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isto rnesmo, urn ramo jurfdico e verdadeiramente "autonomo" quando nele se reconhecem principios que formam em seu todo uma unidadee que articuJam urn conjunto de regras de maneiraa comporem urn sistema, "urn regime jurfdico" que 0 peculiariza em confronto com outros bJocos de regras. Daf a necessidade de conhecerse 0 "regime jurfdico adrninistrativo", por ser ele que infunde a identidade propria do Direito Administrativo.

Ocorre que, consoante ja foi dito com razao, os tftulos fundarnentais do Direito Administrativo se aJojam no Direito Constitucional. Assim, a Direito Administrative de cada pars possui a feic;ao que Ihe confere 0 respective Direito Constitucional, razao, alias, que serve de advertencia contra a ingenuidade de pretender extrapolar noc;oes recolhidas em Direito alienfgena para aplica-las, acriticamente, ao Direito Administrative brasileiro.

Eis, pois, que, como necessaria introducao ao exame do Direito Administrativo brasileiro, e mister desenvolver inicialmente dois capftulos, que virao a seguir: "0 Direito Administrativo e 0 regime jurfdico administrativo" e "Princfpios constitucionais do Direito Administrativo brasileiro".

Capitulo I

.. 0 DIIf.EITO ADMINISTRATIVO

EO REGIME JURIDICO-ADMINISTRATIVO

I. As fUJJ~iJes do Estado. II. Os criterios de dist;lIfiio <las func:iJe3 do Estado. J1J. Afunriio politica ou de govcnw. IV. 0 Diretto Adminislralivo. V. Origem 00 Direito Administrativo. VI. AS bases ideologicas do Direito Administrativo. Vl/. 0 regime juridico administrauvo. Vllt. Conceito jurfdico de interesse pUblico. IX. ConteUdo do regime juridico-administrativo. X. Valor metodologico da nofiio·de regime administrativo.

I. As funfiies do Estado

1. 0 Direito Adrninistrativoeo ramo do Direito Publico que disciplina 0 exercfcio dafunfilo administrativa, bem como pessoas e orgiios que a desempenham.

Cumpre, portanto, ainda que sucintamente, buscar identifica-Ia, cotejando-a com as demais funcoes estatais.' Cornece-se por dizer que f.!:!.n<;ao pUblica. no Estado Democratico de Direjto~ e a ativida£!e exerclda no £urnprlmemQ do dew' de alcaD~ar 0 jnt (esse pUblico, mediante 0 IISO dos poderes instrumental mente necessarios confericlos peJa ordem jurfdica.

2. Em nosso tempo hlstorico, no mundo ocidental, prevalece esmagadoramente na doutrina a afirmacao de que ha uma trilogia de funcoes no Estado: a legislativa, a administrativa (ou executiva) e a jurisdiciona1. Isto e certo, embora possam ser invocadas algumas raras, conquanto multo respeitaveis, vozes discrepantes" e se

I. Em geral, a doutrina assinala que a fun~ao mais diflcil de ser conccituada C a fum;ao administrativa, pela grande heterogeneidade das atividades que ncla se com-

prcendem. .

2. Assirn, por exemplo, Kelsen sustenta que as fun~i"ies estatais na vcrdade sao duas: a de criar 0 Direito, legislavao, e a de executar 0 Direito, 0 que tanto c Icito pela Adrninistracao como pela Jurisdi~ao (Teoria General del Derecho y del Estado,

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possa tarnbern observar que determinados atos estatais parecem nao se acomodar bern neste modelo.

Como se sabe, as funcoes legislativas, administrativas (ou executivas) e judiciais estao distribufdas, entre tres blocos orgflnicos, denominados "Poderes", os quais, de regra, sao explicitamente mencionados nas constituicoes modern as do Ocidente' Tais unidades organicas absorveriam, senao com absoluta exclusividade, ao

Imprenta Universitaria, Mexico, 1950, tradlir,:ao de Eduardo Garda Mayncz, pp. 268- 269). Entre nos, 0 Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. embora em posir,:ao muito distinta da de Kelsen, tambem considera que s6 h3 duas funr,:ocs no Estado: a administrativa e a jurisdicional. A administrativa visa integrar a ordcm jurfdicosocial, mediante duas atividades: a de legislar e a de executar, possuindo portanto urn caraterpolftico de prograrnacao e realizacao dos objetivos publicos. A jurisdicional tern por objeto 0 proprio Direito, possuindo, portanto, urn carater rnanifcstarncnte jurfdico, Visa a manter a ordem jurfdica vigente ameacada ou violada (Principios Gerais de Direito Administrativo, Malheiros Editores. v, I, 3- ed., 2007, pp. 49 a 58). Tal como ha os que reduzem 0 mimero de funcoes do Estado, ha os que as ampliam. Assirn, Francis-Paul Benoit, pretende que ha uma pluralidade de funcocs, Apos clctuar uma crftica demolidora e irrespondfvel aos que afirmam cxistir a Iripartir,:ao do Poder e das funIYoes no sistema constitucional frances. sustenta que, a luz dcstc, devem ser distinguidas as tuncoes do que denomlna Estado-Nacao das Iuncoes <10 que denomina Estado-Coletividade. Para ele sao reconhecfveis no Estado-Nacao duas funeoes: a parlamentar, de criacao do direito interno e a governamenlal, de direIYao gerai da polftica externa e interna. No Estado-Coleti vidade tambcm hl1 que distinguir dois grupos de funcoes: uma, a funIYao adrnlnistrativa e outra que comprecnde uma variedade de services sob regimes diferentes do da funIY1io administrutiva, quais a fun~ao judiciaria, a funIYao de ensino, a funIYao de defesa e possivelrncntc outras, notadamente uma funr,:ao de pesquisa (Le Droit Administratif Francais, Dalloz; 1968, pp. 27 a 52). Escrevendo no final do seculo XIX e nu.princfpio doscculo XX, ante a realidade do Direitoalemao da epoca, Otto Mayer, semusar a cxpressao

.funcoes, mas falando em "atividades"do Estado, mencionava, alcrndas atividadcs legislativa, executiva e judicial. outra nao enquadravel em nenhuma das Ires, c que chamou de uma quarta especie de atividade, 0 governo, significando a alta direciio, que assiste ao Prfncipe e a seus auxiliares imediatos, voltada a promover 0 andamento dos neg6cios do Estado no sentido da busca do interesse geral, pelo que "influi em todos os rarnos da atividade material do Estado, mas permancce ern urn plano ideal nao descendo, por seus efeitos diretos, sobre 0 terreno do direito", 0 [ato e que, mais adiante, menciona atividades que declara nao se encaixarem em nenhuma das anteriores. Eo caso do que denominou atividades auxiliares do direito constitucional, expressas por atos destinados a colocar a Constituicao em movimcmo e proverscu funcionamento, como, par exemplo, as de proclamar 0 advento de urn novo rei, a instalalYao de uma regencia, ordenar e dirigir as eleicoes para a Asscmblcia Nacional, convocar e dissolver esta Assernbleia etc. Alern delas, refere ainda as atividades em que 0 Estado atua fora de sua propria ordem juridica, como nas rclacocs diplomaticas, na guerra externa, na guerra civil, bem como a atividade expressada nas onJenancas de urgencia do Prfncipe (Le Droit Administratif Allemand. v. I, V. Giard & E. Briere, Libr, Editeurs, Paris, 1903. pp. I a 14).

i- 0 DIRElTO ADMiNISTRATIVO EO REGIME JURfOICO-ADMINISTRATIVO 31

menos com manifesta predominancia, as funcoes correspondentes a seus proprios nomes: Legislative, Executivo e Judiciario,

3. Esta trilogia nao reflete uma verdade. umaessencia. algo inexonlvel"proveniente da natureza das coisas. Epura e simples-

ente uma constru ao or' ente no ""vel e mui 0

bern sucedida. pois recebeu amplfssirna cQnwgra~ii(} jurfdica. Foi cornposta em vista de urn clare iiiQPoSitOi~eOIOgiC'0::90 Barao de MontesQujeu _pensador ilustre que deu orma explfcita a ideia da triparticao. A saber: impedir a concentracao de poderes gura preservara IiberdadedoKhomens contra abusos e tiranias

dos govern antes "

'" De fato, os pressupostos em que se baseoue 0 objetivo que 0 norteavaforam por e1e expressados deIIU!ri~iI:'l:~ta.ra,n_est"c.!st~rmos: "( ... )6 urna experiencia eterna a de que todo homem que tern poder tende a abusar dele; ele vai at~ onde encontralimites.Quem 0 diria! a propria virtude tern necessidade de lim ites. Para 'que nao se possa abusar do poder 6 preciso que, pela disposicao das coisas, 0 poder detenha 0 poder".' E logo adiante: "Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura 0 poder legislative esta reunido ao poder executivo, nao ha liberdade, porque se pode temer que 0 mesmo monarca ou 0 mesmo senado facam leis tiranicas para executa-las tiranicamente. Nao ha liberdade se 0 poder de julgar nao esta separado do poder legislative e do executivo. Se ele estivesse confundido com 0 poder legislative, 0 poder sobre a vida e a liberdade dos cidadaos seria arbitrario, pois 0 juiz seria legislador.Se e1e estiver confundido com 0 poder executivo, 0 juiz podera ter a forca de urn opressor. Tudo estaria perdido se 0 mesmo homem ou 0 mesmo corpo de principals, nobres ou povo, exercessem estes tres

3. No original: "( ... ) c'est une experience eternelle, quetoute hommc qui a du pouvoir est porte l'I en abuser; it va jusqu'a ce qu'il trouve des llrnitcs. Qui Ie diroH! la vcrtu meme a besoin de limites. Pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir il taut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrete Ie pouvoir". E pouco adiantc: "Lorsque dans la merne pcrsonc ou dans Ie merne corps de magistrature la puissance legislative est reunie a la puissance executrice, iI n'ya point de libertc, parco qu'on pcut craindre que le meme monarque ou le meme senat ne fasse des lois tyrannlques por les executer tyranniquement. II n'ya a point de liberte si la puissance de juger' n'est pas separee de la puissance legislative et de lexecutrice. Si elle elailjoinle a la puissance legislative; Ie pouvoir sur la vic et la ltberte des citoyens seroit arbitraire: car le juge seroit legislateur, Si elle et~it jointe a la puissance executricc, le jugc J>ourroit avoir la force d'un opresseur" (L'Espril des Lois. Garnier Freres, Libraircs-Editeurs, Paris, 1869, avec des notes de Voltaire. de Crevier. de Mably, de La Harpe. etc., Livre XI, cap. IV, p. 142).

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poderes: 0 de fazer as leis, 0 de executaras resolucoes publicas eo

de julgar as questoes . lares","

Dentrod MI! construcao ideologica, ganhouenonne e pro-

veitosa aceita~ao, ; . 0 exercfcio destas aludi-

dasfun~5eS entre diferentes 6rgaos. Sem embargo, nos varies Direitos Constitucionaispositivos - e assim tambem no brasileiro - sua distribu~~liona() se processa de maneira a preservarcorn rigidez absolutaa exclusividade de cadaorgao nodesernpenho da fun~ao que Ihe confereo nome. Esta solo ao normativa de estabelecer con:'

tern amentos.resultaria cito

to de compor os chamados "freins e contrapesos". mecanismo_Ror forca do qual atribuindo-se a uns, em bora restritarnente, fun~ees que em tesecQrresponderjam a Qutros. pretende-se promover urn equilfbrio melhor articulado entre oschamados "poderes". iSloe, entre os 6rgaos do Poder, pois, na verdade. 0 Poder e uno.

II. Os criterios de distinriio das funroes do Estado

4. Os criterios ate hoje apresentados para caracterizar as sobreditas funcoes do Estado, em tiltimainstancia, podem ser reduzidos, fun~ntalmente, a apenas dois:

.. urn criterio "organico" ou "subjetivo", que se propoe a iden-

tific a fun~ao atraves de quem a produz e B) tim criterio "objetivo" que toma em conta a atividade, vale dizer, urn dado objeto (nilo urn sujeito). Este segundo criterio, de seu turno, subdivide-se em dois:

. ta\ umcriteriotobjetivo) materialou substancial, que busca recdJrllecer a funcao a partir de elementos intrfnsecos a ela, isto e, que se radiquem em sua pr6pria natural tipologia. Os que defendem tal criterio (objetivo) material usualmente afirrnam que a atividade caracterfstica da fun~ao .legislati va se tipifica pela expedicao de atos gerais ·e abstratos; a funcao administrativa por ser "pratica", ou entao por ser "concreta", ou por visar de modo "diretoe irnediato" a realizacao da utilidade publica, e a atividade jurisdicional por

consistir na solucao de controversias jurfdicas .

Qii))um criterio (objetivo) formal, que se apegaessencialmente em \r.fracter(sticas "de direito", portanto, em atributos especificamente deduzfveis do tratamento normativoque Ihes corresponda, independenternente da similitude material que estas ou aquelas ati-

4. Ob.e loco cits., p. 143.

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1·0 DIREITO ADMINISTRATIVO EO REGIME JURfDICO-ADMINISTRATIVO :13

vidades possamapresentar entre si. Por este criterio, 0 pr6prioda funcao legislativa seria nao apenas a generalidade e abstra~ao,pois suaespecificidadeadviria de possuiro predicado de inovar inicialmente na ordem jurfdica, com fundamento tao s6 na Constitulcao; o pr6prio da funcao administrativa seria, con forme nos parececa de se desenvolver mediante comandos "infralegais": e excepcionalmente "infraconstituclonais'Lexpedidos na intimidade deuma estrutura hierarquica; 0 pr6prioda fun~ao jurisdicional seriaresolver controversies com a forca jurfdica da definitividade.

5. Analisando estes criterios, nota-se, de logo, que o t'organtco" ouvsubjetivo" emuito insatisfat6rio simplesmente porqueinexiste urna correspondencia exata entre urn dado conjunto organico e uma certa fun~ao. Ha apenas, em cada qual, uma forte predorninflncia da atividade que Ihe e tfpica ..

Com efeito, ninguem duvida que 0 Poder Legislative, alern dos atos tipicarnente seus, quais os de fazer leis, pratica atos notorlamente adrninistrativos, isto e, que nao sao. nem gerais. nem abstratos e que nao inovaminicialmente na ordem jurfdica (por exernplo, quando realiza Ilcitacoes ou quando promove seus servidores) e que o Poder Judiciario, de fora parte proceder ajulgamentos, como e de sua especffica atribuicao, pratica estes rnesrnos atos adrninistrativos a que se fez referencia, Acresce que. para alguns, 0 processo e julgamento dos crimes de responsabilidade, atividade posta a cargo do Legislativo, e exercfcio de funcao jurisdicional, irrevisfvelpor outro Poder, de sorte que 0 referido corpo organico, alem de atos adrninistrativos, e depar com os que Ihe concernem.normalmente, tarnbem praticaria atos jurisdicionais.! Outrossim, conforme ,opiryiao de mui-

5. Opiniao, ao nossover, inaceiravel em faee do Texto Constitucional brasilci£0. De aeordo com ele, a teor do art; 5", XXXV: "a lei nao excluira da aprcciacao do Poder Judiciario lesao ou ameaca a direito", Sendo, assim, se 0 Legislative fundarse na ocorrencia de alga que niio existiu para dar como incursa em crime de rcsponsabilidade a autoridade por ele processada e "julgada", eabe recurso ao Poder Judiciario para anular decisao que, dessarte, Ihe haja provocado lesao de dircito. Se 0 Legislative "condenar" a autoridade, por crime, de responsabilidade, imputando-lhe comportamento que efetivamente existiu mas que 000 reproduz qualquer dasflguras constitucional e legalmente qualificadas como tal. tern havidoIesao de direito e, pois, sera cabfvel recurso ao Poder Judiciario, Finalrnente, se 0 Legislative naoobedecer a tramita~iio processual constitucional e legalmente prevista tera havido viola~aodo devido processo legal; logo, viola~ao de direito da autoridadc submetida a processo e "julgamento" e, consequentemente, possibilidade de recorrer ao Poder Judiciario para que fulmine a ilcgalidade, Como seve, nas distiruas situaeocs Iiguradas, a atuacao do Legislative, ao contrario do que e proprio do Judiciario, nilo pro-

.. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

tos, 0 Judiciario exerceria atos de natureza legislativa, quais, os seus regimentos internes," pois neles se reproduziriam as mesmas caracterfsticas das leis: generalidade e abstracaoassim como 0 atributo de inovarem inicialmente na ordem jurfdica, ou seja, de inaugurarem direitose de veres fundados unicamente na Constituicao, tal como ocorre com as leis. De seu turno,oPoder Executivo.expede regulamentes, atos que materialmente.saosimilares as leis e, na Europa, muitos destes regulamentos inovam inicialmente na ordem jurfdica, tal como 0 fazem as leis.E certo, ainda, que 0 Executivo tambem decide controversias. Eo que faz, exempli gratia, nos processos que tramitem perante 0 Cdnselho Administrativo de Defesa Econornica (CADE) destinados a apurar e reprimir os comportamentos empresariais incursos em "abusode poder economico'tou nos processos de questionamento t~ibutario submetidos aos cham ados "Conselhos de Contribuintes". E verdade que tais decisoes s6 sao definitivas para ela propria Adrninistracao, imutabilidade esta que alguns denominam de "coisa julgadaadministrativa".

6. Eis, pais, que, de acordo com tais formulacoes, tanto Legislativo quanto Judiciario, como Executivo, exerceriam as tres fun~5es estatais: de modo normal e tfpico aquela que Ihes corresponde primacia!mente - respectivamente, legislar, julgar e administrar - e, em carater menos comum (ou ate mesmo em certas situacoes muito invulgares como ocorre no processo de impeachment), fun~6es,· em princfpio, pertinentes a outros orgaos do Poder. A vista disto, jamais se poderia depreender, com seguran~a, se uma atividade e legislativa, administrativa ou jurisdicional pelo s6 fato de provir do corpoLegislativo, Executivo ou Judiciario, fato que compromete irremissivelmente 0 criterio orgfmico.

