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A prossecução dos fins do Estado realiza-se através das atividades públicas que se podem
decompor em atividades jurídicas e não jurídicas, conforme pressuponham, ou não, a prática
de atos jurídicos.
Importa referir que o caráter jurídico de uma atividade, deve ser medido pela natureza
dominante dos atos produzidos ao seu abrigo, o que não significa que, porém, que todos os
atos ou condutas sejam dessa natureza. Tome-se o exemplo do exercício da função política em
sentido estrito, na qual os órgãos constitucionais podem aprovar:
➢ Atos políticos que produzem efeitos jurídicos (veto presidencial ou moção de censura
parlamentar aprovada por maioria absoluta);
➢ Atos e condutas desprovidas de natureza jurídica (mensagens avulsas ao PR, atos
interlocutórios, etc.)
O mesmo sucede com a função administrativa, no que diz respeito às prestações materiais da
Administração Pública, expressas em bens e serviços que podem não se traduzir na emissão de
atos jurídicos.
Em todo o caso, funções instrumentais do Estado, como a função técnica, são atividades que
na sua essência não revestem caráter jurídico.
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orgânico); assumem caráter permanente ou indefinido e o seu poder não se esgota (critério
institucional); envolvem um conteúdo político (atributo material); e dispõem de uma forma
própria e de força geral (atributo formal em sentido amplo).
Estas funções são exercidas de acordo com a sua especificidade, pelos órgãos do Estado-
Ordenamento, nos termos constitucionalmente previstos e de acordo com as competências da
Lei Fundamental. Assim:
Para o filósofo grego havia 3 formas puras de governo: a Monarquia (governo de um só), a
aristocracia (governo dos melhores) e a poliarquia (democracia) que seria o governo de
muitos.
Se os titulares do poder dessas 3 formas não governassem como era suposto, seriam
degenerados em tirania, oligarquia e demagogia.
Aristóteles defendeu que o modelo ideal de governo não seria integrado por nenhuma das
formas puras do poder aristotélico, mas antes por uma combinação das 3 num governo misto.
Acolheu-se a forma mista de poder, ainda que se reduzisse às referidas formas de Monarquia e
República, podendo estas decompor-se num governo aristocrático e num governo
democrático.
JOHN LOCKE esboçou uma quadripartição das funções do Estado, que foram decompostas nas
seguintes atividades: legislativa (função suprema), executiva (aplicação das leis), federativa
(atividades de política externa), e a atividade de ‘’prerrogativa’’ (aprovação de atos de guerra,
execução e necessidade). Ao Parlamento foi atribuída a função legislativa, e aos restantes
foram cometidas ao poder do Monarca. O autor não deu relevância ao poder judicial.
MONTESQUIEU defendeu uma forma de governo misto, na qual prevaleceria uma monarquia
dominada pela aristocracia em vez do monarca. Defendeu uma tripartição dos poderes do
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Estado: função legislativa (teria o primado), função executiva (poderes de segurança interna,
guerra e política externa), e jurisdicional (faculdade de punir crimes e resolver litígios). Para
este autor ‘’só o poder limita o poder’’, no sentido em que este não se deve concentrar numa
só figura.
BENJAMIN CONSTANT sustentou uma divisão quadritómica dos poderes, colocando o poder
‘’moderador’’ do Rei, acima dos poderes legislativo, executivo e judicial. O Monarca exerceria
poderes de controlo sobre os demais poderes, atuando como um conservador ou um árbitro
do sistema.
HANS KELSEN considerou que, no plano jurídico, as funções do Estado seriam duas: a
legislativa (criação e execução do direito) e a executiva (concretização do direito). Esta tese, na
lógica da sua construção gradualista, entende que as duas funções implicariam a criação de
normas jurídicas situadas em diferentes hierarquias ou patamares. Porém, momentos mais
tarde reconheceu que nas Constituições modernas a atividade de execução das leis iria
decompor-se na atividade administrativa e no poder judicial, as quais seriam cometidas a
órgãos distintos.
MARCELLO CAETANO elaborou uma construção ‘’integral’’ das funções do Estado. As funções
não jurídicas e as funções jurídicas, foram diferenciadas entre si na base de critérios materiais,
orgânicos e formais.
Nas funções não jurídicas, o autor distinguiu as atividades política e técnica. Nas jurídicas
distinguiu a legislativa e a executiva.
JORGE MIRANDA esboçou uma tripartição caracterizada por uma função política e uma função
administrativa e uma função jurisdicional.
De facto, o tempo em que a função política foi autonomizada da função legislativa já foi
ultrapassado, sendo considerada para uns como uma função não jurídica e, para outros, como
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uma atividade do ‘’governo’’. No Estado social de direito, a lei deixa de ser dita como uma
regra jurídica e passa a ser considerada um instrumento político por excelência. A lei até chega
a tornar-se um ato típico da função política e a definir-se pelo seu conteúdo político. Com o
Estado Social, o atributo da politicidade da lei substituiu os atributos da generalidade e da
abstração que marcavam o seu conteúdo no Estado Liberal.
➢ O facto de a função política implicar que a atividade legislativa seja reduzida a uma
subfunção, o que não é, ainda assim, um elemento decisivo em razão da sua mera
dimensão semântica. Contudo, na gíria comum pode continuar a mencionar essa
atividade como função legislativa.
➢ O facto de as responsabilidades públicas no domínio da política externa não terem
sido autonomizadas, acabando por se decompor em atos político e atos normativos
reconduzidos à atividade política stricto-sensu.
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constitucionalmente prescritos para o efeito, decisões fundadas no bem comum que definam
inovatoriamente o interesse público a prosseguir, no preenchimento dos fins do Estado.
A função política no sentido amplo assume-se como um poder dominante que emerge de
entre as funções constituídas e que supõe o exercício de responsabilidades normativas e de
‘’gubernatio’’, destinadas a definir primariamente o interesse público de uma coletividade.
Assim, a caracterização das atividades públicas é marcada por critérios orgânicos, formais e
materiais.
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- Atividade legislativa
A atividade ou função legislativa define-se com base em critérios materiais, formais e
orgânicos.
• CRITÉRIO MATERIAL
Assim, atividade legislativa pode ser concebida, substancialmente, como um poder de criação
e modificação da ordem jurídica, mediante a aprovação de normas com conteúdo político e
eficácia externa que, fundadas e submetidas ao princípio da constitucionalidade, regulam a
vida coletiva e prevalecem sobre a generalidade dos atos emanados das demais funções
constituídas do Estado.
• CRITÉRIO FORMAL
• CRITÉRIO ORGÂNICO
De acordo com o art.161º alínea c) e o art.198º e 227º CRP, função legislativa consiste numa
atividade jurídico-pública que se encontra, respetivamente, reservada à competência da AR,
do Governo e das assembleias legislativas das regiões autónomas.
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Isto traduz-se na necessidade de esses centros de poder se moverem no âmbito das suas
competências constitucionais quando legislam (art.110º alíneas a), b) e c) e art.227º), e na
falta absoluta de competência de outros órgãos constitucionais em poderem exercer a
atividade legislativa.
A sua maior liberdade relativamente à função legislativa ocorre no universo próprio dos atos
políticos, que são decisões jurídicas de conteúdo singular (individual e concreto) produzidas ao
seu abrigo. Estando ambas sujeitas à Constituição, o controlo da constitucionalidade abarca
todas as leis, mas já não os atos políticos. Os atos políticos não estão sujeitos à fiscalização da
sua validade e podem produzir os seus efeitos jurídicos imperativos, mesmo que
inconstitucionais, o que constitui uma ‘’zona branca’’ que exceciona, no plano fático, o
primado do direito sobre o poder político.
• CRITÉRIOS ORGÂNICO-FORMAIS
Em todo o caso, à função política em sentido estrito importa os atos emitidos ao abrigo dessa
atividade que se encontrem aptos a produzir efeitos jurídicos. Desta forma, moções de censura
parlamentar ao Governo aprovadas sem maioria absoluta são atos políticos desprovidos de
eficácia jurídica. Assim, fala-se de atos políticos com e sem eficácia jurídica.
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A solução encontrada foi uma dicotomia carateriológica simples dos mesmos atos e que supõe
a sua divisão em atos de direção política e atos de controlo, advertindo-se para a existência
de atos impuros que contêm manifestações dominantes de uma realidade e atributos
complementares da outra.
Atos de direção política – decisões que envolvem uma escolha potencialmente livre de opções
primárias relativas ao funcionamento das instituições do Estado e determinam objetivos de
ação política, fixando, se for o caso, meios ou vias para a sua prossecução.
→ O PR é, por excelência, o órgão que dispõe de uma maior panóplia (proteção) de atos dessa
natureza.
Nos que envolvem a nomeação de titulares de órgãos constitucionais, enquanto alguns atos
são formalmente independentes (como a nomeação do PM), outros envolvem uma
competência partilhada com o Governo (como nomeação e exoneração dos membros do
Governo).
Existem atos de direção presidencial que implicando um grau expressivo, embora variável, de
liberdade no plano jurídico e político, se projetam sobre a subsistência de órgãos de soberania
em funções (como a renúncia do PR ou dissolução da AR).
