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PRINCPIOS ESTRUTURANTES DO ESTADO CONSTITUCIONAL

1. PRINCPIO DO ESTADO DE DIREITO. 2. O PRINCPIO DEMOCRTICO. 3. - PRINCPIO DA DEMOCRACIA ECONMICA, SOCIAL E CULTURAL. 4. O PRINCPIO REPUBLICANO. Ns vamos nos concentrar aos dois primeiros princpios, como o elemento de estudo da materia em questo: 1. PRINCPIO DO ESTADO DE DIREITO. 2. O PRINCPIO DEMOCRTICO.

A) - SENTIDO GLOBAL DOS PRINCPIOS ESTRUTURANTES so: Principio do estado de direito e o do estado democratico, 1. Dimenso constitutiva e dimenso declarativa. princpios constitucionalmente estruturantes. Individualizados e caracterizados de forma muito variada pela doutrina! (determinaes jurdico-constitucionais da estrutura do Estado, princpios estruturantes do Estado, princpios ordenado-res, princpios directores, fundamento da ordem constitucional, estruturas fundamentais do Estado constitucional), eles designam os princpios constitutivos do ncleo essencial da constituio, garantindo a esta uma determinada identidade e estrutura. Possuem, em geral, duas dimenses: A - uma dimenso constitutiva, dado que os princpios, eles mesmos, na sua fundamentalidade principiai, exprimem, indiciam, denotam ou constituem uma compreenso global da ordem constitucional; B - uma dimenso declarativa, pois estes princpios assumem, muitas vezes, a natureza de superconceitos, de vocbulos designantes, utilizados para exprimir a soma de outros subprincpios e de concretizaes normativas constitucionalmente plasmadas. Assim, por exemplo, o princpio do Estado de direito significa, de forma global, a ideia de uma ordem de paz estadualmente garantida atravs do direito. Noutros casos, porm, um simples vocbulo designante de vrios princpios concretizadores com ele conexionados (princpio da juridicidade, princpio de constitucionalidade, princpio da legalidade da administrao, princpio da proteco da confiana, princpio da diviso de poderes). De igual modo, o princpio democrtico significa, em termos polticos que so os de Lincoln o poder do povo, para o

povo e pelo povo, mas tambm uma condensao de vrias dimenses concretizadoras do fundamento e legitimao do poder poltico (princpio da soberania popular, princpio eleitoral, princpio partidrio, princpio representativo, princpio participativo). 2 - Padres de legitimidade e princpios constitucionalmente conformados Na sua qualidade de princpios constitucionalmente estruturantes eles devem ser compreendidos como princpios concretos, consagrados numa ordem jurdicoconstitucional em determinada situao histrica. No so, pois, expresses de um direito abstracto ou pontos fixos, sistematicamente reconduzveis a uma ordem divina, natural ou racional, sem qualquer referncia a uma ordem poltica comunitria. Note-se, porm: embora no sejam princpios transcendentes, podem sempre ser considerados como dimenses paradigmticas de uma ordem constitucional justa e, desta forma, servirem de operadores paramtricos para se aquilatar da legitimidade e legitimao de uma ordem constitucional positiva. Neste sentido, averiguar se uma ordem constitucional est informada pelos princpios do Estado de direito democrtico ou pode ser uma pedra de toque para se concluir, positiva ou negativamente, acerca da sua dignidade de reconhecimento como ordem constitucional justa, como Estado de direito ou Estado de no direito, como Estado democrtico ou como ditadura.

3. Especificidade e concordncia prtica. Os princpios estruturantes tm, cada um de per si, um contedo especfico, uma marca distintiva: o princpio democrtico no a mesma coisa que Estado de direito, assim como o princpio republicano no se confunde nem com um nem com outro. Todavia, estes princpios actuam imbricadamente, completando-se, limitando-se e condicionando-se de forma recproca. Desde logo, assentam numa base antropolgica comum: o homem como pessoa, como cidado e como trabalhador Consequentemente, o indivduo protegido na sua identidade e integridade fsica e espiritual atravs da vinculao dos poderes pblicos a formas, regras e procedimentos jurdicos (princpio do Estado de direito), inscrito como homem livre no processo de participao e deciso democrticas (princpio democrtico e republicano), -lhe garantida a liberdade perante os riscos da existncia atravs do acesso ao trabalho, iniciativa econmica e ao direito segurana social (princpio do Estado social). Em segundo lugar, os princpios estruturantes articulam-se em termos de complementaridade. Assim, o poder poltico domnio de homens sobre homens carece de uma legitimao e justificao que s pode vir do povo, mas a forma democrtica exige procedimentos, formas e processos de modo a evitar-se uma democracia sem Estado de direito ou um Estado de direito sem democracia. Acresce que a deciso democrtica e a forma de Estado de direito no dispensam

