Alline Neves de Assis *

TEORIA X PRÁTICA:
A CORRUPÇÃO FINALÍSTICA
DO ESTADO BRASILEIRO CONTEMPORÂNEO

THEORY X PRACTICE: THE PURPOSIVE CORRUPTION

OF CONTEMPORARY BRAZILIAN STATE

TEORÍA X PRÁCTICA: LA CORRUPCIÓN FINALÍSTICA

DEL ESTADO CONTEMPORÁNEO BRASILEÑO

Resumo:
Este artigo tem por objetivo analisar como a lacuna existente entre o
que determina a teoria e o que acontece na prática possibilita a cor-
rupção da finalidade do Estado brasileiro contemporâneo, colocando
em segundo plano a promoção da dignidade da pessoa humana e
priorizando fatores de ordem econômica ou política. Todo esse pro-
cesso é catalisado por um déficit interpretativo, intencional ou não,
por parte dos administradores públicos e não observados nos pro-
cessos de controle, permitindo que os direitos básicos de grande
parte da população sejam desrespeitados.

Abstract:
This article aims to analyze how the gap between what determines the
theory and what happens in practice enables the corruption of the pur-
pose of contemporary Brazilian state, putting in second place the pro-
motion of human dignity and prioritizing of an economic factors or policy.
This entire process is catalysed by an interpretative deficit, intentional
or not, by public administrators and not observed in control processes,
allowing basic rights of much of the population are not respected.

Resumen:
En este artículo se pretende analizar cómo la brecha entre lo que de-
termina la teoría y lo que sucede en la práctica permite a la corrupción

*Mestranda em Direitos Humanos pela Universidade Federal de Goiás. Graduada

em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás. Servidora do TCM-GO.

117
 de la finalidad del estado brasileño contemporáneo, poniendo en se-
gundo lugar, la promoción de la dignidad humana y la priorización de
una o factores económicos política. Todo este proceso es catalizado
por un déficit interpretativa, intencional o no, por los administradores
públicos y no se observa en los procesos de control, permitiendo que
los derechos básicos de gran parte de la población no son respetados.

Palavras-chave:
Dignidade da pessoa humana; interpretação;controle.

Keywords:
Dignity of human person; interpretation, control.

Palabras clave:
La dignidad humana; interpretación, control.

INTRODUÇÃO

Há um ditado popular que diz que “política não se discute”.

Não sei quem foi o “filósofo” responsável por essa “lição de vida”,
mas, em uma época dominada pelas redes sociais, em que qualquer
pessoa pode falar sobre qualquer assunto usando qualquer argu-
mento, subentende-se que tal pensamento não se sustenta. Afinal,
nossas timelines estão sobrecarregadas de opiniões e discussões
acirradas sobre os mais variados assuntos, inclusive, política. Certo?
Bem, mais ou menos.
Sim, política se tornou um dos assuntos mais comentados
das redes sociais. Mas, analisando o conteúdo desses comentários,
percebe-se que, mesmo com um amplo rol de possibilidades argu-
mentativas, os discursos virtuais diários se resumem em “golpe”, “im-
peachment” e algumas palavras de baixo calão soltas no meio do
texto. Ou seja, nada de relevante. Continuamos sem discutir política.
Mas, afinal, o que é política?
O termo ganhou relevância com a obra intitulada “Política”,
escrita por Aristóteles. De acordo com o filósofo grego, o homem
pode ser definido como um animal político, haja vista que “na polis

118
grega, o cidadão, em si, é reconhecido como tal a partir de sua in-
serção no grupo, na comunidade política” (CACHICHI, 2011).
Conceituar política é uma tarefa árdua, por demandar valores
e princípios de uma determinada sociedade em uma determinada época.
O que se pode dizer é que, para existir política, deve-se existir uma so-
ciedade. De acordo com Dalmo de Abreu Dallari (2001), três elementos
são necessários para que um agrupamento humano possa ser consi-
derado uma sociedade: uma finalidade ou valor social, manifestações
de conjunto ordenadas e o poder social.
A finalidade social pode ser definida como um ato de escolha,
um objetivo conscientemente estabelecido mediante uma ação livre.
Em uma sociedade, formada por diversos grupos sociais, a finalidade
deve ser estabelecida de acordo com as necessidades fundamentais
e com os valores consagrados por todos, visando ao bem comum, que
pode ser genericamente definido como o “conjunto de condições, in-
cluindo a ordem jurídica e a garantia de possibilidades que consintam
e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana”
(DALLARI 2001, p. 24).
As manifestações de conjunto ordenadas consistem na ne-
cessidade de participação conjunta e harmônica dos agrupamentos
de pessoas visando à consecução do objetivo almejado. E, para
tanto, tais manifestações devem atender três requisitos principais e
cumulativos: reiteração, ordem e adequação.
E, por fim, o poder social, considerado por muitos como o
principal no estudo de uma sociedade, está intrinsecamente relacio-
nado com os aspectos culturais e sociais do momento a ser anali-
sado e, portanto, é um instituto de difícil definição. Mesmo assim,
Dallari aponta algumas características gerais, necessárias para que
se chegue a uma leve noção do fenômeno. Segundo ele:

A primeira característica a ser estabelecida é a socialidade, significando que

o poder é um fenômeno social, jamais podendo ser explicado pela simples
consideração de fatores individuais. Outra importante característica é a bila-
teralidade, indicando que o poder é sempre a correlação de duas ou mais
vontades, havendo uma que predomina. É importante que se tenha em conta
que o poder, para existir, necessita da existência de vontades submetidas.
Além disso, é possível considerar-se o poder sob dois aspectos: ou como
relação, quando se procede ao isolamento artificial de um fenômeno, para
efeito de análise, verificando-se qual a posição dos que nele intervêm; ou
como processo, quando se estuda a dinâmica do poder (2001, p. 34).

