UNIDADE 1

Agentes públicos: inserção na organização administrativa e classificação

CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS

Júlio César dos Santos Esteves

1 – AGENTES PÚBLICOS

1.1 – O exercício das funções estatais e as pessoas físicas

Pelas muitas teorias que explicam a origem do Estado, chega-se à mesma conclusão de
que a criação humana do ente estatal envolveu sempre um mesmo fim, qual seja, a busca do
bem comum, aí incluídas as ideias de segurança, justiça e bem-estar individual. Como lembram
GILMAR MENDES, INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO,
“os objetivos e as tarefas do Estado limitam-se a garantir a liberdade e a segurança das pessoas
e da propriedade, possibilitando o autodesenvolvimento dos indivíduos.” (2008:42).

Criação teórica e ideológica do homem, o Estado não resulta de mero diletantismo,

surgindo, mas de uma razão pragmática: a institucionalização do poder como forma de garantir
o bem comum. Com objetivos a alcançar, é necessário que o Estado ponha-se em constante
movimento; em permanente labor; que desenvolva tarefas que viabilizem o alcance de seus fins.
São as chamadas funções estatais, correspondentes, no modelo amplamente predominante no
mundo ocidental, a uma trilogia, que, como observa CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO,
traduz uma “construção política invulgarmente notável e muito bem sucedida, pois recebeu
amplíssima consagração jurídica.” (2009:31). Refere-se o autor, por óbvio, à teoria da separação
dos poderes que, ainda em suas palavras, distribui “as funções legislativas, administrativas (ou
executivas) e judiciais entre os três blocos orgânicos denominados poderes, os quais em regra
são especificamente mencionados nas constituições modernas do Ocidente.” (2009:30).

É certo também que a cada um desses poderes corresponde, a seu turno, um arcabouço
organizacional, ou um conjunto de órgãos, que assim como o ente estatal são também figuras
abstratas criadas pelo homem. Para que dessa estrutura resulte ação, movimento; para que, da
concepção orgânica do Estado resulte o desempenho das referidas funções, pelas quais se
busca a realização dos fins do Estado, faz-se necessário “alocar-se” nessa estrutura pessoas
físicas, que atuarão em nome do ente estatal, praticando atos e expressando sua vontade.

1.2 - Definição

A essas pessoas físicas, assim integradas à estrutura do Estado, dá-se o nome de

agentes públicos. Com efeito, quando se aborda a organização estatal, ou mais especificamente
a organização da Administração do Estado - como é próprio do Direito Administrativo - constata-
se que, no sentido formal ou subjetivo, Administração Pública é o conjunto de pessoas jurídicas,
órgãos públicos e agentes públicos encarregados do exercício da função administrativa. Assim,
os elementos correspondentes ao que se denomina organização administrativa, são: os entes
jurídicos, aí incluídos os entes governamentais, ou ainda, as pessoas da Federação; os entes ou
pessoas integrantes da Administração Indireta; os órgãos públicos e os agentes públicos.
 Na definição de MARIA SYLVIAZANELLA DI PIETRO: “agente público é toda pessoa
física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Pública” (2010:526)

Diríamos que recebe a denominação de agente público toda pessoa física que se veja,
por qualquer motivo, encarregado do exercício de atividade estatal. É o que, também à guisa de
definição, deixa claro o pioneiro HELY LOPES MEIRELLES (2016:79):

“Agentes públicos são todas as pessoas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do

exercício de alguma função estatal. Os agentes normalmente desempenham funções do órgão,
distribuídas entre os cargos de que são titulares, mas excepcionalmente podem exercer funções
sem cargo”

A abrangente definição de natureza doutrinária foi absorvida pelo direito positivo. É o que
se vê, pó exemplo, do art. 2º da Lei n º 8.429, de 02/06/92, conhecida como Lei de Improbidade
Administrativa:

“Art. 2º - Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo

aquele que exerce, ainda que transitoriamente e sem remuneração, por
eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma
de investidura o vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas
entidades do artigo anterior.”

Saliente-se que o art. 1º da mesma lei refere-se à Administração Direta e Indireta de

qualquer dos poderes de todos os entes federados, à empresa incorporada ao patrimônio público
e à entidade para cuja criação ou custeio o erário tenha concorrido ou concorra com mais de dez
por cento do patrimônio ou da receita anual.

1.3 - Classificação

Pelos conceitos, pode se perceber quão amplo é, na prática, o universo dos agentes
públicos. Natural, assim, que a doutrina venha a estabelecer várias divisões ou categorias em
que se divide o grupo, assim estabelecendo classificações que podem variar de autor para autor.

De nossa parte, utilizamos, não sem alguma adaptação, a clássica categorização

proposta ainda por HELY LOPES MEIRELLES (Cf. 2016: 79 e segs.) Nessa linha, vamos
encontrar os agentes públicos divididos em: agentes políticos, agentes honoríficos, agentes
delegados e agentes administrativos.

1.3.1 – Agentes Políticos

Nessa primeira categoria, vamos encontrar aqueles agentes que CELSO ANTÔNIO
BANDEIRA DE MELLO considera como “os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço
constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder”(2009:246).