7. De outra parte, tambem nao se poderia sufragar 0 criterio [etivo material, pois, ern Direito, uma coisae 0 que e por forca da alificacao que 0 proprio Direito Ihe atribuiu, ou seja, pelo regime

duz coisa julgada, podendo ser por ele revista. 0 que 0 Judiciario obviamente nao pode reexaminar C 0 "menlo" da decisao, Agustfn Gordillo caractcriza a destilui<;ao por en me de responsabi lidade como "urn ato eminentemcnte administrati vo" de afastamento de urn funcionario (Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Fundaci6n de Derecho Admintstrativo, v. I • 5a ed., I99S. p. IX-IS).

6. A teor do art. 96, I. "a", da Constituicao Federal, de acordo com cujos termos, competeprivativamente aos tribunals: "eleger seusdrgaos diretivos c claborar seus rcgimentos internes, com observancia das normas de processo c das garantlas proccssuais das partes, dispondo sobre a competencia e 0 funcionamcnto dos respcctivos 6rgaos jurisdicionais e adrninistrativos".

1- 0 DIREITO ADMINISTRATIVO EO REGIMEJURrOICO.AOMINISTRATIV03S

llue Ihe outorga e nao por algum.a causa intrfnseca, substancialrnen. lle residente na essencia do objeto.?

8. Ademais, os qualificativos utilizados pelos que buscam identificar as funcoes pela essencia delas certamente nao seriarn, ao menos em relacao a atos da funcao adrninistrativa, capazes de aclarar a identifica~ao a que se prop5em. Com efeito, urn regularnento, conquanto seja ate administrative, nao e atividade pratica, do mesmo modo que nao e atividade concreta, nem preposta a alcance direto e imediato da utilidade publica, pois, a se Ihe atribuirem tais qualificativos, ter-se-ia igualmente que irroga-los as leis. Acresce que os referidos atributos, com 0 senti do que se lhes quer ernprestar. tambem nao seriam predicaveis das decisoes adrninistrativas nos processos em que a Adrninistracao "materialmente" soluciona situacoes contenciosas, como as ja mencionadas. Dessarte, atos que de modo pacffico se reconhecem como adrninistrativos, ou seja, expressivos de tal funcao, ficariam a margem dela se adotado 0 criterio objetivo material.

9. Deveras, 0 criterio adequado para identificar as funcoes do stado e a criterio formal, ou seja, aquele que se prende a caractesticas impregnadas pelo proprio Direito a funcao tal ou qual,"

Assim, funcao legislativa e a funcao que 0 Estado, e somente ele, exerce por via de normas gerais, normalmente abstratas, que

~everas. quando a lei ou 0 proprio jurista formulam urn conceito qualquer, nao podem ter outro interesse senao 0 de isolar algo que esta sujeito a um dado conjunto de disposicoes e de princfpios distintos daqueles que regem outro objeto, Assim, 0 que se esra a procurar nao e uma realidade substancial, mas urn tcrmo de imputacao de efeitos jurfdicos, lsto ocorre porque it identidade jurfdica de urn dado objeto resulta da qualificaeao que 0 Direito Ihe irroga e nao de atributos substanciais que possua, Por iSIO duas realidades substancialmente iguais podem scr regidas de maneira diferente, assirn como duasrealidades substancialmente diferentes podem estar parificadassob urn mesmo regime.

~ Conquanto Oswaldo Aranha Bandeira de Mello nao professe urn criterio form'ltr'para a separacao das fun~oes estatais, 0 fato e que, ao analisar 0 que chamou "das distintas atividades do Estado" registra que 0 valor formal da lei code se impor com superioridade a todas as autoridades estatals e aos componcntcs do Estado-sociedade, e sua forca jurfdica e a de inovar de maneira absoluta, dentro da estrutura constituclonal: que 0 valor formal da sentenca e 0 transito em julgado da decisao proferida e, consequentemente, sua forca jurfdica e a de produzir a coisa julgada; final mente que,o valor formal do ato executive e a presuncao de vcrda~e. podendo ser desde logo exigfvel, donde, sua for<;a jurfdica e a da autoiutcla, ou seja, possibilidade d,? autoexecutoriedade e de decretacao de nuli~ade ~u rcv?ga,<;~o dos proprios atos, E dizer: 0 autor nao desdenhou os aspectos formals (Principios ...• cit., v. cit., pp. 4S-49).

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1-0 DIREITOADMINISTRATIVO EO REGIME JURfDICO-ADMINISTRATIVO 37

inovam inicialmente na ordem jurfdica, isto e, que se fundam direta e imediatamente na Constituicao.

. Fun~ao jurisdicional e a fun~ao que 0 Estado, e sornente ele, exerce por via de decisoes que resolvern controversias com forca de "coisa julgada", atributo este que corresponde a decisao proferida em ultima instancia pelo Judiciario e que e predisado desfrutado porqualquer sentenca ou acordao contra o qual nao tenha havido tempestivo recurso.

Fun~ao administrativa e a fun~ao que 0 Estado, ou quem Ihe faca as vezes, exerce? na intimidade de uma estrutura e regime hierdrquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegaisou, excepcionalrnente, infraconstitucioriais;: submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judicidrio,

quais, bern por isto, se acomodam muito confortavelmente dentro de urn quadro legal pre-existente. In casu, diversamente, estao em pauta atos de superior gestae da vida estatal ou de enfrentamento de contingencias extrernas que pressupoern, acima de tudo, decisoes eminentemente politicas. Diferem igualmenteda fun~ao administrativa do ponto de vista formal, que e 0 que interessa, par nao estarem em pauta cornportamentos infralegais ou infraconstitucionais expedidos na intirnidade de uma relacno hierarquica, suscetfveis de revisao quanto a legitimidade.

•.. , .. Tais atos,. ao nosso ver, integrarn urna funxao ~ue se. ~~d~!r a"roPriadamenie cbawar ,,~ "fun~ao "oIWea" ou e "go r: U desde que se tenha a cautela de dissociar completamente tal nomenclatura das consequencias que. na Europa, se atribuern aos atos dessarte designados, E que, em varies pafses europeus, sustenta-se que os atos politicos au de governo sao infensos a controle jurisdicional, entendirnento este verdadeirarnente inaceitavel e que, como bern observou 0 eminente Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, e incompatfvel com 0 Estado de Direito, constituindo-se em Iamentavel resqufcio do absol utismo monarquico.'?

Ill. Afunfiio politicaou de governo

10. l:1icialmente se disse que havia eertos atos que nao se alocavum satisfatoriamente em nenhuma das classicas tres funcoes do Estado.

Assirn, a iniciativa das leis pelo Chefe do Poder Executive, a sancao, 0 veto, a dissolucao dos parlamentos nos regimes pari amentaristas e convocacao de eleicoes gerais, ou a destituicao de altas autoridades por crime de responsabiI idade (impeachment) no presidencialismo, a declaracao de estado de sftio (e no Brasil tambern 0 estado de defesa), a decretacao de calamidade publica, a declaracao de guerra sao atos juridicos que manifestarnente nao se encaixam na funcao jurisdicional. Tambern nao se enquadram na funcao legislativa, como e vislvelvate por serem atos concretos.

Outrossim, nao se.afeicoam it funcao executiva nem de. urn ponto de vista material, isto e, baseado na fndole de tais atoscnem

de urn ponto de vista formal. .

Dela diferern sob 0 ponto de vista material, porque e facil perceber-se que u fun~ao administrativa, ao contrariodos atos citados, volta-se, conforme a.caracterizacao que Ihe deram os autores adeptos deste criterio, para a gestae concreta, pratica, direta, imediata e, portanto, de certo modo, rotineira dos assuntos da Sociedade, as

IV. 0 Direito Administrative

11. Feitas estas consideracoes fica esclarecido a conteudo da afirrnacao inicial de que 0 direito administrativo e 0 ramo do direito publico que disciplina a funciio administrativa, bem como pessoas e orgiios que a exercem. '

Se, na conformidade do exposto, 0 Direito Administrativo coincide com 0 conjunto de normas (princfpios e regras) que tern 0 sobredito objeto, ter-se-ia de concluir, logicamente, que a "Ciencia do Direito Administrativo"consideraria como pertinente a sua esfera ternatica a integralidade de tudo 0 que estivesse compreendido na funcao administrativa. Sem embargo, nao e isto que ocorre.

Certas pareelas do campo recoberto pela funcao administrativa, isto e, certos capitulos do Direito Administrative sao excluidos de sua 6rbita de estudos e tratados em .apartado, como ramos do Direito - caso do "Direito Tributarlo", do "Direlto Financeiro", do "Direito Previdenciario" -e- - conquanto se constituam em unldades temd-

9. Normalmente pelo Poder Executive e seus sujeitos auxiliares e, atipicarnente, por 6rgiios de outros Poderes.

10. Principios Gerais de Direito Administrativoccu., pp. 6 I a 63.

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ticas tiio sujeitas ao regimejuridico administrativo como quaisquer outras. II Conseqiientemente, os cursos, as manuals, os tratados de Direito Administrative, nao consideram como materia enquadravel em seu ambito de cogitacoes estes capftulos que serao objeto, isto sim, dai'Ciencia?" do Direito Tributario, do Direito Financeiro, do Direito Previdenclarioe dos respectivos cursos, manuais etc.

",' ~

... Isto significa que, em termos praticos, 0 Direito.Adrninistrativo sofre uma amputacao em seu ambito real.'? .

V. Origem do_Dir(!lto Ad11linistrativo

12. 0 que hoje conhecemos par "Direito Administrativo" nasceu na Franca. Mais que por leis que regulassern as relacoes entre Adrninistracao e adrninistrados, foi sendo construfdo por obra da

II. Nao se imagine que esta ausencia de superposicao entre 0 que Ioi uporuado como sendo 0 Direito Administrative e aquilo que efetivamente e tornado como objcto de seu estudo ocorre por haver-se elegido como referencial de sua conccituacao a ideia de fun~ao adrninistrativa, que seria excessivamente ampla em rclacao ao objcto perquirido. Nao. ldenrico fenomeno se da com quaisquer das dcl1nit;ocs que sc ap6iam sobre outros criterios,

t=n'.> lsto ocorre primordialmente em razao do crescimeruo significativo de normabelativas a dados capftulos do Direito Administrative e a necessidadc de aprofundar-lhes 0 estudo ante a importancia que tenham na vida social. tornando compreensfvel a proclamacao de suas independencias. E claro que outros fatorcs, mas de muito menor relevo, rarnbem podem coneorrer para a maior ou mcnor afinnacao da "autonomia" de certas unidades tematicas. Assirn, por exernplo, com 0 adveruo de urn capitalisrno rnais agressivamente competitive, fomentador de novos negocios c oportunidades profissionais, cornpreende-se que a afirrnacao da autonomia de urn dado segmento jurfdico propicia a edi~ao de livros, insufla a cria"ao de disciplinas nas faculdades, quando nao ate a cria~ao nelas de departamentos com sua coortc de professores (como de "direitos difusos", por exemplo), de curses de cspccializacao, de serninariosetc, Dessarte, 0 surgimento de "ramos autOnomos" instaura novos mercados, conquista consumidores. atrai uma clientela seduzida por "novidadcs", insinua uma "atualizacao" e abre espa<;o para profissionais que pcrmaneceriam cornpletamente obscuros enquanto alocados na esfera de uma ciencia mais ampla e que se projetam na qualidade de "especialistas" de algum novo ramo, cuja autonomia, cntao defendem com muita energla,

"ffi\ Nlio, porern, para Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, ante scu original pos(dcrfiamento na materia. Sustenta ele que 0 Direito Adrninistrativo c de caratcr adjetivo, Pertence-Ihe, entao, a ariio de execuciio das nonnas administnnivas c (nos termos de sua visao dual das fun~Oes do Estado) a acdo de legislar, nao, porcrn, 0 conteudo delas, isto e, suas materias, as quais pertencerao aos mais difcrcntcs ramos, como 0 Tributario, 0 Econornico, a Sanitaria, e assim por diantc (ob, cit., v, cit., pp. 66 a 70).

I -0 DIREITO ADMINISTRATIVO EO REGIME lURfDlCO.ADMINISTRATIVO

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jurisp~u~encia de urn orgao - Conselho de Estado - encarregado ~e ~mm!r as contendas que surgissem entre estas duas partes. Tal orgao, diga-se de passagern, ealheio ao Poder Judiciario. Estava e est~ i~tel?r?do no. ~ro~rio Poder Executivo, a despeito de ter natureza jurisdicional.Tsto e, de decidir com forca decoisa julgada.

A origem do Direito Administrative e do orgao referido advern de eventos que assim se podem resurnir. Sobrevindo a Revolucao Francesa, ~om? ~ perf?do h.ist6rico precedente era 0 da Monarquia Absoluta, mexrsnam disposicoes que subjugassem ao Direito a conduta soberana do Estado em suas relacces com os adrninistrados. Daf que era precisoaplicar urn Direito "novo", ainda nao JegisJado (ou que mal iniciava a se-Io). E que as normas do Direito ate entao ex!stente disciplinavam as relacoes entre particulares, inadaptadas, pots, para reger vfnculos de outra indole, eu seja: os intercorrentes entre 0 Poder Publico e osadministrados, ja agora subrnissos todos a uma ordem jurfdica. Tais vfnculos, consoante se entendia, demandavarn uma disciplina especffica, animada por outros principios, que teriam que se traduzir em normas que viriam a ser qualificadas como "exorbitantes" - porque exorbitavam dos quadros do Direito ate entao conhecido, 0 "Direito Comum". Foi 0 referido CouseIho de Estado - instituido pelo art. 52 da Constituicao de 22 Frimario do Ano VIII,'" isto e, de 15 de dezembro de 1799 - que, com suas decisces.forjou estes princfpios e as concepcoes que se converteram no que se chama "Direito Administrative"."

14. As leis da epoca assim se identificam. Estao reportadas ao "calcndario rcpublicano", instaurado pela Revolucao Francesa em 24.11.1793, mas cujo Ano I roi contado a partir da rneia-noite de 22.9.1792 (data oficial da proclamacao da Rcpdblica e de uma nova Constituicao), De acordo com este calendario, 0 uno era dividido em 12 rneses iguais de 30 dias cada. Denorninam-se: Venderniario (mes da vindima, de22 de setembro a 21 de outubro), Brumario (mes das brurnas, de 22 de outubro a 20 de novembro), Frirnario (mes do gelo, de 21 de novembro a 20 de dezcmbro), Nivoso (rnes das neves, de 21 de dezernbro a 19 de janeiro), Pluvioso (mes das chuvas, de 20 de janeiro a 18 de fevereiro), Ventoso (mes dos ventos, de 19 de lcvcrciro a 20 de marco), Germinal (mes da semeadura, de 21 de marco a 19 de abril), Floreal (mes da floracao, de 20 de abril a 19 de maio), Prairial (rncs das pradarias, de 20 de maio a 18 de junhoj.Messidor (rnes das colheitas, de 19 dc junho a IH dcjulho), Termidor (rnes do calor, de 19 de julho a 17 de agosto) e Frutidor (mes dos frutos, de 18 de agosto a 16 de setembro). 0 calendario republicano pcrdurnu por pouco mais de 12 anos. 0 calendario gregoriano foi restaurado por Napolciio em 31.12.180S, sendo retornado a partir de 1.1.1806, data em que a Revolucao Franccsa ja havia sucumbido ha alguns anos, pois findou-se em 18 Brumario do Ano VIII (9.11.1799), com a ascensao de Napoleao ao poder, por meio de urn golpe branco.

IS. 0 Conselho de Estado continua mantendo sua importancla primordial no Direito Administrativo Frances.

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CURSO DE D1REITOADMINISTRAT1VO

·13. A evolucao hist6rica responsavel por este encaminhamento que afastou 0 Poder Judiciario do exame dos atos administrativos e que culminou com a instituicao de uma "Jurisdicao Administrativa", criadora do Direito Adminlstrativo, advem de que, apos a Revolucao Francesa, desenvolveu-se naquele pals uma singular concepcao da triparticao do 'exercfcio do Poder, segunds a qual haveria uma violacao dela se 0 Judiciario controlasse atos provenientes do Executivo. Em verdade, esta teorizacao foi simplesmente uma forma eufemica de traduzir a prevencao que os revolucionarios tinham com 0 Poder Judiciario (entao denominado "Parlamento"), 0 qual, alem de urn arraigado conservantismo, de fato invadia competen-

ias administrativas e arvorava-se em administrador.

Havendo 0 receio de que persistisse agindo de tal modo e perturbasse os rurnos da Revolucao, ja em 1790 - ou seja, urn ano depois da Revolucao -, com a lei de 16-24 de agosto, foi estabelecido que: "As funcoes judiciarias sao distintas e permanecerao sempre separadas das funcoes administrativas; os jufzes nao poderao, sob pena de crime funcional ffoifaiturel6] perturbar seja de que maneira for as operacoes dos corpos administrativos, nem citar perante si os administradores em razao de suas funcoes" (Titulo III, art. 13). Cinco anos depois, ante violacoes daquela regra, 0 decreto de 16 Frutidor do Ano III, isto e, 2 de setembro de 1795,11 dispunha: "Proibicoes iterativas sao feitas aos Tribunais de conhecerem dos atos da Administracao, sejam de que especie forem" .18 Estas disposicoes, diga-se de passagern, ate hoje sao consideradas vigentes.

16. "Assim se denomina todo crime cometido por urn funcionario no exercfcio de suus funcoes" (Dictionnaire de Droit Public et Administratif - pur Alban Le Rat de Magnitot et Huard-Delamare, Avocats a La Cour Royale de Paris, L I. Paris, Joubert Libraire-Bditeur, 1836. p. 609, § 2).

17. a que demonstra a procedenciados temores revolucionarios em rclaeao ao PoderJudiciario.

18. Entre as obras gerais francesas da atualidade, consultem-se, a rcspcito deslas prirneiras proibicoes, entre outros: Andre de Laubadere, Jean-Claude Venezia c Yves Gaudemet, Droit Administratif; I 2~ ed .• t. I, 1992. pp. 265-266~ Georges Vedcl e Pierre Delvolve, Droit Administratif, 12· ed .• v. I. Paris. Presses Univcrsitaires de France. 1992, pp. 101-102; Jean Rivero e Jean Waline, Droit Administratif, Dalloz, 141 ed., 1992. pp, 119-120; Rene Chapus, Droit AdministratifGeru!raL. & ed., t. I, Montchrestien, 1992. p. 547; e Charles Debbasch, Droit Administratif, 6" cd .• Econornica, 2002. pp. 36 e 639-640. Entre os autores brasileiros a notfcia rnais ampla c dada por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Principios Gerais de Diretto Administrativo, ctt., p. 122.

