interpretada no sentido de proteger o núcleo essencial de determinados institutos ou princípios. Há 2 tipos de cláusulas pétreas. Já a política extraordinária consiste nas decisões tomadas pelo povo em momentos de grande mobilização cívica. 67. a existência de cláusula pétrea não significa que aquela parte da Constituição é intangível.Preservar a identidade material da Constituição. Jon Elster passou a adotar entendimento de que a maioria não estaria se “acorrentando” para se proteger de suas fraquezas. em que o examinador faz a seguinte afirmativa: “a forma federativa do Estado é princípio intangível desde a nossa primeira 91 .

na verdade. o STF já considerou que o art. Secreto. 60 seria cláusula pétrea. Portanto. mas todos os direitos fundamentais (ou pelo menos uma boa parte deles). Elas têm que ser deduzidas do sistema constitucional como um todo. Foi considerado cláusula pétrea por ser uma garantia individual do cidadão eleitor. STF – Forma federativa é princípio intangível da Constituição b) Separação dos Poderes: Quanto à esta não há maiores questões polêmicas a serem tratadas. Assim. Trata-se de uma limitação implícita porque o próprio poder não pode modificar as suas limitações que lhe foram impostas por um poder superior a ele. universal e periódico. exigindo mais cautela por parte do STF quando da declaração de inconstitucionalidade). A CF/88 especificou as características do voto que o tornam cláusula pétrea.A forma federativa de Estado é princípio intangível da nossa Constituição. que não é unânime na doutrina. Parte da doutrina (minoritária aqui no Brasil) defende um entendimento diferente – é a doutrina conhecida como “Dupla revisão”. Universal e Periódico Trata-se da única cláusula pétrea em que o Constituinte optou por ser bastante detalhado e preciso. A decisão em que o STF tomou esta posição foi a primeira vez na história em que o STF disse que uma EC era inconstitucional por violar cláusula pétrea (ocorreu em 1993 – e demorou tanto para ocorrer justamente porque as EC são aprovadas através de um processo mais dificultoso. o qual foi declarado pelo STF na ADI 939 como garantia individual do cidadão contribuinte. não podendo ser violado nem mesmo por meio de emenda constitucional. comportam diferentes interpretações. mas que é aceito como por uma boa parte de autores é o art. Atente-se para o fato de que o voto obrigatório não é cláusula pétrea. plebiscito. Há um outro princípio decorrente da forma federativa que o STF também considera como cláusula pétrea: Princípio da imunidade tributária recíproca (☺art. d) Direitos e garantias individuais: Os direitos e garantia individuais envolvem ideologias distintas e. o que é universal é o direito de sufrágio (o direito de participar do processo político amplamente –votando. 150. 60. não é secreto. no entanto. Apesar de nem todos os direitos fundamentais serem cláusulas pétreas no texto literal da CF/88. Sepúlveda Pertence que contraria a afirmação feita anteriormente sobre a questão da intangibilidade literal das cláusulas pétreas. 150. §4º. Trata-se de um trecho de um voto do Min. Cláusulas pétreas implícitas: São aquelas que não estão elencadas diretamente no art. parte da doutrina considera que as cláusulas pétreas abrangem não apenas os direitos e garantias individuais. 60 é que consagra as limitações impostas pelo poder constituinte originário ao poder reformador. Este princípio assegura a imunidade tributária entre os entes da Federação e. 2. que pressupõe alguma certeza quanto ao seu conteúdo. 60. 60 poderia ser modificado. participando de referendo. Na ADI 939. A CF/88 fala em direitos e garantias individuais. C. mas também por emendas à Constituição. Isso se justifica uma vez que é o art. o que é secreto é o escrutínio (é o modo como se realiza o direito de sufrágio). 16 (Princípio da anterioridade eleitoral) é cláusula pétrea (ADI 3685/DF). VI. ademais. mas o Constituinte cometeu duas imperfeições terminológicas: o voto. a). CF/88. secreto. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 constituição republicana de 1891”. 5º da Constituição. deve ser observado. b). O próprio STF já afirmou que esses direitos encontram-se espalhados por todo o texto constitucional. etc.Direito Constitucional – Prof. sendo votado. podemos citar Ingo Sarlet e Rodrigo Brandão. CF/88 (nesse sentido entendem José Afonso da Silva e Paulo Bonavides). para posterior 92 . c) Voto Direto. todo o art. Dentre os que defendem a possibilidade de uma dupla revisão está o autor português Jorge Miranda. o voto não é universal. Outra garantia individual que não está elencada no art. o princípio da imunidade tributária recíproca. 5º trata-se do princípio da anterioridade. Em outras provas objetivas convém considerar como errada a assertiva de que todos os direitos fundamentais são cláusulas pétreas. é uma forma de assegurar a autonomia dos entes federativos. III. Um exemplo. por isso. por uma questão lógica. CESPE . . O que é cláusula pétrea é apenas o voto direto. o STF também considerou como cláusula pétrea decorrente da forma federativa de Estado. tributária (art. ATENÇÃO: Segundo o entendimento que vem sendo cobrado pelo CESPE nem todos os direitos e garantias fundamentais foram incluídos no rol de cláusulas pétreas. não apenas por leis ordinárias e complementares. Por exemplo. A dupla revisão consiste na retirada de uma limitação formal. é preciso se lembrar que os direitos e garantias individuais não se restringem ao art.o voto é em um determinado candidato). Dentre os autores que adotam esse entendimento. segundo o STF. segundo a qual o art.

