DIREITO CONSTITUCIONAL – REVISÃO

Constitucionalismo

 A constituição serve como um limitador do poder do Estado, além de traçar diretrizes

de governo, bem como prever direitos fundamentais.

Movimento propriamente dito do constitucionalismo: a partir do século XVIII, com as

revoluções burguesas.

Lugares importantes:

- EUA;

- Inglaterra;

- França.

Cuidado! No sec. XVIII, imperava ainda o paradigma legalista e o método positivista de

aplicação do direito. Constituição era política.

Neoconstitucionalismo

Após a 2ª GM, houve uma modificação em relação à função da Constituição e os direitos que
assegura.

Seria preciso alçar à constituição a posição de norma jurídica suprema, da qual decorrem todas
as leis.

Atribuição de força normativa aos princípios constitucionais e a aproximação entre direito e

moral.

Autores referência: Robert Alexy e Ronald Dworkin.

ALGUNS PONTOS MARCANTES DESSE MOVIMENTO QUE SE AFLORA:

■ Estado constitucional de direito: a Constituição passa a ser o centro do sistema, marcada por
uma intensa carga valorativa;

■ conteúdo axiológico da Constituição: a Constituição passa a consagrar valores e opções

políticas, destacando-se a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais;

■ concretização dos valores constitucionais e garantia de condições dignas mínimas.

Além de desempenhar o poder de maneira indireta (democracia representativa), por

intermédio de seus representantes, o povo também o realiza diretamente (democracia direta),
concretizando a soberania popular, que é exercida por sufrágio universal e pelo voto direto e
secreto, com valor igual para todos, nos termos da Lei n. 9.709/98 e das normas
constitucionais pertinentes, mediante:

■ plebiscito;

■ referendo;

■ iniciativa popular.

Podemos falar, então, que a Constituição consagra a ideia de democracia semidireta ou

participativa, verdadeiro sistema híbrido, ou seja, tanto a democracia direta como a indireta.

Plebiscito: consulta prévia ao povo;

Referendo: primeiro se toma o ato legislativo/administrativo, para, só então, submetê-lo à

apreciação do povo, que o ratifica (confirma) ou o rejeita (afasta), sendo, assim, consulta
posterior.

A competência de autorizar referendo e convocar plebiscito é exclusiva do Congresso Nacional,

materializada por decreto legislativo.

TEORIA DA CONSTITUIÇÃO:

Sentido sociológico

Valendo-se do sentido sociológico, Ferdinand Lassalle, em seu livro ¿Qué es una Constitución?,
defendeu que uma Constituição só seria legítima se representasse o efetivo poder social,
refletindo as forças sociais que constituem o poder. Caso isso não ocorresse, ela seria ilegítima,
caracterizando-se como uma simples “folha de papel”. A Constituição, segundo a conceituação
de Lassalle, seria, então, a somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade.

Sentido político

Segundo Carl Schmitt, podemos distinguir Constituição de lei constitucional. Constituição seria
a decisão política fundamental. Por outro lado, leis constitucionais seriam os dispositivos que
estão inseridos na Constituição, mas que não tratam da matéria de decisão política
fundamental.

Sentido material e formal

Do ponto de vista material, o que vai importar para definirmos se uma norma tem caráter
constitucional é o seu conteúdo, e não a forma pela qual foi aquela norma introduzida no
ordenamento jurídico.
Por outro lado, quando nos valemos do critério formal não mais nos interessará o conteúdo da
norma, mas sim a forma como ela foi introduzida no ordenamento jurídico.

O sistema brasileiro de 1988 é formal, mas, tendo em vista a incorporação de tratados

internacionais de direitos humanos com força de emenda, pode ser definido mais
adequadamente como misto (art. 5º, § 3º).

Sentido jurídico

Hans Kelsen é o representante deste sentido conceitual, alocando a Constituição no mundo do

dever ser, e não no mundo do ser, caracterizando-a como fruto da vontade racional do
homem, e não das leis naturais.