Os atos referidos são maioritariamente atos de direção, pois envolvem um juízo de mérito
independente do PR, do qual o mesmo é o único juiz e que sem mostra competente a produzir
mudanças relevantes de ciclo político. Contudo, todos eles, tirando a renúncia do PR, também
incorporam uma dimensão de controlo político interorgânico, por exemplo, o PR pode
dissolver a AR por razões de oportunidade política.
Por fim, outras decisões implicam a prática de atos de projeção institucional relevante para a
proteção da República e da vontade popular diretamente expressa, no contexto de
competências partilhadas, como o caso da declaração dos estados de sítio e de emergência
sujeitas a autorização parlamentar.
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✓ Atos de controlo
Como já verificado, os atos políticos portadores de eficácia jurídica são aprovados pelos
órgãos constitucionais competentes para o exercício da função política, assumem conteúdo
individual concreto e o sentido obrigatório ou imperativo que deles dimana projeta-se,
exclusivamente, na esfera jurídica dos órgãos do poder político.
Assim, estamos perante atos não normativos, ainda que dotados de conteúdo jurídico
imperativo, sem prejuízo dessa imperatividade não assumir eficácia intersubjetiva (ou seja,
não obriga diretamente os cidadãos), mas antes exibir uma eficácia circunscrita aos órgãos e
aos atos que são destinatários do mesmo comando. O resultando é que a sai eficácia se
projeta primariamente no circuito interno do poder político, sem prejuízo de poderem
constituir atos-condição de outros atos, neles compreendidos os de conteúdo normativo.
EXEMPLO: o caso das competências do PR relativas ao veto e promulgação de atos legislativos,
decretos presidenciais de assinatura e ratificação de convenções internacionais. No que
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Relativamente aos atos políticos de natureza igual aos expostos, as no domínio das regiões
autónomas:
FUNÇÃO ADMINISTRATIVA
Função administrativa – concretização e execução das leis e na satisfação permanente das
necessidades coletivas legalmente definidas, mediante atos, contratos e atuações materiais,
dimanados de órgãos e agentes dotados de iniciativa e parcialidade na prossecução do
interesse público.
• CRITÉRIO MATERIAL
Por fim, os centos de decisão administrativa devem ter iniciativa, ou seja, ir de encontro às
necessidades coletivas, e parcialidade na prossecução do interesse público. Este caráter parcial
da função não põe em causa o princípio constitucional da imparcialidade no tratamento dos
particulares e dos administrados, não favorecendo/prejudicando os interesses de uns em
relação aos de outros.
• CRITÉRIO ORGÂNICO
Este critério traduz-se na menção aos órgãos e agentes que desenvolvem a atividade
administrativa (art.266º/2).
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Ambos podem praticar atos com efeitos externos em nome de uma pessoa coletiva, sem
prejuízo da subordinação hierárquica do agente ao órgão.
• CRITÉRIO FORMAL
No que toca aos contratos, estes caracterizam-se como acordos plurilaterais de vontade
celebrados entre entidades públicas ou entre estas e particulares e que se destinam à
constituição, modificação ou extinção de uma relação jurídica administrativa.
FUNÇÃO JURISDICIONAL
Função jurisdicional – atividade que resolve questões de direito emergentes de interesses
conflituantes através da aplicação da Constituição, das leis e de outras normas, mediante
decisões que em regra revestem caráter individual e concreto e são tomadas pelos tribunais,
órgãos caracterizados pela sua independência, imparcialidade e passividade.
• CRITÉRIO MATERIAL
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A posição subordinada não impede os órgãos, ainda que sem força obrigatória geral, de
proceder à interpretação e integração autorizada da lei. O art.122º/5 apenas impede, fora do
campo do controlo da constitucionalidade, operações jurisdicionais de interpretação e de
integração que sejam dotadas de eficácia externa e força obrigatória.
Todavia, esta posição não prejudica o poder-dever dos tribunais comuns (art.204º) e do TC
(art.221º e art.277º e segs.) em julgarem a invalidade de leis ordinárias à CRP (lex superior) ou
a outras leis às quais a Constituição impõe relações de respeito.
• CRITÉRIO ORGÂNICO
Este critério reporta-se aos tribunais como centos institucionais de poder formadas por juízes
que, com independência, desenvolvem especificamente a função jurisdicional. A
independência dos tribunais manifesta-se quer perante os demais órgãos do poder quer entre
si, sem prejuízo do regime de recurso para instâncias superiores.
Na Constituição constam diversas classes de tribunais para além do TC, como o STJ e os
tribunais de primeira e segunda instância, tal como o STA e os tribunais administrativos e
fiscais. Também ocorre os casos dos arts.209º/2 e 213º CRP.
• CRITÉRIO FORMAL
Referente às decisões jurisdicionais que, quando relativas a alguma controvérsia são ditas
amplamente como ‘’sentenças’’, corporizando o resultado do exercício dessa função. Já
decisões de ordem processual assumem uma pluralidade de designações.
A realidade é que o princípio da separação de poderes nunca teve uma efetividade evidente na
prática constitucional. Mesmo na constituição norte-americana, a que mais se aproxima deste
modelo, acaba também por derrogá-lo, na medida em que a sua interpretação feita pelos
tribunais aceita autorizações legislativas do Congresso ao poder Executivo e, ainda, admite que
o processo de impeachment se processe no Senado, mediante acusação da Câmara de
Representantes.
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Existe o entendimento segundo o qual a ordenação das funções do Estado se afere não num
corpo arquitetónico rígido ou fixo, mas antes numa arquitetura orgânica das atividades e
competências estabelecidas por cada Constituição, excluindo a ideia de uma separação estrita
de funções públicas por órgãos necessariamente distintos.
EXEMPLO: Nos EUA a separação de poderes consagra-se de uma forma pura, todavia, os
tribunais, mais em especifico o STF, coloca problemas na delimitação de fronteiras entre as
funções legislativa e jurisdicional; No Brasil, o STF coloca na comunidade jurídica dificuldades
na sua arrumação como poder jurisdicional. Na Europa, sistemas como o alemão, de pendor
parlamentar, admite que órgãos do poder jurisdicional emitam, excecionalmente, medidas
normativas com força de lei.
A ideia de flexibilidade de incidência deste princípio, tem, em todo o caso, os seus limites.
Ainda que as diversas competências configuradas a cada órgão de soberania possam, em
alguns casos excecionais, serem partilhadas, caso o exercício dessas competências seja
ultrapassado, viola-se o princípio da separação de poderes.
Isto exprime-se no exercício dos poderes cometidos a cada órgão que apresenta a
possibilidade de se intrometer em competências alheias e exercer, no limite
constitucionalmente atribuído, funções que não lhe competem. Não seria, então, admissível
que os órgãos competentes para determinada função a vissem perder para um outro órgão
que não tenha essa competência.
Surge o conteúdo central de cada poder, que constitui um limite jurídico ao poder de revisão
constitucional e um limite político ao próprio poder constituinte de um Estado democrático.
No que diz respeito ao poder constituinte, o princípio da separação de poderes não pode ser
desfigurado pela arrumação constitucional dos poderes soberanos, no sentido em que envolve
a negação do seu ‘’centro de gravidade’’. Assim, uma Constituição que permita que um dos
órgãos soberanos se arrogue ao livre exercício de poderes substitutivos em relação aos
restantes órgãos, não respeita o princípio em referência. Também não seira possível invocar
este princípio se a essência de uma função do Estado estivesse concentrada num só órgão.
Teoria do núcleo essencial (Kelsen) → a distribuição de funções por via de uma repartição de
competências conforme o princípio de separação de poderes implica o respeito pelo núcleo
essencial deste princípio.
Desta tese resulta o postulado de que a nenhum órgão soberano podem ser cometidas
funções de que resulte o esvaziamento das funções materialmente atribuídas a outro órgão ou
a intromissão no círculo indisponível das funções que devem pertencer a outro órgão.
O ‘’núcleo essencial’’ tem uma dimensão material que se impõe ao poder constituinte quando
o mesmo conforma a distribuição de competências pelos órgãos soberanos. Trata-se de uma
dimensão que atribui a cada órgão o seu poder.
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Neste sentido, o poder constituinte, juridicamente ilimitado, não poder, no contexto do Estado
de direito democrático impor a entronização do princípio da separação de poderes, devido a
uma contraditória configuração de competências dos órgãos de soberania que negue a
teleologia daquele princípio, centrada no objetivo de precludir abusos de poder e fenómenos
de despotismos.
Se a tal entronização sucedesse, não seria um Estado de direito, visto que deixaria de limitar o
poder político, nem tão pouco seria um Estado materialmente constitucional, já que a Lei
Fundamental não teria sido concebida para limitar materialmente o poder político, mas antes
para acomodar formalmente poderes fáticos.
Nestes termos, o princípio de separação de poderes implica que cada órgão contenha nos
limites das competências que lhes são constitucionalmente atribuídas, de modo a assegurar o
modelo de repartição. São escassos os casos em que o TC se pronunciou acerca da intromissão
dos tribunais em funções não jurisdicionais (contudo, já o fez: Ac. nº 1/97 e Ac. nº 214/2011).
Este princípio não é exclusivo dos órgãos de soberania, visto que também envolve órgãos
constitucionais do Estado, a quem a Constituição reconhece a titularidade de poderes
autónomos no exercício das atividades políticas e legislativas e da função administrativa.