119
 Dallari ainda afirma que o Estado seria, portanto, uma so-
ciedade política - ou seja, que “visa criar condições para a consecu-
ção dos fins particulares de seus membros, ocupando-se da
totalidade das ações humanas, coordenando-as em função de um
fim comum” (2001, p. 48) - com alguns elementos essenciais carac-
terísticos, quais sejam: o território, o povo, a soberania e a finalidade.
Norberto Bobbio (1998, p. 954-955) defende a ideia de que
política é “a atividade ou conjunto de atividades que, de alguma ma-
neira, têm como termo de referência a pólis, ou seja, o Estado” e está
intimamente ligada ao conceito de poder, definido como “consistente
nos meios adequados à obtenção de qualquer vantagem”, ou como
“conjunto dos meios que permitem alcançar os efeitos desejados”. Se-
gundo ele, o poder se exterioriza em três maneiras: o poder econômico,
o poder intelectual e o poder político. “O poder mais relevante na so-
ciedade é o poder político, pois detém, privativamente, a força para ma-
nutenção da ordem. Impõe, nos limites da lei, a vontade de quem o
exerce, atuando em nome do povo” (apud PINTO, 2010, p. 207).
Paulo Bonavides entende que o poder pode ser definido
como um “elemento essencial constitutivo do Estado” e representa
“aquela energia básica que anima a existência de uma comunidade
humana, num determinado território, conservando-a unida, coesa e
solidária”. Para ele, com o poder se entrelaçam a força e a compe-
tência, ou seja, a legitimidade oriunda do consentimento. A principal
característica do Estado moderno seria a prevalência da legitimi-
dade sobre a força, caracterizada por um processo de despersona-
lização do poder, marcado pela “passagem de um poder de pessoa
a um poder de instituições, de poder imposto pela força a um poder
fundado na aprovação do grupo, de um poder de fato a um poder
de direito” (2011, p. 115).
Portanto, nos Estados Modernos o poder tem por funda-
mento a legalidade e a legitimidade, em que a legalidade exprime,
basicamente, a observância das leis e do Direito e a legitimidade en-
globa crenças de determinada época, que presidem à manifestação
do consentimento e da obediência (BONAVIDES, 2014).
Percebe-se, dessa maneira, que o Direito possui um papel
fundamental na caracterização do poder estatal e na maneira com
que ele se manifesta, não sendo possível classificá-lo exclusivamente
como poder político. Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2006, p. 3)

120
considera poder e Direito como os “dois grandes instrumentos do
progresso e da civilização: o poder - a energia que move os homens
e as sociedades para a realização de seus objetivos, e o direito - a
técnica social criada para a disciplina e a contenção do poder”.
Assim, o poder do Estado hodiernamente se manifesta obe-
decendo ao mandamento constitucional do Estado Democrático de
Direito, previsto no artigo 1º da Constituição Federal. E, para uma me-
lhor compreensão do tema, é necessário analisar três aspectos fun-
damentais do poder: o Estado, como poder instituído; a democracia,
como meio de se atingir o consenso, considerando o povo como
“dono” do poder; e o Direito, como um instrumento de limitação do
poder. Entretanto, para fins desse estudo, serão analisados somente
o Estado e o Direito, tendo por base a Constituição Federal de 1988.
É claro que a separação aqui demonstrada é apenas para
fins didáticos, visto que os institutos mencionados não são constru-
ções atemporais e independentes, sendo impossível, empiricamente,
fazer uma separação rígida entre eles.

ESTADO

O Estado moderno, formado no século XV, é caracteri-

zado pela busca da unidade, que “se concretizaria com a afirma-
ção de um poder soberano, no sentido de supremo, reconhecido
como o mais alto de todos dentro de uma precisa delimitação ter-
ritorial” (DALLARI, 2001, p. 70). Apesar dos vários entendimentos
no que se refere ao tema, Dallari elenca quatro elementos fun-
damentais do Estado moderno: a soberania, o território, o povo
e a finalidade, sendo, esta última, o foco deste estudo.
É impossível compreender a dinâmica estatal sem ter a
consciência de seus fins. Diversas teorias já foram criadas no de-
correr da história para justificar a existência do Estado, e esta é
uma questão que remonta à Antiguidade clássica, com filósofos
como Platão e Aristóteles. Com objetivos didáticos, será utilizada a
classificação das teorias relativas à finalidade estatal de Dallari, em
sua obra “Elementos da Teoria Geral do Estado”, de 2001.
De acordo com o referido autor, a primeira classificação
a ser feita é a dos fins objetivos e dos fins subjetivos do Estado.

121
 Os fins objetivos compreendem “o papel representado pelo Es-
tado no desenvolvimento da história da Humanidade”. Para al-
guns autores, como Platão e Aristóteles, existem fins universais
objetivos, comuns a todos os Estados de todos os tempos. Ou-
tros autores, entretanto, não admitem esse pensamento, defen-
dendo a ideia de que o Estado é um fim em si mesmo (teoria
organicista); de que não existe uma finalidade específica para o
Estado, visto que a vida social não pode ser controlada e domi-
nada (teoria mecanicista); ou que, na verdade, o que existem são
fins particulares objetivos, e não fins universais objetivos, como
defendido, levando-se em consideração o fato de cada Estado
ter seus fins particulares, “que resultam das circunstâncias em
que eles surgiram e se desenvolveram e que são condicionantes
de sua história” (2001, p. 104).
Já os fins subjetivos se referem à conjugação entre os
fins do Estado e os fins individuais. “O Estado é sempre uma uni-
dade de fim, ou seja, é uma unidade conseguida pelo desejo de
realização de inúmeros fins particulares, sendo importante loca-
lizar os fins que conduzem à unificação” (DALLARI, 2001, p. 104).
Outra classificação importante é a que diferencia os fins
do Estado segundo o ponto de vista do relacionamento do Estado
com os indivíduos, quais sejam: fins expansivos, fins limitados e
fins relativos.
Um Estado com fins expansivos atua desmesurada-
mente em todas as áreas da vida social, interferindo diretamente
em todas elas. Dallari elenca como subdivisões dessa classifica-
ção as teorias utilitárias, segundo as quais o “bem supremo má-
ximo é o desenvolvimento material, mesmo que isso se obtenha
com o sacrifício da liberdade e de outros valores fundamentais
da pessoa humana” (2001, p. 104-105); e as teorias éticas, que
“preconizam a absoluta supremacia de fins éticos, sendo este o
fundamento da ideia do Estado ético” (2001, p. 105). Um exemplo
desse tipo de Estado seria o Estado de bem-estar.
Um Estado com fins limitados ocupa a “posição de mero
vigilante da ordem social, não admitindo que ele tome iniciativas,
sobretudo em matéria econômica”. Dentre os exemplos desse
tipo de Estado encontram-se o Estado de polícia, em que só há
uma atuação estatal para “proteger a segurança dos indivíduos,

122
nos casos de ameaça externa ou de grave perturbação interna”;
e o Estado-liberal, inspirado em John Locke, o qual possui exclu-
sivamente a “função de proteger a liberdade individual, empres-
tando um sentido muito amplo ao termo liberdade, não admitindo
que qualquer indivíduo sofra a mínima restrição em favor de outro
indivíduo, da coletividade ou do Estado” (2001, p. 105).
Já um Estado com fins relativos baseia-se na ideia de
solidariedade. “Trata-se de uma nova posição, que leva em conta
a necessidade de uma atitude nova dos indivíduos no seu rela-
cionamento recíproco, bem como nas relações entre o Estado e
os indivíduos” (DALLARI, 2001, p. 106). Dallari ainda comple-
menta, afirmando que nesse tipo de Estado, as categorias de ta-
refas estatais se resumem em conservar, ordenar e ajudar.
Existe uma última classificação que divide os fins do Es-
tado em: fins exclusivos ou essenciais, que são aqueles que per-
tencem originariamente ao Estado e compreendem a segurança,
externa e interna; e fins concorrentes, complementares ou inte-
grativos, os quais “não exigem que o Estado trate deles com ex-
clusividade, achando-se, no todo ou em parte, identificados com
os fins de outras sociedades” (DALLARI, 2001, p. 107).
Sintetizando todas as ideias apresentadas, Dallari afirma
que o Estado, como sociedade política, possui um fim geral,
constituindo-se em meio para que os indivíduos e as demais so-
ciedades possam atingir seus respectivos fins particulares. No
Estado moderno, pode-se afirmar que o fim do Estado é o bem
comum, definido como o “conjunto de todas as condições de vida
social que consintam e favoreçam o desenvolvimento integral da
personalidade humana”, as quais precisam ser verificadas no
contexto do Estado, em função das peculiaridades de cada povo
(DALLARI, 2001, p. 107).
Vale ressaltar, ainda, o ensinamento do referido autor se-
gundo o qual, na consecução de seus objetivos, os Estados
devem levar em conta três dualismos fundamentais em suas de-
cisões: necessidade e possibilidade, indivíduos e coletividade, e
liberdade e autoridade, agindo da forma que melhor atenda aos
anseios sociais.