Sentido culturalista

Nesse sentido, pode-se dizer que a Constituição é produto de um fato cultural, produzido pela
sociedade e que sobre ela pode influir.

Ainda, como destacou Meirelles Teixeira, a concepção culturalista do direito conduz ao

conceito de uma Constituição Total em uma visão suprema e sintética que “... apresenta na
sua complexidade intrínseca aspectos econômicos, sociológicos, jurídicos e filosóficos, a fim de
abranger o seu conceito em uma perspectiva unitária” (1991, p. 58-59).

Constituição dúctil (Constituição maleável, “costituzione mite”):

conforme observa Canotilho, entre as novas avançadas sugestões da moderna teoria da

Constituição está a denominada por Zagrebelsky Constituição dúctil ou maleável, suave
(Costituzione mite), “para exprimir a necessidade de a Constituição acompanhar a perda do
centro ordenador do estado e refletir o pluralismo social, político e econômico. Neste sentido,
a uma Constituição caberá a tarefa básica de assegurar apenas as condições possibilitadoras de
uma vida em comum, mas já não lhe pertence realizar diretamente um projeto
predeterminado dessa vida comunitária. As Constituições concebem-se, pois, como
plataformas de partida para a realização de políticas constitucionais diferenciadas que utilizem
em termos inventivos os ‘vários materiais de construção’ semeados nos textos constitucionais”
Princípio da unidade da Constituição

A Constituição deve ser sempre interpretada em sua globalidade, como um todo, e, assim, as
aparentes antinomias deverão ser afastadas.

Princípio do efeito integrador

Muitas vezes associado ao princípio da unidade, conforme ensina Canotilho, “... na resolução
dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se primazia aos critérios ou pontos de vista
que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política. Como tópico
argumentativo, o princípio do efeito integrador não se assenta numa concepção
integracionista de Estado e da sociedade (conducente a reducionismos, autoritarismos,
fundamentalismos e transpersonalismos políticos), antes arranca da conflitualidade
constitucionalmente racionalizada para conduzir a soluções pluralisticamente integradoras”
(2003, p. 227).

Princípio da máxima efetividade

Também chamado de princípio da eficiência ou da interpretação efetiva, o princípio da

máxima efetividade das normas constitucionais deve ser entendido no sentido de a norma
constitucional ter a mais ampla efetividade social.

Princípio da justeza ou da conformidade funcional

O intérprete máximo da Constituição, no caso brasileiro o STF, ao concretizar a norma

constitucional, será responsável por estabelecer a força normativa da Constituição, não
podendo alterar a repartição de funções constitucionalmente estabelecidas pelo Constituinte
Originário.

Princípio da concordância prática ou harmonização

Partindo da ideia de unidade da Constituição, os bens jurídicos constitucionalizados deverão

coexistir de forma harmônica na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre eles,
buscando-se, assim, evitar o sacrifício (total) de um princípio em relação a outro em um
choque. O fundamento da concordância decorre da inexistência de hierarquia entre os
princípios.

Princípio da força normativa

Os aplicadores da Constituição, ao solucionarem conflitos, devem conferir a máxima

efetividade às normas constitucionais.
Princípio da interpretação conforme a Constituição

Diante de normas plurissignificativas ou polissêmicas (que possuem mais de uma

interpretação), deve-se preferir a exegese que mais se aproxime da Constituição e, portanto,
não seja contrária ao texto constitucional.

Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade

Trata-se de princípio extremamente importante, especialmente na situação de colisão entre

valores constitucionalizados.

Como parâmetro, podemos destacar a necessidade de preenchimento de 3 importantes

elementos:

■ necessidade (por alguns denominada exigibilidade): a adoção da medida que possa restringir
direitos só se legitima se indispensável para o caso concreto e se não se puder substituí-la por
outra menos gravosa;

■ adequação (também chamada de pertinência ou idoneidade): quer significar que o meio

escolhido deve atingir o objetivo perquirido;

■ proporcionalidade em sentido estrito: sendo a medida necessária e adequada, deve-se

investigar se o ato praticado, em termos de realização do objetivo pretendido, supera a
restrição a outros valores constitucionalizados. Podemos falar em máxima efetividade e
mínima restrição.