I. - 0 DIREITO ADMINISTRATIVO EO REGIME JURfOICO-AOMINISTRATIVO 41

Em consequencia das normas referidas, era a.propria Administraciio que, mediante recursos hierdrquicos, julgava as contendas

ropostas contra ela.t" Este perfodo, em que os proprios orgaos da Administracao ativa julgavam suas contendas com os administrados, fieou conhecido como 0 sistema do administrador-juiz; e, eonforme Jacques Chevalier, dura de 1790 ate 0 fim da Revolucao Francesa/" istoe, ate 18 Brurnario do anoVIII (9 de novembro de (799), quando 0 general Napoleao Bonaparte assume 0 poder por meio de urn golpe braneo.

14. Neste mesmo ano foi criado 0 Conselho de Estado, e pouco depois os Conselhos de Prefeitura, estes com atuacao em nfvel local. Sem embargo, 0 Conselho de Estado era, a essa epoca, orgao de natureza consultiva e, ademais, em materia recursal, isto e: sem poder deliberativo e sem poder conhecer em primeira instfmcia das questoes conflituosas, pois os conflitos neste escalao eram resolvidos pelos ministros da pasta correspondente. Alern disto, 0 ConseIho de Estado funcionava como instancia recursal dos Conselhos de Prefeitura. Do ponto de vista estritamente normative, o.Conselho de Estado simplesmente propunha a decisao a ser tomada pelo Chefe de Estado. Na pratica, porern, este limitava-se a acolher a proposta feita, homologando-a. Sem embargo, como, de direito, podia decidir de modo diverso, 0 perfodo em questao ficou conhecido como 0 da "justica retida" (pois estaria retida em suas maos a possibilidade de alterar 0 que fosse decidido pelo Conselho de Estado).

A partir da lei de 24 de maio de 187221 veio a ser extinta a necessidade de homologacao de suas decisoes pelo Chefe de Estado, 0 qual, todavia, rnantinha 0 poder de revisa-las, ainda que de fato niio

19. As questoes surgidas eram decididas, na Administracao Central, pclo CouseIho de Ministros, presidido pelo Rei; e. uma vez finda a colegialidade ministerial. com a Constituicao do ano III (22.8.1795). passam a competencia decisoria de cada urn dos rninistros a que a materia estivesse afeta. Nas esferas locais quem dccidia os conflitos eram os Diretorios dos Departarnentos (divisao territorial basica do pars. institufda pela Revolu~ao pela Lei de 22 de dezernbro de 1789-7 de janeiro de 1790) e dos Distritos, Tais Diretorios eram.em cada Departamento. 0 orguo executive, de estrutura colegial, eleito pelo Conselho.D Conselho era a assernbleia deliberativa elcita pclo povo,

20. "La Dualite de Juridictions en France et a !'Etranger", Revue Francoise de Droit Administratif - If FDA , Dalloz-Sirey, p. 36.

21. Cf., a respeito, Laubadere (in Andre de Laubadere, Jean-Claude Venezia e Yves Gaudemet, Traite de Droit Administratif, 12a ed., Paris, LGDJ, pp. 265-269) c Rene Chapus (Droit Administratif General, 6· ed., t. I, Editions Montchrcsticn, 1992, p. 550).

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CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

o exercesse. Este sistema, que ja havia funcionado episodicamente entre 1848 e J 852, ficou conhecido como 0 da "justica delegada".

De toda sorte, as competencias do Conselho de Estado eram exercidas emcarater recursal. Entendia-se que a competencia para decisoes em primeira instancia ainda era da Adrninistracao ativa e assistia aos ministros; dar porque se sustentava que ctsistema de admi~is!r?~ao-juiz ainda persistia, embora restrito a urn primeiro grau decisorio, Prevalece 0 entendimento de que isto s6 se extinguiu por uma decisao do proprio Conselho de Estado, no aresto "Cadet", exarado em 13 de dezembro de 1889.22

~ Este foi 0 6rgao responsavel pela formulacao das bases teoricas o Dir~ito Administrativo, ~s quais se espraiaram pelos pafses connentais europeuse, por via destes, aos por eles culturalmente in-

uenciados.23·· .

22. Rene Chapus, ob. cit., ()a ed., t. I, p. 549.

~sto ocorreu no Continente europeu e em todos os pafses que sofrcrarn sua influehcl'a cultural. Diversamente, na Inglaterra e emseus afiliados culturais, nao houve recepcao do chamado "regime administrativo", expressao atribufda a Hauriou, para designar 0 que se entendeu como Diretto Adminislrativo. Houvc, na Inglatcrra, principalmente por influencia de Albert Venn Dicey, em seu famoso Introduction to the Study of the Law of the Constitution (lA ed., 1885) uma rcjeic,:lio absoluta. Estc autor, publicista de notavel presttgio, afirmava que 0 Direito Administrative era absolutamente estranho e incompatlvel com a rule of law. com a Constituicao inglcsa e com a liberdade constitucional tal como entendida naquele pafs, Sua visao era a de que 0 Direito Administrativo, por se cornpor com tribunals estranhos ao Poder Judiciario, nao oferecia garantias aos cidadaos e que seu escopo era 0 de atribuir privilegios e prerrogativas aos funcionarios, ao passo que, na lnglatcrra, quaisqucr questoes se propunham perante as Cortes e que naquele pais vigia a common law, uma s6 lei para todos. Tratava-se de uma visao erronea, preconceituosa, mas que alcancou inequfvoco sucesso, Mais tarde 0 autor corrigiu seus excesses ao sc informar melhor sobre 0 Direito frances. Segundo Spyridon Flogai'tis, que em scu Administrative Law et Droit Administratif (LGDF, Paris, 1986) no qual dcdica todo um capitulo - 0 Capitulo I - a analise do pensamento do escritor britflnlco c de suus posteriores alte ... a~oes~ isto viria a ocorrer primeiramente em artigo publicado em 1901. incorporado ao texto da 7a ed., de 1908, depois de haver aparecido como apendice na & ed., de 1902. D fato, todavia, e que tanto na lnglatcrra, como nos EEUU,

. na Australia. na Africa do SuI, no Canada e em quaisquer areas de influcncia inglesa, nao vingou 0 sistema continental europeu, embora, nao mais seafirme queditos parses nao tem Direito Adrninistrativo, ate porque 0 Direito ingles evoluiu, Excelente notfcia sobre 0 Direito Administrativo anglo-arnericano encorura-secm artigo de James W. Garner, professor da Universidade de Illinois. publicado em 1929, nas Melanges Hauriou, Sirey, pp. 338 e ss. lgualrnente notavel sobre 0 Dircitn inglcs e sabre sua evolucso, bem como sobre algurna reducao no distfinciamcnto dcles ante o Direito continental europcu foi feita pelo eminente Fernando Garrido Falla, em seu Tratado de Derecho Administrativo, vol. I, 8~ ed., Centro de Estudios Constituciona-

I - 0 DIREITO ADMINISTRATIVO EO REGIME IURIDICO-ADMINISTRATIVO

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VI. As bases ideoldgicas do Direito Administrative

15. Existe uma irnpressao, quando menos difusa, fluida, mas nem por isto menos efetiva, de que 0 Direito Administrative e urn Direitoconcebido em favor do Poder, a fim de que ele possa vergar os administrados. Conquanto profundamente equivocada e antitetica a razao deexistir do Direito Administrativo, esta e a suposicao que de algum modo repousa na mente das pessoas.

Entre n6s, infelizrnente, e reforcada, mesmo sem este intento, par algumas formulacoes doutrinarias _ que arrolam "poderes" da Administraciioi cuess, "poder regularnentar", "poder normativo", "poder discricionario", "poder hierarquico" ou quejandos, contribuindo, dessarte, para que 0 Direito Administrativo seja visto como urn ramo do direito aglutinador de "poderes" desfrutaveis pelo Estado em sua feicao administrativa, ao inves de ser considerado como efetivamente e, ou seja, como urn conjunto de limitacoes aos poderes do Estado ou, muito mais acertadamente, como urn conjunto de deveres da Administracao em face dos adrninistrados,

les, Madrid. 1982. pp, 118 a 149. Em todo caso e certo qlle deyeras 0 DiFeil6 Itn~16 ' americana e () Direito continent a' CUD>pew '~Q 'iwase iftt'lsA1f)atlveis.

H<1, no Ocidente, duas famflias jurfdicasvisceralmcntc distintas e que expressam culturas, ao menos nesta area. animadas por urn espfrito muito difercnte. A do Continente europeu, formada sob a influencia do Direito Romano justiniancu. do Corpus Juris Civilis. no qual se atirma uma preocupacao sistematica e dcdutiva, a ser extraida de urn Direito escrito, formal mente Jegislado. Dutra, a do Dircito ingles, avessa a esquemas rlgidos, baseada nos costumes, entendidos como a law (if the land, na equity; nas decisOes judiciais, na forca dos precedents, e ondc, por isto rnesmo, vigora 0 case law. Daf seu estudo acadernico basear-se, muito comprenstvelmcntc, no case method. Eo sistema da chamada common law. 0 qual exprcssa com fidclidade 0 "espfrito tradicionalrnente individualista e libertario que desdc todos OS tempos havia caracterizado os povos gerrnanicos ( ... )" como bem 0 dissc Rolando Pantoja Bauza (alias. em rigor, os barbaros.ern geral), no curso da admiravel sfntcsc que em obra bern rnais recente faz da oposicao entre os dois sistemas (El Derecho Administ ativo, Clasicismo y ·Modemidad, Editora Jurfdica de Chile, 1994, pp. 21 e 55.).

E claro uc nos palses do sistema continental euro u, nao havendo 0 case law,

xiste 0 mesmo a 0 os rece enls. 0 Brasil, por exemp 0, on eo ireito

Administrative nao teve origem pretonana e no, qual 0 Judiciario e que segue as Ii~Oes da doutrina - e nao'O inverso - nao faria sentido 0 estudo do Dircilo a partir do case method, pais nao levaria a ensinar praticamenle nada de util. E que 0 obtido por tal meio nao ambientaria 0 estudante com 0 espfrito e a mentalidadc do Direito ue teria de penetrar, nell) 0 instrumentaria com 0 conhecimento lcgislativo, com as

ecnlcas de seu manejo e com 0 habito dedutivo que teria de cultivar, Adota-lo, cmao, eria simplesmente deslocado, algo grotesco, uma c6pia ingcnua c caricata, mero 'macaquear" (com perdao da expressao prosaica) os norte-americanos, arremedo ervil de urn outre mundo, de urn outro sistema e de urna outra vislio do Dircito.

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CURSO DE DIRElTO ADMINISTRATIVO

16. Talvez a razao primordial desta forma erronea de encarar 0 Direito Administrative resida no fato de que este, ao surgir, foi encarado como urn direito "excepcional", que discrepava do "direito comum", isto e, do direito privado, 0 qual, ate entao, era, com ressalva apenas do Direito Penal, 0 ilnico que se conhecia. Com efeito, 0 Direito Administrativo tal como foi sendo elaboradb, pressupunha a existencia, em prol do Estado, de prerrogativas inexistentes nas rela~oes entre os particulares, as quais, entao, foram nominadas de "exorbitantes", isto e, que exorbitavam dos direitos e faculdades que se reconheciamaos particulares em suas recfprocas relacoes,

Demais disto, os que se ocuparam do Direito Administrativo na Franca, pais onde naseeu este ramodo Direito, buscavam encontrar urn "criterio", ou seja, urna ideia basica, central, a partir da qual fosse possfvel reconhecer quarido se deveria considerar presente uma situacao a ser regida pelo Direito Administrative, isto 6, situacao que despertasse a aplicacao dos princfpios e regras pertinentes a este naseente ramo do Direito, e, pois, que em situacoes conflituosas fosse da alcada do Conselho de Estado, e nao da Justica comum. Pois bern, a ideia base inicialmente considerada como 0 fator de desencadeamento do Direito Administrativo epolo aglutinador de seus varios institutos foi a ideia de puissance publique, isto e, da existencia de poderes de autoridade detidos pelo Estado e exercitaveis em rela~uo aos administrados. Compreende-se, entao, a vista das razoes enunciadas, que houvesse irrompido a impressao de que 0 Direito Adrninistrativo seria urn direito arm ado ao proposito de investir 0 Estado, os detentores doPoder, na posse de. urn instrumental jurfdico suficientemente poderoso para subjugar os administrados.

17. Surgiria, ao depois, com Leon Duguit, uma linha de pensamento quase que inversa, pretendendo substituir a puissance .publique, ate entao havida como nocso matriz e polo aglutinador dos institutos de Direito Administrativo, pelo eonceito de rservico publico", proposto como pedra angular deste ramojurfdico . .!J!ra P'uguit e})eIlS discfpulos a no£uo-cbave, a ideia ceJltnd do Direito Administrativo, verdadeiramente capaz de explicar as peculiaridades de seus institutos e justiticar sua aphca~ao. sena a n ao de uservi 0 ublico" isto e, de servi os prestados a coletividade reID Estado, potserem iQQjspensaveis a coexistencia social. Chegou, mesmo, 0 ilustre autor a ~nnar que o Estado nao e senao urn conjunto de servi~os p~i:_os. . E aduzia: "nisto se resume mmhateona de Estadd'.

1-0 DIREITO ADMINISTRATIVO E 0 REGIME JURrDICO-ADMINISTRATIVO 45

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yr am ier observa, com inteira propriedade, que tal concepcrao "conduz a fazer do poder urn dever, do comando, que e ordem dada (jussus). urn ordenamento, que e rnedida adotada e adaptada (ordinatio)".24 E natural que, centrando-se nodever de servir, e niio no poder de impor, suscita, com maior espontaneidade e coerencia, todos os temas Jigados ao contra Ie do poder, as Iimitacoes a autoridade, a fiscalizacao dos atos da Administracao,

Embora Duguit tivesse uma visao sociologfstica do Direito, transparente no conceito que formula de servico publico ou nus nocroes que propoe sobre 0 que ea regra de DireitoP 6 desnecessario coincidir com tal perspectiva para apreciar os meritos e a rentabilidade teorica desta inversao que ele faz no eixo metodologico do Pireito Administrativo.

18. Seria de esperar, inclusive, que a partir deste Mestre houvessem ganho muito maior tomo estudos teoricos que se propusessem a demonstrar que nao 60 "poder" que serve como razaoexplicativa dos institutos de Direito Administrativo, pois as ideias de dever, de funrilo, e que cumprem com exatidao este papel no Estado de Pireito.

24. Drm~jnistralif, Bruxelas, Ed. Maison Ferdinand Larder. 1968, p. 228.

. ~. ugin ervifo publico "15 toda atividadecujo curnprimcnto.e assegurado, regulado e c n rolado pelos governantes, por ser indispensavel Ii reallzacso da interdependencia social. e de tal natureza que nao pode ser assumida scnao pela imcrven~lio da forca governante" (Traite de Droit Constltutionnel, 2~ ed .• v. II, Fontemoing, 1923. p. 55). Segundo sua concepcao, 0 Direito nao e urna cria~lio do ESI~d<:,; impoe-se a ele como se impoe aos indivlduos (ob. e v, cits .• p. 33). A regrade Direrto e a resultante objetiva de uma sjtua~ao social determinada, em dado momenta hist6rico. Ela "torna-se jurfdica quando na consciencia da massa dos indivfduos cornponentes de urn dado grupo socialpenetrou a n~ao de que 0 proprio grupo ou os que nele detern a maior forca'podem intervir para reprimir as violacoes dcsta rcgra, Dito de outra forma, ha regTa de Direito quando a massa dos indivfduos quccompOcm 0 geupo compreende c admite que uma rca~ao contra os violadores da rcgra pode scr socialmente organizada" (p. 36) .

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CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Sem embargo, ate hoje os doutrinadores parecem deixar-se seduzir pelo vezo de explicar institutos de Direito Administrativo sedimentando-os em rernissoes a "poder" ou "poderes" da Administracao. 13 0 que, no Brasil, ainda fazern ilustres e competentes administrativistas. Este tipo de organizacao rnetodologica das materias doDireito Administrative, em ultima analise, favorece, embora indesejadamente, realcar e enfatizar uma concepcao autoritaria do Direito Administrative, projetando Juz sobre os topicos exaltadores do "poder" e deitando sombra sobre os concernentes aos "de veres" a que esta subjugada a Administracao, e que tern cunho mais importante para a boa compreensao da indole do Direito Administrativo no Estado de Direito. Ou seja: a propria maneira de apresentar 0 Direito Administrativo concorre para engendrar uma apreensao de seu conteiido mais vincada pela ideia de "poderes", que comandam os administrados, ao inves de sublinhar os "deveres", que se impoem aos administradores.

Assim, ha riscos, maiores do que a primeira vista se pode perceber, na simples aglutinacao tematica dos objetos versados pelo Di- " reito Administrativo. Disto podem advir distorcoes, pois, ao serem sublinhados os aspectos expressivos de au tori dade, e possfvel supor-se que os atos administrativos sao, acima de tudo, atos expressivos de poder. Em ri or, todavia, os atos de uem ere ne 6cio de terceiro, ou seja, os expe I os por quem apenas representa 0 titular do Poder - ue e 0 ovo, se undo a dic ao do art. Ill, § I ll, do texto constitucional - sao atos ue mani es am e e cumprem deveres' as deyeres de ittlplementar a finalidade leg;t1....Que

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19. Onde, entao, 0 lugar para 0 Poder no moderno Direito PUblico? OPoder no Dire' " 0 atual so a arece so tern lu ar como algo ancil. • . orosamente instrumen e na medida estrita em que e requen 0 como via necessaria e indispensave para toroar

posslvel 0 cumprimento do deyer de atingir a fmaltdade leg~.

Assirn, esta impressao generalizada que enaltece a ideia de Poder, entretanto, e ainda que desgracadamente ate hoje seja com freqiiencia abonada nas interpretacoes dos diversos topicos do Direito Administrative, nas quais se trai claramente urn vies autoritario, e surpreendentementefalsa, basicamente desencontrada com a !"Iistoria e com a propria razao de ser do Direito Administrative. E facil demons tra-Io,

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1·0 DIREITO ADMINISTRATIVO EO REGIME JURIDICO-ADMINISTRATIVO 47

20. 0 Direito Administrative nasce com 0 Estado de Direito.