123
 ESTADO CONTEMPORÂNEO

Pode-se considerar que o Estado contemporâneo é uma

continuação do Estado moderno? É possível importar conceitos
e elementos de um Estado formado no século XV e aplicá-los ao
Estado que conhecemos nos dias atuais? Tais características se
mantiveram com o decorrer dos anos ou houve alguma mudança
significativa na essência estatal?
Inicialmente, faz-se necessário delimitar o conceito de Es-
tado contemporâneo. E, para tanto, será feito um pequeno aparato
histórico desde a formação do Estado moderno até os dias atuais.
É claro que os conceitos aqui trabalhados seguem uma linha de
raciocínio que tem por escopo corroborar a ideia defendida neste
trabalho, não possuindo nenhuma pretensão de esgotar o tema
ou classificar algum pensamento como correto ou incorreto.
Segundo Dalmo de Abreu Dallari, o Estado pode ser con-
ceituado como “a ordem jurídica soberana que tem por fim o bem
comum de um povo situado em determinado território” (2001, p.
118). Já Paulo Bonavides compartilha do mesmo entendimento
de Jellinek, segundo o qual “o Estado é a corporação de um
povo, assentada num determinado território e dotada de um
poder originário de mando” (2014, p. 71). Em ambos os concei-
tos, os elementos formadores do Estado fazem-se presentes,
quais sejam: o elemento humano, o território e o poder político.
Para Luciano Gruppi, o Estado Moderno, considerado
como o “Estado unitário dotado de um poder próprio indepen-
dente de quaisquer outros poderes”, originou-se na França, na
Inglaterra e na Espanha durante a segunda metade do século
XV, e possui como características a autonomia, a distinção entre
o Estado e a sociedade civil e a identificação absoluta entre o
Estado e o monarca, que representa a soberania estatal (apud
STRECK; MORAIS, 2004).
A primeira versão do Estado Moderno foi o Estado abso-
lutista, fundamental para assegurar a unidade territorial das na-
ções e para os propósitos da burguesia na origem do capitalismo,
visto que “esta, por razões econômicas, ‘abriu mão’ do poder po-
lítico, delegando-o ao soberano, concretizando-se [...] aquilo que
Hobbes sustentou no Leviatã” (STRECK; MORAIS, 2004, p. 46).

124
A base de sustentação do poder monárquico era a ideia de que o
poder dos reis derivava de algo divino, transcendental, o que sig-
nificava a completa autonomia do monarca e a impossibilidade de
controle ou limitação por nenhum outro poder ou instituição.
A segunda versão do Estado moderno foi o Estado liberal,
inaugurado com a Revolução Francesa em 1789, que surgiu da
luta burguesa contra o absolutismo e caracterizava-se por “uma
ideologia de princípios individualistas, que defendia garantias contra
os poderes arbitrários, direitos humanos, liberdade, mobilidade so-
cial e, principalmente, a limitação da área de ingerência do Estado,
entre outras ideias” (STRECK; MORAIS, 2004, p. 49).
Definir o liberalismo é uma tarefa difícil, mas Streck e
Morais, utilizando a divisão formulada por Roy Macridis, identifi-
cam alguns núcleos distintos - moral, político e econômico -, que
se mantiveram em todas as fases de seu desenvolvimento.
No núcleo moral, encontram-se as liberdades pessoais,
fundadas na garantia de proteção individual contra o governo, e
sociais, que correspondem às denominadas oportunidades de
mobilidade social, “sendo que todos têm a possibilidade de al-
cançar uma posição na sociedade compatível com suas poten-
cialidades” (STRECK; MORAIS, 2004, p. 53).
O núcleo político apresenta-se sob quatro aspectos: 1)
consentimento individual, fonte da autoridade política e dos po-
deres do Estado; 2) representação, em que os competentes para
decidir eram eleitos pelo povo, conforme determinados requisitos
pré-estabelecidos; 3) constitucionalismo, definido como o res-
peito a um documento fundamental que delimitasse o poder po-
lítico e orientasse a atividade estatal; 4) soberania popular, em
que a fonte do poder político é a vontade geral, normalmente ex-
ternada por meio de representantes eleitos.
E, por fim, o núcleo econômico pode ser relacionado com
o modelo de economia liberal, cujos pilares são a propriedade
privada e o mercado livre de controles estatais, e se relaciona
com “a ideia dos direitos econômicos e de propriedade, indivi-
dualismo econômico ou sistema de livre empresa ou capitalismo”
(STRECK; MORAIS, 2004, p. 55).
No final do século XIX, impulsionada pelo crescimento
das cidades e surgimento do proletariado urbano, houve uma

125
 mudança significativa no pensamento liberal, com a substituição
de um minimalismo estatal, atuante apenas para a segurança in-
dividual, por uma visão mais abrangente, em que o Estado teria
o papel de remover os obstáculos “para o autodesenvolvimento
dos homens, pois com um maior número de indivíduos podendo
usufruir das mais altas liberdades, estar-se-ia garantindo efetiva-
mente o cerne liberal, qual seja: a liberdade individual” (STRECK;
MORAIS, 2004, p. 57). Assim, surge a ideia de justiça social, na
qual se preconiza a igualdade de oportunidades e a solidarie-
dade, e uma terceira versão do Estado entra em cena: o Welfare
State ou Estado de bem-estar social.
De acordo com Maximiliano Martin Vicente (2009), o Es-
tado de bem-estar social, estabelecido entre 1940-1960, período
conhecido como “era dourada do capitalismo”, visava recuperar
“o vigor e a capacidade de expansão dos países capitalistas após
a tensão social, econômica e política do período entre guerras”.
Por certo tempo, o objetivo foi alcançado, propiciando, através
do desenvolvimento econômico, das garantias sociais e do ofe-
recimento de emprego para a maioria da população nos países
mais desenvolvidos, o crescimento econômico industrial e a im-
plementação das políticas sociais por meio da participação de di-
ferentes setores da sociedade.
Certo é que o Estado, principalmente após a Segunda
Guerra Mundial, passou de figura passiva na ordem social, inter-
ferindo apenas quando era estritamente necessário, para uma fi-
gura ativa, com a obrigação não apenas de garantir direitos,
como também de provê-los. Por isso, Streck e Morais caracteri-
zam o Estado de bem-estar social como “aquele que garante
tipos mínimos de renda, alimentação, saúde, habitação, educa-
ção, assegurados a todo cidadão, não como caridade, mas como
direito político” (2004, p. 71).
Entretanto, o momento dourado do Estado de bem-estar
social começou a sucumbir em meados de 1970, principalmente
com as crises do petróleo de 1973 e 1979. A alta do preço do petró-
leo e do gás natural interferiu diretamente nas indústrias dos países
capitalistas e representou “uma das jogadas do bloco soviético para
estrangular o abastecimento de combustíveis da potência norte-
americana” (VICENTE, 2009), haja vista a ex-União Soviética ter