uma medida material liberdade, igualdade, fraternidade intrinsecamente informadora da construo de uma sociedade livre, justa e solidria (CRP, art. 1.). Em terceiro lugar, os princpios estruturantes condicionam-se mutuamente. Nesta perspectiva, a forma de organizao do poder poltico segundo o padro da separao de poderes justificada, em termos de Estado de direito, como uma forma de limite ao domnio estadual. Todavia, esta diviso de poderes tem de assentar em bases democrticas o povo quer que o poder seja exercido pelos seus rgos (de soberania, do poder poltico) de um modo funcionalmente separado. Finalmente, os princpios estruturantes operam, nas suas relaes recprocas, deslocaes compreensivas: as modificaes relativas compreenso do contedo de um princpio so susceptveis de produzir refraces quanto ao correcto entendimento do outro. As tarefas do Estado, por exemplo, numa compreenso estritamente liberal do Estado de direito, desenvolvem-se mediante a compresso do princpio da democracia econmica, social e cultural, mas, nos quadrantes constitucionais portugueses, devem j ser entendidas no sentido de tarefas prprias do Estado de direito social. Do mesmo modo, a democracia, entendida nos termos de um procedimento formal de escolha de governantes, foi objecto de enriquecimento material, ao exigir-se no apenas uma organizao poltica democrtica mas tambm a realizao de uma democracia econmica, social e cultural. As relaes de complementaridade, de condicionamento e imbricao entre os princpios estruturantes explicam o sentido da especificidade e concordncia prtica: a especificidade (contedo, extenso e alcance) prpria de cada princpio no exige o sacrifcio unilateral de um princpio em relao aos outros, antes aponta para uma tarefa de harmonizao, de forma a obter-se a mxima efectividade de todos eles. 4. Positividade constitucional Os princpios estruturantes bem como os subprincpios que os densificam e concretizam constituem princpios ordenadores positivamente vinculantes. Em virtude do seu carcter estruturante, vm quase todos enunciados no captulo introdutrio da CRP, intitulado Princpios Fundamentais (CRP, arts. 1. a 11.) (CRA, arts 1. a 21.. Isto no significa que eles s a venham consagrados, devendo procurar-se no conjunto global normativo da constituio as revelaes e manifestaes concretas desses mesmos princpios.

1 - O PRINCIPIO DO ESTADO DE DIREITO Nota: a ideia, adiante defendida, de que se a forma importante (Estado de direito formal), ela no pode ser uma cobertura acrtica de qualquer contedo. Na indagao deste contedo (justia, socialidade, pessoa humana) se concentram hoje os esforos da teoria do Estado de direito material e da teoria do Estado social do direito.

I - Dimenses do estado de direito. A) - DIMENSO FORMAL Preocupa-se com a organizao do estado e com o modo de funcionamento dos poderes estaduais. O poder est limitado por normas juridicas em regra, normas constitucionais. (art 105. n 3) 1.1. Elementos formais e elementos materiais O princpio do Estado de direito no um conceito pr- ou ex-traconstitucional mas um conceito constitucionalmente caracterizado erigido em forma de racionalizao de uma estrutura estadual-constitucional. No princpio de Estado de direito se conjugam elementos formais e materiais, exprimindo, deste modo, a profunda imbricao entre forma e contedo que a teoria do Estado de direito formal havia minimizado. Na exposio subsequente procurar-se-o identificar alguns elementos, mas sem se fazer uma absoluta diferenciao entre elementos formais e materiais. Todavia, para quem pretender manter estas categorias dir-se- que, em geral, os elementos considerados como momentos formais do Estado de direito so: (1) diviso dos poderes, entendida como princpio impositivo da vinculao dos actos estaduais a uma competncia, constitucionalmente definida, e de uma ordenao relativamente separada de funes; (2) princpio da legalidade da administrao; (3) independncia dos tribunais (institucional, funcional e pessoal) e vinculao do juiz lei; (4) garantia da proteco jurdica e abertura da via judiciria, para assegurar ao cidado uma defesa sem lacunas. Esta identificao clssica dos momentos formais do Estado de direito est longe de corresponder a uma completa pontualizao dos momentos considerados fundamentais para assegurar a conformao de um Estado como autntico Estado de Direito. B) - DIMENSO MATERIAL Preocupa-se com um conteudo com a finalidae da actuao do estado, que visa uma ordem estadual justa, pacfica e segura que tem em considerao a dignidade da pessoa humana e quue garanta a igualdade e a liberdade entre todas as pessoas.

C) - DIMENSO SOCIAL Preocupa-se em estender as preocupaes do estado de direito material para os domnios econmicos e social, de formas ao estado a intervir na economia com o objectivo de corrigir as distries que existem entre elas. II Dimenses fundamentais do princpio do Estado de direito Independentemente das densificaes e concretizaes que o princpio do Estado de direito encontra implicita ou explicitamente no texto constitucional, possvel sintetizar os pressupostos materiais subjacentes a este princpio da seguinte forma: 1 - juridicidade; 2 - constitucionalidade; 3 - direitos fundamentais.

