BLAU - Breno. A Promoção Dos Dirietos Humanos Como Parâmetro de Legitimidade... Revista Do CAAP

27 Revista do CAAP | Belo Horizonte
n. 2 | V. XVII | p. 27 a p. 51 | 2011
A PROMOO DOS DIREITOS HUMANOS COMO
PARMETRO DE LEGITIMIDADE DA INTERVENO DO ESTADO
DEMOCRTICO NO DOMNIO ECONMICO
PROMOTION OF HUMAN RIGHTS AS A BENCHMARK OF
LEGITIMACY FOR THE DEMOCRATIC STATE INTERVENTION IN
THE ECONOMIC FIELD
BRENO DIAS BLAU
1
RESUMO: As transformaes poltico-ideolgicas ocorri-
das nas sociedades ocidentais durante os dois ltimos scu-
los foram determinantes para a atual defnio do papel do
Estado. O Estado Democrtico de Direito compelido, por
um dever historicamente construdo, a agir para promo-
ver o bem-estar coletivo. A correlao necessria entre este
ideal de bem-estar e a promoo dos direitos humanos d o
parmetro de legitimidade para a interveno do Estado no
domnio econmico.
ABSTRACT: The political and ideological transformations
that occurred in western societies during the last two cen-
turies were decisive for the current defnition of the role of
the State. The Democratic State is compelled, by a duty
historically constructed, to act in order to promote the ge-
neral welfare. The necessary correlation between this ideal
of welfare and the promotion of human rights gives the
measure of legitimacy for State intervention in the econo-
mic domain.
Palavras-Chave: Estado Democrtico; Direitos Humanos;
Interveno Economica.
Key-words: Democratic State; Human Rights; Economic
Intervention.
SUMRIO
Introduo; Do Absolutismo ao Estado de Direito Liberal.
A construo de um paradigma fundamentado na Liberda-
1 Mestre em Direito
Econmico pela Uni-
versidade Federal de
Minas Gerais. Mem-
bro da Fundao
Brasileira de Direito
Econmico. Advo-
gado. E-mail: breno-
diasblau@gmail.com
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A PROMOO DOS DIREITOS HUMANOS COMO PARMETRO DE LEGITIMIDADE ...
de e na Igualdade de Direitos; O advento do Estado Social
de Direito. A construo de um paradigma fundamentado
na concretizao dos Direitos Sociais; Estado de Democr-
tico de Direito. A construo de um paradigma fundamen-
tado na promoo dos Direitos Humanos Fundamentais;
A responsabilidade do Estado pela promoo dos Direitos
Humanos Fundamentais; Direitos Humanos e Liberdade na
viso de Amartya Sen; Promoo dos Direitos Humanos:
baliza legitimadora para o exerccio do Poder Poltico.
INTRODUO
Conforme ensina Eros Grau, o vocbulo interveno expressa atu-
ao estatal em rea de titularidade do setor privado
2
Tratar da interveno do Estado na seara econmica , portanto,
tratar do problema da liberdade do setor privado em face do poder do
Estado.
Este, entretanto, um problema que vai alm do estabelecimento
de limites para a ao interventiva do Estado. Isto porque, em um modelo
de Estado democrtico, a garantia da liberdade econmica demanda mais
do que a mera absteno estatal em relao s esferas de individuais de
atuao.
Ao mesmo tempo em que o poder de interveno limitado
pelas garantias individuais previstas na Constituio
3
, o Estado com-
2 Conforme Eros Grau, o Estado no pratica interveno quando presta servio
pblico ou regula a prestao de servio pblico. Atua, no caso, em rea de sua
prpria titularidade, na esfera pblica. Por isso mesmo dir-se- que o vocbulo
interveno , no contexto, mais correto do que a expresso atuao estatal [quando
referimo-nos atuao do Estado na seara econmica privada]: interveno expressa
atuao estatal em rea de titularidade do setor privado, atuao estatal, simplesmente,
expressa signifcado mais amplo. Pois certo que essa expresso, quando no
qualifcada, conota inclusive atuao na esfera do pblico (GRAU, Eros Roberto.
A Ordem Econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros Editores, 2004.
p.84-85). Deixando de lado a discusso a respeito do que faz com que uma atividade
econmica seja de titularidade do setor pblico ou do privado, adotaremos neste
trabalho o signifcado acima delineado para o a expresso interveno econmica.
3 Jos Afonso da Silva ensina que a Constituio do Estado, considerada sua lei
fundamental, seria a organizao dos seus elementos essenciais: um sistema de normas
jurdicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de
aquisio e o exerccio do poder, o estabelecimento de seus rgos, os limites de sua ao, os direitos
fundamentais do homem e as respectivas garantias. Assevera, entretanto, que essa noo
de constituio estatal no expressa seno uma ideia parcial de seu conceito, porque
a toma como algo desvinculado da realidade social. Em seguida, faz aluso a trs
concepes tradicionais de constituio. A sociolgica, cujo principal representante
Ferdinand Lassalle, para quem a constituio a soma dos fatores reais de poder
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Breno Dias Blau
pelido a agir em consonncia com os deveres que o sistema de direitos
fundamentais lhe impe, com vistas a permitir que cada indivduo exera
em plenitude o direito liberdade.
Meios materiais de existncia digna, como veremos, so condi-
cionantes do exerccio do direito liberdade. Por este motivo, os limites
da atuao do Estado Democrtico no domnio econmico so defnidos,
tambm, pelo seu dever de garantir os elementos mnimos necessrios
existncia digna
4
.
Como se sabe, mbito material das Constituies foi constante-
mente alterado no decorrer da histria. Isto se deve, segundo Washington
Albino, sucesso de concepes poltico-ideolgicas dominantes
5
.
Ao serem superadas as orientaes ideolgicas prprias do libera-
lismo dos sec. XVIII e XIX, as Constituies deixaram de ser instrumento
assecuratrio das liberdades individuais e garantidor da igualdade formal
para transformar-se em algo muito maior. Deixaram de apenas estabelecer
limites e passaram a fomentar condutas, a estabelecer aes afrmativas
direcionadas a diminuir a pobreza e a desigualdade, a garantir existncia
digna aos homens e a promover os direitos humanos fundamentais
6
.
que regem o pas, no passando o documento escrito de uma folha de papel; A
poltica, onde Carl Schmitt considera as constituies como deciso poltica fundamental,
deciso concreta de conjunto sobre o modo e forma de existncia da unidade poltica, excluindo do
conceito aquelas normas que no contenham matria de deciso poltica fundamen-
tal; A puramente jurdica, cujo principal expoente Hans Kelsen. Para essa corrente,
a constituio norma pura, sem qualquer pretenso a fundamentao sociolgica,
poltica ou flosfca. Aps essa explanao, adverte o eminente doutrinador que to-
das estas concepes pecam pela unilateralidade, e afrma: Busca-se, assim, formu-
lar uma concepo estrutural de constituio, que a considera no seu aspecto normativo,
no como norma pura, mas como norma em sua conexo com a realidade social,
que lhe d o contedo ftico e o sentido axiolgico. Trata-se de um complexo, no
de partes que se adicionam ou se somam, mas de elementos e membros que se
enlaam num todo unitrio. O sentido jurdico de constituio no se obter, se a
apreciarmos desgarrada da totalidade da vida social, sem conexo com o conjunto
da comunidade. Pois bem, certos modos de agir em sociedade transformam-se em
fundamento do existir comunitrio, formando os elementos constitucionais do grupo
social, que o constituinte intui e revela como preceitos normativos fundamentais.
(SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. - So Paulo: Malheiros
Editores, 2007, p.38-40). Este o conceito de constituio que acreditamos ser o
mais proveitoso para desenvolver no presente estudo.
4 A expresso existncia digna empregada na Constituio brasileira pode ser
identifcada com o direito fundamental ao mnimo existencial, desenvolvimento
na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo BverfGE 1, 97 (104-105);
BverfGE 40, 121 (133). Para um maior aprofundamento sobre o tema, ver ALEXY,
Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008, p.435-440.
5 SOUZA, Washington Peluso Albino de. Teoria da Constituio Econmica. - Belo
Horizonte: ed. Del Rey, 2002, passim.
6 A crise do Estado Liberal, que se agravou com a excluso social advinda,
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Para Eros Grau, essas Constituies as quais chama de dire-
tivas ou propositivas so mais do que simples instrumentos de go-
verno. Elas enunciam diretrizes, programas e fns a serem realizados pela
sociedade
7
. Ao contrrio das Constituies liberais, que recebem a ordem
econmica (mundo do ser)
8
como ela , limitando-se a garantir seu regular
funcionamento, as Constituies diretivas propem transformaes e exigem
uma efetiva ao do Estado sobre o processo econmico
9
.
Da legalidade legitimidade, os deveres do Estado so ampliados
e seu campo de atuao no setor econmico privado substancialmente
alterado. O Estado assume a responsabilidade pela conduo do proces-
so econmico
10
e, com isso, a correlao dos mbitos poltico e econmico
ganha nova dimenso, alterando nitidamente a forma como tratado o
dever estatal de garantia da liberdade.
Buscando, nesse sentido, defnir os pressupostos que informam
os deveres do Estado Democrtico de Direito, bem como o impacto que
estes deveres exercem na delimitao do poder de interveno do Estado
no domnio econmico privado, importante analisar, primeiro, os para-
digmas de Estado que o antecederam.
A fnalidade deste exerccio no trazer do passado elementos
principalmente, a partir da Revoluo Industrial, gerou seu colapso na Primeira
Grande Guerra, originando duas novas formas de Estado, o Estado Social e o Estado
Socialista. Aquele, na verdade, comeou a surgir coma Revoluo francesa de 1848,
mas s veio a se afrmar em 1917 e 1919, respectivamente, com as Constituies do
Mxico e de Weimar. O Estado Social passa a representar a consagrao dos direitos
sociais (de sade, educao, previdncia, transporte, habitao) e econmicos (direitos
a poltica de emprego, remunerao) como direitos fundamentais da pessoa humana
ao lado dos j consagrados direitos individuais e polticos. (JEYCIC, Vladmilson.
O Respeito aos Direitos Humanos como Pressuposto da Democracia. In: OLIVEIRA, Mrcio
Luiz. (Org.) Sistema Interamericano de Proteo aos Direitos Humanos: Interface com o direito
constitucional contemporneo. Belo Horizonte: ed. Del Rey, 2007.).
7 GRAU, Eros Roberto. Reformas Constitucionais e a Identidade da Constituio Econmica.
In 15 Anos de Constituio / Jos Adrcio Leite Sampaio (Coord.), p.182-187.
Belo Horizonte: Del Rey, 2004b, p.183.
8 Para Eros Grau, a expresso ordem econmica, usualmente empregada pelos ju-
ristas, pode comportar signifcados distintos, fator que torna tormentosa sua uti-
lizao (GRAU, 2004, op. cit., p.51). Aps discorrer detidamente sobre os possveis
signifcados que essa expresso pode abarcar, defne com o ordem econmica
(mundo do dever ser) o sistema de princpios e regras jurdicas voltadas para a regu-
lamentao das atividades econmicas uma parcela da ordem jurdica; e como
ordem econmica (mundo do ser) o modo de ser da economia, a articulao do
econmico, como fato o conjunto ftico de relaes econmicas (Idem, p.56-60).
9 GRAU, 2004b, op. cit., p. 183.
10 GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. So Paulo: Malheiros
Editores, 2005, p. 26.
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que justifquem concepes atuais de responsabilidade estatal, menos ain-
da sustentar a superao de antigos postulados. O que se busca uma
compreenso histrica do papel do Estado
11
traar um horizonte his-
trico a partir do qual seja possvel compreender os fundamentos da res-
ponsabilidade poltica do Estado democrtico, sobretudo no que se refere
garantia das liberdades econmicas individuais.
Como bem afrmou Bonavides, conhecer o contedo histrico e
os diferentes matizes ideolgicos de que se h revestido o Estado pressu-
posto fundamental para a exata compreenso do problema da liberdade
12
.
Para tanto, foi traada uma linha composta de trs grandes est-
gios: Estado de Direito, Estado Social de Direito e Estado Democrtico
de Direitos. A confrontao dos postulados de cada um destes modelos
de Estado possibilita uma melhor compreenso do novo paradigma po-
sitivado e suposto nas constituies democrticas.
1. Do Absolutismo ao Estado de Direito Liberal. A cons-
truo de um paradigma fundamentado na Liberdade
e na Igualdade de Direitos
O Estado Liberal surge na esteira do desenvolvimento de um
arcabouo terico emancipatrio, tendente a diluir o poder centralizado
do Estado Absolutista. As condies necessrias ao seu surgimento se
deram em virtude da lenta superao de um paradigma
13
de organizao
11 Compreender operar uma mediao entre o presente e o passado, desenvolver
em si mesmo toda a srie contnua de perspectivas na qua o passado se apresenta
e se dirige a ns (GADAMER, Hans-Georg. O Problema da Conscincia Histrica /
Pierre Fruchon (Org.). 3 ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006, p.71). Para
Gadamer, ao contrrio do que costumamos imaginar, o tempo no um precipcio
que devamos transpor para recuperarmos o passado; , na realidade, o solo que
mantm o devir e onde o presente cria razes. Em suas palavras, somos membros
de uma cadeia initerrupta [de acontecimentos] graas a qual o passado nos interpela,
graas a qual, o passar do tempo revela uma continuidade viva de elementos que se
acumulam formando uma tradio e que possibilitam uma compreeso histrica
(GADAMER, op. cit., pginas 67; 57-58; e 68, respectivamente).
12 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 8 ed. So Paulo: Maleiros
Editores, 2004, p.39.
13 A ideia de paradigma possibilita explicar o desenvolvimento cientfco como um
processo que se verifca mediante rupturas, atravs da tematizao e explicitao
de aspectos centrais dos grandes esquemas gerais de pr-compreenses e vises de
mundo, consubstanciados no pano-de-fundo naturalizado de silncio assentado na
gramtica das prticas sociais, que a um s tempo tornam possvel a linguagem, a
comunicao, e limitam ou condicionam o nosso agir e a nossa percepo de ns
mesmos e do mundo. (CARVALHO NETTO, Menelick. Requisitos pragmticos da
interpretao jurdica sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito. In Revista Brasileira
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social e poltica que pode ser observado, grosso modo, ao longo de toda
a idade mdia.