126
sido uma potência na produção dos referidos combustíveis.
Nesse contexto, ganha força a ideologia neoliberal, cujas
ideias começaram a se consolidar na década de 1940, na cidade
de Mont Pèlerin, em que um grupo de intelectuais, liderados por
Friederich Hayek, se reuniam anualmente. Para os neoliberais,
“os problemas enfrentados pelos países ocidentais provinham
das pressões do operariado por melhores salários, o que resul-
tava em despesas excessivas por parte do Estado”.

Assim, o Estado de bem-estar social adquiriu a imagem de mau admi-

nistrador da economia, com a consequente desmoralização e a acusa-
ção de ser inoperante, constituindo um empecilho para o progresso
econômico. Concomitantemente, defendiam-se a livre iniciativa e a va-
lorização das organizações econômicas, uma vez que elas detinham
as condições para dinamizar a economia diante do fracasso do Estado1.

Dessa maneira, o neoliberalismo surge como a melhor

opção para a crise que acontecia nos países mais desenvolvidos,
principalmente nos Estados Unidos, por possibilitar um avanço
do capitalismo durante o auge da Guerra Fria. Nas palavras de
Maximiliano Martin Vicente (2009):

O novo liberalismo (neoliberalismo) preza o mercado livre global. Nele

‘as empresas, corporações e conglomerados transnacionais adquiri-
ram preeminência sobre as economias nacionais’. Dando sustentação
ao processo, uma nova divisão internacional do trabalho e a flexibili-
zação dos processos produtivos surgiram, entre outras manifestações
do capitalismo, sempre em escala mundial. ‘Intensificou-se e genera-
lizou-se o processo de dispersão geográfica da produção, ou das for-
mas produtivas [...] tudo isso amplamente agilizado e generalizado
com base nas técnicas eletrônicas [...] Globalizaram-se as instituições,
os princípios jurídicos-políticos, os padrões socioculturais e os ideais
que constituem as condições e produtos civilizatórios do capitalismo’2.

Portanto, as políticas neoliberais começaram a ser im-

plantadas e surge, nesse momento, a principal diferença entre o
Estado contemporâneo e o Estado moderno clássico, em minha

1 Disponível em: http://books.scielo.org/id/b3rzk/pdf/vicente-9788598605968-

08.pdf. Acesso em: 15 jan 2016.
2 Disponível em: http://books.scielo.org/id/b3rzk/pdf/vicente-9788598605968-

08.pdf. Acesso em: 15 jan 2016.

127
 opinião: a globalização.
Houve, portanto, uma redefinição do papel do Estado,
provocada pela “formação de blocos políticos e econômicos, pela
perda de densidade do conceito de soberania e pelo aparente
esvaziamento do poder diante da globalização” (BARROSO,
2011, p. 91). Mas isso não significa que o Estado tenha perdido
o protagonismo nas relações sociais e nem que está em vias de
desaparecer. No entendimento de Luís Roberto Barroso:

O Estado ainda é a grande instituição do mundo moderno. Mesmo

quando se fala em centralidade dos direitos fundamentais, o que está
em questão são os deveres de abstenção ou de atuação promocional
do Poder Público. Superados os preconceitos liberais, a doutrina pu-
blicista reconhece o papel indispensável do estado na entrega de
prestações positivas e na proteção diante da atuação abusiva dos
particulares (2011, p. 92).

Vale ressaltar ainda o ensinamento de Ignacio Ramonet,

segundo o qual a globalização tem por fundamento dois pilares
ou paradigmas inabaláveis: a comunicação e o mercado.
Colocando dessa maneira, pode-se passar a impressão
de que o Estado contemporâneo é comandado, de maneira ili-
mitada, pela mídia e pelo mercado. Entretanto, há uma questão
a ser acrescida: desde a Revolução Francesa, há um enalteci-
mento dos direitos humanos, principalmente como uma proteção
contra o Estado opressor ou Estado Leviatã. Porém, com a Segunda
Guerra Mundial e seu festival de atrocidades, escancarou-se um
problema que existia na efetivação dos direitos humanos: a ne-
cessidade de existir uma vontade política por parte do Estado.
O pós-guerra foi marcado por uma proliferação de enunciados
normativos provenientes de organismos internacionais protetores
dos direitos fundamentais. Assim, com a globalização, não só a
economia, a moda, a tecnologia e a mídia ditam as regras, mas
também os direitos humanos.
E é na junção desses diferentes campos sociais que
surge o maior dilema do Estado contemporâneo: conciliar a ideia
de ordem, “no sentido de situação estabelecida, com o intenso di-
namismo social, que ele deve assegurar e promover e que implica
a ocorrência de uma constante mutação” (DALLARI, 2001, p. 139).

128
 E a pergunta que não quer calar: onde aparece o Brasil
nessa história?
Alguns autores afirmam que o Estado de bem-estar so-
cial nunca chegou a ser implantado no Brasil. A meu ver, nem o
Estado liberal, com seus ideias de liberdade do indivíduo e não
intervenção estatal, teve um desenvolvimento completo. Como
visto, o contexto histórico brasileiro sempre foi deslocado da his-
tória das civilizações ocidentais centrais, o que leva Streck e de
Morais (2004) a afirmarem que a modernidade brasileira é tardia
e arcaica, necessitando de uma atenção específica ao analisá-
lo e compará-lo com o de outros países. O que torna, dessa ma-
neira, a responsabilidade do Estado brasileiro maior ainda, visto
que “em países como o Brasil, em que o Estado Social não exis-
tiu, o agente principal de toda a política social deve ser o Estado”
(STRECK; MORAIS, 2004, p. 78).
É curioso estabelecer um papel tão importante para o
Estado em um momento em que as ideias neoliberais ganham
força, principalmente pela ineficiência estatal na consecução de
seus deveres fundamentais e pela atual crise político-econômica,
que necessita de medidas de austeridade para ser controlada (se
ainda for possível controlá-la). Assim, as desigualdades sociais
se agigantam. Como conciliar esses dois cenários?
Streck e Morais defendem a ideia de que o responsável
por essa conciliação seria o Direito, enquanto “legado da moder-
nidade [...] e como um campo necessário de luta para a implan-
tação das promessas modernas” (2004, p. 79). Assim, o
parágrafo 1º da Constituição cumpre um papel social importan-
tíssimo, ao estabelecer que a dignidade da pessoa humana é um
dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Isso significa
que o Estado brasileiro tem como finalidade e como limite à sua
atuação a promoção dos direitos humano-fundamentais.
Entretanto, empiricamente, o problema que surge é a
inefetividade dos dispositivos da Constituição, o que causa uma
crise de legalidade, e a irresponsabilidade dos governantes em
suas decisões, perpetuada pela ineficácia dos órgãos de controle
e a quase inexistência do controle social.
Existe ainda um agravante nessa história: o Estado poiético.
Joaquim Carlos Salgado divide o Estado, desde a sua formação, em