1. PRINCPIO DA JURIDICIDADE. a) Matria, procedimento, forma O princpio do Estado de direito , fundamentalmente, um princpio constitutivo, de natureza material, procedimental e formal que visa dar resposta ao problema do contedo, extenso e modo de proceder da actividade do Estado. Ao decidir-se por um Estado de direito a constituio visa conformar as estruturas do poder poltico e a organizao da sociedade segundo a medida do direito. Mas o que significa direito neste contexto? A clarificao do sentido de direito ou medida do direito , muitas vezes, perturbada por pr-compreenses (ideolgicas, religiosas, polticas, econmicas, culturais), mas, de forma intencionalmente expositiva, podemos assinalar as seguintes premissas bsicas. O direito compreende-se como um meio de ordenao racional e vinculativa de uma comunidade organizada e, para cumprir esta funo ordenadora, o direito estabelece medidas ou regras, prescreve formas e procedimentos e cria instituies. Articulando medidas ou regras materiais com formas e procedimentos, o direito , simultaneamente, medida material e forma da vida colectiva (K. HESSE). Forma e contedo pressupem-se reciprocamente: como meio de ordenao racional, o direito indissocivel da realizao da justia, da efectivao de valores polticos, econmicos, sociais e culturais; como forma, ele aponta para a necessidade de garantias jurdico-formais, de modo a evitar aces e comportamentos dos poderes pblicos arbitrrios e irregulares. As palavras plsticas de JHERING so aqui recordadas: a forma inimiga jurada do arbtrio e irm gmea da liberdade. Como medida e forma da vida colectiva, o direito compreende-se no sentido de uma ordem jurdica global que ordena a vida poltica (especificamente atravs do direito constitucional), regula relaes jurdicas civis e comerciais (atravs do direito civil e comercial), disciplina o comportamento da administrao (direito administrativo),

sanciona actos ou comportamentos contrrios ou desviantes da ordem jurdica, designadamente por leses graves do bens constitucionalmente protegidos (direito criminal), cria formas, procedimentos e processos para canalisar, em termos jurdicos, a soluo dos conflitos de interesses pblicos e privados (direito processual, direito procedimental). b) Distanciao / diferenciao A ideia de ordenao atravs do direito implica a conexo de dimenses objectivas (direito objectivo) com dimenses subjectivas (direitos subjectivos). As regras de direito estabelecem padres de conduta ou comportamentos (direito objectivo), mas garantem tambm uma distanciao e diferenciao do indivduo atravs do direito perante os poderes pblicos, assegurando-lhes um estatuto subjectivo essencialmente caracterizado pelo catlogo de direitos, liberdades e garantias pessoais. O Estado de direito uma forma de Estado de distncia (KLOEPFER), porque garante os indivduos perante o Estado e os outros indivduos, alm de lhes assegurar, positivamente, um irredutvel espao subjectivo de autonomia marcado pela diferena e individualidade . A caracterizao do Estado de direito como Estado de diferena e distanciao atravs do direito no significa uma antinomia entre direito e Estado, pois a funo do direito num Estado de direito material no apenas negativa ou defensiva, mas positiva: o direito deve assegurar, tambm positivamente, o desenvolvimento da personalidade, intervindo na vida social, econmica e cultural. Neste sentido se afirma que o Estado de direito no se concebe, hoje, como Estado anti-estadual (HESSE), nem a constituio econmica do Estado de direito ficou prisioneira de um mero liberalismo econmico (SCHMIDT-ASSMANN). c) Justia (Funo apelativa) A frmula Estado de direito pode desempenhar tambm uma funo apelativa. Nesta perspectiva, o direito que informa a juridi-cidade estadual aponta para ideia de justia, para a ideia de uma ordem estadual justa, isto , uma ordem de domnio dotada de legitimidade plena. Isto no significa que as exigncias de justia inerentes a um Estado de direito material devam procurar o seu fundamento em juzos de valor subjectivos ou em princpios suprapositivos; elas devem ser ancoradas, em primeiro lugar, nos princpios e regras da constituio . Todavia, a funo apelativa do direito ganha ou pode ganhar uma dimenso fortemente acentuada quando os momentos materiais e formais do Estado de direito se convertem em padres de legitimidade de acordo com os quais se afere o carcter justo ou injusto de uma ordem estadual e de uma ordem constitucional.