A organizao poltica dos pr-modernos
14
tinha fundamento,
basicamente, em uma mistura indistinta de religio, direito, moral, tradio
e costumes, transcendentalmente justifcados. As sociedades eram dividi-
das em castas e os direitos reconhecidos ao indivduo derivavam do locus
por ele ocupado na hierarquia social absoluta e imutvel.
O Direito, nas palavras de Carvalho Neto,
Se apresentava como ordenamentos sucessivos, consagradores dos
privilgios de cada casta e faco de casta, reciprocamente exclu-
dentes, de normas oriundas da barafunda legislativa imemorial,
das tradies dos usos e costumes locais, aplicadas casuisticamente
como normas concretas e individuais, e no como um nico or-
denamento jurdico integrado de normas gerais e abstratas vlidas
para todos
15
.
Mais tarde, devido a uma srie de fatores e processos histricos
(como, e.g., o grande crescimento dos centros comerciais, a dissoluo dos
laos feudais e a organizao centralizada do poder poltico), este paradig-
ma foi se desintegrando ao longo de pelo menos trs sculos e favoreceu o
surgimento de uma forma singular de organizao poltico-social que teve
como marco inicial o surgimento dos Estados Nacionais.
Neste ponto j podem ser observadas grandes rupturas concei-
tuais no que se refere s relaes entre o divino, a moral e o direito, mas
ainda no to fortes a ponto de dar concretude a ideais como liberdade
de Direito Comparado, v. 3, p.473-486. Belo Horizonte, 1999, p.476).
14 Embora haja o consenso sobre a inexistncia de um evento pontual a defnir onde
termina a idade mdia e comea a Era moderna, pode-se afrmar que esta transio
se deu em virtude de um conjunto de transformaes substanciais, ocorridas
nas sociedades europeias durante o perodo compreendido entre os sculos XIV
e XVI. Para Lima Lopes, a modernidade abre-se com eventos de extraordinria
repercusso: (i) a reforma protestante; (ii) a chegada dos europeus na amrica; (iii) o
desenvolvimento da economia monetarizada e mercantil; e (iv) a consolidao dos
Estados nacionais (LOPES, Jos Reinaldo Lima. O Direito na Histria. 2 ed. So
Paulo: Max Limonad, 2002, p.178-179). As transformaes no campo da cincia e
da cultura tambm revestem-se de fundamental importncia: A Idade Moderna,
perodo histrico entre os sculos XVI e XVIII, caracteriza-se, principalmente,
pela existncia de uma nova postura diante do mundo e dos homens [] Tal
virada guiada pelo estabelecimento, na teoria do conhecimento, das teorias da
Racionalidade, e particularmente, da nova Teoria da Fsica (BAGNOLI, Vicente;
BARBOSA, Susana Mesquita; OLIVEIRA, Cristina Godoy. Histria do Direito. Rio
de Janeiro: Elsevier, 2009, p.82).
15 CARVALHO NETTO, op. cit., p.479.
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e igualdade entre os homens. Pautado na premissa da inderrogabilidade
do poder divino concedido ao monarca, o Estado manteve durante longos
anos a centralizao e o controle absoluto do poder poltico.
No entanto, o duro golpe sofrido pela igreja com a Reforma
16
,
com a expanso das cincias naturais (que estenderam sua perspectiva ra-
cionalista ao estudo dos fenmenos sociais entre eles, o Direito
17
) e
com o crescimento do poder econmico da classe burguesa (que ansiando
participar efetivamente da conduo dos rumos do Estado investiu pesa-
damente na formulao dos princpios flosfcos da sua revolta social)
deram fora a todo um movimento de constrio do Poder estatal e de
valorizao do homem.
Os ideais a construdos (ideais de classe, como se revelaram mais
tarde) so pretensiosamente generalizados a todos os componentes do
corpo social. Desperto para a conscincia de suas liberdades polticas, o
povo adere causa burguesa conferindo-lhe ainda mais fora na luta con-
tra o poder corporifcado na trade coroa-igreja-nobreza.
Para Carvalho Netto, as intuies da moral burguesa, individual-
-racionalista, vistas como verdades matemticas inquestionveis, colocam
em xeque a tradio, agora reduzida a meros usos e costumes sociais
18
. O
Direito, enquanto normatividade especfca, s poderia ser compreendido,
agora, como um ordenamento de leis racionalmente elaboradas e impostas
observao de todos por um aparato de organizao poltica laicizado.
Isto se produz mediante um processo que impe a observncia daquelas
normas abstratas tomadas como Direito Natural pelo jusracionalismo.
Note-se que o direito natural foi a fortaleza de ideias onde pro-
curaram asilo tanto os doutrinrios da liberdade como os do absolutismo.
Como assevera Boaventura, o direito natural racionalista serviu para legi-
16 O processo de transformaes econmicas, polticas e sociais ocorridas na Europa,
a partir do sculo XII, culminou no Sculo XVI com a grande revoluo espiritual
da sociedade europeia, caracterizada por um amplo movimento de contestao
autoridade e ao poder material da Igreja de Roma. (PAZZINATO, Alceu Luiz;
SENISE, Maria Helena Valente. Histria moderna e contempornea. - So Paulo:
Ed. tica, 1994, p.62) Trata-se da Reforma Protestante.
17 O modelo de racionalidade que preside cincia moderna constituiu-se a partir
da revoluo cientfca do sculo XVI e foi desenvolvido nos sculos seguintes
basicamente no domnio das cincias naturais. Ainda que com alguns prenncios
no sculo XVIII, s no sculo XIX que este modelo de racionalidade se estende
s cincias sociais emergentes (SANTOS, Boaventura de Souza. A crtica da razo
indolente: contra o desperdcio da experincia. Para um novo senso comum: A cincia, o direito e a
poltica na transio paradigmtica. - 6 ed. - So Paulo: Cortez, 2007, p.60).
18 CARVALHO NETTO, op. cit., p.474.
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timar, quer o despotismo iluminado, quer as ideias liberais e democrti-
cas que conduziram Revoluo Francesa
19
.
A burguesia revolucionria utilizou-o para estreitar os poderes
da Coroa e destruir o mundo de privilgios da feudalidade decadente
20
,
enquanto os tericos absolutistas, ancorados na doutrina da monarquia
divina, apregoavam o direito natural do Estado, encarnado na opresso da
realeza absoluta.
A prevalncia da ideologia libertria, segundo Boaventura, est
no desfecho inevitvel para a tenso histrica entre emancipao e re-
gulao
21
. Sua tese de que esta tenso se processa no campo jurdico
mediante a distino fundamental entre certo (certum) e verdadeiro (verum),
conforme imaginado por Gianbattista Vico
22
. O certum seria a autoridade,
a arbitrariedade, o resultado particularizado da vontade humana, enquanto
o verum seria a verdade, a emanao da razo, a universalidade decorrente
da natureza
23
.