a anterior fica inteiramente revogada. 2º. com a dignidade da pessoa humana. A parte da constituição anterior cujo conteúdo decorreu de uma decisão política fundamental (a chamada constituição propriamente dita) é revogada. Há quem defenda. inclusive. A jurisprudência do STF anterior à CF/88 entendia que a palavra “lei”. O art.: FGTS. ADI 3143 e ADI 3144). há quem entenda (ex: Ivo Dantas) que a realização do plebiscito (art. Se por um lado esse entendimento não é fonte de controvérsias. 15. 93 .Direito Constitucional – Prof. sendo assim..6 Direito Adquirido e Constituição Os direitos adquiridos não são oponíveis ao poder constituinte originário. mas devem ser respeitados pelo Poder Reformador 15) NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO O que se estuda neste item é a relação entre as normas constitucionais e também entre as normas infraconstitucionais no tempo. a questão não é pacífica quando se trata de determinar se seria possível invocar direitos adquiridos contra o poder derivado reformador. 14. que proíbe a pena de morte. o que é manifestamente errado. não tem nada a ver com cláusula pétrea). que diz que os direitos e garantias individuais sejam CP para posterior revogação do art. mas que não eram decorrentes de uma decisão política fundamental (as chamadas leis constitucionais) serão recepcionadas pela nova constituição como leis infraconstitucionais se o seu conteúdo for compatível com o dela. na mesma linha teórica de Carl Schmitt. Mas em provas abertas há que se destacar essa divergência doutrinária. e por consequência. Sarlet e Paulo Bonavides). houve uma decisão recente do Supremo (ADI 3133. Os direitos sociais são pressupostos elementares para o exercício dos direitos individuais. se dirigia apenas ao legislador e não ao poder constituinte reformador. mas os demais não (ex. Atualmente. 15. deveria ser entendida como lei ordinária ou lei complementar (lei feita pelo Poder Legislativo) e. esses são devem ser cláusulas pétreas. No entanto. É pacífico na doutrina e na jurisprudência do STF de que não se pode invocar um direito adquirido em face de uma nova Constituição. O professor não concorda. que é cláusula pétrea. Ex. ADCT) teria sido uma espécie de transferência por parte do Constituinte e em favor do povo. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 alteração do conteúdo. por ser incompatível com a separação dos poderes. o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Em outras palavras. contida em dispositivo de idêntica redação da ordem constitucional anterior. Apesar de a Constituição não consagrar expressamente o sistema presidencialista e a forma republicana de governo como cláusulas pétreas. Em provas objetivas.1 Revogação Relação que se dá entre uma Constituição nova e uma antiga. XXXVI . geralmente se pergunta se o sistema presidencialista e a forma republicana de governo são cláusulas pétreas expressas. refere-se ao conceito de lei em sentido amplo. No Brasil a dupla revisão não é admitida pela maioria da doutrina. a maioria do STF entendeu que a CF/88. Para ele. Quando surge uma nova Constituição.a lei não prejudicará o direito adquirido. julgada em setembro de 2011. Direitos adquiridos  não podem ser invocados face à nova Constituição. por outro. nesse dispositivo. mas também por emendas à Constituição. por serem pré-requisitos para os direitos individuais.: far-se-ia primeiro uma EC revogando o art. Trata-se de uma ab-rogação (revogação total). os direitos sociais que tenham relação com o mínimo existencial. sustenta que quando surge uma nova constituição ocorrem dois fenômenos distintos. uma alteração não seria possível. que os direitos sociais seriam também cláusula pétrea (I. na qual se entendeu que os direitos adquiridos devem ser respeitados não apenas pelas leis ordinárias e complementares. As demais normas que constavam do texto constitucional anterior. 60 é considerado CP implícita.2 Teoria da desconstitucionalização A tese explorada por Esmein. da decisão soberana sobre os dois assuntos (seriam cláusulas pétreas implícitas. portanto).