Nada sernelhante aquilo que chamamos de Direito Administrativo existia no perfodo historico que precede a subrnissao do Estado a ordem jurfdica, Antes disso, nas relacoes entre a Poder, encarnado na pessoa do soberano, e as membros da sociedade, entao suditos - e nao cidadaos -, vigoravam ideias que bern se sintetizarn em certas maxirnas classicas, de todos conhecidas, quais as de que quod principi placuit leges habet vigorem: "0 que agrada ao prfncipe tern vigor de lei". Ou, ainda: "0 proprio da soberania e irnpor-se a todos sem compensacao"; ou, mesmo: "0 rei nuo pode errar",

o ad vento do Estado de Direito promoveu profunda subversiio nestas ideias polfticas, que eram juridicamente aceitas, Ao firmar a submissao do Estado, isto e, do Poder, ao Direito e ao regular a ac;uo dos governantes nas relacoes com os administrados, fundando, assim 0 Direito Administrativo, este ultimo veio trazer, em antftese ao ~eriodo hist6rico precedente - 0 do E_stado ?e Polfcia _-, just~mente a disciplina do Poder, sua contencao e a mauguracao dos direitos dos, ja agora, administrados - nao mais suditos,

Em suma: 0 Direito Administrativo "asee com 0 Estado de Direito or ue eo Direito que regula 0 com ortamento da Administra£0. E ele que disciplina as re a9.ot!:~ entre ~dmin~strac;ao e administracros, e 56 poderia mesmo exisur a partir do rnstante ~m ,q~e 0 Estado, como qualquer, estivesse enclausurado pela ordem Jundlc,a e restrito a mover-se dentro do ambito desse mesmo quadro norrnatrvo estabelecido genericamente. flQrtanto. 0 Direito Admi~is~rativo nu.o e urn Direito criado para subju ar os interesses ou os dlreltos dos CIdadaos aos do Esta o. • pelo contrario, urn Direito que surge ,exa~amente para regular a conduta do Estado e maDte-la afivelada as dlsposi£oes le~ajs, dentro desse espfrito pmtetor do cidaduo contra descomedimentos dos detenlores do exercfci040 Poder estatal.~ I~Qr excelencia. a Direito difensivo do cjrladqo ~- 0 que nao ~mpede, evidentemente, que componha, como tern que compor, as hipoteses em que os interesses individuais hao de se fletir aos interesse~ do todo, exatamente para a realizac;~o dosprojetos de toda a comu~l.dade, expressados no texto legal. a. pais sobretudo, um mho legttllno do Estado de Direito urn DirgUq sa concebivel a partir do Estado de 1liI:&i!!!: o Direito q!leinstrumenta, que arma 0 administrado, para .defender-se contra os perigas do usa desatado do Poder.

21. Deveras, as bases ideologicas do DireitoAdrninistrativo suo as que resultam das fontes inspiradoras do Estado de Direito, e nes-

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CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

te se estampa a confluencia de duas vertentes de pensamento: a de Rousseau e a de Montesquieu,"

A de Rousseau, firmando 0 princfpio da igualdade de todos os homens, e como decorrencia disso a soberania popular. Ninguem ignora que Rousseau assentava toda sua visao do Estado no princfpia de que todos os homens sao iguais e nascem livres, Assim, em tese, ninguern teria direito de comandar ninguem: era preciso que cada hornem cedesse uma parte de sua liberdade, a tim de poder existir urn Poder comandante para a boa organizacao da vida social. Com isto tem-se uma radical transformacao no pensamento que anterionnente prevalecia, pois 0 Poder nao era havido como residente no povo, nos varies membros da coletividade, mas reputado de origem divina ou como resuJtado de urn mero fato. Explicava-se por uma predestinacao ou pura e simplesmente pela supremacia da forca. Nao se reconhecia que a origem do Poder social advinha dos varios rnembros da sociedade,

Claro esta que a co'ncep~ao polftica de Rousseau irnplicava 00- mitir que todos os homens deveriam estar no Poder, por serem seus verdadeiros titulares, visto queerarn senhores,cada qual, de sua Ii- / berdade. Apenas ante a consciencia.de que nao podiam estar todos, simultaneamente, no exercfcio do Poder (por mera impossibilidade fatica), compunha-se uma formula substitutiva - se assim cabe dizer- do que seria 0 projeto ideal. Esta formula iria residir na representaciio (ideia que, todavia, Rousseau abominava, como se sabe'"). Entao, em face deste modelo, os homens que governam assumern 0 Poderna condicao de representantes escolhidos pelos demais, E a dernocracia representativa, forrnaindireta de realizar este ut6pieo ideal dademocracia direta propriamente dita.

Ao lado do pensamento de Rousseau, 0 de Montesquieu - mais pragmatico.rnais tecriico - advinha, segundo 0 proclamou, da ami-

26. Afonso Rodrigues Queiro, invocando li~Oes de Scheuner, avcrbou: "Aqui- 10 que 0 Estado de Direito ~, forcosamente, e Montesquieu e Rousseau ( ... )" (in Reflexiies sobre a Teoria do Desvio de Poder em Diretto Administrative, Coimbra Edi.t~A{). p, Be nota de rodape 2).

. 2. am Rousseau: "A soberania nao pode ser representada vela mesma razao pela qua nao pode ser alienada; ela consiste essencialmente na vontadc gcral e a von. tade geral nao se representa: ou e eta mesma ou e outra; na~ h3 mcio-tcrmo, Osdcputados do povo nao sao nern podem ser seus representantes, des niio sao scnao seus comissarios; eles nada podem concluir definitivamente, Toda lei que olio foi ratificada pelo povoem pessoa ~ nula: nao e uma lei" (Du Contrat Social, ed. Garnier-Flammarion, 1966, Livre III, Capitulo XV, p. 134).

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lise do sistema Ingles, circunstanciacalias, sempre negada pel os ingleses. Atirmava Montesquieuccomo dantes se anotou, quetodo aqueleque detem Poder tende a abusar dele e que 0 Poder vai ate onde encontra lirnites. Aceitas tais premissas, realmente so haveria uma resposta para 0 desafio de tentar controlar 0 Poder, Deveras, se 0 Poder vai ate onde en contra lirnites, se 0 Poder e que se impoe, 0 iinicoque pode deter 0 Poder e 0 proprio Poder. Logo, cumpre fraciona-lo, para que suas parcelas se contenham reciprocamente. Dar sua conclusao: cumpre que aquele que faz as leis nao as execute nem julgue; cumpre que aquele que julga nao faca as leis nem as execute; cumpre que aquele que executa nem faca as leis, nem julgue. E assim se afinna a ideia da triparticao do exercfcio do Poder.

da igualdade de todos os homens. Se se pensa em urn movimento historico fundamental para as concepcoes vigentes a respeito de Estado no mundo civilizado, facilmente pensar-se-a na Revoluciio Francesa. E ela se apoia na ideia de igualdade. Nao e dificil perceber que a supremacia da lei, tao cara it Revolucao Francesa, tern sua raiz no principio da igualdade. Ha supremacia da lei porque resulta da forrnulacao da vontade geral, atraves dos seus representantes, e porque a lei propoe-se a ser geral e abstrata, precisamente para que todos os homens sejam tratados sem casufsmos, embargando-se, dessarte, perseguicoes e favoritismos.

28. Alias, 0 texto constitucional brasileiro consagra de modo -explfclto estes propositos, Efetivamente, dizo art. Ill, paragrafo unico: "Todo 0 podcr emana do poYO, que 0 exerce por meio de represent antes eleitos ou dirctameruc, nos tcrmos dcsta Constituicao", E diz 0 art. 5", § I", que "todos sao iguais perantc a lei ( ... )". Nclcs, h<1 princfpios cardeais do pensamento de Rousseau, igualrnentc traduzido no sistema da democracia representativa. De outra parte, 0 art. 2" do texlo consthuclonaldiz que "sao Poderes da Uniao, independentes e harrnonicos entre si, 0 Legislative, 0 Exccutivo eo Judiciario". Bncampa-se, assim, a proposta de Montesquicu, Dc conscguinte,o texto constitucional brasileiro, do modo mais expresso possfvcl, sagra cssas concepcoes polfticas, que se juridicizaram no Estado de Dlreito,

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. De resto, a historia polftica da humanidade e a historia da luta

dos membros da coletividadecontra os detentores do Poder. Ao se perpassarem as varias conquistas polfticas do corpo social e os momentos culminantes, pinaculares, do Direito Publico, 0 que se vai encontrar e exata e precisamente a instauracao progressiva de garantias do indivfduo contra aqueles que exercem 0 Boder,

Ate urn certo ponto da Historia havia a nftida e correta impressao de que os homens eram esrnagados pelos detentores do Poder politico. A partir de urn certo instante comecou-se a perceber que eram vergados, sacrificados ou espoliados nao apenas pelos detentores do Poder politico, mas tambern pelos que 0 manejavam: os detentores do Poder econornico. Incorporou-se, entao, ao ideario do Estado de Direito ° ideario social, surgindo 0 Estado Social de Direito, tambem conhecido como Estado de Bem-Estar (Welfare State) e Estado-Providencia. 0 arrolamento de direitos sociais aparece pela primeira vez na historia constitucional na Constituicao Mexicana de 1917, vindo depois a encontrar-se estampado tambern na Constitui<rao de Weimar, de 1919.0 Estado Social de Direito representou, ate a presente fase historica, 0 modelo mais avancado de progresso, a exibir a propria evolucao espiritual da especie humana. A Constitui<rao Brasileira de 1988 representa perfeitamente este ideario,29 que, todavia, entre nos, jamais passou do papel para a realidade.

23. E verdade que nos recentes tiltirnos anos 0 Estado Social de Direito passou, em todo ° mundo, por uma enfurecida crftica, coordenada por todas as forcas hostis aos con troles impostos pelo Estado e aos investimentos piiblicos por ele realizados. Pretenderam etas reinstaurar 0 ilimitado domfnio dos interesses econornicos dos mais fortes, tanto no plano interno de cada Pals quanto no plano internacional, de sorte a imp Ian tar urn niio-abertamente confessado "darwinismo" social e politico." Este movimento estribou-se em uma

gigantesca carnpanha publicitaria denominada "globalizacao";" que preconizou urn conjunto de providencias concretas representativas do chamado "neoliberalismo";" E bern de ver, todavia, que tal mo-

29. Como bern 0 atestam, exemplar e exemplificativarnente, scus arts. 1", III e IV, 3".1, III e IV, 711, II e IV, 170, caput. e incisos III. VII e VIII, 184, 186. IV. 191, 193 e 194.

30. Natural mente, a sede mental e operacional de tal empreendimento foram os parses centricos, notadamente 0 mais poderoso deles, vale dizcr, os Estados Unidos da America do Norte, atuando sobretudo por via dos organismos financciros intcrnacionais, com destaque para 0 Fundo Monetario Internacional. Nao e possfvcl encontrar melhor identificacao e resumo desta hipertrofia dos intcresscs econornlcos do que a residente nos seguintes cornentarios do til6sofo Leonardo Boff: "a cconomia se desgarrou da sociedade. Desinserida e desvinculada de qualqucr corurolc social.

estatal e humano ela ganhou livre curso. Funciona obedec~ndo a sua propria 16gica que e maxi mizar os ganhos, minirnalizar os investimentos e eneurtar ao maximo os prazos. E isso em escala mundial e sem qualquer cuidado ecologico. Tudo vim urn grande Big Mac, tudo e eolocado na banca do mercado: saude, cultura, orgaos, religiao, E sinal da 'corrupcao geral e da venalidade universal' como dizia Marx em 1847 (Miseria da fllosofiay. E 'a grande transformacao", como a caracteriza Polanyl, nunca antes havida ..

"0 efeito mais desastroso desta transformacao consiste em reduzir 0 ser humano a urn mero produtor e a urn simples consumidor, 0 resto sao zeros economicos desprezfveis: pessoas, classes, regioes e inteiras na~oes. 0 trabalho morto (maquinas, aparelhos, robes) suplanta 0 trabalho vivo (os trabalhadores). Tudo e reduzido a mercados a serem conquistados para poder acumular de forma ilimitada. 0 motor que preside esta 16gica e a competicao a mais feroz possfvel. S6 0 forte subsistc, 0 fraco nao resiste, desiste e inexiste" (Leonardo Boff, in Agenda Carta Maior, 6.1.2006).

31. Por meio dela, fantasiadas de analises polftlco-economicas, foram vendidas, com os mais soflsticados ingredientes de merchandising, as "palavras-dc-ordem": "reforma do Estado", para reduzir-Ihe a atua~ao a urn mfnimo; "privatizacao", para passar a maos privadas a titularidade ou meramente a prestaeao de services piiblicos; "flexibilizacao" da legislacao protetora dos economicamente hipossul1cientes e irrestrita abertura dos mercados dos pafses subdesenvolvidos, para que nlio houvesse peias algumas tanto a ocupacao de seus rnercados pelos pafses centricos quanta ao fluxo do capital especulativo internacional.

Tal eampanha foi ensejada por uma oportunidade hist6rica que os interessados nao deixaram passar, a saber: com a implosao da Uniao Sovietica, deixou de existir a bipolaridade mundial, que, alem de concorrer para minorar descomcdimcntos politicos de eada urn dos bloeos, cumpria outra fun~iio fundamental: a de bloqucar a desenfreada expansao das aspiracoes de quaisquer dos lados. E que 0 confronto de ideias provindas dos dois centros produtores de ideologias antagonicas tanto gcrava uma area de friccao, de per si desgastadora de seus extremismos, como, e sobretudo, produzia urn natural convite a crftica de arnbas, concorrendo para a busca da sfntese resultante de tal dialetica,

Umavez Iivres de qualquer contestacao ou contencao, e exorcizado 0 receio de que os 6rfll.os das benesses do desenvolvimento capitalista pudcssem scr urn fator inquietante do equillbrio mundial, as forcas nele dominantes puderam exibir sua face oeulta e, sem qualquer eontraponto ideol6gico, propagar tudo que lhes con vi nha, seja para debilitar as conquistas sociais em todo 0 mundo, seja para que Ihes fossern irrestritamente franqueados os rnercados dos pafses subdesenvolvidos, dos quais, inclusive, no campo dos services publicos, expulsaram os Estados nacionais, que ate entao preenchiam tal espaeo e 0 tinharn como reservado,

32. Evidentemente, as pessoas acostumadas profissionalmcntc ao cxercrcio mentalnao tiverarndificuldade alguma em perceber que nlio havia rcla<;iio alguma entre 0 desenvolvimento tecnologico, que se dizia ser inexoravelmentc responsavcl pela "globalizacao", e as providencias polftico-econornicas que em nome dela cram propagad as como inevitaveis, Com efeito, 0 fato de ter havido notavel progresso no campo da Informatica e das 'Ielecomunicacoes, que facilitou a rapidez dos contactos entre as

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pessoas e Estados - e que foi, na verdade, a transforrnacao signiflcativa rcccntc-, nao predicava logicamente nem a redueao do papel do Estado na vida econornica c social, nem a franquia dos mercados para os grandes grupos econornicos, nem a libcrac;ao deles para a especulacao da financ;a intemacional. Entre uma coisa e outra nao ha nexo algum de compulsoriedade 16gica ou social ou polftica, ou economica ou juridica. This eventos nada mais sao que 0 fruto de decisoes govemamcntais tornadas em funC;iio de uma insistente, repetitiva e avassaladora divulgacao de propostas polfticoeconornicas inseminadas sobretudo entre os parses subdesenvolvidos, que as acolhcram como Iic;oes ditadas pelos mais capazes e experientes, E. curioso notar que 0 empresariado de tais pafses, ao se manifestar pressurosamente como Urn adcpto entusiasta das preconizadas - e afinal cfetivadas - "aberturas de mcrcado", praticava urn espetacular suicfdio coletivo. Com efeito, e meridianamente 6bvio que crnpresas de economias incipientes, ao menos se comparadas com ados parses centricos, par tcrem limitada capacidade de inversao, recursos tecnol6gicos menorcs e agravadas, em muitos casos, par juros espetaculares, nao teriam a mais remota possibilidadc de competir com exito, a menos que a tal abertura Fosse seletiva e efetuada com grande prudencia. Scm embargo, este mesmo empresariado, na America Latina, hoje combalido e tropego, apoiou de todos os rnedos aqueles poifticos que representavam, com invulgar eficiencia, as teses de seus verdugos (e verdugos de suas populacocs): Carlos Menem, na Argentina - a qual serve como exernplo modelar do "sucesso" das teses do Fundo Monetario Intemacional -, Alberto Fujimori, no Peru, e Fernando Hcnriquc Cardoso, no Brasil, ostres que reformaram as respectivas Constituicocs pam se reclcgerern e cujas atuacoes deixaram seus pafses no estado miseravel em que hoje estao,

33. Isto sc devc, de urn lado, as agudas manifestacoes censorias que passou a recebcr, ante 0 cortejo de miserias que vern semeando par todo 0 mundo, e, de outro lade, possivelmente, ao fato principal de que seus objctivos, a esta altura. sc cncontram quase inteiramente alcanc;ados. Deveras, ja esta efetivada, em Jarga mcdida, a substituicao intema do empresariado dos parses emergentcs pclos grandes grupos econernicos internacionais, Assim tarnbern.ja ocorreu uma ampJrssima captal<"il.o dos mercados destes parses e, inclusive, sua amplia~ao para tais tins, gracas it inclusao nelesdos servicos publicos, dantes cativos em maos dos respectivos govcrnos que dar foram expulsos, ficando, pois, liberados pam serem apropriados pelos grupos econornicos internacionais,

A farta e excelente bibliografia internacional de Direito Adrninistrativo nao tern, infelizmente, dedicado de modo explfcito aten~ao maior ao regime administrative, considerado em si mesrno, isto e, como ponto nuclear de convergencia e articulacao de todos os princfpios e normas de direito administrativo.

Quer-se com isto dizer que, embora seja questao assente entre todos os doutrinadores a existencia de uma unidade sistematica de princfpios e normas que formam em seu todo 0 Direito Administrative, urge incrementar estudos tendentes a determinar, de modo organico, quais sao abstratamente os princfpios basicosque 0 conformam, como se relacionam entre si e quais os subprinclpios que deles derivam.