“no Estado Democrático de Direito, não só os

princípios, mas também as regras devem ser
‘levadas a sério’, evitando-se a ‘anarquia
metodológica’ e a ‘carnavalização’ da Constituição”
(2006b, p. 200).

Teoria dos poderes implícitos

Conforme anotou o Min. Celso de Mello, de acordo com a teoria dos poderes implícitos, “...a
outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa em deferimento
implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe
foram atribuídos” (MS 26.547).

Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição

para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição

Peter Häberle propõe que se supere o modelo de interpretação de uma sociedade fechada
(nas mãos de juízes e em procedimentos formalizados) para a ideia de uma sociedade aberta
dos intérpretes da Constituição, vale dizer, uma interpretação pluralista e democrática e por
aqueles que “vivem” a norma.

Como exemplo, podemos lembrar o papel do amicus curiae e as audiências públicas buscando
legitimar as decisões tomadas pelo STF.

Estrutura da Constituição

Estruturalmente, a Constituição contém um preâmbulo, nove títulos (corpo) e o Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

O preâmbulo situa-se no domínio da política. Não tem relevância jurídica, não tem força
normativa, não cria direitos ou obrigações, não tem força obrigatória, servindo, apenas, como
norte interpretativo das normas constitucionais. Por essas características, a invocação à
divindade não é de reprodução obrigatória nos preâmbulos das Constituições Estaduais e leis
orgânicas do DF e dos Municípios.

O ADCT, como o nome já induz (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), tem
natureza de norma constitucional e poderá, portanto, trazer exceções às regras colocadas no
corpo da Constituição.
O poder constituinte derivado decorrente, por outro lado, não se estende aos Municípios e aos
Territórios Federais que eventualmente venham a ser criados, no primeiro caso pelo fato de o
Município sofrer uma dupla vinculação (Constituição Estadual e Constituição Federal) e, na
situação dos Territórios, por não terem autonomia federativa, já que devem ser considerados
como mera extensão da União.

Poder constituinte difuso

O poder constituinte difuso pode ser caracterizado como um poder de fato e se manifesta por
meio das mutações constitucionais (tema já estudado), quais sejam, alterações no sentido
interpretativo das normas.

Poder constituinte supranacional

O poder constituinte supranacional busca a sua fonte de validade na cidadania universal, no

pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um conceito
remodelado de soberania, buscando estabelecer uma Constituição supranacional legítima.

NOVA CONSTITUIÇÃO E A ORDEM JURÍDICA ANTERIOR

 RECEPÇÃO

Podemos, então, concluir: para se verificar o fenômeno da recepção, é preciso que a lei (ou ato
normativo) preencha os seguintes requisitos:

■ estar em vigor no momento do advento da nova Constituição;

■ não ter sido declarada inconstitucional durante a sua vigência no ordenamento anterior;

■ ter compatibilidade somente material, pouco importando a compatibilidade formal, com a

nova Constituição;

■ ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência ela foi
editada (no ordenamento anterior).

 REPRISTINAÇÃO

O fenômeno da repristinação ocorrerá quando uma lei revogada volta a produzir efeitos se a
lei que a revogou vier a ser revogada. Para tanto, é necessária previsão expressa.

 DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO

Trata-se do fenômeno pelo qual as normas da Constituição anterior, desde que compatíveis
com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional.

O fenômeno não é automático, dependendo de expressa manifestação da nova Constituição.

 RECEPÇÃO MATERIAL DE NORMAS CONSTITUCIONAIS

A recepção material das normas constitucionais ocorre quando uma norma da Constituição
anterior é recepcionada com o mesmo status de norma constitucional pelo novo ordenamento
jurídico.