São aqueles que exercem as funções estatais primárias, formando assim a vontade
superior do Estado, ou em outros dizeres, a vontade de governo. Trata-se de pessoas físicas
que, em regra, ocupam mandatos ou cargos eletivos, cujas posições e atribuições encontram
previsão na própria Constituição. Estamos falando dos Chefes do Poder Executivo, de seus
auxiliares diretos, como os Ministros, Secretários de Estado e Secretários Municipais, e dos
parlamentares de todos os níveis da Federação.

São, pois, características dessa categoria a previsão constitucional não só de suas

posições e atribuições, como também do núcleo de seu regime jurídico (prerrogativas e deveres
principais); o fato de serem, em regra, considerados membros de poder, a ampla
discricionariedade com que exercem suas atribuições, por isso tidas como funções de natureza
política.

HELY LOPES MEIRELLES confere uma dimensão bastante elástica à categoria de

agentes políticos; para ele, além dos Chefes do Poder Executivos de todos os níveis e de seus
auxiliares imediatos, além dos componentes das casa legislativas, integrariam a categoria
também os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais de Contas e os
representantes diplomáticos( Cf. 2016:82).

Não é essa, todavia, a posição prevalente na doutrina mais moderna, segundo a qual
devem receber a denominação de agentes políticos apenas aqueles que realmente exercem
funções de governo. Para esses autores, entre os quais figura MARIA SYLVIA ZANELLA DI
PIETRO, o que demarca a categoria ora em comento é essencialmente a discricionariedade que
detêm seus integrantes no exercício de suas funções. Discricionariedade ou liberdade de
atuação com base na ideologia do agente, como é próprio das ações de governo. É nesse ponto,
a lição da referida autora:

“A ideia de agente político liga-se, indissociavelmente, à de governo e

à de função política, a primeira dando ideia de órgão (aspecto
subjetivo) e a segunda de atividade (aspecto objetivo). (2015: 527)

Assim com a autora invocada, entendemos que aos membros do Poder Judiciário ou de
outros órgãos constitucionais, como o Ministério Público, a despeito de serem membros de poder
( como no primeiro caso), de exercerem funções constitucionais e de deterem prerrogativas e
responsabilidades igualmente de índole constitucional, falta esse elemento básico , qual o de
terem suas funções essencialmente marcadas pela ampla discricionariedade; ou de exercerem
funções acentuadamente políticas, definidoras, pois, dos rumos do Estado. Estas são funções
que, em nosso País, situam-se na competência da chefia do Poder Executivo e no chamado
primeiro escalão desse mesmo Poder, bem assim na esfera de atribuições do Poder Legislativo.

Quer nos parecer que essa seja a posição mais aceitável. Agentes políticos são aqueles
que, eleitos ou indicados para determinados cargos, atuam com amplo poder decisório,
marcando sua atuação pelo aspecto ideológico, o que define, no plano do governo, a condução
política do Estado. Obviamente, não é esse o traço caracterizador das funções exercidas por
magistrados, nem pelos membros do Ministério Público, tão pouco pelos membros da carreira
diplomática.

Assim, a nosso juízo, são agentes políticos o Presidente da República, os Ministros de

Estado e outros auxiliares diretos imediatos do Chefe do Executivo federal, a exemplo do
Advogado-Geral da União, os Governadores e os Secretários de Estado, os Prefeitos e os
Secretários Municipais, além dos Senadores, Deputados federais, deputados estaduais e
Vereadores.

Convém notar ainda quanto a essa categoria, que embora a denominação seja de
natureza doutrinária, já se começa a utilizá-la em textos legais e na jurisprudência. Assim é, por
exemplo, que na Emenda à Constituição nº 19/98, que consubstancia a chamada Reforma
Administrativa realizada no Governo Fernando Henrique Cardoso, fez-se uso da expressão
agente político na redação dada ao inciso XI do art. 37 da Constituição, pelo qual se definiu o
chamado teto remuneratório nacional. Registre-se, por fim, que também por força da referida E/C
nº19/98 estabeleceu-se para os agentes políticos o regime de subsídio, como prevê o § 4º do
art. 39 da Lei Fundamental, matéria que será abordada proximamente.

No que se refere à jurisprudência, é de se registrar a posição do Supremo Tribunal

Federal, no sentido de ser aplicável aos agentes políticos o regime da Lei nº 8.429, de 02/06/92
( ou Lei de Improbidade Administrativa).Já se firmou naquela Corte o entendimento de que
agentes políticos – com exceção do Presidente da República - sujeitam-se a uma dupla
normatividade em termos de responsabilização: respondem tanto pelos chamados crimes de
responsabilidade política ( a exemplo daqueles previsto na Lei 1.079, de 10/04/1950, quanto
pelas condutas que caracterizam a improbidade administrativa. (Cf. Pet.3.030- QO/RO; Pet.
4.080- AgR/DF; ACO 2.356/PB; Pet. 3.923?SP; Pet 4.089-AgR/DF, e Rcl 3.045-AgR/DF).