129
 duas categorias – o ético e o poiético. O Estado ético seria a conju-
gação entre liberdade e poder, sendo classificado como imediato,
que abrange o período greco-romano até a Idade Média; técnico,
que surgiu no século XVII; e, o mediato ou Estado de Direito, que
teve como marco inicial a Revolução Francesa.
O Estado ético imediato caracteriza-se por sua dimensão
ética, é um “Estado para”, “que se justifica por uma finalidade; o
poder é para realizar alguma coisa, não é em si mesmo. E o que
o justifica é ético: o bem para o indivíduo, enquanto existente em
uma comunidade” (SALGADO, 2002).
No Estado ético mediato ou Estado de Direito existe uma
preocupação com relação à legitimidade. “O Estado ou o poder
político legitima-se ou justifica-se pela sua origem, pela técnica
com que o poder se exerce e pela finalidade” (SALGADO, 2002).
O Estado poiético, por sua vez, seria a ruptura do Estado
ético contemporâneo ou Estado de Direito, ou seja, o indivíduo,
considerado como um ser livre, deixa de ser um fim em si mesmo
e passa a ser um instrumento para algo ou alguém. Segundo
Joaquim Carlos Salgado (2002), na sociedade contemporânea,
existe um grupo que domina a técnica através do econômico,
transformando em mercadoria a força de trabalho e considerando
o trabalhador apenas em sua capacidade de fazer, impondo-lhe
o regime da oferta e da procura, expulsando-o da estrutura es-
sencial da unidade de produção, ou seja, a empresa. No Estado
poiético, o produto do fazer é o econômico, que nenhum com-
promisso tem com o ético, visto que não se dirige a realizar os
direitos sociais, e procura, com a aparência de cientificidade, sub-
jugar o político, o jurídico e o social.
Essa cisão do Estado causa graves consequências so-
ciais. De acordo com Salgado, essas consequências podem ser
resumidas em três grupos: um grupo de natureza moral, um de
natureza política e um de natureza jurídica. A consequência moral
se refere ao surgimento de uma corrupção da República, não
apenas de indivíduos, em que a burotecnocracia age como um
instrumento de usurpação da legitimidade democrática do poder.
A consequência política resume-se à sua incompatibili-
dade com a democracia, haja vista o aumento do poder burocrata
e a diminuição do poder exercido mediante a vontade popular. “O

130
Estado poiético é uma das formas de usurpação ou alienação do
poder, operando uma cisão profunda entre a potestas ou titulação
do poder e a auctoritas ou exercício” (SALGADO, 2002).
E, por fim, a consequência jurídica é vista no caráter a-ético
ou a-jurídico desse tipo de Estado, que busca justificar-se pela pró-
pria técnica ou aparência de técnica que o define, causando uma
insegurança jurídica generalizada, catalisada por uma anarquia le-
gislativa, repleta de medidas provisórias, que nem sempre são ne-
cessárias ou urgentes, e emendas à Constituição, como soluções
para qualquer dificuldade encontrada pelo administrador.
Conclui-se, portanto, que apesar do aparato teórico exis-
tir, a realidade da sociedade brasileira é muito diferente do que
deveria ou poderia ser. Mesmo que a defesa da dignidade da
pessoa humana seja expressamente uma finalidade do Estado,
com proteção constitucional, por muitas vezes, argumentos polí-
ticos, econômicos ou tecnológicos se sobrepõem. Enquanto isso,
o Brasil continua em um ciclo vicioso interminável, no qual se di-
videm dois tipos de pessoas: “o sobreintegrado ou sobrecidadão,
que dispõe do sistema, mas a ele não se subordina, e o subinte-
grado ou subcidadão, que depende do sistema, mas a ele não
tem acesso” (STRECK; MORAIS, 2004, p. 80).

ESTADO DE DIREITO

O Estado de Direito emergiu junto com os princípios do

liberalismo, caracterizando-se como uma possibilidade de limita-
ção jurídica do Estado, utilizando principalmente a ideia da lega-
lidade, ou seja, a submissão das atividades estatais à lei, da
divisão de poderes e da garantia dos direitos individuais.
Conforme dito, o Brasil se autodenomina Estado Demo-
crático de Direito, que tem como princípios: a) constitucionali-
dade; b) organização social democrática; c) sistema de direitos
fundamentais individuais e coletivos; d) justiça social como fun-
damento de mecanismos corretivos das desigualdades; e) igual-
dade formal e material entre os cidadãos; f) divisão dos poderes
e funções; g) o princípio da legalidade como medida do direito,

131
 ou seja, “através de um meio de ordenação racional, vinculativa-
mente prescritivo, de regras, formas e procedimentos que ex-
cluem o arbítrio e a prepotência”; h) segurança e certeza jurídicas
(STRECK; MORAIS, 2004, p. 99).
Gustavo Binenbojm define Estado Democrático de Di-
reito como a conjugação entre direitos fundamentais e democra-
cia, “estruturado como conjunto de instituições jurídico-políticas
erigidas sob o fundamento e para a finalidade de proteger e pro-
mover a dignidade da pessoa humana” (2014, p. 51).
Segundo André Ramos Tavares, a principal característica
de um Estado de Direito é a exigência de que a conduta dos de-
tentores do poder se coadune com a lei, como expressão da von-
tade geral. A imposição da legalidade justifica-se pela exigência
de legitimidade, segundo a qual “as leis hão de guardar corres-
pondência com os anseios populares, consubstanciados no es-
pírito constitucional” (2013, p. 518).
Entretanto, a legalidade, entendida apenas como o res-
peito à lei, passou por uma crise, marcada pela insuficiência da
lei em abranger uma complexidade de situações características
das sociedades modernas e pela ineficácia dos enunciados nor-
mativos de uma maneira geral, favorecida pela ineficiência dos
poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. André Ramos Tavares
acrescenta ainda o abuso praticado pelos integrantes do Poder
Legislativo, que decorria do “excesso de leis na regulamentação
da vida social, de sua indesejada intromissão em setores ante-
riormente ressalvados, do emaranhado e dispersividade das leis,
gerando a insegurança, bem como da falência qualitativa verifi-
cada como constante nas leis” (2013, p. 52).
Dessa forma, ganha força a ideia de se ter um documento
formal, hierarquicamente superior às leis e aos governantes e fun-
damento do ordenamento jurídico, que preveja não apenas as ca-
racterísticas basilares de um Estado, tal qual forma de governo e
sistema de governo, mas que também cumpra o papel de limitação
do poder. É claro que nem o constitucionalismo e nem a noção de
limitação do poder são recentes, mas o que torna o constituciona-
lismo moderno tão peculiar é a centralização jurídica da Constitui-
ção (contribuição da teoria de Kelsen em 1934) e o caráter
normativo dos princípios, instrumentos na necessária dinamicidade

132
jurídica e que serão analisados posteriormente.