2. PRINCIPIO DA CONSTITUCIONALIDADE O Estado de direito um Estado constitucional. Pressupe a existncia de uma constituio que sirva valendo e vigorando de ordem jurdico-normativa fundamental vinculativa de todos os poderes pblicos. A constituio confere ordem estadual e aos actos dos poderes pblicos medida e forma. Precisamente por isso, a lei constitucional no apenas como sugeria a teoria tradicional do Estado de direito uma simples lei includa no sistema ou no complexo normativo-estadual. Trata-se de uma verdadeira ordenao normativa fundamental dotada de supremacia supremacia da constituio e nesta supremacia normativa da lei constitucional que o primado do direito do Estado de direito encontra uma primeira e decisiva expresso. Deste principio deduzem-se vrios outros elementos constitutivos do princpio do Estado de direito: a) Vinculao do legislador constituio A vinculao do legislador constituio sugere a indispensabi-lidade de as leis terem a forma e seguirem o processo constitucional-mente fixado para se considerarem, sob o ponto de vista formal e orgnico, conformes com o princpio da constitucionalidade. A constituio , alm disso, um parmetro material intrnseco dos actos legislativos, motivo pelo qual s sero vlidas as leis materialmente conformes constituio. A proeminncia ou supremacia da constituio manifesta-se, em terceiro lugar, na proibio de leis de alterao constitucional, salvo as leis de reviso elaboradas nos termos previstos pela lei constitucional. c) O princpio da reserva da constituio O princpio da supremacia da constituio exprime-se tambm atravs da chamada reserva de constituio (Verfassunsvorbehalt). Em termos gerais, a reserva de constituio significa que determinadas questes respeitantes ao estatuto jurdico do poltico no devem ser reguladas por leis ordinrias mas sim pela constituio. Esta reserva de constituio articula-se com a liberdade de conformao do legislador, ou seja, um espao de conformao atribudo ao legislador e que significa no ter querido a constituio submeter o rgo legife-rante a tarefa de mera execuo. A afirmao de uma reserva de constituio (cfr. supra, Parte I, Cap. 4, A) concretiza-se sobretudo: (a) na definio do quadro de competncias, pois as funes e competncias dos rgos do poder poltico devem ser exclusivamente constitudas pela constituio, ou seja, todas as actividades do poder poltico devem ter fundamento na constituio e reconduzir-se s normas constitucionais de competncia, e da que o princpio fundamental do Estado de direito democrtico no seja o de que o que a constituio no probe permitido (transferncia livre ou encapuada do princpio da liberdade individual para o direito constitucional), mas sim o de que os rgos do Estado s tm competncia para fazer aquilo que a constituio lhes permite;

(b) no mbito dos direitos, liberdades e garantias, a reserva de constituio significa deverem as restries destes direitos ser feitas directamente pela constituio ou atravs de lei, mediante autorizao expressa e nos casos expressamente previstos pela constituio A constituio , sem dvida, uma constituio parcial no sentido de que no pode aspirar a uma normao completa da chamada constituio material, mas uma constituio total (Vollverfassung) relativamente competncia dos rgos constitucionais, pelo menos dos rgos de soberania. d) Fora normativa da constituio O princpio da constitucionalidade no equivale, como resulta do que se acaba de afirmar em c), a uma total normao jurdica feita directamente pela constituio. No entanto, quando existe uma normao jurdico-constitucional ela no pode ser postergada quaisquer que sejam os pretextos invocados. Assim, o princpio da constitucionalidade postular a fora normativa da constituio contra a dissoluo poltico-jurdica eventualmente resultante: (1) da pretenso de prevalncia de fundamentos polticos, de superiores interesses da nao, da soberania da Nao sobre a normatividade jurdico--constitucional; (2) da pretenso de, atravs do apelo ao direito ou ideia de direito, querer desviar a constituio da sua funo normativa e substituir-lhe uma superlegalidade ou legalidade de duplo grau, ancorada em valores ou princpios transcendentes. 3 - SISTEMA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS os direitos fundamentais so tidos como: AS ESTRUTURAS estado constitucional. a) Razo antropolgica A Constituio da Repblica no deixa quaisquer dvidas sobre a indispensabilidade de uma base antropolgica constitucionalmente estruturante do Estado de direito. A densificao dos direitos, liberdades e garantias mais fcil do que a determinao do sentido especfico do enunciado dignidade da pessoa humana. Pela anlise dos direitos fundamentais, constitucio-nalmente consagrados, deduz-se que a raiz antropolgica se reconduz ao homem como pessoa, como cidado, como trabalhador e como administrado (cfr. infra, Padro II). Quanto dignidade da pessoa humana, a literatura mais recente procura evitar um conceito fixista, filosoficamente sobrecarregado (dignidade humana em sentido cristo e/ou cristolgico, em sentido humanista-iluminista, em sentido marxista, em sentido sistmico, em sentido behaviorista). 1. Teoria de cinco componentes Nesta perspectiva, tem-se sugerido uma integrao pragmtica, susceptvel de ser condensada da seguinte forma: SUBJECTIVAS do

(1) Afirmao da integridade fsica e espiritual do homem como dimenso irrenuncivel da sua individualidade autonomamente responsvel (CRP, arts. 24., 25., 26.). (2) Garantia da identidade e integridade da pessoa atravs do livre desenvolvimento da personalidade (cfr. refraco desta ideia no art. 73/2. da CRP). (3) Libertao da angstia da existncia da pessoa mediante mecanismos de socialidade, dentre os quais se incluem a possibilidade de trabalho e a garantia de condies existenciais mnimas (cfr. CRP, arts. 53., 58., 63., 64.). (4) Garantia e defesa da autonomia individual atravs da vin-culao dos poderes pblicos a contedos, formas e procedimentos do Estado de direito. (5) Igualdade dos cidados, expressa na mesma dignidade social e na igualdade de tratamento normativo, (cfr. CRP, art. 13.), isto , igualdade perante a lei.