Dando continuidade, afrma que a trajetria histrica demonstra,
no desenrolar da experincia humana, o natural caminhar do certum para
o verum, da autoridade para a razo, do particular para o universal
24
. Por
isso, em seu entender, em todos os momentos da histria, o direito
constitudo por uma tenso entre regulao (autoridade) e emancipao
(razo), mas, com o desenrolar da experincia humana, a emancipao
triunfa sobre a regulao
25
.
Da porque a perspectiva histrica nos mostra com mais evidn-
cia o prestgio da ideologia que amparou os direitos naturais do homem
perante o Estado, em detrimento daqueloutra tendente a manter aperta-
dos os grilhes do absolutismo.
Ideias abstratas tais como a da liberdade individual, a da liber-
dade de ter (direitos de propriedade) e a da igualdade de todos perante
a lei vo colocando fm aos privilgios de nascimento e s ingerncias do
Poder Central.
Com o movimento constitucionalista implantam-se, de fato, os
19 SANTOS, op. cit., p.125.
20 BONAVIDES, op. cit., p.42.
21 SANTOS, op. cit., p.120-124.
22 VICO, Gianbattista. (1953), Opere. Volume 2: Principi di Scienza Nuova. Milan:
Riccardi. Apud SANTOS, op. cit., p.128-129.
23 SANTOS, op. cit., p.128.
24 Idem, p.128-129.
25 Idem, p.129.
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Estados de Direito Liberais. Este ponto relevantssimo, pois aqui con-
sagrado o imprio da lei geral, abstrata e vlida universalmente. median-
te a utilizao desse sistema normativo, oponvel, inclusive, ao Poder esta-
tal, que os liberais conseguem amarrar as mos do Estado e relegar-lhe
as funes mnimas de garantia da lei e da ordem.
Conforme Bonavides, o liberal no via o Estado como um prius,
mas necessariamente como um a posteriori da convivncia humana
26
.
O indivduo, titular de direitos inatos, exerc-los-ia na sociedade,
que aparece como ordem positiva frente ao Estado, ou seja, frente
ao negativum dessa liberdade, que, por isso mesmo, surge na teoria
jusnaturalista rodeado de limitaes indispensveis garantia do
crculo em que se projeta, soberana e inviolvel, a majestade do
indivduo
27
.
Nesta fase, a afrmao da liberdade e os interesses prevalentes
apontavam para o estabelecimento do mnimo possvel de leis. Quanto
menos leis, mais livres seriam as pessoas para desenvolver suas priorida-
des. A sociedade civil era vista como o espao natural de desenvolvimento
das propriedades individuais da forma mais livre possvel mediante
a garantia da igualdade de todos perante a lei. As aptides individuais se
concretizariam margem de todo esboo de coao estatal
28
.
Adotando, ainda outra vez, o magistrio de Carvalho Netto, po-
de-se dizer que o Direito, ao estabelecer limites universais preponderan-
temente negativos (no roubar, no matar, etc.), se apresentou como um
conjunto de regras destinado a delimitar os espaos de liberdade de cada
individuo. Assim, o paradigma do Estado Liberal reduz o Estado legalidade,
ou requer que a lei autorize apenas a atuao de um Estado mnimo, restrito
ao policiamento, para assegurar a manuteno daquelas liberdades
29
.
um ordenamento jurdico de regras essencialmente negativas,
limitadoras, onde a autonomia privada experimentada em sua plenitude
Ordem Jurdica Liberal Clssica.
2. O advento do Estado Social de Direito. A construo
27 Idem, Ibidem.
28 Ibidem.
29 CARVALHO NETTO. op. cit., p.479.
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de um paradigma fundamentado na concretizao dos
Direitos Sociais
A vivncia daquelas ideias universais e abstratas, como a liber-
dade e a igualdade, garantidas apenas no plano formal acabam por desen-
cadear o perodo de maior explorao do homem pelo homem de que se
tem notcia na histria.
Livres para desenvolver suas aptides em sociedade e iguais pe-
rante a lei, os indivduos viram-se completamente desiguais em condies
materiais de efetivamente exercerem a to prometida liberdade.
Ao Estado, demissionrio de qualquer responsabilidade na pro-
moo do bem comum, no era dado interferir nos processos de livre e
natural desenvolvimento da vida privada. Nesse contexto de ausncia qua-
se total de regulamentao quanto aos processos econmicos experimen-
tou-se um crescimento fnanceiro e industrial nunca visto. Tal crescimen-
to, entretanto, foi acompanhado em idntica proporo por um processo
de alargamento das desigualdades sociais, de intensifcao da misria e de
escravizao da massa de desprovidos.
Descortinava-se uma contradio profunda no modelo de Esta-
do Liberal,
Da o desespero e a violncia das objees que mais tarde suscitou,
notadamente no sculo XIX, quando os seus esquemas do Estado
jurdico puro
30
se evidenciaram incuos, e de logicismo exagerada-
mente abstrato, face s realidades sociais imprevistas e amargas, que
rompiam os contornos de seu lineamento tradicional
31
.
Jos Afonso da Silva destaca que o individualismo e o absten-
cionismo do Estado liberal provocaram imensas injustias, desvelaram a
insufcincia das liberdades burguesas e permitiram que a sociedade se
30 Procurando clarear o sentido do que seria Estado jurdico puro ou Estado Legal,
Jos Afonso da Silva assim disserta: A concepo jurdica de Kelsen tambm
contribui para deformar o conceito de Estado de Direito. Para ele Estado e Direito
so conceitos idnticos [...] Como, na sua concepo, s Direito o direito positivo,
como norma pura, desvinculada de qualquer contedo, chega-se, sem difculdade, a
uma ideia formalista do Estado de Direito ou Estado Formal de Direito [] Pois,
se o Direito acaba se confundindo com mero enunciado formal da lei, destitudo de
qualquer contedo, sem compromisso com a realidade poltica, social, econmica,
ideolgica enfm [] todo Estado acaba sendo de Direito, ainda que seja ditatorial.
Essa doutrina converte o Estado de Direito em mero Estado Legal. SILVA, op. cit.,
p.114-115.
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apercebesse da necessidade de justia social
32
.
A Ordem Liberal questionada. Movimentos de Trabalhadores
lutam por uma nova relao de direitos: direitos coletivos e sociais como o
direito greve, livre organizao sindical, jornada mxima de trabalho,
ao piso salarial e seguridade social, entre outros.
populao faminta e dependente no bastava mais o discurso da
igualdade de todos perante a lei. As pessoas quereriam ver materializados
aqueles direitos antes garantidos apenas no plano formal.
Como aponta Carvalho Neto,
No se trata apenas do acrscimo dos chamados direitos de 2 gera-
o (os direitos coletivos e sociais), mas inclusive da redefnio
dos de 1 (os individuais); a liberdade no mais pode ser consi-
derada como direito de se fazer tudo o que no seja proibido por
um mnimo de leis, mas agora pressupe precisamente toda uma
pliade de leis sociais e coletivas que possibilitem, no mnimo, o re-
conhecimento das diferenas materiais e o tratamento privilegiado
do lado social ou economicamente mais fraco da relao, ou seja,
a internalizao na legislao de uma igualdade no mais apenas
formal, mas tendencialmente material
33
(Grifo nosso).