O constitucionalismo é um movimento que, embora de grande al-

cance jurídico, apresenta feições sociológicas inegáveis. O aspecto
jurídico revela-se pela pregação de um sistema dotado de um corpo
normativo máximo, que se encontra acima dos próprios governantes
- a Constituição. O aspecto sociológico está na movimentação social
que confere a base de sustentação dessa limitação do poder, impe-
dindo que os governantes passem a fazer valer seus próprios inte-
resses e regras na condução do Estado. O aspecto ideológico está
no tom garantístico (como decorrência da limitação do ‘poder’) pre-
gado pelo constitucionalismo. (TAVARES, 2013, p. 23).

Levando-se em consideração a importância das constitui-

ções modernas na definição do Estado e da sociedade contempo-
rânea, André Ramos Tavares defende a ideia de que vivemos em
um Estado Constitucional de Direito, em que a necessidade pri-
mordial é a defesa da Constituição, e não mais do Estado.

CONSTITUCIONALISMO

A Constituição pode ser definida como o conjunto de

princípios e regras destinados a realizar os valores da sociedade,
a despeito de se reconhecer nos valores uma dimensão supra-
positiva ou de abertura, no qual as ideias de justiça e de realiza-
ção dos direitos fundamentais desempenham um papel central
(BARROSO, 2013).

A ideia de abertura se comunica com a Constituição e traduz a sua

permeabilidade a elementos externos e a renúncia à pretensão de
disciplinar, por meio de regras específicas, o infinito conjunto de pos-
sibilidades apresentadas pelo mundo real. Por ser o principal canal
de comunicação entre o sistema de valores e o sistema jurídico, os
princípios não comportam enumeração taxativa. Mas, naturalmente,
existe um amplo espaço de consenso, onde têm lugar alguns dos pro-
tagonistas da discussão política, filosófica e jurídica do século que se
encerrou: Estado de direito democrático, liberdade, igualdade, justiça
(BARROSO, 2013, p. 127).

A novidade do constitucionalismo moderno, ou neocons-

titucionalismo, é o caráter normativo dos princípios definidores

133
 dos valores da sociedade, que passam a ter aplicabilidade direta
e imediata, não necessitando da criação de uma lei posterior para
que tenha efeitos jurídicos. Além disso, os princípios adquirem o
status de referenciais interpretativos, ou seja, devem ser obser-
vados na aplicação das normas jurídicas, alcançando todos os
ramos do direito.

Os princípios constitucionais, portanto, explícitos ou não, passam a

ser a síntese dos valores abrigados no ordenamento jurídico. Eles es-
pelham a ideologia da sociedade, seus postulados básicos, seus fins.
Os princípios dão unidade e harmonia ao sistema, integrando suas di-
ferentes partes e atenuando tensões normativas. De parte isto, servem
de guia para o intérprete, cuja atuação deve pautar-se pela identifica-
ção do princípio maior que rege o tema apreciado, descendo do mais
genérico ao mais específico, até chegar a formulação da regra con-
creta que vai reger a espécie. Estes os papéis desempenhados pelos
princípios: a) condensar valores; b) dar unidade ao sistema; c) condi-
cionar a atividade do intérprete. (BARROSO, 2013, p. 122).

A fundamentalidade da Constituição, portanto, não se

concretiza apenas com relação às decisões que traz em si, “mas
também nos procedimentos que institui para que elas sejam ade-
quadamente tomadas pelos órgãos competentes, em bases de-
mocráticas” (2011, p. 69), o que alguns autores denominaram de
filtragem constitucional.
Nesse contexto, a dignidade da pessoa humana adquire
um papel de destaque no ordenamento jurídico. Após a Segunda
Guerra Mundial e as atrocidades cometidas com proteção legal,
a dignidade tornou-se um dos grandes consensos éticos do
mundo ocidental, sendo objeto de proteção em declarações de
direitos, convenções internacionais e Constituições (BARROSO,
2013).Tendo como referência a Constituição brasileira de 1988,
verifica-se que, em seu artigo 1º, há a expressa previsão de que
a dignidade da pessoa humana é um fundamento da República
Federativa do Brasil, ou seja, toda a atividade do Estado tem
como objetivo a proteção e a promoção da dignidade humana.
Mas o que é a dignidade da pessoa humana?
Segundo Barroso, a dignidade da pessoa humana é um
valor fundamental sob a forma de princípio. “Como valor e como

134
princípio, a dignidade humana funciona tanto como justificação
moral quanto como fundamento normativo para os direitos fun-
damentais” (BARROSO, 2013, p. 43). Barroso ainda afirma que,
em uma concepção minimalista, a dignidade da pessoa humana
é composta por três elementos: valor intrínseco da pessoa hu-
mana, autonomia individual e valor comunitário.
Qual seria, dessa maneira, a relação entre dignidade da
pessoa humana e direitos fundamentais? Segundo Barroso
(2013), o conteúdo jurídico do princípio da dignidade humana
vem associado aos direitos fundamentais e abrange aspectos
dos direitos individuais, políticos e sociais.

Seu núcleo material elementar é composto do mínimo existencial, lo-

cução que identifica o conjunto de bens e utilidades básicas para a
subsistência física e indispensável ao desfrute da própria liberdade.
Aquém daquele patamar, ainda quando haja sobrevivência, não há
dignidade. O elenco de prestações que compõem o mínimo existen-
cial comporta variação conforme a visão subjetiva de quem o elabore,
mas parece haver razoável consenso de que inclui: renda mínima,
saúde básica e educação fundamental. Há, ainda, um elemento ins-
trumental, que é o acesso à justiça, indispensável para a exigibilidade
e efetivação dos direitos. (BARROSO, 2013, p. 129).