Cumpre, pois, inicialmente,indicar em que sentido estamos a

omar 0 termo principio, tal como virnos fazendo desde 1971, quando pela primeira vez enunciamos a acepcao que Ihe estavamos a atribuir, A epoca dissemos: "Principio e, pois, por definicao, mandamento nuclear de urn sistema, verdadeiro alicerce dele, disposicao fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-Ihes espirito e servindo de criterio paraexata cornpreensao einteligenia dclas, exatamente porque define a logica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tonica que Ihe da sentido har-

onico". Eis porque: "violar urn princfpio e muito mais grave que

ransgredir uma norma. A desatencao ao principia implica of ens a ao apenas a urn especffico mandarnento obrigatorio, mas a todo 0 istema de comandos. E a rnais grave forma de ilegalidade ou inonstitucionalidade, con forme 0 escalao do principio violado, porue representa insurgencia contra todo 0 sistema, subversao de seus valores fundamentais, contumelia irremissfvel a seu arcabouco 10- ico e corrosao de sua estrutura mestra'V"

vimento nao passa, na Hist6ria, de urn simples "soluco", e ja comeca a sedespedir."

VII. 0 regime juridico-administrativo

24. Diz-se que ha uma disciplina jurfdica auton~maquando corresponde a urn conjunto sistematizado de princfpios e regras que Ihe dao identidade, diferenciando-a das demais ramificacoes do Direito.

S6 se pode, portanto, falar em Diretto Administrativo, no pressuposto de que existam principios que Ihe sao peculiares e que guardem entre si uma relacao 16gica de coerencia e unidade compondo urn sistema ou regime: 0 regime jurfdico-adrninistrativo.

34. "Criacao de Secretarias Municipais", Revista de Diretto Publico, 1971. vol. 15, pp. 284-286. Anote-se que, esta e uma das possfveis acepcocs da palavra principio. E a mais tradicional delas, ou seja, aquela que vern sendo usada ao longo dos tempos pela doutrina. Sem embargo. como ninguem e dono das palavrus, podc-sc atribuir este mesmo rotulo a outros objetos mentaveis, 0 ernincmc Gcnaro Carri6, em seus "Principios Jurfdicos y Positivismo Jurfdico", Abeledo-Pcrrot, 1970, pp. 34 a 38, arrola onze significados para tal expressao, A partir da dccada de 70 comecou a vulgarizar-se uma acepcao de princfpio baseada nas formulacocs de Alexy c Dworkin (que de resto nao sao identicas, mas tern grandcs pontos de similitude). Ocorre que estes eminentes juristas nfio expropriararn (ate mcsmo por impossfvel) 0 direito ao uso de tal expressao, de moldea tornar adrnissfvel apcnas a accpcilo que Ihe emprestam. Entao, e possfvel que algo seja quali ficado como princfpio, de acordo com uma dada acepcao de princfpio, descoincidente com a que lhc irrogam estes

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25. Assentados, pois, na firme conviccao sobre a irnportancia dos princfpios, pretende-se que e instrumento util para evolucao metodologica do trato do Direito Administrativo considerar 0 regime adrninistrativo enquanto categoria jurfdica basica, isto e, tornado em si mesmo, ao inves de considera-lo apenas impliCitamente, como de hablto se faz, ao trata-lo em suas expressoes especfficas consubstanciadas e traduzidas nos diferentes institutos. Acredita-se que 0 progresso do Direito Administrativo e a propria analise global de suas futuras tendencias dependem, em grande parte, da identificacao das ideias centrais que 0 norteiarn na atualidade, assim como da metodica deduciio de todos os principios subordinados e subprincipios que descansam, originariamente, nas nociies categoriais que presidem sua organicidade.

o que importa sobretudo e conhecer 0 Direito Administrativo como urn sistema coerente e 16gico, investigando liminarmente as nocoes que instrumentam sua cornpreensao sob urna perspectiva unitaria.

E oportuno aqui recordar as palavras de Geraldo Ataliba: ,

"0 carater organico das realidades componentes do rnundo que nos cerca e 0 carater 16gico do pensamento humano conduzern 0 hornem a abordar as realidades que pretende estudar, sob criterios unitarios, de alta utilidade cientffica e conveniencia pedag6gica, em tentativa de reconhecimento coerente e harmonico da composicao de diversos elementos em urn todo unitario, integrado em uma realidade maior.

"A esta cornposicao de elementos, sob perspectiva unitaria, se denomina sistema.'?"

26. A este sistema, reportado ao direito administrativo, designamos regime jurfdico-administrativo,

Feitas estas consideracoes preliminares, importa indicar quais sao, em nosso entender, as "pedras de toque" do regimejurfdico-administrativo.

Partindo do universal para 0 particular, dirfarnos que 0 Direito Administrativo, entroncado que esta no Direito Publico, reproduz, no geral, as caracterfsticas do regime de Direito Publico, acrescidas

aquelas que 0 especificam dentro dele. .

o regime de direito publico result.a da caracter~za~ao no~ativa de determinados interesses como pertinentes a sociedade e nao aos particulares considerados em sua individuada singularidade.

luridicamente esta caracterizacao consiste, no Direito Adrni-

~strativo, segundo nosso modo de ver, na atribuicao de u~a ~isciina normativa peculiar qu~, fu~d~~entalmente, se defineia em uncao da consagracao de dois prmcrpios:

premacia do interesse publico sobre 0 privado;

disponibilidade, pel~ =r=: ': inte~esses =: nteressam-nos, aqui, repita-se, estes aspectos, porque perunentes ao regime publico especificamente administrativo. C~m:ernern a funcao estatal, exercitada tanto atraves d~ ~orpo _de orgaos niio personaIizados que compo em a chamada Admm~str~~ao em sentido organico - coincidindo grosso modo c?m. os orgaos ?o Poder Executivo - quanto atraves das pessoas publtcas .exc1uslva"_1e~te administrativas, designadas na tecnica do Direito ital~ano e brasileiro como "autarquias", Alias, afetam tambern, embora as. ve~es apenas parcialmente, quaisquer entidades ~a ~dmi.nistra~ao indireta, mesmo quando tern personalidade de Direito Privado.

28. Os dois princfpios, referidos acima, sao aqui real~a?o~ ~ao em si mesmos, mas em suas repercussoes no ordenam:nto. Jund~co em geral. t).ssim, tern importancia, sem duvida: suas lustlficaToe~ te6ricas, mas, para 0 jurista, 0 gu.e interessa mms, como dado funamental, e a tractu ao deles no sistema.

. . Com isto se esclarece inexistir 0 prop6sito de Ihes ~onfe:ir .vafj; absoluto - a moda do que Duguit fazia com 0 servico publico, l por exemplo." Atribui-se-lhes a importfincia de pontos fundamen-

~ara Duguit 0 valor da no .. ao de servi .. o publico .nao d~s~ansava. na a~olhi: da que lhe dessc 0 sistema normativo, .mas, pelo con~~aflo, resl.daa ,~m. ~I m~.sm~ ~ bem por isso tinha que sc impor aos legisladores que, cedo ou tarde, sc venam ar

rnencionados autores. E obvio, pois, que seria gravfssirno erro pretender avaliar 0 objeto dessarte identificado como princfpio, para atri~uir-[he caracterfslic.a~ ~islintas das que the foram irrogadas por quem dele se servru, valendo-sc de cntcno que estivesse assentado ern outra acepciia de principia, qual a que lhc conferem Alexy e Dworkin. Isto implicaria talar de "A", supondo-se referido a "8". Quem cornctcr tal erro em obra te6rica - e isto tern ocorrido ultimamente - sobrc cstar incurso em seria impropriedade, induzira terceiros incautos a incidirem no mesmo dcploravcl equfvoco.

35. Geraldo Ataliba, Sistema Constitucional Tributdrio Brasileiro, Sao Paulo, Ed. RT,1968, p. 4.

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tais doDireito Administrativo Qao porque possuam em si mesmos g,' virtude de se imporem como rontes necessarias do re&ime, mas porque, investigando 0 ordenamento jurfdico-administratjvol aca::dita-se que eles hajam sido encampados por ete e nesta coodi~ao

I '-matriz do sistema. ' '

Logo, nao se Ihes da urn valor intrfnseco, perene e imutavel. a-se-Ihes importan, cia fundamental porque se julga que foi oorde-

amento jurfdico que assim os qualifieou.

29. Vai-se, portanto, daqui por diante, procurar examinar, do modo mais sintetico possfvel, em que consiste a traducao jurfdica daqueles dois princlpios mencionados.

Todo 0 sistema de Direito Administrative, a nosso ver; se constrdi sobre os mencionados principios da supremacia do interesse publico sobre 0 particular e indisponibilidade do interesse publico pela Administracdo.

Em verdade, como bern 0 disse Garrido Falla, 0 Direito Adrninistrativo se erige sobre 0 binomio "prerrogativas daAdministracao - direitos dos adrninistrados"." Eo entrosamento destes dois termos quelhe delineia a fisionomia. Sua compostura, pois, ira variar de urn para outro sistema jurfdico positivo, retratando uma fei~ao

rastados ou compeJidos ao reconhecimento de que tais au quais atividades sao par sl mesmas service publico, enquanto outras, tambem por si mesmas, nao a sao (Leon Duguit, Traite de Droit Constitutionnel, 2· ed., 1923. t. II, pp. 54 e ss.), Note-se que conceito desta ordem e antes sociologico que jurfdico e serve multo bern como fundamento politico para 0 Direito Ad mini strati vo, mas nao se lhe adapta como criteria. E elucidativa sua disputa com Jeze a prop6sito da questao.

Enquanto Duguit pretendia reconhecer 0 service publico na propria realidadc social. Jeze pretendia localiza-lo na "inten~l'io dos governantes", lsto significa que este ultimo buscava urn criterio jurfdico, deduzfvel a partir do "regime" atribufdo pel a lei; c, alias. 0 que faz questao de frisar (vide a proposlto as pp, 67 e 68 do Traite de Dug'uit;v.- cit., eas pp. 18 e 5S. e sobretudo notaderodape 35 dos Princlplos enerales del Derecho Administrativo, de Jeze,trad.argentina da-)· cd. -francesa, 49, v. III).

Infelizmen'te, aqui nao nos podemos deter neste problema que, em nosso entender, envolve duas questoes distintas, a saber: 0 problema do fundamento conveniente e adequado para 0 Direito Administrative c 0 problema da propria rcalidadc jurfdica, service publico •. adotada como criterio desta disciplina do Dircito. Fica afirmado, cnt!ato,qUC preferimos a posi~ao de Jeze,

Fernando Garrido Falla. Tratado de Derecho Admlnistrativo, prologo a Ied., Ma , 1958.

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Jrnais autoritaria ou, opostarnente, urn carater rnais obsequioso aos l;'alores dernocraticos."

Sao os elementos deste binomio que, ao nosso ver, se encontram expressados, respectivarnente, no que denominarnos "suprernacia do interesse publico" e "indisponibilidade dos interesses publicos pela Administracao".

A er~ao de ambos empedras angulares do Direito AdnHn;stn,_ 0, parece-nos, desernpenha funlioes explicadora e aglutinadow is eficientes que as nocoes de servico pubJico, puissance publie, ou utilidade publica."

38. No caso brasileiro, a pratica administrativa e a propria interprclur;ao doutrinaria ou jurisprudencial refletem uma concepcao ainda autoritaria do Estado e do Direito Administrative. Nisto contrastam, entretanto e vivarnente, quer com a pr6pria razao de ser do Direito Administrativo - que nasce com 0 Estado de Dircito, postulando. pois, uma exegesc mais afinada com valores dcrnocraticos -, quer com os textos constitucionais brasileiros, Sobretudo ap6s a Lei Magna de 1988 nso haven! como ernprestar-se as nossas instltuicces 0 sentido despotico com que as ~uc~ssiv~s diiaduras (ostensivas ou disfarcadas) conspurcararn os documentos constttuctonars, inclusive os forjados sob sua egide, como as Cartas de 1967 e 1969 (dita Emenda 1 a Constituicao de 1967).

39. Os doutrinadores franceses tem-se ocupado sernpre em encontrar uma ideia-chave para 0 Direito Administrative, isto e, uma no~ao-malriz, que organize e explique logicamente esta disciplina jurfdica, funcionando c~mo cri.hSrio dela .. Pretendem que, a falta de uma ldeia capaz de impor urn cunho sistematico ao conjunto de regras adrninistrativas, ter-se-ia apenas urn aglornerado inconsistente de norrnas e dificilmente se saberi a quando aplicar as regras administrativas.

o primeiro criterio adotado e que recebeu 0 impulso e apoio dos principals autores do seculo XIX, como Batbie, Aucoc, Ducroq, Laferriere. e mais tarde de Bcrthelerny, foi do "poder publico" ou puissance publique e se estri?a~a na di~li.n~lio entre atos de imperio e atos de gestae. Entendia concernente ao Dircito Adrnlnistrativo a atividade que 0 Estado desenvolvia enquanto "poder de comando", isto e, via de autoridade.

Posteriormente esta concepcao foi substitufda, na simpatia da maioria da douIrina, pela n~ao de service publico, teorizada por Duguit e seus adcplos: sobr:t~do Bonnard, Jeze, Rolland e Laubadere. Em razao da chamada crise do scrvrco publico produzida pela mudanea das condicoes socials. que acarretaram aUenl~Ocs no '!I~o de proceder do Estado, com reflexes importantes na esfera jurfdica, a no~ao 101-se

, desprestigiando e surgiram nOvas orientacoes. . . .' .

. Assim, Waline pretendeu substituf-la pela nocao de utilidadc publicae de IOt'?resse geraJ, abandonando, rnais tarde, esta pretensao, uma vez que se trarava _de enterio exccssivamente lato e, por conseguinte, de utilidade e aplicacao pouco hrmcs: .

Vedel propoe a conjugar;ao da noc;ao dePoder Executivo com f1uissalU.·~ pub"que (esta express~o nao tern em Portugues urn correspondcnte exato qU? refllta c~m fldelidade 0 seu sentido; traduzida literalmente significaria Podcr PUblico. Est~ e a razao pela qual, Ja havendo explicado em que consiste, in~islimos CI~ _usar 0 voca.~ulo frances) como notas tfpicas do regime administrative. ASSIITI se rnanifcsta Vcdcl: Por

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!

30. Examinemos, pois, ambos os princfpios e as expressoes juridicas pecuJiares que assumem, uma vez que tanto aqueles como estas, em suas traducoes particularizadas, e que constituem a materia-prima do jurista, a quem so interessarn sistemas de normas e principios encampados pela ordem jurfdica, isto e, enquanto realidades desta provincia do conhecimento humano. •

Isto e: vejamos discriminadamente qual 0 conteiido do regime jurfdico administrative. Antes, porern, e necessario esclarecer 0 que deve ser entendido por interesse publico.

VIII. Conceito juridico de interesse publico

31. Ninguem duvida da importancia da nocao juridica de interesse publico. Se Fosse necessario referir algo para encarecer-Ihe 0 relevo, bastaria mencionar que, como acentuam os estudiosos, qualquer ato administrativo que dele se desencontre sera necessariamente invalido. Sem embargo, nao se trata de uma no~ao tao simples que se imponha natural mente, como alga de per si evidente que dispensaria qualquer esforco para gizar-Ihe as contornos abstratos, Convern, pois, expor aquilo que nos parece seja 0 interesse publico propriamente dito.

regime administrative entendemos as regras essenciais que dominarn a atividade administrativa, isto e, os princfpios fundamentais do Direito Adrninistrativo". A scguir passa a relaciona-los, Seriarn: a separacao das autoridades administrativas c judiciarias, a prerrogativa de tomar decisoes execurorias, 0 prindpio da legalidade e 0 da responsebilidade do Poder Publico (Georges Vedel, Droit Administratif, 1958, t. I. pp. 33 e 34).

Ultimamente vern sendo renovado 0 criterio da puissance publique, truzendo, agora, urn conteudo de certa forma modificado. NllO se refere mais cspecffica e cxclusivarnente a "atos de autoridade" e "poderes cornandantes" como em scu scntido primitivo, mas indica a situacao da atividade descmpenhada em condicoes cxorbitantcs do Direito Privado, de acordo com prerrogativas e limitacoes inexistentcs ncste, Oaf a Introducao da expressao "gestao publica", por alguns preferida. Rivero, discfpulo de Berthelemy, propugna a conjuncao das nocoes de puissance publique, em sua forma prirnitiva, e de restricoes especiais em razao da legalidade e obrigatoriedade dos atos administrativos. Oaf afirrnar que "as regras de Direito Administrativo se caracterizam em rela<;llo as de Direito Comum sejapela circunstancia de conferirem a Adrninistra<;lio prerrogativas sem equivalentes nas relacoes privadas, scja porque impoern a sua Iiberdade de a<;ao sujei<;6es mais estritas que as que submetem os particularcs em suas relacoes entre si" (Rivero. Droit Administratif, 2~ ed .• Dalloz, p, 32).

Sobre os varies criterios fundamentals no Direito Administrative frances, vejarn-se, entre outros: Laubadere, Traite de Droit Administratif, v. I, pp, 37 a51, ns, 44 a 63; Rivero, Droit Administratif, pp. 29 a 33, ns, 28 a 32; Buugenbach, Les Modes de Gestion des Services Publics en Belgique, pp. 5 e S5.

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Ao se pensar em interesse publico, pensa-se, habitualmente, em uma categoria contraposta ii de interesse privado, individual, isto e, ao interesse pessoal de cada urn. Acerta-se ern dizer que se constitui no interesse do toda, ou seja, do proprio conjunto social, assim como acerta-se tambem em sublinhar que nao se confunde com a sornatoria dos interesses individuals, peculiares de cada qual. Dizer isto,entretanto, e dizer muito pouco para compreender-se verdadeiramente 0 que e interesse publico.

32. Deveras, na medida em que se fica com a nocao altanto bscura de que transcende os interesses proprios de cada urn, sem se aprofundar a compostura deste interesse tao ainplo, acentua-se m falso antagonismo entre 0 interesse das partes e 0 interesse do

odo, propiciando-se a erronea suposicao de que se trata de urn inteesse a se stante, autonomo, desvinculado dos interesses de cada a das partes que compiiem 0 todo.