A crescente exigncia dessa nova gama de direitos ou da trans-
formao conteudstica dos direitos j reconhecidos que no podem ser
garantidos seno pela atividade estatal, conduzem a uma redefnio das
funes do Estado, bem como da sua relao com o indivduo e com a
sociedade. O Estado chamado a garantir a promoo do bem-estar e a
resgatar da misria uma sociedade disforme, desigual e carente de acesso a
condies bsicas de sobrevivncia como sade e alimentao.
E no somente o Estado que tem sua seara de atuao amplia-
da. A profunda transformao operada na estrutura social exige que o
prprio ordenamento jurdico avance a um novo grau de complexidade.
A legislao no pode mais destinar-se unicamente a garantir, mediante
regras de cunho essencialmente negativo, o respeito a direitos existentes
apenas no plano formal. Deve o legislador, agora, criar mecanismos que ga-
rantam a promoo das fnalidades sociais que recaem sobre os ombros
do Estado.
Conforme Lucas Verd, o Estado de Direito deixou de ser for-
32 SILVA, op. cit., p.115.
33 CARVALHO NETO, op. cit., p.480.
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mal, neutro e individualista, para transformar-se em Estado material de
Direito
34
, a primar pela afrmao dos chamados direitos sociais e pela
realizao de objetivos de justia social.
Esta remodelao do Estado e do Direito marca a superao do
paradigma do Estado Liberal pelo do Estado Social de Direito.
No mbito econmico a grande maioria dos pases capitalistas
manteve o regime de livre mercado, mas as limitaes do laissez-faire le-
varam o sistema a permitir, em carter permanente, um segundo centro
decisrio a atuar do lado do mercado, o Estado
35
.
Esta experincia poltica desencadeou uma maior concentrao
de poderes nas mos do Estado, acompanhada, todavia, do agiganta-
mento das suas estruturas o que gerou um expressivo sufocamento da
iniciativa privada.
Com o passar dos anos, o excessivo crescimento dos rgos de
Estado encarregados de intervir na economia, bem como a manifesta ine-
fcincia provocada, principalmente, pelo esgotamento da capacidade es-
tatal de investir em novas tecnologias, conduziu a sociedade ocidental a
um estado de estagnao econmica e de extrema deteriorao do servio
pblico.
Nesse contexto o Estado perdia progressivamente a capacidade
de garantir o to prometido bem-estar social.
O aumento da mquina estatal gerou, alm de crescente defa-
sagem e incapacidade para realizar os objetivos conectados com o ideal de
justia social, cerceamento de liberdades e variadas formas de opresso,
principalmente naqueles pases onde o regime poltico-econmica domi-
nante propiciava prticas nada democrticas
36
.
34 LUCAS VERD, Pablo. La lucha por el Estado de Derecho. 1975. Apud SILVA, op. cit.,
p.115.
35 Elas Das afrma que este tipo de liberalismo mitigado (chamemos assim)
caracterizara-se por compatibilizar, em um mesmo sistema, dois elementos: o
capitalismo, como forma de produo, e a consecuo do bem-estar social geral,
servindo de base ao neocapitalismo tpico do Welfare State. (DAS, Elias. Estado de
derecho y Sociedad democrtica, 1973, p. 106. Apud SILVA, op. cit., p.115.
36 Jos Afonso, tomando emprestadas as lies de Bonavides (BONAVIDES, op. cit., p.
205-206), ressalta que numerosas ideologias divergentes prosperaram sobre a ideia
do Estado Social e do consequente crescimento do aparelho estatal que a realizao
dos seus objetivos demandou. Isto se deve, segundo o jurista, ambiguidade do
termo social. Assim, a Alemanha nazista, a Itlia fascista, a Espanha franquista,
Portugal salazarista, a Inglaterra de Churchill e Attlee, a Frana, com a Quarta Repblica,
especialmente, e o Brasil, desde a Revoluo de 30, foram Estados Sociais. Isto evidencia,
conclui, que o Estado Social se compadece com regimes polticos antagnicos, como democracia,
fascismo e nacional-socialismo (SILVA, op. cit., p.115-116).
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Breno Dias Blau
Nos pases de orientao econmica comunista, ou naqueles
onde ganharam espao ideais nazi-facistas ou nacional-socialistas de ex-
trema direita, a liberdade de iniciativa simplesmente deixou de existir e o
Estado tomou conta de quase todos os setores da vida privada.
Guardadas as devidas diferenas entre as diversas doutrinas, bem
como o anacronismo entre elas evidenciado no que se refere ao insurgente
movimento de encurtamento das funes do Estado, no incorreramos
em erro ao concluir que com o fm da Segunda Guerra Mundial o modelo
de Estado Social j comeara a ser incisivamente questionado. Os anos
que da se seguiram foram marcados por uma substancial redefnio do
papel do Estado.
3. Estado de Democrtico de Direito. A construo de
um paradigma fundamentado na promoo dos Direi-
tos Humanos Fundamentais
O encontro do Liberalismo com a Democracia, ocorrido na ela-
borao dos princpios da Revoluo Liberal Francesa, deve ser acolhido
com reservas, pois, como destaca Paulo Bonavides
37
, esses dois termos
tm signifcao e contedo opostos e a sntese tradicional entre eles ope-
rada deve-se a uma comunho histrica de interesses no combate travado
contra um inimigo comum, a saber, o Estado monrquico autoritrio.
Como j dito anteriormente, na doutrina do Liberalismo, o Es-
tado sempre foi o fantasma que atemorizou o indivduo. O poder, de que
no pode prescindir o ordenamento estatal, aparece, de incio, na moderna
teoria constitucional como o maior inimigo da liberdade
38
.
A liberdade individual constituiu a principal meta dos tericos
liberais. John Lock, em seu Tratado sobre o Governo Civil, buscou con-
ter o poder soberano ao ensaiar um primeiro modelo de diviso de pode-
res que, junto com o modelo proposto por Montesquieu
39
, deu ensejo
teoria tripartite dos poderes estatais.
Russeau
40
concentrou seus esforos intelectuais em fundamen-
tar o poder do Estado no consentimento dos indivduos, em submet-lo
volont gnrale. Ao formular a teoria do Contrato social estabeleceu as
37 BONAVIDES, op. cit., p.42-45
39 Em obra intitulada Do esprito das leis, publicada em 1748.
40 Em obra intitulada Do contrato Social, publicada em abril de 1762.
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primeiras bases do princpio democrtico e transformou aqueles direitos
naturais primitivos em direitos civis, revestindo-os de carter jurdico.
Conforme Bonavides,
A contradio entre Rousseau e Montesquieu [...] assenta no fato de
Rousseau haver erigido como dogma a doutrina absoluta da sobe-
rania popular, com as caractersticas essenciais de inalienabilidade,
imprescritibilidade e indivisibilidade, que se coaduna to bem como
o pensamento monista do poder, mas que colide com o pluralismo
de Montesquieu e Constant, os quais abraavam a tese de que os
poderes deveriam ser divididos
41
.