O princpio democrtico e os direitos fundamentais.


Tal como so um elemento constitutivo do Estado de direito, os direitos fundamentais so um elemento bsico para a realizao do princpio democrtico. Mais concretamente: os direitos fundamentais tm uma funo democrtica dado que o exerccio democrtico do poder: (1) significa a contribuio de todos os cidados (arts. 48. e 112.) para o seu exerccio (princpio-direito da igualdade e da participao poltica); (2) implica participao livre assente em importantes garantias para a liberdade desse exerccio (o direito de associao, de formao de partidos, de liberdade de expresso, so, por ex., direitos constitutivos do prprio princpio democrtico); (3) coen-volve a abertura do processo poltico no sentido da criao de direitos sociais, econmicos e culturais, constitutivos de uma democracia econmica, social e cultural (art. 2.). Realce-se esta dinmica dialctica entre os direitos fundamentais e o princpio democrtico. Ao pressupor a participao igual dos cidados, o princpio democrtico entrelaa-se com os direitos subjectivos de participao e associao, que se tornam, assim, fundamentos funcionais da democracia. Por sua vez, os direitos fundamentais, como direitos subjectivos de liberdade, criam um espao pessoal contra o exerccio de poder antidemocrtico, e como direitos legitimadores de um domnio democrtico asseguram o exerccio da democracia mediante a exigncia de garantias de organizao e de processos com transparncia democrtica (princpio maioritrio, publicidade crtica, direito eleitoral). Por fim, como direitos subjectivos a prestaes sociais, econmicas e culturais, os direitos fundamentais constituem dimenses impositivas para o preenchimento intrnseco, atravs do legislador democrtico, desses direitos. Foi esta compreenso que inspirou logo o art. 2. da CRP ao referir-se a Estado

democrtico baseado na soberania popular e na garantia dos direitos fundamentais (cfr. art. 2.) 7i.

O PRINCIPIO DO ESTADO DE DIREITO CONCRETIZADOR DO ESTADO DE DIREITO. 1. O princpio da legalidade da administrao.

SUB-PRINCIPIO

O princpio da legalidade da administrao, sobre o qual insistiu sempre a teoria do direito pblico e a doutrina da separao de poderes, foi erigido, muitas vezes, em cerne essencial do Estado de direito. Postulava, por sua vez, dois princpios fundamentais: (1.1) o princpio da supremacia ou prevalncia da lei (Vorrang des Gesetzes) e (1.2) o princpio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princpios permanecem vlidos, pois num Estado democrtico-constitucional a lei parlamentar , ainda, a expresso privilegiada do princpio democrtico (da a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matrias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebrao democrtica do Estado (da a reserva de lei). De uma forma genrica, o princpio da supremacia da lei e o princpio da reserva de lei apontam para a vinculao jurdico--constitucional do poder executivo. 1.3 - Por ultimo o principio da precedenia da lei (arts. 120 e 127 CRA) a lei previa que regula um determinado ordenamento, ou seja, necessario que haja uma previa lei antes de a executar. Precedenia de lei o que define o que tem de ser feito, segundo uma lei previa.

2. Os princpios da segurana jurdica e da proteco da confiana ou ainda, principio da boa f. O homem necessita de uma certa segurana para conduzir, planificar e conformar autnoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se considerou como elementos constitutivos do Estado de direito o princpio da segurana jurdica e o princpio da confiana do cidado. Estes princpios apontam sobretudo para a necessidade de uma conformao formal e material dos actos legislativos, postulando uma teoria da legislao, preocupada em racionalizar e optimizar as teoria da legislao, preocupada em racionalizar e optimizar os princpios jurdicos de legislao inerentes ao Estado de direito. A ideia de segurana jurdica reconduz-se a dois princpios materiais concretizadores do princpio geral de segurana: princpio da determinabilidade de leis expresso na exigncia de leis claras e densas e o princpio da proteco da confiana, traduzido na exigncia de leis tendencialmente estveis, ou, pelo menos, no lesivas da previsibilidade e calculabilidade dos cidados relativamente aos seus efeitos jurdicos.