um fenômeno através do qual as normas da Constituição anterior. afastando-se a possibilidade de exercício do controle abstrato de constitucionalidade. A análise da inconstitucionalidade em abstrato tem como parâmetro as normas constitucionais do presente. serem recepcionadas pela nova Constituição. se não forem materialmente compatíveis. ou seja. 146. não é aceita pela grande maioria da doutrina brasileira. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 De acordo com a Teoria da Desconstitucionalização. Esse também é o entendimento adotado pelo STF. que é insanável. de forma geral. 15. Como exemplo lembramos do CTN. a anterior é inteiramente revogada. A incompatibilidade formal superveniente. Contudo. podendo. Por exemplo. por possuir uma presunção de constitucionalidade. mas não como norma constitucional e sim como lei ordinária. Nesse sentido. tem um vício de origem. por ser um ato nulo. por exemplo) fica revogada pela nova Constituição.3 Recepção Quando do surgimento de uma nova constituição as normas infraconstitucionais anteriores se submetem a duas situações distintas. A admissibilidade ou a inadmissibilidade da tese depende do entendimento acerca da natureza da norma inconstitucional: se ato nulo ou ato anulável.4 Constitucionalidade superveniente De acordo com a constitucionalidade superveniente. se. 15. Seguindo essa teoria. Humberto Ávila sustenta que “a invalidade é um fenômeno que não se altera no tempo: a alteração da norma superior não tem o condão de tornar válida uma norma originariamente inválida”. as chamadas leis constitucionais (o restante das normas que não decorrem de decisão política) não seriam revogadas. Logo. Vale dizer. 15. a modificação do parâmetro constitucional não teria o condão de convalidar a lei originariamente inconstitucional. Se forem materialmente compatíveis com a nova constituição serão recepcionadas. ocorridas entre o surgimento da lei originariamente inconstitucional e o advento do novo parâmetro. foi recepcionado pela nova ordem como lei complementar. pois. não pode ser constitucionalizada. alterado o parâmetro constitucional. o vício originário será insanável. Nesse prisma. desde que não tenha ocorrido qualquer declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. não do passado. com o surgimento de uma nova constituição. um novo status. No sentido oposto. é mantido na órbita federal) seria recepcionado pela nova Constituição na hipótese de o constituinte originário não dispor de modo contrário. §2º da CF/88 (que determina que do Colégio Pedro II. permanecem em vigor. Uma lei inconstitucional é um ato nulo. sendo que os ditames que tratam sobre matérias previstas no art. É. prevalece o entendimento visto acima de que. mas faz com que a norma adquira uma nova roupagem. decidido em 1803 – de que a lei inconstitucional. Assim. a lei supostamente incompatível. que. No Brasil. continua a ter validade e acaba por ser “constitucionalizada”. o art. a Constituição propriamente dita (normas que tratam de direitos fundamentais. Se a lei inconstitucional fosse um ato anulável. localizado na cidade do Rio de Janeiro. somente as violações a direitos subjetivos. II e III. caso compatíveis com a nova Constituição. por exemplo. a lei de imprensa que não foi recepcionada pela CF/88 em razão de possuir normas com ela incompatíveis. deixa de existir uma ameaça à supremacia da Constituição vigente. Portanto. desde que compatíveis com a nova ordem. sempre que nasce uma nova Constituição. como normas infraconstitucionais. com status de lei (elas tinham status constitucional e passaram a ter status infraconstitucional).Direito Constitucional – Prof. Se a Constituição evoluiu por meio de mudanças formais (emendas) ou informais (interpretação e costumes). não serão recepcionadas (não-recepção). Esta teoria. poderiam ser questionadas por meio de controle concreto. 242. em 2020 fosse promulgada nova Constituição. ela não pode ser convalidada. mas que não foi objeto de qualquer declaração nesse sentido. se for o inverso. Madison”.5 Efeito repristinatório tácito ou repristinação tácita 94 . mas com o status de lei infraconstitucional. embora tenha sido elaborado com quórum de lei ordinária. em regra. de organização dos poderes e do Estado. já nasceria morta. CR só poderão ser alterados por LC. Exceção: a incompatibilidade formal impedirá a recepção quando a competência para tratar da matéria for transferida de um ente menor para um ente maior. adotando-se o tradicional entendimento da jurisprudência norte-americana – cujo precedente foi o famoso caso “Marbury vs. é plenamente possível a recepção. Mas. I. não impede a recepção. o STF não admite essa constitucionalização superveniente. uma lei originariamente inconstitucional pode ter o seu vício sanado por uma emenda ou por uma nova constituição. a constitucionalidade superveniente deveria ser admitida.