1.3.2 – Agente Honoríficos

Por razões diversas, o Poder Público, com alguma frequência, convida ou convoca
pessoas físicas para realizar atividades públicas.Na definição de HELY LOPES MEIRELLES,
agentes honoríficos são:

“Cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar, transitoriamente,

determinados serviços ao Estado, em razão de sua condição cívica, de sua
honorabilidade,ou de sua notória capacidade profissional, mas sem qualquer vínculo
empregatício ou estatutário e normalmente, sem remuneração”(2016:80)

São pessoas que prestam serviços ao estado como múnus público, isto é, como dever,
em regra estipulado em lei, de prestar determinados serviços ou realizar determinada atividade
em prol da coletividade, como e o caso do serviço de mesário ou de prestação do serviço militar.
É também o caso dos jurados, dos membros de conselhos, como na hipótese do Conselho da
República, que se compõe de certas autoridades e de seis cidadãos brasileiros natos
(Constituição da República, art. 89).

Boa parte da doutrina classifica os agentes honoríficos como uma subespécie da

categoria de chamam de “particulares em colaboração com o Poder Público ou cm a
Administração Pública”, que abrangeria também os agentes delegados (Cf. CELSO ANTÔNIO
BADEIRA DE MELLO [ 2009;249], e MARIA SYLVIA ZANELLA DE PIETRO [2011;533], entre
outros).

De nossa parte, preferimos destacar esse conjunto específico de agentes públicos como
uma categoria própria e, por assim dizer, sui generis, assim sublinhando sua importância no
cenário da atuação do Poder Público, O termo honorífico, ademais, parece-nos bastante
adequado, seja porque traduz a ideia de que essas pessoas são, no mais das vezes, escolhidas
a partir de determinadas características ou atributos, seja pelo que revela relativamente à origem
da denominação.

É que no passado, o Estado se valia ainda com maior frequência desse tipo de
colaboração. Tendo naquela época uma estruturação mais precária, o Poder Público dependia
mais intensamente da colaboração de particulares e os escolhia, essencialmente, por sua
respeitabilidade, sua honorabilidade, sua ascendência junto à população. Isso fica ilustrado com
a conhecida figura dos coronéis, grandes fazendeiros que recebiam o título da Guarda Nacional,
o que funcionava como uma espécie de confirmação e legitimação da liderança que exerciam
junto a população local, especialmente no que dizia respeito à manutenção da ordem. Não se
tratava de uma patente militar, mas de um título honorífico concedido já desde o Império e
durante a República Velha.

Com a mesma natureza eram concedidos, em um passado menos remoto, os títulos de

delegado a pessoas que, também por sua reconhecida autoridade, passavam com a titulação a
ter competência para exercer atividades de polícia de segurança, sem pertencerem às
corporações policiais. É de se registrar, o relevante papel hoje desempenhado por agentes
honoríficos que compõem os chamados conselhos populares, importantes instrumentos de
administração participativa especialmente na gestão social das políticas públicas, que vêm se
firmando no cenário político e administrativo. Convém igualmente lembrar dos estudiosos,
especialistas e cientistas que são oficialmente chamados pelo Poder Público a compor
comissões de estudos e realização de trabalhos técnicos, em geral na forma de propostas ou
projetos, o que ocorre amiúde no âmbito da ciência do direito, podendo se citar a comissão de
juristas instituída por ato do Presidente da República de 2009 encarregada de elaborar o
anteprojeto que deu origem ao atual Código Civil.

1.3.3 – Agentes Delegados

Como se sabe, principalmente a partir da fase da evolução do Estado conhecida como

Estado social ou Estado do Bem-Estar Social, teve curso o fenômeno da descentralização
administrativa. Tendo assumido uma multiplicidade de tarefas e de novos encargos, viu-se o
estado na necessidade de buscar novas formas de gestão que viabilizassem o desempenho de
tantas competências.

Surge, assim, como uma das fases da descentralização, a delegação da execução de

serviços a empresas particulares que, com sua capacidade de investimento e seu know how,
passam a substituir o Estado, com ganhos de eficiência, na execução da atividade administrativa,
especialmente na prestação se serviços públicos.