Assim, nas relações dos órgãos soberanos com as regiões autónomas e autarquias locais, a
atividade legislativa é repartida entre o Governo e a AR e as assembleias legislativas das
regiões. No caso da função administrativas, esta é repartida entre o Governo da República, as
assembleias legislativas das regiões, os governos regionais e as autarquias locais.
A ordenação dos poderes entre órgãos das regiões autónomas apresentam corolários
distintos:
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Importa definir este princípio numa perspetiva horizontal, relativas às atividades desenvolvidas
pelos órgãos de soberania.
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ATOS JURÍDICOS-PÚBLICOS
P. 83-91
Conceito
• Ato jurídico-público - decisão imputada aos órgãos de uma entidade coletiva que se
mostra apta à produção de consequências jurídicas na prossecução dos fins públicos a
que o mesmo se encontra adstrito.
Enquanto decisão, o ato traduz-se na exteriorização da vontade imputável a um ente
público. O seu grau de vinculação varia consoante a natureza da sua função:
▪ É maior numa função dominante como a função política ou a função
legislativa. No caso da legislativa, é possível falar-se numa liberdade
conformadora do conteúdo dessa vontade, variando com a sua intensidade e
limites da Constituição, do direito internacional e por parte de leis interpostas.
EXEMPLO: a liberdade de concretização legislativa de uma norma percetível
não exequível por si própria (art.40º/1) é menor do que aquela que subjaz à
exequibilidade legiferante de uma norma programática (art.74º/2).
▪ É menor em funções subordinadas ao império da legalidade, tais como a
função administrativa1 e a função jurisdicional2.
Normalmente, esta vontade é aplicada ao poder funcional do órgão de uma pessoa coletiva
que costuma assumir natureza pública 3, embora haja situações que o ato é praticado por uma
natureza privada, ainda que atuando no desempenho de funções públicas ao abrigo do poder
público4.
A CRP consagra uma previsão do princípio da constitucionalidade dirigida aos atos jurídico-
públicos (art.3º/3).
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Imperam graus variáveis de discricionariedade e vinculação na atuação de poder executivo.
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O conteúdo das sentenças é mais ou menos ativista em razão do tipo de jurisdição que as profere, na
margem de indeterminação que a norma deixa ao intérprete e da atuação do juiz para ultrapassar a
separação de poderes através de ‘’sentenças normativas’’.
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Exemplo: Estado-Pessoa, associações públicas, autarquias, etc.
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Exemplo: concessão do serviço público.
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Uma vez que envolve o exercício pelo órgão a quem o poder foi cometido.
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Já que implica o reconhecimento normativo de uma potestas, exercida por uma função do Estado
Ordenamento e dentro de uma dada matéria e espaço territorial.
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Emergem da vontade funcional declarada.
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Excluindo os atos políticos stricto sensu, verifica-se que, no seio do exercício do poder
legislativo, se regista uma geometria variável na liberdade conformadora do legislador quando
à definição do objeto imediato e à prossecução dos fins constitucionais do ato.
EXEMPLO: quando o Governo legisla no âmbito da sua competência concorrencial ou exclusiva
(alínea a) do art.198º/1 e 2), tem uma maior liberdade conformadora do que quando legisla
mediante autorização legislativa.
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➢ Para procurar responder a esta questão deve-se ter presenta a noção tradicional de
norma, ou seja, regra de direito portadora de um conteúdo geral e abstrato.
Ao longo do tipo operou-se uma desmaterialização do conteúdo geral e abstrato dos
atos legislativos
Até porque existem os ‘’a contrário sensu’’ que, tendo conteúdo variável, podem ter
disposições individuais e concretas.
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Alguma doutrina entende que, à luz da Constituição de 1976, os atos normativos definem-se
de acordo com um critério estrutural, pela politicidade do seu conteúdo, pela sua forma e pela
sua força.
BLANCO MORAIS – Isto não se sucede dogmaticamente., já que o art.168º/4
refere os atos administrativos lesivos dos direitos dos particulares, independentemente da sua
forma, o que suscita a ideia de leis com conteúdo idêntico ao de um ato administrativo, que
acabaria por colidir com a noção de norma legal, definida pela seu conteúdo político, forma e
força.
O ato administrativo é uma atividade executiva vinculada à lei. O seu conteúdo não é
inovador, não supõe qualquer liberdade conformadora, a sua forma não é legal e a sua
potência valorativa é menos intensa que a da força da lei (art.112º/5). Se houver leis que
esgotem efetivamente o seu conteúdo num ato administrativo, elas dificilmente poderão
passar por normas. Assim:
➔ não teria lógica o conceito material e unitário da norma jurídica ser centrado na ideia
de decisão, associado à produção de efeitos jurídicos.
➔ Esta noção de norma conjugar-se-ia dificilmente com a noção de normatividade
inerente aos regulamentos, a qual deriva do seu conteúdo geral e abstrato.
➔ Dificultaria a distinção entre leis individuais auto-aplicativas e atos administrativos.
➔ Uma norma caracterizada pela generalidade geraria no seu exterior muitas leis
singulares que não se reduzem ao conteúdo de um ato administrativo, dado que são
previsões inovadoras.
• Norma legal – segundo o STA são todos os atos inovadores produzidos por órgãos
titulares da função legislativa que revestissem forma de lei e conteúdo geral e
abstrato.
• Ato administrativo – decisão que, no exercício de poderes jurídico-administrativos,
tem como objetivo produzir efeitos externos numa situação individual e concreta,
independentemente da forma com que seria emitida, podendo ser regulamentar ou
legal.
Em todo o caso, a STA considera que a existência dos atos administrativos aprovado sob a
forma de decreto-lei supra, não viola a CRP, uma vez que o art.268º/4 contém esta
possibilidade, não sendo contrariada pelas regras constitucionais que atribuem competências
legislativas e administrativas ao Governo. Todavia, o mesmo não seria aceite para leis da AR,
visto que a mesma não exerce a função administrativa.
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• Norma – será toda a regra de conduta ou critério de decisão cujos destinatários sejam
os particulares, a administração e os tribunais.
Para abranger figuras jurídicas de forma e conteúdo diferente, o TC incorporou na sua
noção de norma uma noção dualista que envolve duas realidades:
▪ Comandos jurídicos aprovados sob forma de lei, que serão sempre normas,
quer o seu conteúdo seja geral e abstrato ou individual e concreto.
▪ Os restantes atos normativos desprovidos de forma legal, que contém
comando gerais e abstratos.
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- Posição da Regência
O Prof. Blanco Morais adota uma posição de ‘’iure condendo’’, ou seja, a generalidade como
elemento estrutural de caracterização de uma norma jurídica. Assim:
• Natureza Jurídica
O referendo é uma expressão da democracia semidireta, proposto pela AR e pelo
Governo, convocado pelo PR e correspondente à vontade do eleitorado. Integra-se na
função política stricto sensu (art.115º/1 e 3).
Incide, pois, em questões de relevante interesse nacional que em ser decidias pelo
Governo, por via de aprovação do ato legislativo, bem como em matérias das
atividades política stricto sensu e legislativa.
Todavia, ainda que se reconduza a um ato político da competência do PR, a decisão
referendária não se reduz a um ato da mesma natureza.
▪ Ato referendário – consiste num critério material de decisão que para além de
parâmetro ao legislador é, também, um parâmetro de lei, o que o converte em
‘’norma sobre normação’’.
o Os seus efeitos projetam-se na estrutura organizativa do poder
político, não possuindo eficácia externa;
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• Convocação
O PR tem plena liberdade política para convocar ou não, mediante concreto, um
referendo que lhe seja proposto (art.115º/1), não sendo o decreto correspondente
sujeito a referenda ministerial.
▪ Em caso de recusa de convocação, a mesma não pode ser superada por uma
confirmação parlamentar;
▪ As propostas recusadas pelo PR não podem ser renovadas na mesma sessão
legislativa, salvo nova eleição da AR ou demissão do Governo (art.115º/10);
▪ Se o TC considerar a inconstitucionalidade da proposta, o PR tem 25 dias para
decidir sobre a convocação do referendo (art.34º da LR);
▪ O referendo deverá ter lugar entre o sexagésimo e o nonagésimo dia posterior
à data de publicação do decreto presidencial de convocação (art.35º/2 LR);
▪ São excluídas a convocação e a efetivação de referendos entre a data de
convocação e da realização de eleições gerais para os órgãos de soberania.
- Efeitos do Referendo
• Pressupostos para a produção de efeitos jurídicos
O referendo só será vinculativo quando o número de votantes for superior a metade
dos eleitores inscritos no recenseamento (art.115º/11).
▪ Efeitos puramente políticos
Se o número referido não se verificar, o referendo terá o efeito político
equivalente a uma consulta não vinculativa.
➢ Se for vinculativo quais são os efeitos jurídicos perante uma resposta negativa?
Aplicando analogicamente o art.242 da LR, o PR não deve promulgar essa mesma lei
que desrespeite o sentido negativo do ato referendário em violação da Constituição.
Se fosse promulgada poderia ser contestada no quadro da sua constitucionalidade e
ilegalidade. Nesse caso, a lei violaria o resultado do referendo, seria ilegal por violação
do artigo 112º/3 alínea b) e do art.281º/1 da CRP. Essa ilegalidade funda-se,
igualmente, nos termos do art.249º da LR, podendo estar sujeita a controlo do TC.