2.1 O princpio da preciso ou determinabilidade das leis O princpio da determinabilidade das leis reconduz-se, sob o ponto de vista intrnseco, a duas ideias fundamentais. A primeira a da exigncia de clareza das normas legais, pois de uma lei obscura ou contraditria pode no ser possvel, atravs da interpretao, obter um sentido inequvoco, capaz de alicerar uma soluo jurdica para o problema concreto. A segunda aponta para a exigncia de densidade suficiente na regulamentao legal, pois um acto legislativo que no contm uma disciplina suficientemente concreta (= densa, determinada) no oferece uma medida jurdica capaz de: alicerar posies juridicamente protegidas dos cidados; constituir uma norma de actuao para a administrao; possibilitar, como norma de controlo, a fiscalizao da legalidade e a defesa dos direitos e interesses dos cidados (Ac. 285/92, DR, 17-8-92). 2.2 Os princpios da segurana jurdica e da proteco da confiana Os princpios da proteco da confiana e da segurana jurdica podem formular-se assim: o cidado deve poder confiar em que aos seus actos ou s decises pblicas incidentes sobre os seus direitos, posies jurdicas e relaes, praticados ou tomadas de acordo com as normas jurdicas vigentes, se ligam os efeitos jurdicos duradouros, previstos ou calculados com base nessas mesmas normas. Estes princpios apontam basicamente para: (1) a proibio de leis retroactivas; (2) a inalterabilidade do caso julgado; (3) a tendencial irrevogabilidade de actos administrativos constitutivos de direitos. 2.3 - Principio da proibio da retroactividade dos atos normativos uma regra indeclinvel do Estado de direito a que considera no poderem os actos legislativos e outros actos normativos produzir quaisquer efeitos jurdicos (pretenso de eficcia) quando no estejam ainda em vigor nos termos constitucional e legalmente prescritos (proibio de pr-efeitos das leis). O princpio do Estado de direito, densificado pelos princpios da segurana e da confiana jurdica, implica, por um lado, na qualidade de elemento objectivo da ordem jurdica, a durabilidade e permanncia da prpria ordem jurdica, da paz jurdico-social e das situaes jurdicas; por outro lado, como dimenso garantstica jurdico-subjectiva dos cidados legitima a confiana na permanncia das respectivas situaes jurdicas. Daqui a ideia de uma certa medida de confiana na actuao dos entes pblicos dentro das leis vigentes e de uma certa

proteco dos cidados no caso de mudana legal necessria para o desenvolvimento da actividade de poderes pblicos. Todavia, uma absoluta proibio da retroactividade das leis impediria o legislador de realizar novas exigncias de justia e de concretizar as ideias de ordenao social, positivamente plasmadas na Constituio, e da a orientao normativo-constitucional segundo a qual uma lei retroactiva apenas, mas sempre, inconstitucional, quando uma norma ou princpio constitucional (expresso ou implcito) conduzir a este resultado. A noo de retroactividade no se compadece, alis, com um conceito unitrio desconhecedor da estrutura diferenciada das normas e das diversas espcies e graus de referncia ao passado. Note-se, por ltimo, que embora o problema da retroactividade se discuta a propsito da eficcia intertemporal das leis, deve distinguir-se entre leis retroactivas e disposies transitrias: quando unia nova lei no pode ter eficcia em relao ao passado existe uma proibio de retroactividade; quando uma nova lei no pode ter eficcia imediata diz-se que existe necessidade de direito transitrio . A considerao destes vrios pontos de partida conduz-nos ao seguinte esquema. 3. O princpio da proporcionalidade ou proibio do excesso. O princpio da proporcionalidade dizia primitivamente respeito ao problema da limitao do poder executivo, sendo considerado como medida para as restries administrativas da liberdade individual. com este sentido que a teoria do Estado o considera, j no sc. XVIII, como mxima suprapositiva, e que ele foi introduzido, no sc. XIX, no direito administrativo como princpio geral do direito de polcia (cfr. art. 272.71). Posteriormente, o princpio da proporcionalidade em sentido amplo, tambm conhecido por princpio da proibio de excesso (bermassverbot), foi erigido dignidade de princpio constitucional (cfr. arts. 18.72, 19.74, 265. e 266.72). Discutido o seu fundamento constitucional, pois enquanto alguns autores pretendem deriv-lo do princpio do Estado de direito outros acentuam que ele est intimamente conexionado com os direitos fundamentais. Como superconceito (Oberbegriff), desdobra-se em vrias exigncias ou princpios que, esquematicamente, poderemos arrumar da seguinte maneira: 3.1 - Proibio por defeito. a proibio por defeito (Untermassverbot) existeum defeito de proteco quando as entidades sobre quem recai um dever de proteco (Schutzpflicht) adoptam medidas insuficientes para garantir uma proteco constitucionalmente adequada dos direitos fundamentais . Neste contexto, discute-se, por exemplo, se a proteco do feto proteco da vida exige criminalizao da interrupo da gravidez. 4. O princpio da proteco jurdica e das garantias processuais. Terceira dimenso do Estado de direito, pilar fundamental do Estado de direito, coroamento do Estado de direito, so algumas das expresses utilizadas para salientara importncia, no Estado de direito, da existncia de uma proteco jurdica individual sem lacunas (cfr. art. 20.71). Todavia, esta garantia da via judiciria j foi