O mais usual é que o trespasse do serviço se dê para pessoas jurídicas, sendo essa
condição um requisito imposto pela Lei nº 8.987/95, que regula a concessão e permissão de
serviços públicos.
Ocorre que algumas dessas atividades ou tarefas públicas são tradicionalmente
transferidas a particulares, que com a observância de determinadas condições estabelecidas
pelo Poder Público concedente, as exercem por sua conta e risco. É por exemplo o que ocorre
com os tradutores juramentados, com os leiloeiros oficiais e os titulares de serviços notariais e
de registro.
Essas pessoas não mantêm vínculo empregatício ou estatutário com o Estado; não
ocupam posições funcionais na estrutura da Administração Pública. O vínculo que mantêm com
a Administração Pública se materializa no instrumento de delegação, seja ele uma concessão ou
uma permissão.
A caracterizar a categoria, tem-se o fato de que a atividade é transferida para ser
exercida sob inteira responsabilidade e risco do particular, o que significa que o seu
relacionamento com os usuários do serviço dá-se diretamente. É, pois, o usuário que remunera
diretamente o agente delegado pelo serviço prestado.
Especificamente quanto aos titulares de registro de ofício de notas, observa JOSÈ DOS
SANTOS CARVALHO FILHO que: “as funções são desempenhadas em caráter privado, por
delegação do poder público, como consigna o art. 236 da Constituição Federal; sujeitam-se eles
a regime jurídico singular, contemplado na Lei n] 8935, de 18/11/94, regulamentadora daquele
dispositivo constitucional.” (2012:586)
Note-se que a referida norma constitucional, rompendo longa tradição de indicação
política, - que deu origem ao sentido pejorativo do termo “cartorário” - passou a exigir concurso
público para a efetivação da delegação.
Registre-se também que HELY LOPES MEIRELLES indica, ao lado dos agentes
delegados, a categoria de agentes credenciados que na lição do mestre “são os que recebem a
incumbência da Administração para representá-la em determinado ato ou a praticar determinada
atividade específica...” (2016:85). A nosso ver, e com a devida vênia, não há razão para distinguir
agentes delegados e agentes credenciados. O que se tem, nesse segundo caso, é também uma
delegação, ainda mais transitória e eventualmente até mais informal.
 Note-se, por fim, que MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO considera também como
delegatários de serviço público os empregados de empresas concessionárias ou permissionárias
de serviços públicos (Cf.2011:533). Importa lembrar que, nesse caso, a delegação ou outorga da
atividade pública é feita pelo estado à pessoa jurídica, que assim se torna concessionária ou
permissionária, e não diretamente às pessoas físicas que ali trabalham. Todavia, em face da
amplitude do conceito de agente público, não seria impróprio considerar, por um ângulo de visão,
tais pessoas físicas como enquadradas no conceito de agente público, uma vez que, em função
da delegação feita às empresas que lhes contratam, exercem, em última análise atividade
pública. A se considerá-los, sob essa perspectiva, como agentes públicos, não há dúvida que a
mais adequada classificação há de ser a de agentes delegados. Não é, todavia, uma posição
unanimemente adotada pela doutrina.

1.3.4 – Agentes Administrativos

Trata-se aqui da categoria que mais de perto interessa ao Direito Administrativo, seja
porque se constitui nos dizeres de HELY LOES MEIRELLES, na “imensa massa de prestadores
de serviços á Administração Direta ou Indireta do estado (2016:84), seja porque ostente como
principal característica a profissionalidade, ou seja, o fato de exercerem uma profissão no âmbito
da Administração Pública.
Atuando profissionalmente, os agentes administrativos prestam serviços ao Estado,
mediante vínculo profissional, sujeitando-se, assim, a um determinado regime jurídico, e
mediante remuneração.
Sendo bastante numerosa, a categoria de agentes administrativos comporta também
subdivisões, que consideram principalmente os diferentes regimes jurídicos desses agentes
públicos. Assim é que se pode classificar os agentes administrativos em:
● funcionários públicos ( também chamados de servidores estatutários);
● empregados públicos ( ou servidores públicos celetistas);
● contratados temporários (também designados servidores temporários),e
● militares.

Tratemos, pois, na sequência de cada uma dessas espécies:

1.3.4.1 – Funcionário Público (ou servidor público estatutário)

Diferentemente das Constituições brasileiras anteriores, a Lei fundamental de 1988 não

faz uso da expressão “funcionário público”, preferindo utilizar a expressão “servidor público”, cujo
sentido, como se verá adiante, é mais amplo. Nem por isso a terminologia deixou de ser usada
ou de ter um sentido próprio e específico. Chama-se de funcionários públicos agentes
administrativos que ocupam cargos públicos, submetendo-se ao regime denominado estatutário,
cuja principal característica é a sua natureza legal ou institucional.
Quer-se dizer, com isso, que o regime desses servidores é estabelecido por lei,
revestindo-se, pois, de natureza unilateral: é o Estado que fixa as condições do vínculo. Usa-se
aqui o termo Estado em sentido amplo, abrangente de todas as entidades componentes da
Federação, que, em matéria de funcionalismo, e respeitadas as regras constitucionais sobre a
matéria, detêm competência para fixar as regras que compõem o estatuto de seus funcionários.
Daí a observação de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, ao mencionar que os funcionários
públicos: “submetem-se ao regime estatutário estabelecido em lei por cada uma das unidades
da federação e modificável unilateralmente, desde que respeitados os direitos adquiridos pelo
servidor.“ ( 2011: 529).
 Trata-se de característica igualmente realçada por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE
MELLO, que ensina:

“ … no liame de função pública, composto sob a égide estatutária, o

Estado, ressalvadas as pertinentes disposições constitucionais
impeditivas, deterá o poder de alterar legislativamente o regime
jurídico de seus servidores, inexistindo a garantia de que
continuarão sempre disciplinados pelas disposições vigentes quando
de seu ingresso.” (2009:253)

A natureza unilateral e modificável do regime jurídico estatutário não impede, por obvio,
que os funcionários públicos sejam detentores de direitos adquiridos. Tome-se aqui um exemplo
dado pelo autor que por último se citou: um funcionário público fazendo jus a um adicional por
tempo de serviço adquire a referida parcela por ter implementado o tempo legal. O adicional
poderá ser extinto por lei, o que, todavia, não importará na supressão da parcela já integrante da
remuneração do servidor, uma vez que revestida da natureza de direito adquirido.