➢ Se for vinculativo quais são os efeitos jurídicos perante uma resposta positiva?
A resposta positiva pressupõe a necessidade de aprovação de uma lei que autorize o
mandato do referendo, por parte da AR ou do Governo, num período de 90 ou 60 dias.
O PR não pode vetar o resultado positivo do referendo ou recusar a sua ratificação
(art.242º LR), com fundamento na sua discordância em relação ao conteúdo da
decisão referendária.
Contudo, será possível exercer o veto fundado numa discordância em relação a
normas do diploma que não resultem diretamente do sentido do referendo.
EXEMPLO: interrupção voluntária da gravidez em 2007, na medida em que o PR
poderia ter vetado a lei que corporizou o seu sentido, ou seja, averiguar as opções
complementares do legislador, tais como a dissuasão da mulher no seu ato abortivo.
Em caso de dúvida de constitucionalidade do sentido referendário, o PR pode
promover a fiscalização preventiva do ato legislativo ou convencional.
▪ Inconstitucionalidade por omissão – quando os órgãos competentes não
emitem o ato dentro do prazo legal estabelecido.
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2. Resoluções normativas
A CRP define resolução como um ato da competência da AR e das assembleias legislativas
regionais (art.119º/1 alínea e).
As resoluções podem ser atos políticos de natureza singulares ou normas da função política.
• Regimentos
Natureza
▪ Os regimentos dos órgãos colegiais são normas estatuárias interna corporis,
ou seja, são regras relativas à organização e funcionamento dos mesmos
centros de poder, podendo dispor de direitos e deveres dos seus titulares.
▪ As normas regimentais dos órgãos constitucionais têm uma função subsidiária
relativamente à Constituição. EXEMPLO: Regimento da AR em relação à CRP
que regula as matérias mais importantes.
▪ As normas regimentais não integram a reserva de lei nem assumem natureza
legislativa.
▪ Todas as resoluções integram o exercício da função política e os regimentos
podem ser classificados como normas atípicas da função política em sentido
estrito.
▪ Os regimentos da AR e assembleias legislativas das regiões e os do Regimento
do Conselho de Ministros são de natureza distinta: enquanto o regime da AR e
das ALR são atos normativos com relevância constitucional, o regimento do
Conselho de Ministros não tem relevância constitucional, podendo até nem
existir.
Eficácia e vinculatividade
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Normas que contém critérios de decisão sobre o procedimento de produção de outras normas, sobre a
sua revelação e sobre a sua qualificação.
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• Apreciação parlamentar
O TC considera que as resoluções da AR que determinam a cessação de vigência ou a
suspensão de decretos-leis e decretos legislativos regionais autorizados, assumem
natureza normativa.
▪ Estas resoluções são aprovadas no âmbito do instituto da apreciação
parlamentar de atos legislativos emanados de outros órgãos, o que conforma
um controlo interorgânico exercido no âmbito da função política, mas que
garante a prevalência instrumental do exercício da atividade legislativa da AR.
▪ As resoluções corporizam uma derrogação expressa do princípio da tipicidade,
pois ainda que não revistam forma de lei, determinam uma cessação de
vigência de atos legislativos ou a sua suspensão. Em todo o caso, estas
mesmas resoluções não podem assumir o conteúdo material típico de um ato
legislativo e fixar alterações a decretos-leis e decretos legislativos regionais.
▪ Pelo facto de exprimirem efeitos constitutivos e abrogativos, estas resoluções
poderão ser sujeitas a fiscalização sucessiva da sua constitucionalidade
(art.277º/1).
• Resoluções que aprovam tratados
Destacam-se as resoluções da AR que aprovam tratados internacionais (art.166º/6),
encontrando-se, assim, sujeitas a fiscalização preventiva da sua constitucionalidade
(art.278º/1)10.
9
Importa referir que os regimentos podem relevar num juízo de constitucionalidade sobre uma lei,
enquanto elemento instrutório. Algumas violações regimentais podem ser relevantes para juízos
formais de inconstitucionalidade relativamente a atos legislativos parlamentares viciados na sua votação
na generalidade, especialidade e votação final global.
10
Neste preceito existe uma lacuna, na medida em que é referida a palavra ‘’decreto’’, mas que deve ser
entendida como ‘’diploma’’ e englobar a referida resolução que consta no preceito. O preceito
constitucional reporta-se, assim, ao controlo preventivo de tratados (convenção sujeita à aprovação no
Parlamento).
26
Lara Magalhães 2019/2020 Professor Carlos Blanco de Morais
11
A publicação é um requisito de eficácia que se estende à resolução que contém a autorização
parlamentar (alínea e) do art.140º).
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Lara Magalhães 2019/2020 Professor Carlos Blanco de Morais
12
Verificar páginas 122-123 do manual do professor.
13
O Código de Procedimento Administrativo (CPA) define os regulamentos como: ‘’normas jurídicas
gerais e abstratas que, no exercício de poderes administrativos, visem produzir efeitos jurídicos
externos’’ (art.135º).
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➢ a Constituição;
➢ o Direito Europeu e as convenções internacionais;
➢ a lei ordinária;
➢ os princípios gerais do direito administrativo;
➢ outros regulamentos de hierarquia superior.
A norma legislativa que não definir regime jurídico remeta para outro
regulamento do Governo que não o decreto regulamentar (como portarias e despachos) será
inconstitucional.
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Lara Magalhães 2019/2020 Professor Carlos Blanco de Morais
Posição adotada: sistema jurídico auto-justificado, fundado numa decisão política soberana e
juridicamente incondicionada que produz a norma de referência do mesmo sistema.
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Lara Magalhães 2019/2020 Professor Carlos Blanco de Morais
Como excluir do ordenamento atos políticos com inequívoca relevância jurídica, bem como
atos administrativos e sentenças? → é abrangido por ato jurídico todas as manifestações de
vontade das autoridades competentes que visam produzir efeitos jurídicos, ou seja, todos os
atos que executam, aplicam, interpretam e fiscalizam normas.
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Os atos jurídicos e contratos do direito privado também fazem parte do sistema jurídico? →
Sim, mas não enquanto elementos de eficácia coercitiva direta, mas como manifestações da
autonomia da vontade.
• Decisores jurídicos
Deve-se ao institucionalismo e ao decisionismo a valorização da componente orgânico-
funcional do ordenamento. Os atos jurídicos são produto da vontade humana que se
exprimem em decisões tomadas pelos titulares dos órgãos. Os órgãos exprimem a
vontade funcional das pessoas coletivas do direito público.
▪ O institucionalismo valoriza, no elemento organizatório, a estrutura orgânica e
funcional que envolve a formação e aplicação do direito; o decisionismo
valoriza o elemento voluntaristico da decisão jurídica.
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▪ Assim, existe uma reserva total de lei em sentido horizontal, isto é, a lei pode dispor
sobre todas as matérias sem exceção.
▪ Já no plano vertical, a situação é mais complexa. Tendo em conta que a lei dispõem de
um expressivo poder de concretização na disciplina de uma dada matéria, importa
saber se essa densidade reguladora14 poderá ser de tal forma intensa que implique a
expropriação por via legal do domínio confiado constitucionalmente à autonomia
privada15, à atividade administrativa e à atividade jurisdicional.
Ac. 374/2004 → a lei não pode ser tão densa, ainda que nas zonas de reserva, ao ponto de
esvaziar o conteúdo de um direito reconhecido aos privados.
EXEMPLO: a propósito da relação jurídica do trabalho, o TC considera que a lei apenas pode
reger o direito à contratação e negociação coletiva, delimitando-o ou restringindo-o, mas
deixando um núcleo de matérias disponível para essa mesma negociação, não sendo
admissível, por exemplo, que se revogue substitutivamente cláusulas de natureza contratual.
▪ Desta forma, existem limites impostos hierarquicamente pela Constituição que ditam
restrições à liberdade do legislador quando este dispõe sobre domínios como o dos
direitos, liberdades e garantias, limitando a densidade reguladora das leis no que
respeita aos domínios da autonomia privada.
14
Grau de pormenor ou detalhe da lei.
15
Domínio próprio dos cidadãos cujas relações se caracterizam por parâmetros da liberdade, sempre na
medida pelo respeito da lei.
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➢ No que diz respeito à tensão entre as funções legislativa e administrativa há que aferir
os graus de legitimação dos atos do poder legislativo, como atividade jurídico-pública
dominante ou primária, substituindo-se a um poder administrativo dimanado de uma
função secundária ou subordinada.
Sobre estes assunto, há pelo menos um ponto mínimo de convergência doutrinária e
jurisprudencial. Diz respeito à ideia que o princípio da separação de poderes veda à lei
a faculdade de absorver integralmente, no plano vertical, o universo material útil
correspondente exercício da função administrativa, deixando-a sem campo próprio de
atuação.
O TC adota uma posição expansiva em favor do poder da lei em proceder à anexação
de tarefas normalmente concebidas à atividade administrativa. Admite a existência de
um núcleo da atividade administrativa que é imune a apropriações intoleráveis ou
abusivas por parte do poder legislativo. Todavia, isto procede-se no campo de
delimitação de funções e competências entre o Parlamento e Governo.