33. Em rigor, 0 necessario e aclarar-se 0 que esta contido na afirmacao de que interesse publico e 0 interesse do todo, do proprio corpo social, para precatar-se contra 0 erro de atribuir-Ihe 0 status de algo que existe par si mesmo, dotado de consistencia autonoma, OU seja, como realidade independente e estranha a qualquerinteresse das partes. Qjndispensavel, em suma, e prevenir-se contra a erro, de. consciente au inconsctentemente, promover uma separa~ao ao: soluta entre ambos. ao mves de acentuar, como se deverw, que 0 interesse publico, ou seja, 0 interesse do todo, e "Junriio" qualificada dos mteresses a'as partes, Om aspecLO, ullla fOl ilia especffrca;

"

de sua maD1fest*)~h $

Uma pista importante para perceber-se que 0 chamado interesse publico - em despeito de seu nota vel relevo e de sua necessaria prevalencia sabre os interesses pessoais peculiares de cada urn - nao e senao uma dirnensao dos interesses individuais encontra-se formulando a seguinte pergunta:

Podera haver urn interesse publico queseja discordante do interesse de cada urn dos membros da sociedade'l Evidentemente, nao, Seria inconcebivel urn interesse do todo que Fosse. ao mesmo tempo, contrario ao interesse de cada uma das partes que 0 cornpoern, Deveras, corresponderia ao mais cabal contra-sensa que 0 born para todos fosse a mal de cada urn, isto e, que 0 interesse de todos fosse urn anti-interesse de cada urn.

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CURSODE DIREITO ADMINISTRATIVO

34. Embora seja claro que pode haver urn interesse piibl ico contraposto a urn dado interesse individual. sem embargo, a toda evi-

... . ao .pode existir urn interesse tiblico ue se ch ue com s

interesses de embros da sociedade_ Esta simples e intuitiva percepcao basta para exibir a existencia de uma relaciio Intima.Lndissoluvel, entre 0 chamado interesse publico e os interesses

ditos individuals. "'-

ticipe do Soded"tJ,e (sutiji6ada }urieJieamsute no FYUlfla) nisto se _ abrigando tambem 0 depOsito intertempora[ destes mesmos intecesus, vale dizer, ja agora, e_ncarados eles em sua continuidade historiCa, tendo em vista a sucessividade das gera90es de seus nacionais.

35. Veja-se: urn indivfduo pode ter, e provavelmente tera, pessoal - e maximo - interesse em nao ser desapropriado, mas niia pode, individualmente, ter interesse em que niio haja 0 instituto da desapropriaciio, conquanto este, eventual mente. venha a ser utilizado em seu desfavor.

E obvio que cada indivfduo terd pessoal interesse em que exista dito instituto, ja que, enquanto membro do corpo social, necessitara que sejam liberadas areas para abertura de ruas, estradas, ou espacos ondese instalarao aerodromos.iescolas, hospitais, hidroeletricas, canalizacoes necessarias aos services piiblicos etc., cuja disponibilidade nao poderia ficar amerce da vontade dos proprietdrios em comercializa-los, Equivalentes observacoes, como e clare a todas as luzes, obviamente, podem tambern ser feitas em relacao a existencia de multas e outras sancoes por violaciio de regras que, tambern elas, visam a oferecer condicoes de vida organizadas e satisfatorias ao bem estar de cada um, conquanto ninguern se considerasse individual mente interessado em sofrer tais limitacoes quando 0 tolhessem, ou sancoes, quando nelas incurso.

36. 0 que fica visivel, como fruto destas consideracoes, e que existe, de urn lado, 0 interesse individual, particular, atinente as conveniencias de cada urn no que conceme aos assuntos de sua vida particular - interesse, este, que e 0 da pessoa ou grupo de pessoas singularmente consideradas -, e que, de par com isto, existe tambern o interesse igualmente pessoal destas mesmas pessoas ou grupos,

I - 0 DlREITO ADMINISTRATIVO EO REGIME JURfDiCO-ADMINISTRATIVO 61

mas que comparecem enquanto participes de uma coletividade maior na qual estiio inseridos, tal como nela estiveram os que os precederam e nela estarao os que virao a sucede-Ios nas geracoes futuras,

Pois bern, e este ultimo interesse a que nomeamos de interesse do todo au interesse publico. Niio e, portanto, de forma alguma, urn interesse constituido autonomamente, dissociado do interesse das partes e, pais, passivel de ser tomado como categoria jurtdica que possa ser erigida irrelatamente aos interesses individuals, pais, em fim de contas,ele nada mais e que uma faceta dos interesses dos indivfduos: aquela que se manifesta enquanto estes - inevitavelmente membros de urn corpo social - comparecem em tal qualidade. Entao, dito interesse 0 ublico - e esta 'a e uma . eira

clusao -, s6 se justifica na me ; a em que se constitu; em veldas artes ue 0 tntegram no re-

senfe e das que a integrariio no futuro. Logo, e destes que, em ultima instancia, promanam os interesses chamados piiblicos.

. Donde, 0 interesse publico deve ser conceituado como 0 inte-

~sse resultantedo conjun.to dos interesses que os individuospesoalmente tern quando considerados em sua qualidade de memros da Sociedade e pelo simples Jato de 0 serem.

37. Qual a importdncia destas observaciies, por via das quais buscou-se firmar que 0 interesse publico e uma faceta dos interesses individuals, suafaceta coletiva, e, pois, que i, tambem, indiscutivelmente, um interesse dos vdrios membros do corpo social - e nao apenas 0 interesse de urn todo abstrato, concebido desligadamente dos interesses de cada qual?

Sua extrema importancia reside em urn duplo aspecto; a saber:

~e urn lado, enseja mais facilmente desmascarar 0 mito de que interesses qualificados como publicos sao insuscetfveis de serum defendidos por particulares (salvo em a<;ao popular ou civil publica) mesmo quando seu desatendimento produz agravo pessoalmente sofrido pelo administrado, pois aniquila 0 pretenso cairo tedrico que a arrimaria: a indevida suposidio de que os particulares silo estranhos a tais interesses; isto e: 0 erroneo entendimento de que a s norma. s que os contemplam foram editadas em atencao a interesses coletivos, que nao Ihes diriam respeito, por irrelatos a interesses individuais.

(b) De outro lado, mitigando a falsa desvinculacao absol~ta entre uns e outros, adverte contra 0 equivoco ainda pior - e, ademais,

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CURSO DE D1REITO ADMINISTRATIVO

freqUente entre nos - de supor que, sendo os interesses publicos interesses do Estado, todo e qualquer interesse do Estado (e demais pessoas de Direito Publico) seria ipso facto urn interesse publico. Trazendo a balha a circunstancia de que tais sujeitos sao apenas depositarios de urn interesse que, na verdade, conforme dantes se averbou, e 0 "resultante do conjunto dos interesses que os indivfduos pessoalmente tern quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade", permite admitirque na pessoa estatal podem se encarnar, tarnbern, interesses que nao possuam a feicao indicada como propria dos interesses publicos.

Aclaremos estes dois topicos.

Direito subjetivo publico

38. Ao lume do conceito de interesse publico apontado como 0 correto, sera evidentemente descabido.contestar que as indivfduos tern dire ito subjetivo a defesa de interesses consagrados em normas expedidas para a instauracao de interesses propriamente publicos, naqueles casos em que seu descumprimento pelo Estado acarreta onus au gravames suportados individualmente por cada qual. 0 mesmo dir-se-a em relacao as correspondentes hipoteses em que 0 descumprimento pelo Estado (freqtientemente por omissao) de norma de Direito Publico desta mesma tipologia nao acarreta onus, mas priva da obtencao de vantagens, de proveitos, que 0 irresignado pessoalmente, em sua individualidade, desfrutaria se a norma de Direito Publico fosse cumprida.

A assertiva se sustenta, igualmente, nos casos em que tal desfrute (ou, inversamente gravame), ao atingi-Ios individualmente, atingiria, tarnbem, conatural e conjuntamente, uma generalidade de individuos ou uma categoria deles, por se tratar de efeitos juridicos que pela propria natureza ou indole do ato em causa se esparziriam inexoravelmente sabre uma coletividade de pessoas, de tal sorte que nao haveria como incidir apenas singularmente.E isto ate mesmo porque tais interesses s6 sao public os, e mereceram ser entificados como tal, precisamente par responderem as conveniencias da multiplicidade de indivfduos destarte neles abrangidos,

39. Valha como exemplo de situacoes desta ordem a norma constitucional que determina a instituicao de urn salario mlnimo

I - 0 D1REITO ADMINISTRATIVO EO REGIME JURfDICO-ADMINISTRATIVO 63

que atenda a dados requisitos (art. 72, IV, da Constitulcttoj.w Se for estabelecido em nfvel suficiente para atende-los, todo e qualquer indivfduo que receba salario minimo sera individualmente beneficiado pete ate que 0 instituir, sendo certo que a regra em apreco contempla.proveito abrangente de toda acoletividade inserta em tal situacao, nao havendo como produzir vantagem para urn, sem que todos os demais deixem de colhe-la conjunta e concomitantemente. Identicamente, se 0 ato que 0 fixar desatender a estes requisitos, 0 prejufzo, 0 dano, sera individualmente sofrido por todos e cada urn dos que estariam livres de tal prejufzo se fora obedecida a regra. Em suma: em urn e outro caso, quer 0 beneffcio, quer 0 prejufzo, conquanta afetem individualmente a cada sujeito, nao tern como afetalosseniio atingindo toda uma cJasse au categoria de pessoas.

40. Uma vez absorvida a nocao de interesse publico nos termos propostos, percebe-se que e muito maior do que 0 habitualmente suposto 0 campo de defesa que deve ser reconhecido a cada particular contra desvios na conduta estatal, isto e, contra atos em que esta, por violar substancialmente a legalidade, se desencontra daquilo que e verdadeirarnente 0 interesse publico. Na medida em que o faca e em que onere pessoalmente (embora em conjunto com intimeros outros) alguern que estaria livre de tal oneracao au sonegue proveitos que muitos captariam se a Jegalidade fosse obedecida, tal conduta tent sido agressiva a urn direitosubjetivo de cada prejudicado, mesmo quando a norma transgredida haja sido posta em aten~ao a interesses que necessariamente se irradiam sobre muitos au sabre todos.

41. Recordem-se ao prop6sito as licoes proferidas por Eduardo Garda de Enterria, urn dos maiores publicistas de nosso tempo, a qual, com pena de ouro, grafou: "La legalidad de la Administraci6n no es asi una simple exigencia a ella misma, que pudiese derivar de su condicion de organizacion burocratica y racionalizada:

40. Dc acordo com 0 dispositive citado, sao dircitos dos trabalhadorcs: "IV - salario mfnimo, fixado em lei, nacionalmentc unificado, capaz de atcndcr a suas ncccssidadcs viraisbasicas c as de sua famflia eom moradia, alirncntacao, cducacao, saude, lazer, vestuario, higiene, trans porte e previdencia social, com rcajustcs pcriodicos que lhe preservem 0 poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculacao para qualquer lim". Ao rcspcito v. nosso "Eficacia das normas constitucicnais sobrc justicu social", RDP 57-58/233-256, 1981.

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CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

es tambien, antes que eso, una tecnica de garantizar la libertad. Toda acci6n administrativa que fuerceun ciudadano a soportar 10 que la ley no pennite no solo es una accion ilegal, es una agresidn a la libertad de dicho ciudadano, De este modo la oposicion a un acto administrative .ilegal es, en ultimo extremo, una defensa de la libertad de quien ha resultado injustamente afectado por dicho acto"."

.. Com efeito, 0 princfpio da legaJidade nao visou simplesmente a mera estruturacao formal de urn aparelho burocratico tendo em vista balizar, de fora, mediante lei, sua cornposicao organica e seus esquemas de atuacao, 0 que se pretendeu e se pretende, a toda evidencia, foi e e,sobretudo, estabelecer em prol de todos os membros o corpo social uma protecdo e uma garantia."

42. Alias, se a restauracao ou a correcao das violacoes it Iegalidade nao pudessem ser judicial mente exigfveis pelos proprios agravados em todas e quaisquer hipoteses nas quais fossem of en didos contra jus, 0 princfpio da legalidade em muitos casos pouco valeria, neIes se convertendo em simples "ficcao". Deveras, con forme resulta do pensamento do renomado autor colacionado, se fossem considerados existentes direitos subjetivos apenas em hip6teses estritas - que, a final, sao aquelas em que se apresentam com a mesrna fei~ao estrutural que tern no D~to Privado -, " ... en la practica, ello significarfa que tal legalidad, al no poder su aplicacion ser exigida por ningun otro sujeto, se reducirfa a una simple regia moral para la Adrninistraci6n, que ella sola serfa libre (a Jo sumo bajo control parlarnentario, no bajo del juez, a quien nadie podra poner en movimiento) de acatar 0 vlolar"."

41. Eduardo Garda de Enterrfa e Tomas-Ramon Fernandez, Curso de Derecho Administrativo, 2.1.ed., v, II, Madri,Civitas, 1981. p. 48.

42. Ihering, valorizando 0 "direito concreto", ao mostrar a Intima rehi<;iio entre direito objetivo e direito subjetivo, colaciona a seguinte passagern de Shakespeare, no MercaJor de Veneza, na qual Shilock diz: "A libra de came que pretendo, comprei-abem cam, e minha e quem te-la; Se m'a recusais ai das vossas Icis! 0 dircito de Veneza entao esta sem forca". E cementa-a, nestes termos: "Ja n50 e 0 judcuqucrn reclama a sua libra de came. e a propria lei de Veneza quem bate a porta do Tribunal - porque o seu direito e 0 direito de Veneza sao um s6; no seu direito e 0 dircito de Veneza que desmomna" (RudoJ f von Ihering, ALula pelo Direito, 17A cd .• trad. de Joao Vasconcelos, Rio, Revista Porense, 1999. p. 54).

43. Ob. e v. cits., p. 38.

I - 0 DlREITO ADMINISTRATIVO E 0 REGIME JURfOICO,ADMIN1STRATIVO 65

Como remate a este topico, melhor nao se fara que transcrever urna vez mais 0 abalizado pensarnento de Eduardo Garcia de Enterrfa: "Cuando un ciudadano se ve perjudicado en su ambito material 0 moral de intereses par actuaciones administrativas ilegales adquiere, por Ia conjunci6n de los dos elementos de perjuicio y de la ilegalidad, un derecho subjetivo a la eliminaci6n de esa actuaci6n ilegal, de modo que se defienda y restablezca la integridad de sus i ntereses". 44

Interesses primdrios e secunddrios do Estado

43. Outrossirn, a n~ao de interesse publico, tal como a expusernos, impede que se incida no equfvoco muito grave de supor que o interesse publico e exclusivamente urn interesse do Estado, engano, este, que faz resvalar facil e natural mente para a concepcao simplista e perigosa de identifica-lo com quaisquer interesses da entidade que representa 0 todo (isto e, 0 Estado e demais pessoas de

Diretto Publico interno). .

Uma vez reconhecido que os interesses piiblicos correspondem a dimensdo publica dos interesses individuals, ou seja, que consistem no plexo dos interesses dos individuos enquanto participes da Sociedade (entijicadajuridicamente no Estado), nisto incluido 0 deposito intertemporal destes mesmos interesses, poe-se a nu a circunstancia de que niio aisle coincidencia necessaria entre interesse tiblico e

interesse do Esta 0 e emms essoas ' .

, 44. E que, alem de subjeti var estes: interesses, 0 Estado, tal como os demais particulares, e, tarnbern ele, urna pessoajurfdica, que, pois, existe e convive no universo jurfdico em concorrencia com todos os demais sujeitos de direito. Assirn, independentemente do fato de ser, por definicao, encarregado dos interesses pdblicos, 0 Estado pode ter, tanto quanta as dernais pessoas, interesses que Ihe sao particulares, individuals, e que, tal como as interesses delas, concebidas em suas meras individualidadesvse encarnam no Estado enquanto pessoa. Estes ultlmos niio silo interesses publicos, mas interesses individuals do Estado, simiIares, pois (sob prisma extrajurfdico), aos interesses

44, Ob. cit., p. 52. Sobre os direitos subjetivos do adrninistrado c fundamental a leitura do Capitulo XV, n. III. itens I a 3, do mencionado Curso de Derecho Administrativo, v. II, pp. 36-54.

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CURSODE DIREITOADMINISTRATIVO

de qualquer outro sujeito. Sirnilares, mas nao iguais. Isto porque a generalidade de tais sujeitos podedefender estes interesses individuais, ao passo que 0 Estado, concebido que e para a real iza~ao de interesses piiblicos (situacao, pois, inteiramente diversa da dos particulares), s6 podera defender seus pr6prios interesses privados quando, sobre nao se chocarem com os interesses piiblioos propriamente ditos, coincidam coin a realizacao deles, Tal situacao ocorrera sempre que a norma donde defluern os qualifique como instrumentais ao interesse publico e na medida em que 0 sejam, caso em que sua defesa sera, ipso facto, simultaneamente a defesa de interesses ptiblicos,

or concorrerem indissociavelmente para a satisfacao deles.

45. Esta distincao a que se acaba de aludir, entre interesses piiblicos propriamente ditos - isto e, interesses primaries do Estado - e interesses secundarios (que sao os iiltimos a que se aludiu), e de trflnsito corrente e .moente na doutrina ital iana, e a urn ponto tal que, hoje, poueos doutrinadores daquele pals se ocupam em explica-tes, limitando-se a fazer-Ihes mencao, comoreferencia a algo 6bvio, de conhecimento geral. Este discrfmen, contudo, e exposto com exemplar c1areza par Renato Alessi," colacionando lic;6es de Carnelutti e Picardi, ao elucidar que as interesses secundarios do Estado so podem ser par ele buscados quando coincidentes com as interesses primdrios, isto e, com os interesses pdblicos propriamente ditos.

46. 0 autor exemplifica anotando que, enquanto mera subjetivaC;ao de interesses, a moda de qualquer sujeito, 0 Estado poderia ter interesse em tributar desmesuradamente os administrados, que assim enriqueceria 0 Erario, conquanto empobrecesse a Sociedade; que, sob igual otica, poderia ter interesse em pagar valores Infimos aos seus servidores, reduzindo-os ao nfvel de mera subsistencia, com o que refrearia ao extremo seus.dispendios na materia; sem embargo, tais interesses nao sao interesses ptiblicos, pois estes, que Ihe assiste prover, sao os de favorecer 0 bem-estar da Sociedade e de retribuir condignamente os que lhe prestam services.