É de se registrar, pois, que o funcionário público não adquire direito a um determinado

regime jurídico, o que significa que as condições do vínculo podem se alterar ao longo de sua
existência, como já reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal ( RE 227755
AgR/CE e AgR no RMS 2481/DF, entre outros.
Mencione-se que o simples fato de ocupar um cargo público já faz de seu ocupante um
funcionário público, ou servidor público estatutário, isto porque é própria desse tipo de posto
funcional a regência pelo estatuto, ou seja, pelo conjunto de normas que, como já dito, disciplina
em cada ente federativo a relação entre a Administração Pública e os titulares de cargos.
De se ver, neste ponto, que o art. 37, II da Constituição da República prevê, no âmbito
da Administração Pública, duas espécies de cargo: aqueles que são providos mediante concurso
público, a que se denominam efetivos, e os chamados cargos em comissão, ou comissionados,
ou ainda de confiança, que se caracterizam pela livre nomeação e exoneração.
Em ambos, os ocupantes são sujeitos ao regime estatutário, e, assim, identificados como
funcionários públicos. Isso não significa dizer que os direitos dos funcionários efetivos e
comissionados sejam exatamente os mesmos. Aos servidores efetivos reserva a Constituição
um direito privativo: a estabilidade (CR: art. 41) e do qual decorrem outros direitos igualmente
aplicáveis apenas aos ocupantes de cargos efetivos e detentores da estabilidade funcional. Claro
é, também, que a natureza precária dos vínculos dos funcionários comissionados revela-se
incompatível com o direito à estabilidade e aos seus corolários. Não obstante, o regime do
servidor efetivo e do comissionado é o mesmo, o que significa que o vínculo ostentado em ambos
os casos tem a mesma natureza administrativa, legal, institucional e unilateral

1.3.4.2 – Empregados Públicos (Servidores Públicos Celetistas)

O Estado pode ter sua força de trabalho representada também por empregados públicos.
Neste caso, temos servidores cujo vínculo com o poder público é regido pela Consolidação das
Leis do Trabalho – CLT. Deve-se lembrar que a legislação trabalhista se insere na competência
privativa da União, por força do que dispõe o art.22, I, Da Constituição da República. Assim,
diferentemente do que ocorre no regime estatutário, Estados-membros, distrito Federal e
Municípios não tem o poder de criar normas sobre os vínculos dos empregados públicos que
acaso mantenham em seus quadros.

De se observar que haverá nesse caso é uma derrogação do regime celetista por normas
constitucionais, o que equivale a dizer que a disciplina da CLT aplicável aos empregados públicos
não será totalmente igual àquela incidente sobre as relações de trabalho da iniciativa privada.
Isto porque a Constituição derroga, ou modifica em parte, aquele regime quando se trata do
vínculo laboral com o Estado. Tome-se o exemplo do inciso II do art. 37 que exige concurso
público para provimento do emprego público. Assim como essa regra, outras previstas
especialmente no Capítulo VII do Título III da Constituição, como por exemplo a irredutibilidade
de subsídios e vencimentos ou a proibição de acumulação de cargos são também aplicáveis ao
empregado público.

De todo modo, a relação empregatícia com o Estado é, em essência, distinta da

estatutária, porque além de ter sua regência inteiramente consubstanciada em leis federais,
ostenta natureza contratual.
O regime celetista é obrigatório, no âmbito da Administração Pública, para as empresas
públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade
econômica, como exige o art. 173 da Constituição, especialmente no inciso II de seu § 1º, que
sujeita aquelas pessoas jurídicas: “ ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive
quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.” (g.n)
Convém lembrar com CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO que “tratando-se de
trabalhadores sujeitos ao regime celetista, são destinatários dos direitos sociais do trabalhador
urbano e rural” previstos no art. 7º da Constituição (2009:254).