considerada como um direito fundamental formal (de formelles Hauptgrundrecht fala KLEIN), pois a proteco dos direitos atravs do direito exige uma prvia e inequvoca consagrao desses direitos (cfr. DL 389-B/87, de 29/12, sobre o regime legal de acesso ao direito e aos tribunais). 4.1 As garantias processuais e procedimentais. Do princpio do Estado de direito deduz-se, sem dvida, a exigncia de um procedimento justo e adequado de acesso ao direito e de realizao do direito. Como a realizao do direito determinada pela conformao jurdica do procedimento e do processo, a Constituio contm alguns princpios e normas designados por garantias gerais de procedimentos e de processo. As principais podem aglutinar-se da forma seguinte: a) Garantias de processo judicial Entre estas garantias podem mencionar-se o princpio do juiz legal (art. 32.77), o princpio da audio (art. 28.71), o princpio de igualdade processual das partes (arts. 13. e 20.72), o princpio da conformao do processo segundo os direitos fundamentais (art. 32.), o princpio da fundamentao dos actos judiciais (art. 208.71). b) Garantias de processo penal Alm dos princpios gerais do processo judicial, a Constituio estabelece e consagra importantes princpios materialmente informadores do processo penal, tais como garantia de audincia do arguido (art. 28.71), proibio de tribunais de excepo (art. 211.74), proibio da dupla incriminao (art. 29.75), princpio da notificao das decises penais (arts. 27.74 e 28.73), o princpio do contraditrio (art. 32.75). c) Garantias do procedimento administrativo A exigncia de um procedimento juridicamente adequado para o desenvolvimento da actividade administrativa considera-se como dimenso insubstituvel da administrao do Estado de direito democrtico. Como garantias de um procedimento administrativo justo mencionam-se, entre outras: o direito de participao do particular nos procedimentos em que est interessado (art. 267.74), o princpio da imparcialidade da administrao (art. 266.72), o princpio da audio jurdica (art. 269.73), o princpio da informao (art. 268.71), o princpio da fundamentao dos actos administrativos onerosos (art. 268.72), o princpio da conformao do procedimento segundo os direitos fundamentais (arts. 266.71 e 261 IA), o princpio do arquivo aberto (art. 268.72). d) Garantia do contraditrio. O direito do contraditrio que , em si mesmo, uma decorrncia do princpio da igualdade das partes, atribui parte no s o direito ao conhecimento de que contra ele foi proposta uma aco ou requerida uma providncia e, portanto, um direito audio antes de ser tomada qualquer deciso, mas tambm um direito a conhecer todas as

condutas assumidas pela contraparte e a tomar posio sobre elas, ou seja um direito de resposta. 5 - Principio da imparcialidade da administrao. Tambm o princpio da imparcialidade da administrao (art. 266.) um princpio simultaneamente negativo e positivo: ao exigir-se imparcialidade probe-se o tratamento arbitrrio e desigual dos cidados por parte dos agentes administrativos, mas, ao mesmo tempo, impe-se a igualdade de tratamento dos direitos e interesses dos cidados atravs de um critrio uniforme da ponderao dos interesses pblicos.

6 - Principio do arquivo aberto ou habeas data o direito ao arquivo aberto, ou seja, o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos. Note-se que a Constituio no faz depender a liberdade de acesso aos documentos administrativos da existncia de um interesse pessoal. Salvaguardados os casos de documentos nominativos ou de documentos reservados por motivos de segurana ou de justia, a ideia de democracia administrativa aponta no s para um direito de acesso aos arquivos e registos pblicos para defesa de direitos individuais, mas tambm para um direito de saber o que se passa no mbito dos esquemas polticoburo-crticos, possibilitando ao cidado o acesso a dossiers, relatrios, actas, estudos, estatsticas, directivas, instrues, circulares e notas. A operatividade prtica deste direito depender da criao de procedimentos (exemplo: recurso a uma comisso de acesso aos documentos administrativos) e de processos adequados (aces judiciais para efectivar o direito ao arquivo aberto).

4. PRINCIPIO DA SEPARAO DOS PODERES. As trs dimenses anteriormente analisadas juridicidade, constitucionalidade, direitos fundamentais indiciam j que o princpio do Estado de direito informado por duas ideias ordenadoras: (1) ideia de ordenao subjectiva, garantindo um status jurdico aos indivduos essencialmente ancorado nos direitos fundamentais; (2) ideia de ordenao objectiva, assente no princpio da constitucionalidade, que, por sua vez, acolhe como princpio objectivamente estruturante o princpio da diviso de poderes. Estas duas dimenses no se divorciam uma da outra, mas o acento tnico caber agora ordenao funcional objectiva do Estado de direito.