Como exemplo, lembramos o art. 34, caput, e seu § 1º, do ADCT da Constituição de 1988, que
assegurou, expressamente, a continuidade da vigência do sistema tributário anterior durante
os 5 primeiros meses do novo ordenamento.

Note-se, porém, que referidas normas são recebidas por prazo certo e com caráter precário.

O fenômeno só será admitido se houver expressa manifestação da nova Constituição; caso

contrário, as normas da Constituição anterior, como visto, serão revogadas.

EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Normas constitucionais de eficácia plena

Normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral são
aquelas que, no momento em que a Constituição entra em vigor, estão aptas a produzir todos
os seus efeitos, independentemente de norma integrativa infraconstitucional.

Normas constitucionais de eficácia contida

As normas constitucionais de eficácia contida ou prospectiva têm aplicabilidade direta e

imediata, mas possivelmente não integral. Embora tenham condições de, quando da
promulgação da nova Constituição, produzir todos os seus efeitos, poderão sofrer uma
redução de sua abrangência por uma norma infraconstitucional.

São também denominadas de normas constitucionais de eficácia redutível ou restringível,

apesar de sua aplicabilidade plena.

A restrição de referidas normas constitucionais pode-se concretizar não só por meio de lei
infraconstitucional, mas, também, em outras situações, pela incidência de normas da própria
Constituição, desde que ocorram certos pressupostos de fato, por exemplo a decretação do
estado de defesa ou de sítio, limitando diversos direitos (arts. 136, § 1º, e 139 da CF/88).

Enquanto não materializado o fator de restrição, a norma tem eficácia plena.

Normas constitucionais de eficácia limitada

São aquelas que, de imediato, no momento em que a Constituição é promulgada, não têm o
condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa
infraconstitucional. São, portanto, de aplicabilidade mediata e reduzida, ou, segundo alguns
autores, aplicabilidade diferida.

As normas de eficácia limitada, declaratórias de princípios institutivos ou organizativos (ou

orgânicos) contêm esquemas gerais (iniciais) de estruturação de instituições, órgãos ou
entidades.

Já as normas de eficácia limitada, declaratórias de princípios programáticos, veiculam

programas a serem implementados pelo Estado, visando à realização de fins sociais (arts. 6º –
direito à alimentação; 196 – direito à saúde; 205 – direito à educação; 215 – cultura; 218,
caput – ciência, tecnologia e inovação (EC n. 85/2015); 227 – proteção da criança...).

Normas constitucionais de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada

São próprias do ADCT, notadamente aquelas normas que já cumpriram o papel, encargo ou
tarefa para o qual foram propostas.

Normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais e o gradualismo eficacial das

normas constitucionais

As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, de acordo com o art. 5º, § 1º, da
CF/88, têm aplicação imediata.
O termo “aplicação”, não se confunde com “aplicabilidade”, na teoria de José Afonso da Silva,
que classifica, conforme visto, as normas de eficácia plena e contida como tendo aplicabilidade
direta e imediata e as de eficácia limitada como possuidoras de aplicabilidade mediata ou
indireta.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Pode-se afirmar que a maioria da doutrina brasileira acatou, inclusive por influência do direito
norte-americano, a caracterização da teoria da nulidade ao se declarar a inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo (afetando o plano da validade).

Trata-se, nesse sentido, de ato declaratório que reconhece uma situação pretérita, qual seja, o
“vício congênito”, de “nascimento” do ato normativo.

Assim, o ato legislativo, por regra, uma vez declarado inconstitucional, deve ser considerado,
nos termos da doutrina brasileira majoritária, como “... nulo, írrito, e, portanto, desprovido de
força vinculativa”.

Flexibilização da teoria da nulidade no Direito Brasileiro:

De acordo com o art. 27 da Lei n. 9.868/99, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social,
poderá o STF, por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou
decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que
venha a ser fixado.

Trata-se da denominada técnica de modulação dos efeitos da decisão, a qual o STF também
vem aceitando, em algumas situações, para o controle difuso.