1.3.4.3 – Contratados Temporários

Quando o Estado provê seus postos de trabalho, seja pelo regime estatutário, seja pelo
regime celetista, há uma presunção de definitividade do vínculo, ou, dito de outro modo, a relação
se estabelece com a pessoa física por tempo indeterminado e com a tendência de duração
permanente.
Mas, é claro que haverá, na prática, situações em que a necessidade de mão de obra já
se apresente, de início, marcada pela transitoriedade. São casos em que o poder público sabe
de antemão que necessitará do trabalho por um prazo certo, sem necessidade, pois, de se
estabelecer vínculo tendente a permanência.
Atento a isso, o constituinte de 1988, previu a hipótese de exercício temporário de
funções públicas, prevendo no art, 37, IX:
“Art. 37
- ..............................................................................................................
..........
IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado
para atender a necessidade de excepcional interesse público.”
Constata-se, de pronto que o dispositivo constitucional não esgota a matéria requerendo,
antes, regulamentação que garanta sua eficácia. A primeira indagação é, pois, sobre a lei
demandada pelo dispositivo: de quem será a competência para editar a lei ali mencionada e que
indicará as hipóteses de excepcional interesse público a autorizar a contratação temporária?
A competência para legislar sobre servidor público é, já se disse, de cada ente federativo,
ressalvado o núcleo constitucional de normas sobre a matéria. Assim, a reposta à indagação não
pode ser outra: a previsão das referidas hipóteses deve constar da lei de cada município, de
cada Estado membro, do Distrito Federal e da União. Lembre-se aqui com JOSÈ DOS ANTOS
CARVALHO FILHO que “nenhum ente federativo poderá se valer da lei reguladora editada por
outro” (2012:598).
A completa exegese do dispositivo constitucional em foco deixa claro que, além da
exigência de lei, há outros requisitos a serem observados, o que significa que a regulamentação
pelo legislador ordinário deve se amoldar às diretrizes traçadas pela Constituição, pena de
incorrer em inconstitucionalidade.
Tais requisitos foram indicados didaticamente indicados pelo Supremo Tribunal Federal
como: i) edição de lei prevendo as hipóteses; ii) tempo determinado da atividade de interesse
público a ser desenvolvida; iii) ocorrência de excepcional interesse público. É o que deixa claro
o seguinte julgado:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO:
DEFENSOR PÚBLICO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. CF.,art. 37, II
e IX. Lei 6.094, de 2000. Do Estado d espírito Santo:
inconstitucionalidade. I – A regra é a admissão do servidor público
mediante concurso público: CF., art. 37, II. As duas exceções à regra
são para os cargos em comissão referidos no inciso II do art. 37 e a
contratação por tempo determinado para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público. CF, art. 37, IX. Nessa
hipótese, deverão ser atendidas seguintes condições: a) previsão em
lei dos cargos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de
excepcional interesse público; d) interesse público excepcional. II – Lei
6.094/2000, do Estado do Espírito Santo que autoriza o Poder
Executivo a contratar temporariamente, defensores públicos:
inconstitucionalidade. III – Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada
procedente.” (ADI2.229, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno,
DJ 25.6.2004)
A despeito da posição da Corte Máxima, que se repete em vários outros julgados,
determinados pontos da sistemática a jurídica pertinente aos contratados temporários ainda
despertam polêmica.
Tome-se como exemplo a questão do regime funcional. Para a grande maioria dos
autores o regime é considerado especial. Trata-se de vínculo especial de natureza contratual
porque essa definição já vem indicada no inciso IX do art. 37 da Constituição. Nessa vertente,
aqui exemplificada pelo magistério de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, deve se
entender por regime especial aquele materializado em “contrato administrativo de caráter
funcional, diverso dos contratos administrativos em geral, pelo fato de expressar um vínculo de
trabalho subordinado entre a Administração e o servidor.” (2012:599).
Para o autor citado a lei instituidora do regime deverá estabelecer as condições da
relação e da prestação do serviço, podendo mesmo “incluir algumas normas que mais se
aproximem do regime estatutário que, inclusive, tem aplicação subsidiária no que couber
(2012:599).
A despeito da posição francamente majoritária da doutrina no sentido de um regime
contratual especial, para o contratado temporário, o que se confirma pela posição do Supremo
Tribunal Federal (Cf.: ADI 3395-MC/DF; Rcl. 4872, DJE de 07.11.2000; Rcl. 7157-Agr., DJE de
19.03.2010; Rcl. 7115- Agr, DJE de 23.10,2009, entre outros), há autores que consideram
aplicável o regime celetista, ao argumento de que o inciso IX do art. 37 da Constituição da
República deixou ao talante do legislador a escolha do regime de contratação, nada impedindo
que a opção recaia sobre aquele da CLT. É a posição, por exemplo, de CELSO ANTÔNIO
BANDEIRA DE MELLO (2009: 249) e DIÓGENES GASPARINI, que considera que o vínculo
celetista é “ o único que se afeiçoa com o caráter temporário da contratação” (2000: 159).
A própria necessidade de lei que parece claramente estipulada no preceptivo
constitucional que dá base à contratação temporária e que é realçada, como se viu, na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal também é posta em causa por alguns autores. É a
posição assumida por GUSTAVO ALEXANDRE MAGALHÃES, com o escólio de CELSO
ANTONIO BANDEIRA DE MELLO. Coforme sustenta MAGALHÃES, para o mestre paulista, “as
necessidades públicas excepcionais não aguardam a previsão das hipóteses de contratação pela
lei ordinária.” (2005: 238).
Na mesma linha, DIÓGENES GASPARINI, que tratando da exigência de edição de lei,
aduz: “a sua falta não é óbice a tal tipo de contratação, pois, de outro modo, seria imaginar que
a omissão legislativa pudesse impedir o Executivo de satisfazer o interesse público.” (2000: 162).
A exigência de tempo determinado e da necessidade temporária de excepcional
interesse público, diferentemente dos aspectos anteriormente tratados, não instala polêmica. Ao
revés, jurisprudência e doutrina são acordes em reconhecer que o motivo da contratação deve
estar inserido em contexto de absoluta anormalidade; que a situação a ser atendida pela
Administração Pública não se insere em suas demandas rotineiras ou ordinárias, razão pela qual
não podem ser equacionadas por seu próprio pessoal no exercício de suas atribuições comuns.
Elucidativo neste sentido o seguinte trecho de voto da Ministra Cármen Lúcia, citado por
ALAN RICARDO SILVA DE SOUZA e VICTOR RAFAEL FERNANDES ALVES: “Não se pode é
fazer disto aqui, ao invés de uma chave para o Poder Público contratar, uma gazua que quebra
a porta do concurso público, que é a forma de ingresso no cargo público (disponível em
publicadireito.com.br/artigos/?cod=4216243dc99739e1, página 22).
A jurisprudência dominante segue a linha do STF: para ser legítima a contratação
temporária deve se dar nas hipóteses fixadas na lei do ente federado cuja constitucionalidade se
condiciona ao atendimento das diretrizes do referido art. 39, IX, isto é, as hipóteses legais, além
de excepcionais, devem se voltar para o atendimento do interesse público.