A maioria doutrinária não se opõe à validade dos atos administrativos praticados sob forma de
lei, que são simultaneamente sindicáveis junto da jurisdição administrativa.
Outro autores, como JORGE MIRANDA, defendem a falta de competência do TC para apreciar
atos administrativos praticados sob a forma legal. Segundo Jorge Miranda, o TC não é
competente para fiscalizar atos administrativos praticados sob a forma de lei.
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Lara Magalhães 2019/2020 Professor Carlos Blanco de Morais
cessação ou alteração.
Concluindo, uma lei ou um DL apenas deveriam ser tidos como
constitucionalmente válidos se assumissem um conteúdo geral e abstrato.
Posição adotada
Uma aceção estrutural de lei limitada pelos domínios constitucionalmente reservados à Administração
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Lara Magalhães 2019/2020 Professor Carlos Blanco de Morais
Assim, não é possível exigir a imposição genérica do paradigma de lei geral e abstrata a
propósito da constitucionalidade dos atos legislativos, ainda que tal seja desejável no quadro
de uma futura recomposição das funções do Estado.
- Lei e Regulamento
O TC e o STA consideram que fora de domínios específicos onde seja suposta uma reserva
necessária de regulamento, a lei pode dispensara sua concretização por parte de normas
administrativas (ausência da reserva geral de regulamento governativo).
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1º ‘’A Constituição não restringe o âmbito da competência legislativa em geral, nem confere
nem confere ao Governo uma reserva de competência orgânica regulamentar em certas
matérias. O poder conferido ao Governo não corresponde a qualquer reserva de regulamento,
no sentido de a lei não poder ultrapassar um determinado nível de pormenorização de modo a
deixar ao Governo um nível de complementação relativamente a cada das leis’’
2º ‘’No espaço não ocupado pelo legislativo, cabe ao Governo determinar qual o conteúdo do
ato regulamentar exigido pela boa execução da lei. E isso só a ele compete no exercício da
competência administrativa’’ ‘’a AR só pode exercer as suas competências de fiscalização’’
3º Daqui resulta que o poder vertical de regulação da lei deixa de ser quase limitado, não só no
domínio da reserva de ato administrativo quando a lei parlamentar se imiscui no poder de
direção do Governo, mas também no domínio regulamentar.
4º Para o Tribunal, se uma lei parlamentar mantiver intocadas as normas legais que regem a
atividade administrativa a ser prosseguida e se limita a revogar um regulamento aprovado ao
abrigo dessa legislação que o Governo deve executar ‘’priva este órgão de soberania dos
instrumentos que a Constituição lhe reserva para prosseguir as tarefas que neste domínio lhe
estão constitucionalmente cometidas, violando o principio da separação de poderes’’.
Aqui não estaria em causa a faculdade da lei poder revogar um regulamento. No entanto,
proceder-se-ia a essa revogação sem antes ter revogado ou alterado o parâmetro legal onde o
referido regulamento se fundaria.
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Lara Magalhães 2019/2020 Professor Carlos Blanco de Morais
É duvidoso que tenha sido violado o ‘’núcleo essencial’’ da reserva regulamentar, visto que a
lei não afetou um ato de competência do Governo, pois apenas revogou um regulamento sem
ter, tão pouco, emitido uma disciplina substitutiva.
Se a norma legal permitia ao Governo fazer de novo uso do seu poder regulamentar depois de
consumada a revogação do mesmo regulamento, não havia razão para que a lei julgada
inconstitucional tivesse o ónus de proceder à revogação prévia dessa norma.
Para o regente, não parece ter sido posto em causa o princípio da separação de poderes,
considerando pouco convincente a fundamentação para justificar a inconstitucionalidade da
norma.
Caducidade
Foi positivado no artigo 145º/1 e 2 do CPA um novo regime de caducidade dos regulamentos
nas normas.
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Revogação inter-regulamentar
16
Sem nova lei que a substitua.
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A Lei do Orçamento tem um poder de concretização muito superior que as leis anteriores, na
qualidade de plano financeira do Estado, sendo uma reserva de execução que a Constituição
reconhece ao Governo. Assim, a AR não pode aprovar leis avulsas como formas de
complementação ou aplicação direta da Lei do Orçamento, ainda que respeitem a ‘’Lei Travão’’
(art.167º/2 CRP).
➢ Será que existe uma reserva administrativa do Governo em face do Parlamento no que
respeita ao exercício das competências de direção, superintendência e de tutela da CRP
lhe reconhece (art.199º/d)), sobre os domínios da administração direta, indireta e
autónoma do Estado?
▪ Administração direta – compreende os serviços não personalizados do Estado
(como direções gerais e direções de serviços) e os poderes hierárquicos ou de
direção do Governo sobre este setor traduzem-se na emissão de ordens ou
injunções.
▪ Administração indireta – é integrada, fundamentalmente, pelos institutos
públicos (empresas públicas e outros entes públicos com autonomia
administrativa e financeira que prosseguem interesses do Estado). O Governo
exerce sobre esta um poder de superintendência, traduzido na emissão de
diretrizes e orientações gerais.
▪ Administração autónoma – composta por entes públicos com autonomia
administrativa e financeira que prosseguem interesses próprios. Sobre este
setor, o Governo exerce poderes de controlo ou tutela de legalidade sobre
este setor.
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Lara Magalhães 2019/2020 Professor Carlos Blanco de Morais
Parece ser mais evidente a existência de uma reserva de ‘’ato administrativo’’ na esfera dos
poderes hierárquico do Governo, decorrentes das suas responsabilidades de direção dos
serviços da administração direta do Estado, civil e militar.
▪ O conteúdo político do ato legislativo deriva do critério político de decisão que subjaz
à deliberação da lei. A atividade legislativa que legitima a produção legal transporta
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Lara Magalhães 2019/2020 Professor Carlos Blanco de Morais
uma política pública de regulação legal, o qual se transmite ao critério gerador do ato
decisório.
▪ Relativamente à forma (art.112º/1) observa-se que o princípio da tipicidade das
formas da lei determina a inexistência de atos legislativos fora dos três tipos
específicos nele previstos: lei, DL e decreto legislativo regional.
▪ A força geral de lei tem um elemento consequencial que integra a caracterização de
ato legislativo. Trata-se de uma noção compósita, que resulta de um nexo causal entre
a superioridade hierárquica da lei sobre as demais normas de natureza não política dos
poderes constituídos e a potencia jurídico-normativa que dela resulta em termos
operativos. Trata-se, pois, de uma potência de valor.
o Esta ideia estriba-se quer no princípio da legalidade, que supra-ordena os atos
da função legislativa em face dos atos das restantes funções constituídas
(art.203º e 266º/2), quer nos efeitos relacionais do princípio da tipicidade da
lei (art.112º/5), que proíbe a suspensão, alteração, integração ou revogação
desta por outros atos normativos de distinta natureza.
Assim:
• Ato Legislativo – todo o critério político de decisão produzido e revelado sob a forma
de lei pelos órgãos titulares da função legislativa e que exprime uma relação de
supremacia sobre as demais normas internas e infraconstitucionais, desprovidas de
natureza política.
No caso dos limites constitucionais ao conteúdo legal, o legislador pode verificar o conteúdo
que julgar oportuno ao ato legislativo que edita, a menos que:
➢ A CRP impuser para leis que incidam sobre certos domínios exigências de generalidade
ou de generalidade e abstração;
➢ A CRP consagrar domínios reservados em favor da Administração Púbica, que
considerem a intromissão vertical de atos legislativos no núcleo da atividade
regulamentar ou em domínios da competência administrativa do Governo, inválidas
ou até inexistentes, as leis que ocupem o núcleo indisponível da Administração, e
ainda, irregulares, os DLs que procederem do mesmo modo.
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Lara Magalhães 2019/2020 Professor Carlos Blanco de Morais
de ilegalidade, pelo que a lei pode revogar normas regulamentares por força
de superioridade hierárquica.
- Quanto ao conteúdo
Há três subtipos de reservas específicas:
- Quanto ao órgão
• Reserva absoluta de competência legislativa da AR, referente a matérias totalmente
subtraídas à regulação de outros órgãos que não o Parlamento (art.161º/b)/f)/g)/h) e
art.164º CRP);
• Reserva relativa da AR (art.165º), composta por matérias às quais a AR é o órgão
normalmente competente para legislar, sem prejuízo de poder livremente autorizar o
Governo e as assembleias legislativas regionais a legislar sobre as mesmas;
▪ Reservas de densificação total – abrangem toda a extensão da matéria listada
a qual é consumida, horizontalmente e verticalmente, em termos de disciplina
jurídica primária, por um ato legislativo aprovado pelo órgão titular da reserva
(art.165º/1/b));
▪ Domínios reservados – apenas uma parcela da matéria é disciplinada por lei
do órgão titular da reserva (como as leis base e as leis de enquadramento da
AR que coexistem em regra com um domínio de desenvolvimento cometido a
outros atos legislativos subordinados que podem ser editados por outros
órgãos;
• Reserva exclusiva de competência legislativa do Governo (reserva de DL do
art.198º/2);
• Reserva exclusiva de competências legislativa das regiões autónomas, a nível de
competências mínimas (art.227º/1/l)/n)/p)).