Ainda conforme Bonavides, mesmo diante desta aparente natu-
reza inconcilivel a ideologia revolucionria burguesa conseguiu encobrir
o aspecto contraditrio dos dois princpios e, mediante sua vinculao,
construiu a engenhosa teoria do Estado liberal-democrtico
42
.
Entretanto, como se demonstrou, a ideia essencial do liberalismo
estava impregnada de interesses classistas e no contava com a presena
do elemento popular na formao da vontade estatal. Na liberal-demo-
cracia, a democracia fcou de lado. O direito de igualdade de participao
fcou no plano do discurso e a grande massa popular apenas trocou um
senhor (o monarca) por outro (a classe burguesa).
Esse carter excludente, especifcamente no que se refere vida
poltica, fez com que quelas exigncias de materializao de direitos que
deram ensejo ao Estado Social somassem-se outras, movidas por um de-
sejo cada vez maior de ampliao dos mecanismos de participao na vida
pblica e por uma necessidade premente de legitimao do Poder estatal.
Da divindade natureza; da natureza ao pacto social; da dele-
gao do Poder divino delegao do Poder pelo povo. Ainda que esta
forma de legitimao pautada no consentimento tenha permitido o surgi-
mento de Governos to opressores quanto aqueles justifcados pela von-
tade de Deus, sua base de fundamentao terica permitiu, ou passou a
permitir com o desenrolar da histria, certa identifcao dos indivduos
com o Poder que, em seu nome, era exercido e, em decorrncia, deixou
aberta a possibilidade de sua retomada, acaso o mandatrio deixasse de
laborar no interesse da coletividade.
Como demonstrado no tpico anterior, o Estado Social agi-
41 BONAVIDES, op. cit., p. 52.
42 Idem.
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gantado devido s exigncias do momento histrico h muito deixava
de refetir os interesses coletivos. Sua base de legitimao estava rompida
e as sociedades passaram a exigir, cada vez mais, participao efetiva na
escolha dos rumos do seu pas.
Este processo de ressurgimento do princpio democrtico
acompanhado por uma alterao substancial no contedo material do pr-
prio conceito de democracia, que passa a exigir um novo plexo de direitos
aptos a garantir o exerccio real e consciente da soberania popular.
justamente neste contexto que os direitos fundamentais passam
a ser considerados, para alm de sua funo originria de instru-
menos de defesa da liberdade individual, elementos da ordem ju-
rdica objetiva, integrando um sistema axiolgico que atua como
fundamento material de todo o ordenamento jurdico [] Nesta
perspectiva, a doutrina tem reconhecido que entre os direitos fun-
damentais e a democracia se verifca uma relao de interdependn-
cia e reciprocidade
43
.
Aos poucos, com a crescente organizao da sociedade civil al-
canada devido a processos sociais e polticos irreversveis, ganha fora o
processo de transio para o Regime Democrtico. Surge um modelo de
Estado de Direito construdo e legitimado a partir da vontade popular e
sustentado por uma slida base de direitos e garantias fundamentais
44
.
O novo conceito de democracia passa a referir-se realizao de
valores de convivncia humana, uma vez que o anseio de ver realizados
aqueles valores fundamentais erigidos na Constituio pode ser pressu-
posto na vontade popular.
Em mais uma transio paradigmtica exsurge o Estado Democr-
43 SARLET, Ingo Wolfgang. A Efccia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos
direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2011, p.60-61.
44 Essa dupla base de fundamentao e de legitimao (vontade popular e direitos
humanos) observada por Sarlet, que afrma: Com efeito, verifca-se que os direitos
fundamentais podem ser considerados simultaneamente pressuposto, garantia e
instrumento do princpio democrtico da autodeterminao do povo por intermdio
de cada indivduo, mediante o reconhecimento do direito de igualdade (perante a
lei e de oportunidades), de um espao de liberdade real, bem como por meio da
outorga do direito participao (com liberdade e igualdade), na conformao da
comunidade e do processo poltico [] De outra parte, a despeito dos inmeros
aspectos que ainda poderiam ser analisados sob esta rubrica, importa referir a
funo decisiva exercida pelos direitos fundamentais num regime democrtico como
garantia das minorias contra eventuais desvios de poder praticados pela maioria no
poder (SARLET, op. cit., p61).
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tico de Direito, ou Estado de Direito Democrtico, como preferiu o consti-
tuinte portugus que o declarou no artigo 2 de sua Constituio:
A Repblica Portuguesa um Estado de direito democrtico, base-
ado na soberania popular, no pluralismo de expresso e organiza-
o poltica democrticas, no respeito e na garantia de efectivao
dos direitos e liberdades fundamentais e na separao e interdepen-
dncia de poderes, visando a realizao da democracia econmica,
social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa
45
.
4. A responsabilidade do Estado pela promoo dos Di-
reitos Humanos Fundamentais
O Estado Democrtico de Direito, ao reunir os elementos do
Estado de Direito e do Estado Democrtico revela um conceito novo que os
supera, como bem explicou Afonso da Silva
46
.
Como visto, o Estado Liberal teve como principais caractersti-
cas os mecanismos voltados conteno do poder estatal e garantia da
mxima liberdade dos indivduos, como, e.g., submisso de todos ao imprio da
lei, diviso dos poderes do Estado e garantida formal dos direitos individuais.
O Estado Social, por seu turno, procurou cobrir as falhas dei-
xadas pelo abstencionismo adotado no modelo anterior, mas seu agigan-
tamento acabou por subjugar os indivduos, instaurando um regime de
opresso que foi rapidamente questionado.
Ambos serviram de esteio ao surgimento de um modelo estatal
sedimentado no princpio democrtico que, ao contrrio do que se possa
presumir, no exaurido na simples formao das instituies represen-
tativas (o que constituiu uma fase de sua evoluo), mas se realiza na ga-
rantia geral dos direitos fundamentais da pessoa humana
47
.
No paradigma do Estado Democrtico de Direito no basta que
as aes adotadas pelo Estado no desempenho de suas funes atenham-
-se aos parmetros da legalidade estrita para que se revistam de legitimida-
de. O sistema normativo repleto de princpios positivos, programticos e
impulsionadores que obrigam o Estado a agir construtivamente para satis-
45 PORTUGAL. Constituio da Repblica Portuguesa. Artigo 2. VII Reviso
Constitucional. 2005. Disponvel em <http://www.parlamento.pt/Legislacao/
Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>, acesso em 02.07.2013, s09:57h.
46 SILVA, Jos A. Curso de Direito Constitucional Positivo. Cit. p. 117
47 Idem, Ibidem.
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fazer, a um s tempo, tanto a exigncia de dar curso e reforar a crena na
legalidade, entendida como segurana jurdica, quanto o sentimento de justia
social, que defui da efetividade dos direitos humanos fundamentais.
Assevera Afonso da Silva:
O princpio da legalidade tambm um princpio basilar do Estado
Democrtico de Direito. da essncia do seu conceito subordinar-
-se Constituio e fundar-se na legalidade democrtica. Sujeitar-
-se, como todo Estado de Direito, ao imprio da lei, mas da lei que
realize o princpio da igualdade e da justia no pela sua generali-
dade, mas pela busca da igualizao das condies dos socialmente
desiguais
48
.