13.4.4 – Militares

O tratamento conjunto dispensado a servidores civis e militares no Capítulo VII do Título

III da Constituição da República trouxe, na prática, uma certa dificuldade. Quando se buscava
destinar determinado tratamento apenas a uma das categorias ( por exemplo, deferindo-se um
reajuste de remuneração a uma delas) a outra categoria entendia fazer jus ao mesmo benefício
ou direito e, não raro, obtinha a extensa daquele determinado tratamento pela via do Poder
Judiciário.É exemplo disso, a Súmula Vinculante 51 do STF, resultado de julgamento, ocorrido
em março de 1988, que estendia ao servidor civil do Poder Executivo federal o índice de reajuste
remuneratório concedido, por lei, especificamente a servidor militar.
Buscando a trilha que permitisse escapar da obrigatoriedade desse tratamento unificado,
a Emenda à Constituição nº 19/98 promoveu essa profunda alteração na Seção III do referido
Capítulo VII do Título III, que deixou de se intitular” Dos Servidores Públicos Militares” passando
para “Dos Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios”. Por sua vez, a Seção II
deixou de se intitular “Servidores Públicos Civis”, passando para “Servidores Públicos”.
Como se vê, na atual sistemática constitucional, servidor público é expressão que
abrange os funcionários, os empregados e os contratados temporários, mas não mais os
militares, termo que passou a designar única especificamente os membros das Polícias Militares
e dos Corpos de Bombeiros militares dos Estados e do Distrito Federal (CR: art. 42) e os
membros da Forças Armadas (CR: art. 142).
Os militares se submetem a um estatuto próprio. Não é, pois, inadequado afirmar que
sejam estatutários. Não se trata, todavia, do estatuto dos servidores públicos e reúne
especificidades das mencionadas corporações, sobretudo no que respeita à sua organização
hierárquica.
Os militares ingressam nas corporações por concurso público e se dividem em oficiais e
praças. Como lembra DIÓGENES GASPARINI: “Os oficiais têm patente, título e posto. São, por
exemplo, os oficiais-gerais e os oficiais-superiores. As praças têm somente título e graduação
(soldado, cabo, sargento, subtenente).” (2088:254)
As patentes são conferidas pelo Presidente da República, no caso dos Oficiais das
Forças Armadas, e pelo Governador do Estado, no dos militares estaduais.
Os autores de Direito Administrativo não costumam se debruçar sobre o tema dos
militares, uma vez que se trata, no universo dos agentes administrativos, de uma categoria
bastante especializada. Convém, todavia, lembrar a disciplina constitucional que incide sobre a
categoria. Mencione-se, assim, que, embora o art. 5º, LXI, da Constituição da República preveja
a garantia de que ninguém será preso sem ordem judicial, é possível a prisão militar
independentemente da satisfação daquele requisito nos casos de transgressão militar ou crime
propriamente militar, segundo a ressalva contida naquele dispositivo. Além disso, e por expressa
determinação do § 2º do at. 142, não cabe habeas corpus em relação à aplicação de penas
disciplinares militares.
A Constituição brasileira também não permite a acumulação de cargos pelos militares,
prevendo que a assunção pelo militar de outro posto de natureza civil determinará sua
transferência para a reserva. Se o militar tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil
temporária não eletiva ficará a afastado de seu posto militar, agregado ao respectivo quadro, e o
tempo em que nesta situação só será considerado para promoção por antiguidade e
transferência para a reserva. Caso a situação de afastamento ultrapasse a dois anos, o militar
será transferido para a reserva, como prevê o art.142, § 3º, III, da Constituição.
Proíbe ainda a Constituição a sindicalização e a greve ao militar (art. 142, § 3 º, IV e V)
em face da premissa de que o exercício de tais direitos não é compatível com a hierarquia e a
disciplina próprias da vida militar ou com o seu mister de defesa o País, dos poderes
constitucionais e da lei e da ordem.
Alguns dos direitos sociais do trabalhador urbano e rural foram expressamente
estendidos ao militar ela Constituição (art. 142, § 3º, VIII). São aqueles previstos nos incisos VIII,
XII, XVII, XVIII, XIX, e XXV do art. 7º da Lei Fundamental. Também por força do mesmo
dispositivo constitucional, aplicam-se aos militares determinadas regras constitucionais sobre
servidores públicos ( ou sobre os antigos servidores públicos civis), quais sejam: o teto nacional
de remuneração e subsídio ( art.37, XI); a vedação de vinculação ou equiparação de espécies
remuneratórias (art. 37, XIII); a vedação de repicão (art. 37, XIV), e a regra da irredutibilidade de
vencimentos e de subsídios (art. 37, XV), devendo-se lembrar aqui que uma das peculiaridades
da categoria dos militares reside no fato de se usar o termo soldo par designar a sua
remuneração.