• Reserva de lei comum – reporta-se a leis aprovadas por maioria simples que esgotam
as matérias englobadas na reserva absoluta ou relativa da AR (art.164º/h) e
165º/1/c));
• Reserva de lei reforçada pela sua parametricidade material – é o caso das bases
integradas na reserva absoluta ou relativa do Parlamento, que são regidas por leis de
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Tipicidade da Lei
A tipicidade implica que a lei seja reconhecida com base num conjunto de características
estruturais entre os demais atos jurídico-publico.
17
Se uma lei que se aplica a uma determina facti-species e um regulamento determinada a sua extensão
a outra facti-species diferente, a norma regulamentar está a alterar tacitamente o âmbito de aplicação
da lei, o que implica uma forma de modificação do ato legislativo por ato de diferente natureza, a qual é
proibida constitucionalmente pelo artigo 112º/5 da CRP.
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Lara Magalhães 2019/2020 Professor Carlos Blanco de Morais
• Caso das normas que desgraduam alguns dos seus preceitos ou preceitos de outras
leis, conferindo-lhes natureza regulamentar, a menos que o facto dessas normas
incidirem sobre domínios materiais da CRP cometa à reserva de lei, como a regulação
do conteúdo essencial de direitos, liberdades e garantias;
• Quando a lei rebaixa alguns dos seus preceitos, ao permitir a sua revogação ou
modificação por normas regulamentares, violando o art.112º/5.
• Uma lei que deslegalize uma matéria, mas que se limite a conferir a sua regulação a
um regulamente de execução, como uma portaria quando a simples definição da
competência objetiva e subjetiva para a sua emissão reclamaria a forma de decreto
regulamentar (art.112º/5, 6 e 7)
• No plano regional, um decreto legislativo regional que revogue um regime inovador
que esteja noutro decreto legislativo regional e que diga respeito a uma matéria de
reserva de ato legislativo regional enunciada no estatuto e remeta a disciplina de uma
parte dessas opções gerais e primárias para norma regulamentar, ela operará uma
deslegalização ilegítima, pois violará a reserva de lei regional determinada pela lei
estatutária sobre esse matéria.
Contudo, é admissível que, fora da reserva de lei, um ato legislativo desgradue
algumas das suas normas para um nível regulamenta ou que remeta para regulamento
administrativo a regulação de certas matérias, desde que o faça expressamente e fixe
com clareza os critérios habilitantes da produção regulamentar.
A Constituição não qualifica novas formas específicas de lei, ela reporta-se a categorias legais
que se reconduzem às três formas específicas previstas no 112º. Mesmo as leis orgânicas, não
são uma forma de ato legislativo, mas uma categoria formal de lei parlamentar.
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1) Critério da Cronologia
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▪Existência de uma intenção revogatória expressa da lei nova ou, então, uma
antinomia entre o conteúdo das duas leis, a qual propicia uma revogação
tácita.
➢ Pressupostos negativos deste critério:
▪ Caráter supletivo face aos outros critérios quando se encontra com o princípio
teleológico.
2) Princípio da especialidade
➢ Em seu lato senso, este critério estabelece que quando duas leis de densidade ou
extensão distinta regularem de modo diverso a mesma situação de facto, o
ordenamento dá prevalência à previsão da lei especial sobre a lei geral.
O que significará a afirmação de que uma lei é especial em relação a outra?
▪ Poderá significar a existência de uma relação de cabimento de uma proposição
legal menos extensa e mais densa, no âmbito da previsão mais extensa. →
uma lei que regula uma ‘’facti-species’’ mais ampla que uma lei geral é,
necessariamente, menos densa, detalhada ou pormenorizada do que uma lei
que disponha sobre aspetos particulares, e mais geral e abstrata.
A lei especial envolve um regime normativo parcial em relação a uma certa disciplina
legal horizontalmente mais extensa. Fixando este regime parcial, a lei especial exprime
uma maior densidade reguladora e uma menor extensão prescritiva do que a lei geral.
Assim, a lex specialis exprime uma vontade particularizadora que procura afastar um
setor da facti-species, em relação à aplicabilidade de uma disciplina mais abrangente.
▪ BLANCO MORAIS – a ‘’exceção’’ é uma especialidade qualificada, no sentido e
que implica que o regime particular determine uma solução não só diversa,
mas contrária à do regime geral → efeito de aplicação preferencial da lei
especial ou excecional sobre a lei geral.
➢ O ordenamento jurídico impõe que não haja espaço para uma dupla valoração para a
mesma realidade, dando prioridade à disciplina singular, já que atende a
particularidades próprias da situação regulada.
▪ A doutrina entende que a passagem de uma lei mais extensa (genus) e uma
menos extensa (species) é justificada pelas exigências concretizadoras da
justiça material e do princípio da igualdade.
➢ Pressupostos positivos da aplicação deste critério: regista-se a presença de uma
isomorfia e isometria entre dois atos e a existência de uma ‘’relação de cabimento’’.
➢ Pressupostos negativos da sua aplicação: o critério da especialidade prevalece sobre o
princípio da cronológica, mas cede perante critérios teleológicos.
➢ A lei especial não derroga a lei geral antecedente, no sentido que não revoga
parcialmente, mas desaplica durante a sua vigência a eficácia das normas da primeira
18
Quando a lei nova dispõe expressamente a cessação, alteração ou suspensão da eficácia da lei velha.
19
Quando infere a cessação ou modificação da lei antiga.
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• CRITÉRIO TELEOLÓGICO
1) Princípio da hierarquia
Supõe a estrutura escalonada entre leis, das quais as de escalão superior prevalecem sobre as
de escalão ou grau inferior. Contudo, este princípio tem sofrido algumas transformações
resultantes da divisão de tarefas entre órgãos, o que levou à criação de diferentes espécies de
hierarquia, variando de ordenamento para ordenamento.
➢ Hierarquia formal ou plena – aptidão de uma lei de grau superior para revogar ou
condicionar a validade de outra lei de grau inferior, sem que o inverso possa suceder.
▪ Nos Estados unitários regionais este critério têm um âmbito de aplicação
muito reduzido, pois poucas leis ordinárias se superiorizam formalmente às
restantes.
▪ No ordenamento português destacou-se a tese da norma de reconhecimento,
compatível com o princípio da tipicidade (art.112º/5).
o Segundo esta elaboração, uma lei é hierarquicamente superior quando
essa superioridade ‘’erga omnes’’ é reconhecida expressa ou
implicitamente por uma norma superior, como a Constituição.
o A elevação de uma categoria legal a um escalão superior depende da
intenção específica manifestada pelo decisor constitucional.
▪ Os estatutos político-administrativos de autonomia regional são a única
subcategoria do ordenamento jurídico português capazes de ocupar a posição
de uma norma ordinária de hierarquia formal superior às restantes, dado que
a CRP os destaca como parâmetro material vinculante e padrão de controlo da
legalidade de todas as restantes categorias normativas, sendo a validade do
estatuto apenas tributária da Constituição. Assim, não se pode conceber
ilegalidade ao estatuto por colidir com leis reforçadas, já que ele é a única lei
reforçada superior.
o A superioridade ‘’erga-omnes’’ previamente exposta, destina-se a
proteger a supremacia qualificada, cuja prevalência ditada pelo
critério da hierarquia é observada tanto no campo da validade20 como
no da eficácia21.
➢ Ver-se-á que na hierarquia formal é, simultaneamente, uma hierarquia bifrontal:
incorpora a dimensão diretiva da hierarquia material (parametricidade), traduzida na
vinculação ‘’erga-omnes’’ em relação ao conteúdo das restantes leis. Integra, ainda,
20
Capacidade de vinculação material de leis estaduais e regionais no âmbito do seu objeto.
21
Poder revogatório supressivo de legislação contrária, sem que o contrário possa suceder.
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uma dimensão formal, ou seja, o poder de revogar sem poder ser revogada.
Assim, a hierarquia formal detém um quid pluris em relação à hierarquia material,
visto que consome a última e acrescenta uma força de lei suplementar no campo
revogatório. Daí pode ser designada por hierarquia plena ou integral.
Desta forma, as leis ordinárias paramétricas revestidas de uma hierarquia material, assumem
uma natureza subordinante em relação a outras, sendo que os seis efeitos se exprimem no
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Lara Magalhães 2019/2020 Professor Carlos Blanco de Morais
universo da validade: a violação de uma lei subordinante por uma lei subordinada que devam
coexistir gera a invalidade da segunda, por inconstitucionalidade ou ilegalidade.
2) Princípio da competência
Este critério pressupõe uma separação de poderes, de categorias legais, de esferas materiais e,
por vezes, de domínios territoriais e de tempos de vigência. É por isso que justifica a atribuição
a um determinado órgão do poder de editar atos legislativos em relação a uma matéria,
dentro de um espaço territorial e de um prazo.
22
Assunção por parte de um órgão, de um poder específico que o habilita, em nome próprio, ao
exercício da função legislativa.
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Lara Magalhães 2019/2020 Professor Carlos Blanco de Morais
Somente a Lei Constitucional pode atribuir poderes legislativos aos órgãos correspondentes e
não a lei ordinária (art.110º/2). É, em todo o caso, possível retirar poderes ou competências
implícitas, desde que não haja uma apropriação do núcleo da competência legislativa por um
outro órgão ao qual essa competência não seja reconhecida.