A Constituio brasileira, por exemplo, declara ser o Brasil um
Estado Democrtico de Direito (art.1) e estabelece como objetivos funda-
mentais a construo de uma sociedade justa, livre e solidria; a garantia do
desenvolvimento nacional; a erradicao da pobreza; a reduo das desi-
gualdades sociais e a promoo do bem de todos (art. 3)
49
.
Tais princpios basilares, alm de serem erigidos como objetivos
do Estado brasileiro (por isso mesmo devem ser levados e conta como
parmetros limitadores e direcionadores dos atos de governo) integram
o conceito de democracia que se busca realizar, por lhe condicionarem a
efetivao.
Nas palavras do mesmo jurista,
A democracia que o Estado Democrtico de Direito realiza [] h
de ser um processo de liberao da pessoa humana das fontes de
opresso que no depende apenas do reconhecimento formal de
certos direitos individuais, polticos e sociais, mas especialmente da
vigncia de condies econmicas suscetveis de favorecer o seu
pleno exerccio
50
.
Com efeito, para que o Estado possa alcanar o desiderato de re-
alizao plena do princpio democrtico que tem como fundamento central
a liberdade, em suas vrias formas , deve proporcionar aos indivduos
condies reais (econmicas e educacionais) de exerccio dos seus direitos
polticos e sociais. Foi nesse sentido que, ao decidir sobre o direito funda-
48 Idem, p.121.
49 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Cmara dos Deputados,
1988.
50 SILVA, op. cit., p. 119-120.
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mental ao ensino
51
, o Tribunal Constitucional Alemo considerou que o
direito de liberdade no teria valor sem os pressupostos fticos para o seu
exerccio
52
.
Neste ponto ganha especial relevncia a forma como o Estado
age no plano econmico.
O Estado Democrtico de Direito se torna responsvel pela cria-
o das condies imprescindveis ao exerccio pleno da democracia. Por
isso, ao atuar no plano econmico deve faz-lo em consonncia com a
colimao daqueles objetivos basilares que, indiscutivelmente, exigem a
promoo dos direitos humanos fundamentais.
5. Direitos Humanos e Liberdade na viso de Amartya
Sen.
A busca pelo desenvolvimento econmico e social compem a
pauta de objetivos de qualquer pas democrtico. Em seu art. 3, a consti-
tuio brasileira elenca o desenvolvimento nacional como objetivo funda-
mental da Repblica Federativa do Brasil
53
.
Observando melhor os incisos do art. 3 da Constituio brasi-
leira, percebe-se que o desenvolvimento nacional deve ser perseguido em
conjunto com outros objetivos de igual importncia, como a construo
de uma sociedade livre, justa e solidria; a erradicao da pobreza e da
marginalizao; e a reduo das desigualdades sociais e regionais
54
, en-
tre outras. O desenvolvimento econmico nacional, conclui-se, no pode
ser perseguido em haja semelhantes esforos em prol do desenvolvimento
humano.
Como vimos, o exerccio pleno da liberdade est intrinsecamente
ligado promoo dos Direitos Humanos mister do Estado. garantin-
do a realizao desses direitos que se poder satisfazer um conceito mais
amplo de liberdade, sem a qual, segundo Amartya Sen
55
, impossvel a busca
do desenvolvimento
56
.
51 BverfGE 33, 303 (331).
52 ALEXY, op. cit., p.438-439.
53 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. op. cit., art. 3.
54 Idem, art. 3, I e III.
55 Amartya Sen: economista indiano laureado com o Premio Nobel, em 1998, pelos
seus contributos para a teoria da deciso social e do Welfare State.
56 SEN, Amartya. Desenvolvimento como Liberdade. So Paulo: Companhia das Letras,
2010, passim.
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Assim que, para propiciar o desenvolvimento, devem-se remover as
principais fontes de privao de liberdade: pobreza e tirania, carn-
cia de oportunidades econmicas e destituio social sistemtica,
negligncias dos servios pblicos e intolerncia ou interferncia
excessiva de Estados repressivos
57
.
A Liberdade, nesse sentido, deve ser entendida em sentido am-
plo. Nesta acepo, no basta que o indivduo tenha a faculdade de agir
em determinado sentido. necessrio que ele possa efetivamente agir.
As condies necessrias ao que pretende devem estar disponveis.
E mais, o indivduo deve ser capaz de entender quais so as implicaes
da ao pretendida dentro do contexto scio-poltico-econmico em que
vive para que possa, de fato, escolher agir de um ou de outro modo. Para
que possa, nas palavras do ilustre economista, exercer ponderadamente
sua condio de agente
58
.
Somente num ambiente onde haja liberdade substancial de escolha
a respeito das maneiras de exercer a cidadania
59
que se poder falar em
Estado Democrtico.
Neste sentido, essa liberdade especfca, carregada de contedo e
signifcado, pode ser vista tanto como parmetro limitativo da atuao es-
tatal no meio econmico quanto como razo das polticas de interveno.
57 PETTER, Lafayete Josu. Princpios Constitucionais da Ordem Econmica: o signifcado e
o alcance do art. 170 da Constituio Federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005,
p.80.
58 A expresso condio de agente utiliza por Amartya Sen para designar a posio
do indivduo detentor de liberdade substantiva. Nas palavras do autor, a segunda
razo para considerar to crucial a liberdade substantiva que a liberdade no
apenas a base da avaliao de xito e fracasso, mas tambm um determinante
principal da iniciativa individual e da efccia social. Ter mais liberdade melhora o
potencial das pessoas para cuidar de si mesmas e para infuenciar o mundo, questes
centrais para o processo de desenvolvimento. A preocupao aqui relaciona-se
ao que podemos chamar (correndo o risco de simplifcar demais) o aspecto da
condio de agente [agency aspect] do indivduo (SEN, op. cit., p.33).
59 Para Sarlet, A liberdade de participao poltica do cidado, como possibilidade
de interveno no processo decisrio e, em decorrncia, do exerccio de efetivas
atribuies inerentes soberania (direito de voto, iagual acesso aos cargos
pblicos, etc.), constitui, a toda evidncia, complemento indispensvel das demais
liberdades(SARLET, op. cit., p.61). Para Sen, o exerccio desta liberdade poltica
impossvel sem condies materiais e intelectuais de ao.
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6. Promoo dos Direitos Humanos: baliza legitimadora
para o exerccio do Poder Poltico
A carncia por legitimao em ordenamentos que se caracteri-
zam pela autoridade estatal explicada a partir do prprio conceito de
poder poltico. Este meio de poder estatal , diferenciado das estruturas
de domnio em sociedades tribais, se constitui em formas de Direito ou
ordenamentos jurdicos que se nutrem da legitimidade poltica
60
.
Os Estados modernos caracterizam-se pelo fato de o poder pol-
tico constituir-se na forma do direito positivo. Este no exige dos seus en-
dereados apenas reconhecimento de fato, ou simples aceitao da obriga-
toriedade derivada da autoridade. O Direito positivado pleiteia, tambm,
merecer reconhecimento
61
. Por isso, para a legitimao de um ordenamento
estatal constitudo na forma da lei necessria uma base de fundamen-
tao poltica apta a consolid-lo como digno de ser reconhecido pela
coletividade.