1.2 – Uma Nota sobre o a Agente de Fato

Mencione-se, de pronto, que a maioria dos autores não registra como categoria a figura
de agente público que agora passamos a enfocar. Quando chegam a bordar o agente de fato,
como o fazem CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO e MARIA SYLVIA ZANELLA DI
PIETRO, consideram tais agentes como particulares em colaboração com o poder público, na
modalidade de “gestores de negócio” (Cf. 2011:534 e 2009:250, respectivamente).
A classificação de agente de fato é dada por JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO
(Cf.2012:587). Trata-se daquelas pessoas físicas que, em determinadas situações excepcionais,
praticam atos ou exercem atividades públicas sem ter uma investidura ou mediante investidura
irregular (entende-se como investidura o provimento ou acesso a determinada posição funcional
que legitima o agente ao exercício de funções públicas).
Este o traço principal dos agentes de fato, como explica o autor citado: “O ponto
marcante dos agentes de fato é que o desempenho da função púbica deriva de situação
excepcional, sem prévio enquadramento legal, mas suscetível de ocorrência no âmbito da
Administração, dada a grande variedade de casos que se originam na dinâmica social. ”
(2012:587).
É ainda o autor citado que subdivide a categoria de agentes de fato em agentes
necessários e agentes putativos. Necessários seriam aqueles que praticam os atos ou atividades
em situações excepcionais, como por exemplo, de emergência. Os putativos, a seu turno, seriam
aqueles que desempenham a função, embora sem investidura, ou mediante investidura irregular,
como no caso de alguém nomeado par a um cargo com infringência da ordem de classificação
em concurso.
Em qualquer dos dois casos, vale a advertência do JOSÈ DOS SANTOS CARVALHO
FILHO: “Não é fácil, logicamente, identificar os efeitos produzidos por atos de agentes de fato.
Antes de mais anda, é preciso examinar caso a caso as situações que se apresentam”.
(2012:254)
Embora seja relevante a teoria do funcionário de fato, quer nos parecer que a categoria
de agentes de fato deva abranger apenas os “necessários”, já que no caso dos “putativos” o que
se tem é mera irregularidade, a ser resolvida no plano da teoria das nulidades. De todo modo, é
de se questionar se devem ser reconhecidos os efeitos dos atos praticados por tais agentes. E
a reposta estará sempre condicionada ao exame da situação individual concreta. O que se tem
reconhecido é que se o agente não agiu dolosamente, isto é, se não participou da ocorrência da
irregularidade que resultou no exercício de fato da competência pública, devem ser mantidos os
efeitos dos atos praticados, principalmente para se evitar prejuízos a terceiros. Também nesta
hipótese, tem se considerado indevida a restituição daquilo que o agente eventualmente tenha
recebido à título de remuneração, pena de caracterização de enriquecimento ilícito do Estado.
Neste sentido, as seguintes decisões do Supremo Tribunal Federal: RE 737009, AgR/PR- 2 ª
Turma, Relator Min. Dias Tóffoli, julg. 07/04/2015, pub. 30/04/2015 e MS 26.085, Tribunal Pleno
– Relator Min. Cármen Lúcia – Dje. 13/06/2008.

REFERÊNCIAS BIBIOGRÁFICAS

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas,
2012.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 24. ed, São Paulo: Atlas, 2011.
FARIA, Edimur Ferreira de. Direito administrativo positivo. 8.ed. Belo Horizonte, Fórum, 2015.
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
MAGALHÃES. Gustavo Alexandre. Contratação temporária por excepcional interesse público;
aspectos polêmicos. São Paulo,LTR, 2005.
MEIRELLES. Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro.42 ed.São Paulo, Malheiros, 2015.
MELLO. Celso Antônio Bandeira de Mello. 26 ed. Curso de direito administrativo. São Paulo,
Mallheiros, 2009.
MENDES, Gilmar, BRANCO, Paulo Gustavo Bonet, COELHO,Inocêncio Mártires.Curso de direito
constitucional. 3 ed. São Paulo , Saraiva, 2008.
SOUZA, Allan Ricardo Silva, FERNANDES, Victor Rafael. Contratação temporária por
excepcional Interesse público: uma análise dos requisitos constitucionais. Disponível em:
WWW.publica.direito.com./artigos/?cod=4216243de997. Acesso em 02/04/2017.