4.1 Dimenso negativa e dimenso positiva: limite do poder e responsabilidade pelo poder A constitucionalstica mais recente salienta que o princpio da separao transporta duas dimenses complementares: (1) a separao como diviso, controlo e limite do poder dimenso negativa; (2) a separao como constitucionalizao, ordenao e organizao do poder do Estado tendente a decises funcionalmente eficazes e materialmente justas. O princpio da separao como forma e meio de limite do poder (separao de poderes e balano de poderes) assegura uma medida jurdica ao poder do Estado (K. HESSE alude aqui a Mssigung der Staatsmacht) e, consequentemente, serve para garantir e proteger a esfera jurdico-subjectiva dos indivduos. O princpio da separao como princpio positivo assegura uma justa e adequada ordenao de funes do Estado e, consequentemente, intervm como esquema relacional de competncias, tarefas, funes e responsabilidades dos rgos do Estado. Nesta perspectiva, separao ou diviso de poderes significa responsabilidade pelo exerccio de um poder. a) Princpio jurdico-organizatrio Duas ideias bsicas continuam a estar subjacentes separao funcional dos rgos constitucionais. Uma, da ordenao de funes atravs de uma ajustada atribuio de competncias expressa na fixao clara de regras processuais e na vinculao forma jurdica dos poderes a quem feita essa atribuio. Nessa perspectiva, ou seja, como racionalizao, estabilizao e delimitao do poder estadual, a separao dos poderes um princpio organizatrio fundamental da Constituio. o sentido presente no art. 114. da CRP. O carcter constitutivo da separao constitucional de competncias justifica os termos restritivos das delegaes de competncias dos rgos de soberania (cfr. art. 114.72). A delegao indiscriminada de competncias constituiria uma porta aberta para a dissoluo da ordenao democrtica das funes, constitucionalmente estabelecida (cfr. infra, Parte IV, Padro III). Atravs da criao de uma estrutura constitucional com funes, competncias e legitimao de rgos, claramente fixada, obtm-se um controlo recproco do poder (cheks and balances) e uma organizao jurdica de limites dos rgos do poder. A ordenao funcional separada deve entender-se como uma ordenao controlantecooperante de funes . Isto no se reconduz rigidamente a conceitos como balano de poderes ou limitao recproca de poder, nem postula uma rigorosa distino entre funes formais e materiais. O que importa num Estado constitucional de direito no ser tanto saber se o que legislador, o governo ou o juiz fazem so actos legislativos, executivos ou jurisdicionais, mas se o que eles fazem pode ser feito e feito de forma legtima. b) Princpio normativo autnomo. A justeza de uma deciso pode justificar uma compartimentao de funes no coincidente como uma rgida separao orgnica. O exerccio de poderes administrativos pelo parlamento (ex.: funes de polcia pelo seu presidente), o

exerccio de funes legislativas pelo Governo, o exerccio de funes administrativas pelo juiz, so apenas exemplos de ordenao funcional no coincidente com arqutipos apriorsticos e que s nos contextos constitucionais concretos deve ser explicada. Mas, se a sobreposio das linhas divisrias de funes no justifica, por si s, que se fale de rupturas de diviso de poderes, j o mesmo no acontece quando o ncleo essencial (Kernbereich) dos limites de competncias, constitucionalmente fixado, objecto de violao. Aqui pode estar em jogo todo o sistema de legitimao, responsabilidade, controlo e sano, definido no texto constitucional. , por exemplo, o que se poder passar com a deslocao da proteco jurdica dos tribunais para outro rgo (ex.: a apreciao de arbitrariedades do executivo pelo parlamento em substituio dos tribunais pode conduzir a que o parlamento confirme as prprias arbitrariedades do governo, sobretudo nas hipteses de governos maioritrios; um pedido de inqurito parlamentar s actividades de um municpio susceptvel de deslocar uma funo constitucional do governo exercer a tutela sobre a administrao autnoma nos termos 202.71 da CRP para o seio do parlamento; a reiterada utilizao de leisconcretas pela assembleia legislativa pode significar a prtica de actos administrativos sob a forma de leis). Nestes casos, o princpio da separao pode funcionar como princpio normativo autnomo, conducente declarao de inconstitucionalidade. c) Princpio das incompatibilidades A problemtica levantada no nmero anterior tem algo a ver com o problema da chamada diviso ou separao pessoal de poderes ou funes. A separao organizatria-funcional pressuporia uma separao pessoal. Isto particularmente acentuado no que respeita aos titulares da funo judicial. Quanto separao pessoal governo--parlamento, tende hoje a considerar-se, sobretudo nos Estados de partidos maioritrios, que no h rigorosa delimitao entre parla-mento-governo, mas entre governo (parlamentar-executivo) e oposio. De qualquer modo, um completo entrelaamento pessoal de funes executivas e parlamentares evitado atravs do princpio da incompatibilidade entre cargo (executivo) e mandato (parlamentar) (cfr. arts. 135.72, 157.71, 163./l/a e 218.). Posterga-se, pois, qualquer unio pessoal de funes.