Imagine-se uma lei A. sem se verificar a mudança do texto. art. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012 O fenômeno da repristinação ocorre quando uma Lei A é revogada por uma Lei B e esta. Como regra geral. Na hipótese. o Brasil adotou a impossibilidade da repristinação. o STF suspende a lei objeto da ADI e. Nesse caso. Um exemplo de ocorrência de mutação constitucional pode ser verificado no HC 82. falam em repristinação tácita. nunca tivesse revogado a Lei A. com a revogação promovida pela Lei C. no Brasil admite-se a repristinação apenas caso ela seja expressa. que é revogada por uma Lei B. e 95 . portanto. é possível a ocorrência de efeito repristinatório tácito. no que obteve deferimento. No entanto.. 2º. essa Lei B foi objeto de uma ADI no STF. Nessa ação o legitimado ativo fez um pedido de concessão de medida cautelar. o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo. em seu art. essa passa a ter efeitos novamente. No entanto. 2ª Hipótese: Casos em que o STF profere uma decisão de mérito em uma ADI com efeitos ex tunc (retroativos) e vinculantes. Isso vale para o direito infraconstitucional. 15. é declarada a inconstitucionalidade da Lei B. Art. ela deve ocorrer apenas excepcionalmente. Esse efeito repristinatório tácito pode ocorrer em duas hipóteses: 1ª hipótese: prevista na Lei 9.) § 2º A CONCESSÃO DA MEDIDA CAUTELAR TORNA APLICÁVEL A LEGISLAÇÃO ANTERIOR ACASO EXISTENTE. 11. Mais adequado é dizer que se trata de mero efeito repristinatório.868/99. Já em relação ao direito constitucional. mas não é o termo tecnicamente mais correto. trata da concessão de medida cautelar na ADI. no que couber. § 2º: Essa lei trata da ADI e da ADC e. a lei A volta a ser aplicada novamente. resgatando-se a vigência da Lei A. Concedida a medida cautelar. É o que ocorre com o surgimento de um novo costume constitucional (hipótese mais comumente verificada nos sistemas de common law) ou quando o Tribunal Constitucional altera o sentido de uma norma da Constituição por meio da interpretação (verificado nos sistemas de civil law).6 Mutação Constitucional São processos informais de alteração da Constituição sem que haja qualquer modificação em seu texto. a Lei A voltaria a ter seus efeitos. Gilmar Mendes. Trata-se de uma mudança de conteúdo. no prazo de dez dias. sem que ocorra qualquer alteração em seu texto.959. Imagine que existe uma Lei A que é revogada por uma Lei B. uma Lei A foi revogada por uma Lei B. Este fenômeno ocorre quando uma lei anteriormente revogada volta a ter vigência novamente. Ou seja. SALVO EXPRESSA MANIFESTAÇÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO. Criada em contraposição aos meios formais de reforma da Constituição (“emenda”). O princípio constitucional da individualização da pena teve seu conteúdo alterado.Direito Constitucional – Prof. em que se discutiu a constitucionalidade da vedação da progressão de regime no caso de crimes hediondos. Segundo Canotilho. LIDB: “salvo disposição em contrário (repristinação expressa) a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a sua vigência”. art. salvo se a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar. a mutação constitucional consiste em um processo informal de modificação do conteúdo. 11. devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato. se não disser nada a respeito dos efeitos dessa concessão em relação à legislação anterior. posteriormente. posteriormente. Contudo. o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão. 11. (. A mutação não deve ser algo corriqueiro. observando-se. §3º. Alguns. a Lei B é analisada em sede de ADI e julgada inconstitucional com efeitos retroativos e vinculantes pelo STF.. é como se a Lei B nunca tivesse existido e. em razão da inconstitucionalidade da lei que a revogou. como o Min. Ao conferir a medida cautelar. Nesse caso. Pelo instituto da repristinação. sem qualquer modificação no texto da Constituição. é revogada por uma Lei C. deve-se considerar 2 limites para que uma mutação constitucional seja considerada legítima:  Programa normativo: a mutação só será legítima quando for compatível com o texto normativo.