47. Ja, de outra feita, aos exernplos aportados pelo insigne Mestre precitado colacionamos outros, de busca indevida de interesses secundarios, todos extraidos, infelizmente, da desmandada pratica adrninistrativa brasileira, Assim: "Poderfamos acrescentar que seria

45. Sistema Istituzionale del Diritto Amministrativo Italiano, 31 ed., Mililo, Giuffre, 1960, p. 197 c not as de rodape 3 c 4.

1-0 DlREITO ADMINISTRATIVO EO REGIME JURIDICO-ADMINISTRATIVO 67

concebfvel urn interesse da pessoa Estado em recusar administrativamente - e ate aquestionar em jufzo, se convocado aos pret6rios - responsabilidade patrimonial por atos Jesivos a terceiros, mesmo que os houvesse causado. Teria interesse em pagar valor infimo nas desapropriacoes, isto e, abaixo do justo, inobstante 0 preceito constitucional, Com todos estes expedientes, muitos dos quais infelizmente (e injustamente) adota, resguardaria ao maximo seu patrimonio, defendendo interesses a moda de qualquer outro sujeito, mas agrediria a ordem normativa. Ocorre que em todas estas hip6teses estara agindo contra 0 Direito, divorciado do interesse publico, do interesse primario que Ihe assiste cumprir. Este proceder, nada obstante seja comum, e fruto de urna falsa compreensao do dever administrativo ou resultado de ignorancia jurfdica. Os interesses a que se aludiu sao todos interesses secundarios e que a pessoa governamental tern apenas segundo os termos em que 0 teria qualquer pessoa. Nao sao interesses piiblicos. Nita respondem a raziio ultima de existir propria das pessoas governamentais em geraf'.46

48. Estas assertivas ate agora feitas nao pretendem se constituir senao em uma referenda a estrutura desta categoria que nominamos de interesse publico. TratandQ-se de urn COQcejto jmfdico, entretanto. e 6bvio que a concreta individualiza~ao dos diversos interesses qualificaveis C011W publicos s6 pode ser encontrada no pr6prio Direito PositjyO

_ Com efeito, a estrutura do conceito de interesse publico res-

Qonde a uma categori 6gico':juridic rec1ama tal identificaao.lnversamente, a indivi uacao dos rmiltiplos interesses piiblicos esponde a conceitos jurfdico-positivos."

46. Alas Administrativos e Direitos dos Administrados, Sao Paulo, Ed. RT. 1981,pp.16e 17-ogrifoeatual.

47. Juan Manoel Teran bern esclarece a distin~iio entre estas duas ordens de conceitos, da seguinte forma: ..... la validez de un concepto jurfdico-positivo esta sujeta a la vigencia del derecho mismo en que se apoya. En cambio, cuando se formula un concepto J6gico que sirve de base para la conceptuacion jurfdico-positiva, esa nocion se formula con pretension de validez universal. ... En conclusion; uno es cl plano de los conceptos jurfdico-positivos y otro el plano de las nociones 0 fundamcntos 16gico-jurfdicos. Los conceptos jurfdico-positivos tienen un angulo equivalcntc al de la positividad del derecho concreto que los ha comprendido e irnplantado, en tanto que los fundamentos 16gicos pretenden tener una validez cormin y universal para todo sistema juridico y, por 10 tanto. para toda conceptuacion jurfdica .... Por otra parte, los conceptos jurfdico-positivos son calificados como nocioncs a posteriori; cs decir, se obtienen una vez que se sienta la experiencia del derecho positive, de cuya

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CURSO DE DIREITOADMINISTRATIVO

Esclarecamos 0 alcance desta afirmativa. Uma coisa e a estrutura do interesse publico, e outra e a inclusao e 0 proprio delineamento, no sistema normativo, de tal ou qual interesse que, perante este mesmo sistema, sera reconhecido como dispondo desta qualidade. Vale dizer: nao e de interesse publico a norma, medida ou providencia que tal ou qual pessoaou grupo de pessoas estimem que deva se-lo - por mais bern fundadas que estas opinioes 0 sejam do ponto de vista politico ou sociologico -, mas aquele interesse que como tal haja side qualificado em dado sistema normative.

Com efeito, dita qualificacao quem a faz e a Constituicao e, a partir dela, 0 Estado, primeiramente atraves dos orgaos legislativos, e depois por via dos 6rgaos administrativos, nos casos e limites da discricionariedade que a leilhes haja conferido.

49. Tomem-se alguns exernplos para aclarar 0 que foi dito.

Algumas ou rrniltiplas pessoas, talvez mesmo a maioria esmagadora, considerarao de interesse publico que haja, em dado tempo e lugar, monopolio estatal do petrol eo. que se outorgue tratamento privilegiado a empresas brasileiras de capital nacional ou que se reserve a exploracao mineral exclusivarnente a brasileiros. Outras pessoas, sobretudo se estrangeiras ou mais obsequiosas a interesses alienfgenas do que aos nacionais, pensarao exatamente 0 contrario. Encarada a questao de urn angulo pol ftieo, sociologico, social ou patri6tico, podera assistir razao aos primeiros e sernrazao completa aos segundos; mas, do ponto de vista juridico, sent de interesse publico a solucao que haja side adotada pela Constituicao ou pelas leis quando editadas em consonancia com as diretrizes da Lei Maier."

r- De outro lado, e evidente, e de evidencia solar, que a protecao I do interesse privado nos termos do que estiver disposto na Consti-

comprensi6n se trata: en tanto que los otros conceptos, los logico-jurfdicos son callficados como conceptos a priori; es decir con validez constante y pcrmancntc, indcpendiente de las variaciones del derecho positive" (Filosofia del Derecho , If' cd., Mexico. Editorial Poritra, 1998, pp. 82 e 83). Daf haver dito: "Por cjcmplo: la noci6n generica de persona en derecho, como sujeto de imputaci6n. no se alterura porquc varienlos sistemas jurfdico-positivos; seguin! valiendo" (ob. cit., p. 86).

48. Basta lembrar que a Constituicao brasileira consagrava estas solucocs ale 0 Presidente Fernando Henrique Cardoso assumir a Chefia do Exccutivo econsegutr que 0 Congresso editassc emcndas constitucionais para eliminar cstas garantias institufdas em prol dos interesses do Brasil e dos brasileiros.

1·0 DIREtTO ADMINISTRATIVO EO REGIME JURrDICO-ADMINISTRATIVO 69

f tuiciio, 6., tambern ela, urn interesse publico, tal como qualquer outro, La.ser fielmente resguardado,

Assirn, e de interesse publico que 0 sujeito que sofrer dano por obra realizada pelo Estado seja cabal mente indenizado, como previsto no art. 37, § 611 do texto constitucional, E de interesse publico que 0 desapropriado receba previa e justa indenizacao, a teor do art. 5u• XXIV. do mesmo diploma E e tambemevidente que nisto hd protecdo ao interesse privado de quem sofreu lesao por obra do Estado ou de quem foi por ele desapropriado, de par com a protefao do interesse publico abrigado nestas normas.

S6 mesmo em umavisao muito pedestre ou desassistida do minimo born senso e que se poderia imaginar que 0 principio da supremacia do interesse publico sobre 0 interesse privado nao esta a reger nos casos em que sua realizacao traz consigo a protecao de bens e interesses individuals e que, em tais hip6teses, 0 que ocorre ... e a supremacia inversa,isto e, do interesse privado!

Tal suposicao corresponderia a nao entender nem mesmo 0 que ha de mais rudimentar na nocao de interesse publico e de sua supremacia sobre 0 interesse privado, Estas acacianas observacoes, bern por isto, poderiam parecer rigorosamente despiciendas, mas, estao a ser feitas por ter havido ultimamente alguns comentos nos quais e evidente a incursao no grave equfvoco mencionado. Quer-se com isto, en tao, prevenir a hip6tese de que algum incauto, distraidarnente, possa vir a Ihes dar alguma atencao.

IX. Contetido do regime [uridico-admintstrativo

Visto 0 que e interesse publico, pode-se passar ao exame do primeiro grande trace do regime jurfdico-adrninistrativo, isto e, a supremacia do interesse publico sobre 0 privado.

a) Supremacia do interesse publico sobre 0 privado

50. Trata-se de verdadeiro axioma reconhecivel no moderno Direito Publico. Proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalencia dele sobre 0 do particular, como condicao, ate mesrno, da sobrevivencia e asseguramento deste ultimo.

E pressuposto de urna ordem social estavel, em que todos e cada urn possam sentir-se garantidos e resguardados.

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CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

No campo da Administracao, deste principio procedem as seguintes conseqilencias ou principios subordinados:

@ posicao privilegiada do orgao encarregado de zel~r pelo interesse publico e de exprimi-lo, nas relacoes com os particulates;

® posi~iio de supremacia do orgao nas mesrr:as relacoes,

51. (a) Esta posicao privilegiada encarna os beneffcios que a ordem jurfdica confere a fim de assegurar conveniente protecao aos interesses publicos instrumentando os orgaos que os representam para urn born, facil, expedito e resguardado desernpenho de sua missao. Traduz-se em privilegios que Ihes sao atribufdos. Os efeitos desta posicao sao de diversa ordem e manifestam-se em diferentes campos.

Nao cabem aqui delongas a respeito. Convem, entretanto, lembrar, sem comentarios e precisoes maiores, alguns exemplos: a presuncao de veracidade e legitimidade dos atos administrativos (a qual, segundo entendemos, s6 vige enquanto nao contendidos em jufzo, ressal vados os casos expressos ern lei); 0 beneffcio de prazos maiores para intervencao ao longo de processo judicial; a posicao de re, frufda pela Administracao, na maior parte dos feitos, transferindose ao particular a situacao de autor com os correlates onus, inclusive os de prova; prazos especiais para prescricao das a~6es ern que e parte 0 Poder Publico etc.

52. (b) A posicaode supremacia, extremamente importante, e muitas vezes metaforicamente expressada atraves da afirmaciio de que vigora a verticalidade nas relacoes entre Administracao e particulares; ao contrario da horizontalidade, tfpica das relacoes entre estes iiltimos.

Significa que 0 Poder Publico se encontra em situacao de autoridade, de comando, relativamente aos particulares, como indispensavel condicao para gerir os interesses ptiblicos postos em confronto. Compreende, em face da sua desigualdade, a possibilidade, em favor da Adrninistracao, de constituir os privados em obrigaciies por meio de ato unilateral daquela. Implica, outrossim, muitasvezes, 0 direito de modifiear, tambem unilateralmente, relacoes ja estabelecidas.

. No Direito Publico, em geral, esta situacao se expressa bern nos celentes cornentarios do Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello ue merecem transcricao literal: "A manifestacao da vontade do Es-

1-0 DlREITO ADMINISTRATIVO EO REGIME JURfDiCO-ADMINISTRATIVO 71

tado, internamente, se faz, de regra, de forma unilateral, tendo em vista 0 interesse estatal, como expressao do interesse do todo social, m contraposicao a outra pessoa por ela atingida ou com elarelacioada. E, mesmo quando as situacoes juridicas se formam acaso por cordoentre partes de posicao hierarquica diferente, isto e, entre 0 stado e outrasentidades adrninistrativas menores e os particulates, regime jurfdico a quese sujeitam ide cardter estatutdrio, Portan-

0, a autooomia da vontade s6 existe na forma~ao do ato jurfdico. £urem, as direitOs e deveres rerntivas i) situ 3<,;30 jurjdica dela result!!!)te. a sua natureza e extensao sao reguJamentadas por ato unilater:ru.WlEstado, jamais par dis.pQsi~5es criadas peJas partes. Ocorrem, atraves de processos tecnicos de imposicao autoritaria da sua vontade, nos quais se estabelecem as normas adequadas e se conferem os poderesproprios para atingiro fim estatal que e a realizacao do bern comurn. E a ordem natural do Direito interno, nas relacoes com outras entidades menores ou com particulares" .49

53. Da coniu~acao da PQsiCiio privilegiada (a) com a posip7:o de sllpremacia (b) resulta a t;¢igibWdade dos atos admi,!i~tratiYO\' - 0 droit du prealable dos franceses - e, em certas blpoteses, a

. d ..l' ~ -, 1 - t' L

executone aye mUltas vezes ate com recurs a a campy sao IDa en~

sQbre a pessoa ou coisa, como a chamada execucao de offcio.

Tambern decorre da conjugacao dos preceitos mencionados a possibilidade, nos limites da lei, de revogaciio dos proprios atos atraves de manifestaciio unilateral de, vontade, bem como decretaciio de nulidadedeles, quando viciados. E 0 que se denomina autotutela.

54. Aqui, entretanto, e necessaria uma importantfssima acotac;ao. Estes caracteres, que sem duvida informam a atua~ao administrativa, de modo al urn autorizariam a supor ue a Admlnlstra~ao Pub Ica, escu ada na supremacia 0 Interesse publico sobre 0 mteresse privado, pode expressar tais prerrogativas com a mesma au_!9- nOlma eliberdarle Cum lie os culares exercitam seus (fireitos. E que a mInlstra~ao exerc unri1o: -UnctaO administrativa. Existe func;ao quan 0 a guem estd investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-Ias. Logo, tais poderes sao instrumentals ao alcance das sobreditas finalidades. Sem eles, 0

49. Oswaldo Arariha Bandeira de Mello, "Conceito de Dircito Administrativo", in Revista da Universidade Catolica de Sdo Paulo, 1964, v. XXVII, p. 36.

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CURSO DE DlREITO ADMINISTRATIVO

mUjeito investido na funcao nao teria c.omo deSincumbir-s. e do de. ver posto a seu car o. Donde, ~m os titulariza maneja, na verdade,

, , eres- odere ',no interesse alhew. .

Quem exerce "funcao administrativa" esta adscrito a satisfazer interesses ptiblicos, ou seja, interesses de outrem: a coletividade, :por 1sso, 0 usa das prerrogativas da Administracao e legftimo se,

. uando e na medida indis ensave) ao atendimento dos interesses publicoSi vale dizer. do pova. porquanto nos Estados Democraticos o poder emana do povo e em seu proveito tera de ser exercido.

Tendo em vista este carater de assujeitamento do podeFaUma finalidade Institiifda no interesse de todos - e nao da pessoaexereente do poder -, as prerrogativas da Administracao nao devem ser vistas ou denominadas como "poderes" ou como "poderes-deveres", ntes se qualificam e melhor se designam como "dsyeres-paderes". ¥ ois nisto se ressalta sua Indole propria e se atrai atencao pam 0 asecto subordinado do poder em relacao ao dever, sobressaindo, en-

ao, 0 aspecto finalfstico que as infonna, do que decorrerao suas ineentes Iirnitacoes.

55. Tambem assim melhor se compreendera a distincilo corrente da doutrina italiana entre interesses ptiblicos ou interesses primdrios - que sao os interesses da coletividade como urn todo - e interesses secundarios, que 0 Estado (pelo so fato de ser sujeito de direitos) poderia ter como qualquer outra pessoa, isto e, independentemente de sua quaJidade de servidor de interesses de terceiros: os da coletividade." Poderia, portanto, ter 0 interesse secundario de resistir ao pagamento de indenizacoes, ainda que procedentes, ou de denegar pretensoes bem-fundadas que os adrninistrados Ihe fizessern, ou de cobrar tributos ou tarifas por valores exagerados. Estaria, por tal modo, defendendointeresses apenas "seus", enquanto pessoa, enquanto entidade animada do proposito de despender 0 minimo de recursos e abarrotar-se deles ao maximo. Niio estaria, entretanto, atendendo ao interesse publico, ao interesse prirnario, isto e, aquele que a lei aponta como .sendo 0 interesse da coletividade: 0 da observancia da ordem jurfdiea estabelecida a tftulo de bem curar 0 interesse de todos.

50. cr. Renata Alessi, Sistema Istituzionale del Diritto Amminlstrativo Italiano, 3" ed., Milao, Giuffre Edltore, 1960, p. 197.

1-0 DIREITO ADMINISTRATIVO EO REGIME JURiDICO-ADMINISTRATIVO 7:1

. Por iSSQ aS h:rteJ:es~es secnodc'irjos nao SaO atendiveis senao quando coincidirem com interesses ·prirnarios, unicos que podem ser gerseguidos por qu.em .axjornaticamente os encarna e representao Percebe-se, pois, que a Adrninistracao nao pode proceder com a mesma desenvoltura e liberdade com que agem os particulares, ocupados na defesa das proprias conveniencias, sobpena de trair sua missao propria e sua propria razao de existir,

Em face do expos to, facil e ver-se que. as Rrerrogativasinerenles a supremacja do jnteresse p11b1ico liobre 0 interesse prjyado s6 podem ser manejadas legitimamente pa.ra 0 alcance de interesses puI:ili£Qs.; nao para satisfazer apenas interesses ou conveniencias tao-so do aparelho estatal, e muito menos dos agentesgovernamentais.

56. Todos os princfpios expostos e que se apresentam como decorrencias sucessivas, uns dos outros, sofrern, evidentemente, limita¥oes e temperamentos e, como e obvio, tern lugar naconformidade do sistema norrnativo, segundo seus Iimites e condicoes, respeitados os direitos adquiridos e atendidas as finalidades contempladas em as normas que os consagram.

Entretanto, 0 certo e que existem tais canones, reconhecfveis no ordenamento jurfdieo e aceitos tranqilila e pacificamente pela doutrina, ao passo que inexistem nas relacdes que contemplam interesses privados, concernentes ao comercio jurfdico estabelecido entre partieu I ares.

57. Urn segundo ponto merece ser registrado. 0 Estado, no exercfcio da funcao administrativa, pode desenvolver atividades sob urn regime parcialmente sujeito ao direito privado. Isto ocorre, por exernplo, quando atua diretamente no campo economico, mediante empresas que cria para tal fini. Nestas hipoteses, tais sujeitos nao desfrutarao nem de uma posicao privilegiada, nem de 'uma posicao de supremacia em suas relacoes com os particulares. Isto, entretanto, evidentemente nao significa elisao do princfpio da suprernacia do interesse publico sobre 0 interesse privado, nem exclusiio, para elas, do enquadramento em todas as dernais.caracterfsticas.:a seguir men-

ionadas, proprias do regime juridico adrnmistrativo.

b) Indisponibilidade, pela Administraciio, dos interesses ptiblicos

58. A indisponibilidade dos interesses p6blicossignifica que, sendo interesses qualificados como proprios da coletividade - in-

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CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

temos ao setor publico -, nao se encontram a livre disposicao de quem quer que seja, por inapropriaveis, 0 proprio orgao administrativo que os representa nao tern disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incurnbe apenas cura-los - 0 que e tam bern urn dever - oa estrita confonnidade do que predispuser a intentio legis.