Binenbojm complementa, afirmando que “à centralidade

moral da dignidade do homem, no plano dos valores, corres-
ponde à centralidade jurídica dos direitos fundamentais, no plano
do sistema normativo” (2014, p. 50).
Os direitos fundamentais podem ser analisados sob dois
aspectos: um subjetivo e outro objetivo. Os direitos fundamentais
analisados subjetivamente podem ser direitos de defesa contra
a intervenção do Poder Público; direitos a prestações positivas
por parte do Poder Público, tanto de natureza concreta e material,
como de natureza normativa; direitos à organização e ao proce-
dimento, que dependem, na sua realização, tanto de providên-
cias estatais com vistas à criação e conformação de órgãos,
entidades e repartições, como de outras, normalmente de índole
normativa, destinadas a ordenar a fruição de determinados direi-
tos e garantias
Os direitos fundamentais analisados objetivamente ex-
trapolam o âmbito individual e representam uma concretização

135
 de valores em si, a serem protegidos e fomentados pelo Estado,
pelo Direito e pela sociedade.

Uma importante decorrência do reconhecimento da dimensão objetiva

dos direitos fundamentais é o surgimento dos chamados deveres de pro-
teção do Estado, de quem se passa a exigir não apenas uma abstenção,
mas também condutas positivas de proteção e promoção. [...] Não obs-
tante, há que reconhecer uma certa margem de livre conformação de
legisladores e administradores, na definição das medidas de proteção e
promoção dos direitos fundamentais. O dever de agir do Estado não se
configura como um dever de agir específico, o qual será definido pela lei
ou pela própria Administração. (BINENBOJM, 2014, p. 75).

No mesmo sentido, André Ramos Tavares elenca algumas

características dos direitos fundamentais. Uma delas é a denomi-
nada dupla natureza dos direitos fundamentais, que reconhece
tanto a sua função de direitos subjetivos quanto a de princípios ob-
jetivos da ordem constitucional. As consequências dessa última fun-
ção seriam a eficácia irradiante dos direitos fundamentais, que
“obriga que todo o ordenamento jurídico estatal seja condicionado
pelo respeito e pela vivência dos direitos humanos”, e a teoria dos
deveres estatais de proteção, que “pressupõe o Estado (Estado-
legislador; Estado-administrador e Estado-juiz) como parceiro na
realização dos direitos fundamentais” (TAVARES, 2013).
Outra característica dos direitos fundamentais é sua “di-
mensão de abertura”, o que significa, sinteticamente, que as formas
de tutela não são enumeradas de forma taxativa e “essa abertura
dos direitos fundamentais fornece o espaço de conformação ne-
cessário à atividade criativa do legislador e do juiz” (TAVARES,
2013, p. 360).
Assim, tão importante quanto o estudo da Constituição
é o estudo dos métodos de fundamentação das decisões, anali-
sando se a atividade inventiva dos administradores, legisladores
e juízes, que é necessária ao se tratar de princípios, respeita, da
melhor maneira possível, os valores sociais consagrados no texto
constitucional.

136
INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL E OS DIREITOS HUMANO-
FUNDAMENTAIS

Já foi mencionada a existência no ordenamento jurídico

de uma filtragem constitucional, ou seja, “toda a ordem jurídica
deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituição, de modo
a realizar os valores nela consagrados” (BARROSO, 2013, p.
133). Os valores sociais são formalmente expressos através dos
princípios constitucionais, já definidos anteriormente e que ne-
cessitam de uma interpretação específica. Barroso (2013) afirma
que, com relação aos princípios, não é possível uma interpreta-
ção baseada em uma atividade de mera revelação do conteúdo
pré-existente da norma pelo intérprete, sem o desempenho de
qualquer papel criativo em sua concretização.

A nova interpretação constitucional assenta-se no exato oposto de tal

proposição: as cláusulas constitucionais, por seu conteúdo aberto,
principiológico e extremamente dependente da realidade subjacente,
não se prestam ao sentido unívoco e objetivo que uma certa tradição
exegética lhes pretende dar. O relato da norma, muitas vezes, de-
marca apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes
possibilidades interpretativas. À vista dos elementos do caso con-
creto, dos princípios a serem preservados e dos fins a serem realiza-
dos é que será determinado o sentido da norma, com vistas à
produção da solução constitucionalmente adequada para o problema
a ser resolvido. (BARROSO, 2013, p. 142).

Norberto Bobbio indica a existência de três formas de fun-

dar os valores: “deduzi-los de um dado objetivo constante, como,
por exemplo, a natureza humana; considerá-los como verdades
evidentes em si mesmas; e, finalmente, a descoberta de que, num
dado período histórico, eles são geralmente aceitos (precisamente
a prova do consenso)” (2004, p.17). No ordenamento jurídico
atual, a forma que prevalece é o consenso, em que se substitui a
prova da intersubjetividade pela prova da objetividade, conside-
rada impossível ou extremamente incerta. “Trata-se, certamente,
de um fundamento histórico e, como tal, não absoluto: mas esse
fundamento histórico do consenso é o único que pode ser factual-
mente comprovado” (BOBBIO, 2004, p. 17-18).
E como chegar a um consenso decisório em relação aos

137
 direitos fundamentais?
Habermas propõe a substituição da razão prática kan-
tiana por uma razão comunicativa, ou seja, a maneira de conciliar
facticidade e validade no campo do Direito é através da razão
comunicativa, baseada no “uso da linguagem orientada pelo en-
tendimento, através da qual os atores coordenam suas ações
(agir comunicativo)” com implicações nas relações sociais.
Ele trabalha com três elementos principais: quem age,
quem sofre a ação e o que legitima a ação. Uma característica
intrínseca nos elementos “quem age” e “quem sofre a ação” é a
autonomia: com relação ao primeiro, subentende-se a autonomia
em utilizar ou não sua liberdade argumentativa e, ao segundo, a
autonomia em subordinar-se às regras que ele mesmo criou (so-
berania popular). No que se refere “ao que legitima a ação”, Ha-
bermas utiliza o princípio da teoria do discurso como pressuposto
para um agir comunicativo válido.
A teoria do discurso defendida por Habermas baseia-se
em uma racionalidade procedimental, segundo a qual as quali-
dades constitutivas da validade de um juízo devem ser procura-
das, não apenas na dimensão lógico-semântica da construção
de argumentos e da ligação lógica entre proposições, mas tam-
bém na dimensão pragmática do próprio processo de fundamen-
tação (1997, p. 281). Os direitos humanos, nesse contexto,
exerceriam a função de standards, ou seja, de parâmetros tanto
na argumentação quanto na verificação da conformidade dessa
argumentação com a realidade empírica.

Assim, na perspectiva habermasiana, os direitos fundamentais do

homem não são produto de uma revelação transcendente (como na
doutrina jusnaturalista), nem de princípios morais racionalmente en-
dossados pelos cidadãos (como propõem, kantianamente, Rawls e
Dworkin), mas consequência da decisão recíproca de cidadãos livres
e iguais de legitimamente regular as suas vidas por intermédio do di-
reito positivo. O papel de tais direitos básicos é o de assegurar a auto-
nomia pública e privada dos cidadãos para que estes possam deliberar
num ambiente de liberdade e igualdade, no qual a única forma de coer-
ção seja a do melhor argumento. (BINENBOJM, 2014, p. 56)

Alexy, assim como Habermas, defende a necessidade

de uma teoria do discurso na formulação e aplicação do direito,

138
baseada em uma argumentação racional. Com relação aos direi-
tos fundamentais, a argumentação tem um caráter primordial,
visto que não são fundados em teorias materiais, mas em teorias
de princípios.