As normas jurdicas devem ter uma qualidade tal que, alm de
serem consideradas em seu aspecto de lei obrigatria, possam traduzir
os anseios de segurana e justia emanados do corpo coletivo. Em suma,
deve ser possvel que o indivduo cumpra uma norma no apenas porque
obrigatria, mas tambm, porque legtima.
Surge um problema, entretanto, ao se tentar defnir a base de
legitimidade dos ordenamentos jurdicos modernos, uma vez que no h
mais a possibilidade de submet-los ao crivo da Lei Natural fundamen-
tada religiosa ou metafsicamente ou da moral. Estas duas bases de legiti-
60 HABERMAS, Jrgen. Sobre a legitimao pelos direitos humanos. In MERLE, Jean-
Christophe; MOREIRA, Luiz. Direito e Legitimidade, p.67-82. So Paulo: Landy
Livraria Editora, 2003.
61 Ao tratar da validade das normas jurdicas no direito positivo, Dworkin traz
baila as diferenas entre as concepes de J. Austin e H. L. A. Hart. O principal
ponto distintivo, em sua opinio, aquele que, mesmo nas teorias do direito mais
modernas, faz-se necessrio, de uma ou de outra maneira, como fator preponderante:
a aceitao da norma por parte dos administrados. Uma regra nunca pode ser
obrigatria somente porque um indivduo dotado de fora quer que seja assim.
Ele deve ter autoridade para promulgar essa regra... (DWORKIN, Ronald. Levando
os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2011, p.32). Tal autoridade pode
derivar tanto da aceitao direta dos administrados quanto de outra norma (vlida e
de aceitao no questionada) que d ao governante o poder de legislar da maneira
que pretende. No sentido adotado neste trabalho a validade no depende apenas da
aceitao da autoridade, mas tambm do reconhecimento, por parte da sociedade,
de que a promoo dos seus interesses seja, de alguma forma, garantida pela norma
jurdica em questo.
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mao universalmente vlidas foram, aos poucos, desintegrando-se, tanto
pela evoluo histrica dos postulados da cincia jurdica quanto pelo plu-
ralismo inerente s modernas sociedades, atributo inconcilivel com vises
de mundo integrativas e ticas universalmente vinculantes.
Habermas aponta que a cincia poltica, no correr de seu desen-
volvimento terico, deu dupla resposta questo da legitimidade do poder
poltico: soberania do povo e direitos humanos. As teorias liberais, entretanto,
conferiram primazia aos direitos humanos em face da soberania do povo
ao denunciarem o perigo das maiorias tirnicas
62
.
No seria equivocada a concluso de que tal prioridade deve-se
no apenas ao fato de alguns dos direitos que compunham a tbua de
direitos fundamentais do liberalismo imporem-se como condio para o
efetivo exerccio da vontade popular (como os direitos polticos). Outros
direitos como, como a liberdade, que pretendem garantir aos indivduos
autonomia privada e chances iguais de conquista de seus projetos pessoais
de vida, pareciam evidenciar um valor intrnseco, no se esgotando em
mera funo instrumental para a formao democrtica da vontade.
H uma relao interna entre democracia e direitos humanos
63
.
A liberdade, em especial, cujo contedo atual apresenta contornos muito
mais amplos que a liberdade idealizada pelos liberais, ultrapassa o valor de
condio de exerccio democrtico do poder poltico para tornar-se medi-
da de sua legitimidade.
Isto quer dizer que o nvel ou a qualidade das condies materiais
colocadas disposio dos indivduos para o exerccio desta liberdade apre-
senta-se como medida de legitimidade do exerccio do poder poltico.
Como demonstrado, responsabilidade do Estado superar as de-
sigualdades sociais e instaurar um regime democrtico calcado na efetiva-
o dos direitos fundamentais. Esta responsabilidade se torna ainda mais
premente quando o exerccio do poder poltico passa a exigir a satisfao
destes direitos como critrio de legitimidade.
Ao tratar das formas de atuao do Estado no domnio econ-
mico estamos, sem dvida, nos referindo maneiras de exerccio do poder
poltico. Por isso, ao interferir nos processos econmicos o Estado no
pode perseguir um modelo de desenvolvimento dissociado da promoo daqueles direitos
que representam o fundo legitimador do seu poder.
62 HABERMAS, op. cit., passim.
63 Ver SARLET, op. cit., p.58-62.
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A legitimidade das polticas econmicas interventivas adotadas
em um Estado Democrtico de Direito ser dada, de modo mais amplo,
pela sua adequao a um conceito mais completo de liberdade.
No podemos olvidar que, em face do dever de administrar com
efcincia o complexo conjunto de relaes e processos que compem a
economia nacional, o Estado no exerce apenas as funes de fscalizao,
incentivo e planejamento, conforme preconiza o art. 174 da Constitui-
o
64
. Invariavelmente a Administrao obrigada a intervir diretamente
na economia, atingindo de maneira incisiva o mbito econmico privado.
O que deve chamar a ateno, seja qual for a denominao que se
adote para classifcar a interveno estatal, o que realmente importa
verifcar se, na execuo de suas polticas econmicas e nas sub-
sequentes formas de ao do Estado, ele cumpre os princpios e as
regras constitucionais; se respeita os direitos e as garantias individu-
ais e coletivos que regem o desempenho das atividades econmicas,
defnindo as atribuies de cada um dos partcipes do mercado,
quer se trate de agentes econmicos pblicos ou privados
65
.
Como vimos, o Estado Democrtico tem o dever de concentrar
esforos na realizao de fnalidades especfcas, conectadas com um ideal
de desenvolvimento pautado na liberdade plena, cujo exerccio pressupe
a concretizao dos Direitos Humanos. Semelhante constatao no per-
mite relegar ao Estado uma funo acessria na economia. Confrma, por
outro lado, a obrigao que compele o ente estatal a adotar medidas existenciais
em favor de indivduos ou grupos que, em funo de condicionamentos
pessoais ou sociais, no so capazes de, por si s, desenvolverem sua per-
sonalidade.
Por isso, mesmo os atos de interveno direta na economia deve-
ro estar corretamente motivados em face do dever de garantia e de pro-
moo dos direitos humanos fundamentais, e concretamente autorizados
pela demonstrao prvia dos resultados prticos, que tambm devero
promover, de alguma maneira, o bem-estar social
66
.
64 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, op. cit., art. 170.
65 VAZ, Isabel. A interveno do Estado no domnio econmico: condies e limites. In A
interveno do Estado no domnio econmico: condies e limites/ Ives Gandra da
Silva Martins Filho, Samantha Ribeiro Meyer-Pfug (Coord.), p.45-82. So Paulo:
LTr, 2011, p.46.
66 Essa parece ser uma assertiva bvia, mas como assevera Giovani Clark: A
interveno do Estado brasileiro no domnio econmico sempre perdurou atravs
dos tempos, independentemente de possuirmos uma economia agrcola ou industrial
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Breno Dias Blau
A legitimidade das polticas interventivas s pode ser dada, por-
tanto, pela sua correspondncia com o objetivo democrtico de realizao
dos direitos humanos.
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