bem como as emendas à Constituição (fruto do poder constituinte derivado reformador. Assim. referentes a negócio passados. P. Verifica-se quando a lei nova prejudica a coisa julgada (sentença irrecorrível) ou os fatos jurídicos já consumados. 5º. referentes a fatos ocorridos antes do advento da nova EC. retroatividade mínima. X. por outro lado. Um exemplo de atuação do STF muito criticado pela doutrina foi a proposta de mutação do STF feita pelo Gilmar Mendes e acolhida pelo Eros Grau. Assim.U. diante da aplicação imediata. IV. XXXVI – “lei” em sentido amplo). o STF entendeu que. têm. da Carta de 1937 que permitia o Parlamento rever a decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de uma lei. 7º. fala-se em uma lei que diminuísse a taxa de juros e se aplicasse aos já vencidos mas não pagos (prestação vencida mas ainda não adimplida). Como se percebe. Retroatividade média: a lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela. como é o caso do art. 15. podendo ser aplicada pra todos os casos que aguardavam manifestação das Casas. para tanto. Ou seja. tenha retroatividade média ou máxima. Contudo. no sentido de alteração da interpretação do art. Este tema será ainda mais aprofundado no item “Direito a segurança jurídica”.Direito Constitucional – Prof. Princípio da Separação dos Poderes. da CF/88. Ex. por regra geral. CR. verificados após a data em que ela entra em vigor. 1º e 2ºda CF . Como ex. se aplicam a fatos que venham a acontecer após a sua promulgação. as Constituições estaduais (poder constituinte derivado decorrente – limitado juridicamente) e demais dispositivos legais. Como outro exemplo de retroatividade mínima. mesmo que relacionados a negócios celebrados no passado. Princípio da indissolubilidade. 51 do ADCT.. aplicando-se a fatos ocorridos a partir de seu advento. 96. por regra. 52. fruto da manifestação do poder constituinte originário. 7º. IV. haverá uma ilegitimidade na mutação pretendida. 96 .7 Graus de retroatividade da norma constitucional** ☺ADI 493 Retroatividade máxima ou restitutória: a lei ataca fatos consumados. dentre outras. ou seja.. dentro do estudo dos direitos individuais em espécie. lembramos as novas regras trazidas pela EC 35/02 que. deve existir expresso pedido na Constituição. vale dizer. Podemos lembrar o art. temperada ou mitigada: a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores. Marcelo Novelino LFG – Intensivo 1 – 1º semestre 2012  Não pode contrariar princípios estruturais (princípios que estruturam o estado – ex. podemos esquematizar: as normas constitucionais. estão sujeitos À observância do princípio constitucional da irretroatividade da lei (art. Retroatividade mínima. vale dizer.: Art. a lei nova atinge as prestações vencidas mas ainda não adimplidas. significou que a nova regra deverá valer para fatos e prestações futuras de negócios celebrados antes de sua vigência (prestações periódicas). têm retroatividade mínima. O STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais. também limitado juridicamente). ao vedar a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. a nova regra que dispensa a prévia autorização tem aplicação imediata.: art. como a regra da lei penal nova que beneficia o réu. Como ex.Princípio do Estado Democrático de Direito. já que manifestação do poder constituinte originário ilimitado e incondicionado juridicamente. as leis infraconstitucionais. com pequenas exceções. O Min Gilmar defendia que o Senado passasse a apenas dar publicidade às decisões do STF (Rcl 4335/AC). acabou com a necessidade de prévia licença da Casa para o processamento de parlamentares. é possível a retroatividade média ou máxima da norma introduzida pelo Constituinte originário. sendo regra a retroatividade mínima.. etc. nada impede que a norma constitucional. Princípio Federativo.): se a mutação viola algum princípio estruturante. desde que haja expressa previsão. que. lembramos o art. Trata-se de prestações futuras de negócios firmados antes do advento da nova lei.

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