O discurso de direitos fundamentais é um procedimento argumentativo

que se ocupa com o atingimento de resultados constitucionalmente
corretos [...]. Como a argumentação no âmbito dos direitos fundamen-
tais é determinada apenas de forma incompleta por sua base, a argu-
mentação prática geral torna-se um elemento necessário do discurso
nesse âmbito. Isso significa que o discurso no âmbito dos direitos fun-
damentais, como o discurso jurídico em geral, compartilha da insegu-
rança quanto aos resultados, característica do discurso prático em
geral. Por isso, a abertura do sistema jurídico, provocada pelos direitos
fundamentais, é inevitável. Mas ela é uma abertura qualificada. Ela
diz respeito não a uma abertura no sentido de arbitrariedade ou de
mero decisionismo. A base aqui apresentada fornece à argumentação
no âmbito dos direitos fundamentais uma certa estabilidade e, por
meio das regras e formas da argumentação prática geral e da argu-
mentação jurídica, a argumentação no âmbito dos direitos fundamen-
tais que ocorre sobre essa base é racionalmente estruturada.

Nesse contexto, Barroso (2013) define três parâmetros

de controle para a argumentação jurídica, considerando a verifi-
cação da correção ou validade de uma argumentação em relação
ao caso concreto como seu principal problema.
Em primeiro lugar, a argumentação jurídica deve ser
capaz de apresentar fundamentos normativos (implícitos que
sejam) que a apoiem e lhe deem sustentação, não sendo sufi-
ciente o bom-senso e o sentido de justiça pessoal; em segundo
lugar, a argumentação jurídica, principalmente quando envolva a
ponderação, diz respeito à possibilidade de universalização dos
critérios adotados pela decisão; e um último parâmetro é formado
por dois conjuntos de princípios: os princípios instrumentais ou
específicos de interpretação constitucional e os princípios mate-
riais propriamente ditos, que trazem em si a carga ideológica,
axiológica e finalística da ordem constitucional.
As teorias de Habermas e de Alexy visam fundar as de-
cisões de uma forma mais objetiva e possuem o juiz, considerado
este como o membro do Poder Judiciário e tradicionalmente de-
finido como o responsável por aplicar a lei ao caso concreto,

139
 como referência. Entretanto, analisando tudo o que foi exposto
neste trabalho e relembrando que os direitos fundamentais têm
a função de orientar as ações dos três poderes, acredito que não
existe nenhum empecilho em aplicar as referidas teorias também
às decisões dos administradores públicos, principalmente àque-
las que se referem a uma atuação positiva do Estado.
Nesse aspecto, o problema se agrava. Primeiro: na prá-
tica, as decisões dos administradores não são fundamentadas;
segundo: quando existe, a fundamentação é baseada em con-
ceitos abertos, como, por exemplo, o interesse público, que nin-
guém sabe ao certo o que significa; terceiro: a chamada “legal
injustice”, ou seja, em um rol de soluções possíveis e legítimas,
escolhe-se aquela que não resolve o problema concreto da me-
lhor forma possível. Como controlar tais decisões? É evidente
que o lindo discurso humanitário não é suficiente.
André Ramos Tavares (2013, p. 438), citando a lição de
Lewandowski, elucida que os meios formais de justificação dos
direitos humanos existem, a dificuldade encontra-se em sua con-
cretização, ou seja, é um problema político e não filosófico.

[...] os problemas relativos à institucionalização dos direitos humanos

não se encontram no plano de sua expressão formal, posto que,
nesse campo, grandes avanços foram feitos desde o surgimento das
primeiras declarações a partir do final do século XVIII. As dificuldades
localizam-se precisamente no plano de sua realização concreta e no
plano de sua exigibilidade”.

No entendimento de J. J. Gomes Canotilho, existe uma

crise da teoria da Constituição, por se mostrar insuficiente na so-
lução de problemas que podem ser divididos em dez categorias:
problemas de inclusão, de referência, de reflexividade, de univer-
salização, de materialização do direito, de reinvenção do território,
de tragédia, de fundamentação, de simbolização e de referência.
Com relação ao constitucionalismo pátrio, creio que
existe um problema adicional. Como foi dito, a promulgação da
Constituição Federal de 1988 coincidiu com o processo de rede-
mocratização brasileira. Historicamente, e salvo algumas exce-
ções, o Brasil não possui um histórico de lutas por direitos e nem
o fomento a uma cultura de direitos humanos, o que faz com que

140
o discurso humanitário seja incorporado ao ordenamento jurídico
com o status de dogma. Isso acaba refletindo no pensamento so-
cial contemporâneo, que pode se enveredar por dois caminhos
opostos e igualmente prejudiciais.
De um lado, existem aqueles que consideram os direitos
humanos como instrumento de grupos minoritários que vivem à
custa do governo e que servem exclusivamente para defendê-
los e privilegiá-los. Nesse mesmo grupo também se encontram
alguns que se consideram parte de um grupo minoritário e se
apropriam do discurso dos direitos humanos, como se quem não
fizesse parte do grupo em questão não possuísse legitimidade
para questionar e defender questões sociais fundamentais.
De outro lado, existem os que idealizam os direitos hu-
manos como o único meio de salvar a humanidade. Também con-
sidero esse pensamento prejudicial pela incompatibilidade entre
tal idealização e a realidade, ou seja, direitos humanos não
podem ser vistos como algo transcendental, uma dádiva divina.
É necessário ter em mente que é uma construção social, fruto de
lutas históricas e, quanto menos for tratado como algo intangível
e sem defeitos, mais fácil será sua concreta efetivação.

CONCLUSÃO

Conclui-se, assim, que para a efetivação dos direitos hu-

manos é necessário analisar conjuntamente o Estado, a demo-
cracia e o Direito. O Estado, como dito, vive uma fase poiética,
em que discursos econômicos se sobrepõem às suas finalidades
precípuas; a democracia é problemática, principalmente consi-
derando seu caráter aristocrático e/ou oligárquico; e o Direito pos-
sui os instrumentos formais, mas é deficiente no quesito
efetividade.
Essa lacuna entre teoria e prática demonstra que o pro-
blema da concretização dos direitos humanos é um problema
moral. Faltam alteridade, solidariedade e vontade de transformar
o mundo no melhor que ele pode ser; sobram ganância, egoísmo
e vontade de manter tudo como está.

141
 Os mais desanimados poderiam dizer que a realidade só
esteja sendo um instrumento para escancarar o fracasso prático
do discurso dos direitos humanos. Eu não acredito nisso. Por
mais que o cenário seja de pessimismo, os direitos humanos têm
potencial para efetivamente transformar a sociedade. Ou, como
diria Samuel Moyn, talvez acreditar nos direitos humanos seja a
única opção, depois que todas as outras utopias fracassaram.

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