Um órgão de competência legislativa para reger o âmbito integral ou parcial de uma reserva,
não deve esgotar essa reserva com uma disciplina legal, sendo-lhe impedido limitar-se a ditar
enunciados incompletos ou indeterminados com vista a completá-los por via de uma disciplina
inovadora.
23
Salvaguarda a subsistência dos atos válidos no momento da sua produção e o investimento da
confiança do poder e dos cidadãos nessa validade.
51
Lara Magalhães 2019/2020 Professor Carlos Blanco de Morais
Um órgão apenas pode limitar o exercício da competência legislativa de outro, nos termos
estritos na Constituição.
Neste sentido, a AR não pode fixar, numa lei de autorização legislativa, limites de tal forma
detalhados que anulem o sentido útil ao diploma autorizado ou removam a discricionariedade
legislativa do Governo ou das ALR (excesso de autorização). Também não se pode restringir a
uma enunciação generalizada. Por fim, as bases gerais de reserva parlamentar não podem ser
demasiado detalhadas por poderem negar a sua própria natureza de normas incompletas.
Este critério justifica a rigidez e a força passiva de algumas leis ordinárias do regime jurídico,
em consequência da atribuição exclusiva de competências e domínios reservados pela CRP.
A reserva das leis ordinárias rígidas no nosso ordenamento é uma ‘’reserva fechada do ato’’, já
que pressupõe que uma área material esteja exclusivamente afetada à regulação de uma lei de
tramitação especializada, encontrando-se na mesma esfera substancial no domínio da reserva
absoluta de competência de um órgão parlamentar.
52
Lara Magalhães 2019/2020 Professor Carlos Blanco de Morais
Operatividade Legislativa
P. 240-285
A operatividade de um ato legislativo pode ser definida como ‘’lei em ação’’, ou seja, como um
conjunto de efeitos manifestados pela norma legal, nas suas relações de tensão com outros
atos normativos, seja da mesma natureza ou não.
53
Lara Magalhães 2019/2020 Professor Carlos Blanco de Morais
material sobre outras, constitui um atributo de caráter eventual e exclusivo desses atos
legislativos hierarquicamente superiores.
- Pressupostos
• Forma específica e geral de lei
Forma específica de lei – referente Às 3 classes singulares de ato legislativo, lei,
decreto-lei e decreto legislativo regional, enunciados no art.112º/1 em articulação
com outros preceitos.
O processo de identificação formal assume-se como condição de uma ulterior
valoração do regime produtivo da lei.
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Atributos consequenciais
- Atributos com natureza permanente: a força de lei
A força específica de lei consiste numa manifestação relacional de prevalência do ato
legislativo. Traduz-se numa potência relacional que permite a uma dada lei revogar, alterar ou
suspender outro ato legislativo (força ativa), bem como resistir à afetação da sua eficácia por
parte de determinadas normas legais supervenientes (força passiva).
A força especifica, tal como a força geral, tem duas dimensões já referidas:
• Força ativa – habilita uma lei afetar a eficácia de outros atos legislativos anteriores;
• Força passiva – permite-lhe resistir à revogação ou suspensão por parte de atos
legislativos supervenientes.
As leis reforçadas pelo procedimento agravado supõem uma maior força passiva, como é o
caso das leis orgânicas. A diferenciação de intensidade entre forças especificas de lei na sua
dimensão passiva é muito significante: a rigidez legal parece ser muito maior no caso dos
estatutos visto que a inércia dos parlamentos regionais pode levar a uma perenização
temporal das normas estatuárias mesmo quando inconstitucionais; parece ser elevada no caso
das leis e disposições legais provados por maioria de 2/3; média na quase totalidade das leis
orgânicas; e reduzida no caso da Lei do Orçamento.
Força de lei ≠ Força afim da de lei → a segunda é uma expressão referencial que não reveste
caráter homogéneo nas suas diversas manifestações, aproximando-se mais do fenómeno de
imperatividade.
Por fim, a esforça especifica de lei revela-se uma potência juridicamente relevante, que
permite a uma lei revogar outra ou a obstar a essa mesma revogação.
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Modalidade de supressão não substituída por normas legais anteriores ou alteração das mesmas
regras.
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Sentido latíssimo de ‘’efeito suspensivo’’
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Para estes, força específica consistiria numa peculiar consistência atribuída a certas leis em
face de outras, na medida em que não podem ser afetadas ou contraditas por elas. Seriam,
então, exemplos a subordinação às leis de bases e de autorização, dos atos legislativos de
desenvolvimento e normas legais autorizadas.
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Já nos sistemas jurídicos estrangeiros, entende-se por lei reforçada todo o ato legislativo que
discipline uma matéria que lhe é exclusivamente reservada e seja produzido, revogado,
alterado ou suspenso, na observância de um trâmite formal agravado em relação ao
procedimento legislativo comum, trâmite que se mostre suscetível de relevar diretamente na
potenciação da respetiva força.
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- Qualificação das leis de valor reforçado na revisão de 1989: a lei reforçada como lei
investida de uma maior rigidez
Surgiu a questão de se saber se no texto constitucional de 1989, seriam reforçadas as leis
dotadas de um regime idêntico ao do das leis orgânicas (tese restritiva), ou se beneficiariam
igualmente da mesma qualidade outras leis caracterizadas por um regime diverso, como o que
se centra na proeminência material de certos atos (teses de pendor materialístico).
BLANCO MORAIS – o sentido textual do conceito ‘’lei com valor reforçado’’ deveria coincidir
com o entendimento que construía a noção de lei reforçada em torno da resistência ou da
força passiva acrescida de certas leis, o qual se distanciava das elaborações que centravam o
regime singular do ato, num atributo como a parametricidade material, a qual não se relaciona
diretamente com o conceito de ‘’força’’ de lei.
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Assim:
Desta forma, a lei com valor reforçado, nos termos do texto constitucional revisto em 1989
define-se como todo o ato legislativo parlamentar em relação ao qual a Constituição confiava
a disciplina exclusiva de uma reserva material e fixava uma tramitação permanente e
agravada para a respetiva produção, alteração e revogação, devendo a mesma tramitação
relevar objetivamente para o aumento da respetiva força passiva, garantida pelo sistema de
fiscalização de validade das normas legais.
Eram leis reforçadas: as leis orgânicas, lei-quadro das reprivatizações, algumas disposições
legislativas aprovadas por 2/3, a lei das grandes opções do plano e a Lei do Orçamento de
Estado.
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Os 4 critérios acabaram por se reconduzir a dois critérios centrais, podendo cumularem ou não
na mesma norma. Trata-se:
Leis de valor reforçado – atos legislativos que, nos termos da mesma Constituição, devam ser
respeitados por outras leis, constituindo o sistema de fiscalização da legalidade, o instituto de
garantia jurisdicional que assegura essa exigência de respeito.
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Cabe lembrar os critérios classificatórios sobre as leis reforçadas. As leis agravadas na sua fase
constitutiva através de uma maioria qualificada têm como finalidade valorizar o ‘’status’’ das
minorias políticas intraparlamentares, em geral, e o das oposições, em especial.
Assim, o critério maioritário de decisão legislativa define-se como uma unidade de conta
seletiva que permite a legitimação de uma decisão adotada pela maioria simples dos votos
obtidos num colégio determinado, configurando, quando assume caráter relativo, a ‘’maioria
mínima’’ passível de suportar uma deliberação. Sendo o critério mais adequado para servir a
governabilidade, ele só por si não lhe confere uma dimensão axiológica, dado poder servir em
abstrato qualquer tipo de ordem de domínio. Para além disso, o sistema institucional
(democracia representativa) não lhe consegue conferir uma valoração satisfatória, dado que
sendo a democracia representativa um método e não um fim, uma realidade metódica não se
assume como algo fundado para qualificar a essência material de outro método.
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Leis orgânicas
A lei orgânica foi a única categoria unitária de lei reforçada cujo valor foi expressamente
reconhecido pela Constituição.
Dentro das leis orgânicas dotadas de objeto político-institucional de âmbito nacional, será
possível distinguir:
• Leis orgânicas relativas à formação da vontade política geral – eleição dos titulares
dos órgãos de soberania, regime dos referendos e eleições não especificadas de
entidades públicas realizadas por sufrágio direto e universal.
• Leis orgânicas atinentes à segurança nacional – defesa-nacional, bases da
organização, funcionamento, reequipamento e disciplina das Forças Armadas, regime
do estado de sítio e de emergência e regime jurídico do sistema de informações da
República e do segre de Estado.
• Leis orgânicas concernentes à garantia jurisdicional da Constituição – Lei do Tribunal
Constitucional.
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- Requisitos formais
✓ Título formal específico e numeração privativa
O modo de revelação das leis orgânicas traduz-se pela necessária aposição de uma legenda ou
título privativo ‘’lei orgânica’’ no ato legislativo produzido de acordo com as normas
constitucionais que se lhe referem, ao qual se segue uma numeração exclusiva (art.166º/2).
Trata-se, pois, de uma subcategoria formal de lei parlamentar.
No referente ao trâmite agravado do seu procedimento produtivo, revela-se a existência de
um conjunto de atributos de reforço de caráter permanente, e outros de caráter eventual.
✓ Aprovação
O trâmite principal agravado e permanente que determina a maior força jurídica passiva ou
rigidez da lei orgânica e que conforma o atributo central da sua identidade, radica na fase
constitutiva da sua edição e reside na sua aprovação em votação final global, pela maioria
absoluta dos deputados em efetividade de funções (art.168º/5).
• Existem leis orgânicas que devem ser aprovadas na especialidade em Plenário por
maioria de 2/3 (art.148º, 149º e 239º/3);
• Outras são sujeitas à sua aprovação integral na especialidade pela maioria absoluta
dos deputados efetivos (art.255º).
Dentro das especialidades agravadas, ainda se realça o caso singular das leis orgânicas,
relativas à eleição de deputados às assembleias legislativas regionais sujeitas a uma reserva de
iniciativa atribuída a parlamentos regionais, em tudo idêntica ao processo de produção das
revisões dos estatutos político-administrativos das regiões insulares (art.226º/4).
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Um agravamento geral com caráter eventual emerge na fase de controlo de mérito, na medida
em que de acordo com o art.136º/3, se o PR vetar politicamente o decreto, a superação do
mesmo veto processa-se mediante confirmação do diploma pela maioria de 2/3 dos
deputados presentes desde que superior à maioria absoluta dos deputados em efetividade de
funções (veto presidencial qualificado).
Não se pretende deixar repousar a edição destas leis apenas num assentimento parlamentar
alargado, exigindo-se uma aquiescência do Chefe de Estado, realidade que reflete o
protagonismo deste órgão no sistema de governo semipresidencial. Apenas matérias que
exibam um larguíssimo consenso parlamentar, mormente entre os dois grandes partidos,
permitem a superação do veto presidencial, pelo que este assume neste domínio uma
natureza quase absoluta.
Outra das inovações discutíveis da revisão de 1977 consistiu no facto de a reserva de plenário
para efeito de votação na especialidade das leis orgânicas ter deixado de constituir um
atributo formal de caracterização do regime produtivo dessas leis reforçadas. Assim, 3 destas
leis foram subtraídas à mesma ‘’reserva de plenário’’, podendo ser votadas na especialidade
em comissão (art.164º alíneas l), q) e t) 1ª parte).
✓ Fiscalização preventiva
Esta conclusão decorre não apenas em consequência da aplicação do critério ‘’tempus regit
actum’’, mas também pelo facto de as mesmas não integrarem objetivamente os elementos
típicos de identificação e qualificação das leis orgânicas, já que foram produzidas antes da
criação desta categoria legal pela Constituição, mediante um procedimento legislativo comum.
Contudo, a sua alteração depois da criação constitucional das leis orgânicas processa-se,
naturalmente, nos termos constitucionalmente prescritos para a formação destas leis.
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➢ Duas leis que na sua disciplina jurídica necessária carecem de ser aprovadas por
maioria de 2/3 (art.168º/6 alínea a) e c).
➢ As normas ou disposições de leis que regulam, respetivamente: os limites à renovação
sucessiva de mandatos dos titulares a cargos políticos executivos (118º/2); as
disposições de leis que regem o nº mínimo e máximo de deputados da AR (art.148º) e
a definição dos círculos eleitorais relativos à eleição da AR, bem como o nº de
deputados (art.149º); as disposições legais que regulam o regime e processo eleitoral
para os órgãos executivos colegiais das autarquias locais (art.239º/3); as disposições
legais que restringem o exercício de direitos de militares (art.164º/o)); e disposições
dos estatutos político-administrativos que enunciam as matérias de âmbito regional
(art.168º/6 alínea f) em conjugação com a art.226º).
Assim, a normação legal envolvida pela previsão do art.168º/6, sem prejuízo da politicidade do
seu conteúdo, abarca matérias e instrumentos normativos de natureza distinta.
A Constituição não é clara em relação à aprovação que requer maioria qualificada, pois não
esclarece se se resume à da votação final global ou engloba, também, a votação na
generalidade e na especialidade.
➢ JORGE MIRANDA & RUI MEDEIROS – essa maioria é apenas requerida em votação na
generalidade e em votação final global.
➢ BLANCO MORAIS – não se entende o porquê de haver uma prescrição da votação de
2/3. Na verdade, o art.168º não isenta dessa maioria nenhuma das 3 votações; a
votação na especialidade conforma um momento decisivo da génese de lei, onde a
mesma é votada norma a norma, fazendo sentido que o assentimento alargado se faça
em relação a cada norma, por identidade de razão com a aprovação das normas de
revisão constitucional, e a ser dispensado um estádio de votação esse seria o da
votação na generalidade, a qual constitui um filtro dos diplomas submetidos ao
subsequente estádio de votação e que não garante a aprovação de qualquer norma,
fazendo mais sentido que, atenta a importância da matéria, a maioria considerada seja
exigível na votação na especialidade.
Ainda existe uma clara ambiguidade constitucional acerca se a lei que regula o exercício do
direito previsto no art.121º/2 será uma lei orgânica sujeita a aprovação na generalidade,
especialidade e votação final global por maioria de 2/3 ou se, por outro lado, será um ato
legislativo inserido na categoria dos ‘’aprovados por 2/3’’.
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• Uma variante inserida como incidente, na votação na especialidade das leis orgânicas
que incida sobre as matérias dos arts. 148º, 149º e 239º/3.
• E uma variante introduzida, virtualmente, na votação na especialidade de uma lei
ordinária comum, respeitando o domínio do art.164º alínea o).
No que toca às disposições legislativas, a Constituição não explicita em qual das fases de
aprovação tem lugar o ‘’iter’’ agravado. O prof Blanco Morais entende que parece ser
defensável que apenas a votação na especialidade se encontra pautada pelo ‘’quorum’’
agravado, processando-se as restantes votações por maioria simples. Isto porque, em primeiro
lugar, a Constituição alude a ‘’normas’’ e a ‘’disposições de leis’’, ou seja, a preceitos
constantes de leis e não já às próprias leis ‘’a se’’, só fazendo sentido conceber a sua
deliberação por maioria qualificada na votação na especialidade, dado que:
i. É nesta fase que um diploma deve ser votada norma a norma e, como tal, é nesse
estádio que se justificará que a disposição normativa possa ser objeto de
aprovação com uma maioria distinta das restantes normas que integram um
mesmo diploma (justificação p.284);
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ii. No referente às disposições que figuram como incrustações em leis orgânicas, caso
se adotasse a primeira doutrina, gerar-se-ia uma lacuna de colisão, tendo em
consideração que o facto de o mesmo domínio dever revestir natureza de lei
orgânica faria a AR confrontar-se com duas maiorias diferentes, para efeitos da
votação final global (art.168º/5 e 6).
Causa alguma perplexidade o facto de algumas leis aprovadas integralmente por maioria de
2/3, que a mesma não se encontre sujeita a um veto qualificado. De facto, as leis orgânicas
que são aprovadas em votação final global por maioria absoluta dos deputados efetivos,
exigem, pelo art.136º, uma maioria parlamentar mais onerosa para a superação do veto
presidencial. Por outro lado, no caso das leis aprovadas por 2/3, a CRP é omissa, não as
inscrevendo no bloco de atos e matérias do art.136º/3, para cujos decretos se requer em caso
de veto a respetiva confirmação por uma maioria pelo menos superior ou igual à da
aprovação. Essa lacuna constitucional poderia levar o intérprete a inserir essas leis no âmbito
de aplicação do art.136º/2 o qual contém uma regra geral para efeito de superação de veto
simples, do que resultaria que a maioria absoluta de reversão de um veto aposto a essas duas
leis seria menos onerosa ou exigente do que a da maioria da sua aprovação originária ou seja,
a maioria de 2/3. Tratar-se-ia de uma solução anacrónica sob um ponto de vista lógico e
teleológico.
▪ Se no caso da lei que regula o voto dos portugueses residentes no estrangeiro para a
eleição do PR, é possível forçar a sua confirmação por maioria de 2/3, já na lei que
aprova o regime da entidade reguladora da comunicação social, a maioria de
confirmação do diploma em caso de veto resultaria ser claramente menos exigente do
que a maioria de aprovação, o que seria ilógico em face do espírito do sistema
constitucional que verte sobre a matéria e denota falta de atenção e assistematicidade
do legislador constitucional.
▪ Uma vez que a aprovação final global das duas leis é mais onerosa do que as leis
orgânicas, considera-se por maioria de razão que as mesmas devem ser submetidas ao
regime agravado de confirmação das segundas, e não ao regime geral de confirmação
do demais atos legislativos.
▪ Já no caso das leis orgânicas ou leis ordinárias simples onde apenas algumas
disposições são aprovadas por 2/3, a situação é diferente, na medida em que essas
disposições são aprovadas na especialidade pela referida maioria qualificada e o
critério geral que preside no art.136º à escolha da maior onerosidade das maiorias de
confirmação reporta-se, não à maioria fixada na CRP para a votação na especialidade,
mas sim à maioria prescrita para a aprovação final global dos referidos diplomas
parlamentares ou então à presença de determinadas matérias no conteúdo da
referida legislação. Uma solução diversa que impusesse uma maioria de confirmação
de 2/3 redundaria num abuso da maioria agravada e numa extensão infundada do
âmbito material necessário do direito de veto qualificado, já que este operaria como
poder acrescido de impedimento em relação às demais matérias do diploma cuja
aprovação na especialidade se faz por maioria simples.
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