13 sempre oportuno lembrar a magistral li~ao de Cirne Lima a

~.11tOP6Sito da ... re.la.~ao. de administracao. Explica 0 ilustrado rn. estre que esta e "a relacao jurfdica que se estrutura ao influxo de uma fi-

nalidade cogente"." N..£la nao MapeQa~ UI+I poder em relacao a urn objeto, mas. sobretudo, urn dever, cingindo 0 administrador ao cumprimento da finalidade. que lhe serve de parametro.

_ "Na administracao 0 dever e a finalidade sao predorninantes, no domfnio, a vontade.Y'? Adrninistracao e a "atividade do que 'nao e senhor absoluto't.P Diz ele, com invulgar felicidade que: "Opoese a nocao de administracao a de propriedade, nisto que, sob administracao, 0 bern nao se entende vinculado a vontade ou personalidade do administrador, porern a finalidade impessoal a que essa vontade deve servir",54 0 mestre gaucho pondera acertadamente que "a rela~ao de administra~ao somente se nos depara, no plano ~as rela Des 'urfdicas uan a 1 a e a ue a ativi a e e administra~ao se ra De nos a arece defendida era ordem jurfdica. contra Q proprio agente econtraterceiros" 55

Em suma, 0 necessario - parece-nos - e encarecer que na administracao os bens e os interesses niio se acham entregues it livre disposiciio da vontade do administrador. Antes, para este, colocase a obrigacao, 0 dever de cura-los nos terrnos da finalidade a que estao adstritos. E a ordem legal que dispoe sobre ela.

Relembre-se que a Administracao nao titulariza interesses piiblicos. 0 titular deles eo Estado, que, em certa esfera, os protege e exercita atraves da funcao administrativa, mediante 0 conjunto de orgaos (chamados administracao, em sentido subjetivo ou orgftnico), vefculos da vontade estatal consagrada em lei.56

51. Principios de Direito Administrativo, 3~ ed .• 1954. p. 53.

52. Idem, ib., p. 54.

53. Idem, ib .• p. 21.

54. Idem, p. 20.

55. Idem. ib., p. 54.

56. Caio Tacite, "0 abuso do poder administrative no Brasil", in RDA 56/1.

1 - 0 DIRE/TO ADMINISTRATIVO EO REGIME JURIDICO-ADMINISTRATIVO 75

59. Expostos 0 conteudo e 0 significado da indisponibilidade do interesse publico, podem-se extrair as conseqtlencias deste princfpio, que se vazarn no regime dito administrativo.

Uma vez que a atividade aqministrativa e subordinada a lei, e firmado que a Administracao assim como as pessoas administrativas nao tern disponibilidade sobre os in~resses publicos, rna s apenas 0 dever de cura-los nos termos das finalidades predeterminadas legal mente, compreende-se que estejam subrnetidas aos seguintes princfpios:

@ da legalidade, com suas implicacoes ou decorrencias; a saber: princfpios da finalidade, da razoabilidade, da proporcionaJidade, da motivacao e da responsabilidade do Estado;

~ da obrigatoriedade do desempenho de atividade publica e seu cognato, 0 principio de continuidade do service publico;

~ do controle administrativo ou tutela;

t!J da isonornia, ou igualdade dos administrados ern face da Admini tra~ao;

e da publici dade;

da inalienabilidade dos direitos concernentes a interesses pu-

do contra Ie jurisdicional dos atos adrninistrativos.

60. (a) 0 principio da legalidade explicita a subordinacao da atividade administrativa a lei 57 e surge como decorrencia natural da indisponibilidade do interesse publico, nocao, esta, que, conforme foi visto, informa 0 carater da relacao de administracao. No Brasil, 0 art. 52, inciso II, da Constituicao dispoe: "Ninguern sent obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senao em virtude de lei".

57. Fritz Fleiner esclareceu 0 sentido de Administracao legal, afirmando: "A Adrninistracao legal significa entao: Administracao posta em movimento pela lei e exercida nos limites de suas disposicoes" (Principes Generaux du Droit Administratif Allemand. 1933, p. 87)_

Forsthoff encarece as relacoes entre 0 princfpio da legalidade c liberdadc indio vidual ao considerar que na lei se assenta a garantia da liberdadc individual, 0 que se veri fica par uma dupla maneira: par urn lado atraves do conhecimento delibcrdades determinadas, tanto pela propria Consritulcao quanta at raves da lcgislaeao ordinaria; por outro lado gralj(as ao princfpio da legalidade da Administracdo, "que nao admire maiores intervencoes na liberdade e propriedadc alem das que sc acham legalmente permitidas, Este princfpio se baseia na divislio de podcres e prcssupoc que a Administracao age embasada na lei ( ... )" (Tratado de Derecho Administrativo, pp_ 252 c 253).

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CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Hely Lopes Meirelles ensina que: "A legalidade, como princfpio de adrninistracao (CF, art. 37, caput), significa que 0 administrador publico esta, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e as exigencias do bern comum, e deles nao se pode afastar oudesviar, sob pena de praticar ate invalido e expor-se a responsabiJidade disciplinar, civil e criminal, conforme 0 caso ". ss

Oautor citado nao quis, certamente, restringir 0 princfpio da legalidade ao agente, isto e. ao administrador, embora haja se referido expressamente a ele. 0 princfpio, que formulou com tantaclareza, diz respeito a Administracao em si, a atividade administrativa como urn todo, englobando, e certo, seus agentes. Tanto isto e verdade que 0 mesmo doutrinador com precisao assinalou:

"A eficacia de toda atividade administrativa esta condicionada

ao atendimento da lei e do Direito. ( ... ).

D' uNa Adrninistracao Publica nao ha liberdade nem vontade pesoal. Enquanto na adrninistracao particular e lfcito fazer tudo que a ei nao proibe, na Adrninistracao Publica so e permitido fazer 0 que a lei autoriza.?"

Esta ultima frase sintetiza, excelenternente, 0 conteudo do principio da legalidade.

A atividade administrativa deve na~ apenas ser exercida sem contraste com a lei, mas, inclusive. s6 pode ser exercida nos termos de autorizacao contida no sistema legal. A legalidade naAdministraao nao se resume a ausencia de oposicao a lei, mas pressupoe autorizacao deja, como condicao de sua a~ao. Administrar e, conforme disse Seabra Fagundes em frase lapidar, "aplicar a lei, de offcio".""

Em suma, a lei, ou, mais precisamente, 0 sistema legal, e 0 fundamento jurfdico de toda e qualquer ac;ao administrativa.?' .(\ ex-

58. Hely Lopes Meirelles, DireilOAdministrativoBrasileiro, 32&C(J., Sllo Paulo, Malheiros Bditorcs, 2006, p. 87.

59. Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 88.

60. Seabra Fagundes, 0 Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciario, 5" ed., Forense, 1979, pp. 4-5.

61.0 princfpio da legalidade, que tradicionalmente tern merccido a a1cn'tao c o interesse da doutrina frances a, hoje, na Franca, sofrc importantcs atcnuacocs au, pelo menos, rnodificacoes de conteiido como fruto da Constituicao de 1958, que instituiu "materias reservadas" a competencia administrativa, vedando a irucrvcncao do Legislative. Veja-se, a este prop6sito, Rivero, ob. cit., pp. 14 a 16. n. 9, e p, 74. n. 77- B, e, sobretudo, Waline, Droit Administratif, 9" ed., Paris, Sircy, pp. 128 c S5 .• especialrncnto 0 n. 204.

1- 0 DIREITO ADMINISTRATIVO EO REGIME JURfDICO-ADMINISTRATIVO 77

pressao "legalidade" deve, pois, ser entendida como "conform idade a lei e, sucessivamente, as subsequentes normas que, com base nela, a Adrninistracao expeca para regular mais estritamente sua propria discric;ao",62 adquirindo entao urn senti do mais extenso. Ou seja, e desdobramento de urn dos aspectos do princfpio da legalidade 0 respeito, quando da pratica de atos individuals, aosatos genericos que a Adrninistracao, com base na lei, haja produzido para regular seus comportamentos ulteriores."

61. A exata compreensao do princfpio da legalidade na~ signi-

rca - nem exclui - 0 fato de que a Administracao incumbe criar concretamente - embora em nfvel sublegaJ -'3 utilidade ptiblica, fato do qual, decorrera frequentemente ° exercfcio de atuacao discricionaria, E que a lei. imimeras vezes, ao regular abstratamente as situacoes, 0 faz de maneira a irrogar ao administrador 0 encargo de eleger, perante 0 caso concreto, a solucao que se ajuste com perfei~ao as finalidades da norma, para 0 que tera de avaliar conveniencia e oportunidade caso a caso,

, Com efeito, discricionariedade e apreciacao subjetiva caminham pari passu, dizia meu inolvidavel mestre e orientador, 0 Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. A vinculacao surge quando ocorre objetiva subsuncao entre a hipotese prevista na lei e 0 caso concreto. Ora, sendo materialmente impossfvel a previsao exata de todos . os casos e tendo-se em conta 0 carater de general idade pro-

o mesmo princfpio sofre, ainda, em outro senti do. importantes restricocs, particularmente em face da chamada "teoria das circunstancias excepcionais". Sabre a materia vide Georges Vedel, ob. cit., v. I, pp, 162 e ss.; Walinc, Droit Administratif, cit., pp. 886 e 55., e sobretudo Laubadere, ob. cit., v. I, pp, 228 e ss.

62. Na Franca, entretanto, na qual existern regulamenlos indepcndentes ou autonomos, e sobretudo depois da Constituicao gaulesa de 1958':_ que arrolou determinadas rnaterias como sendo da alcada da lei (art. 34) e atribui todas as demais para a esfera do regularnento (art. 37) -, a expressao "princfpio da lcgalidade" passou abusivamente a significarsimplesrnente "conformidade ao Direito", querendo isto dizer, subrnissao ou a lei ou a outros atos, conforme 0 caso. Confira-sc ao respcito, entre outros, Georges Vedel, ob. cit., pp. 188 a 19,1.

63. Rivero, ob. cit .• pp. 74 e ss. No mesmo sentido Fritz Flciner, que: diz: "A autoridade administrativa nao esta ligada apenas pelo Direito criado pclo legislador ao qual esta subordinada; esta igualmente (subordinada) pelo Direito que ela pr6pria cria, ligada aos seus pr6prios regulamentos e seus estatutos autonornos" (ob. cit., p. 92).

Laubadere registra a posicso diferente assumida por Eisenmann, para quem 0 principio da legalidade tern 0 sentido restrito de "Iimitu'tao da Administracao pelas leis formais" (ob. cit., v. I, p. 193).

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CURSO DE DlREITO ADMINISTRATIVO

~prio da lei, decorre que a Adrninistracao restarao, em irnimeras ocasioes, a faculdade e a dever de apreciar discricionariamente as. situacoes vertentes, precisamente para implementar a finalidade legal a que esta jungida peloprinclpio da legalidade.

Entretanto, 0 fim legal e sernpre 0 termo a ser atingido pela lei.

•

Inclui-se na hipotese, por conseguinte, 0 caso de desvio de po-

d 6S -; - h . ;. rl d' -' d 3 .er .. que nao e sellao '1m s:n pnnClpmecorrenteo pnnCJPIO a

le_galidade. Ensina Caio Tacita que: "A discricilo administrativa tern, portanto, como teto afinalidade legal da competencia",?" "sendo a abuso de poder da autoridade administrativa a reverso do principia da legalidade da Adrninistracao Publica ( ... )",67

64. Victor Nunes Leal, Problemas de Diretto Publico, 1960. p. 285.

65. Jose Cretella Junior, in Desvio de Poder, 1964, p. 36, cxpcndc cxcelcntc lir;ao a proposito: "Ao contrario do que julgam muitos tratadistas, a lcgalidade nao IS formada apenas de elementos externos, relacionados com a compctcncia, objeto C forma. A legalidade penetra ate os motivos e, principal mente, ale o fim do ato. E ilcgal ato em que 0 fim e viciado. Sendo 0 desvio de poder 0 uso indevido ou viciado que de suas atribuicoes faz a autoridade, tudo se resolve, afinal, num problema de excesso ou abuso de poder e este, por sua vez, conduz a incompctencla. Oaf, dizcrse que ojuiz do ato administrative nao sai do exame da legalidadc quando pronuncia a nulidade do procedimento inquinado daquele vfcio que sc define por Ulna incompetencia, nao formal, mas material".

66. "A Administracao eo controle da legalidade", in RDA 37/5.

67. Caio Tacite, "0 abuso do poder ... ", cit.

I - a DIREITO ADMINISTRATIVO E a REGIME JURIDICO·ADMINISTRATIVO 79

65. Deve-se considerar, tambern, como postulado pelo principio da legalidade 0 principio da motivaciio, isto e, 0 queimp5e a Administracao Publica 0 dever de expor as razoes de direito e de fato pelas quais tomou a providencia adotada. Cumpre-lhe fundamentar 0 ato que haja praticado, justificando as razoes que Ihe serviram de apoio para expedi-lo.

Isto porque, sobretudo quando dispoe de certa liberdade (discricionariedade administrativa) para praticar a ato tal ou qual, nao

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CURSO DE OIRElm ADMINISTRATIVO

haveria como saber-se se 0 comportamento que tomou atendeu ou nao ao princfpio da legalidade, se foi deferente com a finalidade normativa, se obedeceu 11 razoabilidade e 11 proporcionalidade, a menos que enuncie as razoes em que se embasou para agir como agiu, Sao elas que permitirao avaliar a consonancia ou dissonancia com tais princfpios, Donde, ausencia de rnotivacao faz 0 ate invalido sempre que sua enunciacao, previa ou 'contemporanea 11 emissiio do ato, seja requisito indispensavel para proceder-se a tal averiguacao, 13 que, em imirneras hipoteses, de nada adiantaria que a Administra~ao aduzisse motivacao depois de produzido ou impugnado 0 ato, porquanto nao se poderia ter certeza de que as razoes tardiamente alegadas existiam efetivamente ou haviam sido tomadas em conta quando de sua emanacao.

66. Procede, ainda, da matriz da legalidade a contrapartida da ilegalidade, isto e, 0 principio da ampla responsabilidade do Estado, atraves do qual. se transgredi-la, incorre nas sancoes previstas. Destarte, ficarn assegurados os direitos dos particulares perante a

a~ao adrninistrativa, . .

Comefeito, nao teria sentido ou aJcance jurfdico aJgum 0 prin-

@PiO da JegaJidade se aresponsabilidade do Estado, em materia de tos administrativos, nao fosse 0 seu reverso. A Constituicao brasiira regula a materia no art. 37, § (jl!.

De resto, 0 sobredito princfpio tern sua compostura completada pelo influxode outro principio, 0 da igualdade. Com efeito, 0 Estado nao responde apenas por atos ilfcitos, mas tambem por atos lfcitos, quando a indenizacao do dana causado e exigida em nome da isonomia; ou seja: para quealgurn o.u alguns sujeitos nao sejarn onerados par providencias gravosas (embora Jegftimas) tomadas no interesse de todos, mas cujos efeitos patrimoniais detrimentosos recaem apenas sobre determinada ou determinadas pessoas. -

67. (b) a principia da obrigatoriedade do desempenho da atividade publica traduz a situacao de "dever" em que se encontra a Administracao - direta ou indireta - em face da lei.

a interesse publico, fixado por via legal, nao esta 11 disposicao da vontade do adrninistrador, sujeito 11 vontade deste; pelo contrario, apresenta-se para ele sob a forma de urn comando. Por isso mesmo a prossecucao das finalidades assinaladas, longe de ser urn "problema pessoal" da Adrninistracao, irnpoe-se como obrigacao indiscutfvel.

I ·0 DIREITO ADMINISTRATIVO EO REGIME JURioICO·ADMINISTRATIVO 8 t

Como a atividade administrativa e de carater serviente, colocase urna situacao coativa: 0 interesse publico, tal como foi fixado, tern que ser prosseguido, urna vez que a lei assim determinou. Oaf a obrigacao de as pessoas administrativas prosseguirem 0 proprio escopo, caracterfstica tao realcada pelos autores.

68. Outrossim, em face do princfpio da obrigatoriedade do de-

mpenho da atividade publica, tfpico do regime administrativo, como virnos vendo, a Adrninistracao sujeita-se ao deyer de condnuidade no desempenbo dEl SMa a~aa.-O .J!rindpio da continuidade do service publico e 11m sllbprillclpio, QU, se se quiser. princfpio deriyado, que decorre da obrigatoriedade do desempenho da atjyjdade administra.ti¥a. -Esta ultima, na conformidade do que se vern expondo: e, por sua vez, oriunda do principio fundamental da "indisponibilidade, para a Adrninistracao, dos interesses piiblicos", nocao que bern se acJara ao se ter presente 0 significado fundamental ja expos-

da "relacao de Administracao",

Com efeito, uma vez que a Administracao e curadora de determinados interesses que a lei define como publicos e considerando que a defesa, e prosseguirnento deles, e, para ela, obrigatoria, verdadeiro dever, a continuidade da atividade administrativa e princfpio que se impoe e prevalece em quaisquer circunstancias. E por isso mesmo que Jeze esc lareci a que a Adrninistracao tern 0 dever, mesmo no curso de uma concessao de service publico, de assumir 0 servi~o, provisoria ou definitivarnente, no caso de 0 concessionario, com culpa ou sem culpa, deixar de prossegui-Io convenientemente.

o interesse publico que a Administracao incumbe zeJar encontra-se acima de quaisquer outros e, para ela, tern 0 sentido de dever, de obrigacilo. Tambem por isso nao podem as pessoas adrninistrativas deixar de curnprir 0 proprio escopo, no~ao muito encarecida pelos autores. Sao obrigadas a desenvolver atividade contfnua, cornpelidas a perseguir suas finalidades piiblicas.

Desta obrigatoriedade, logicamente, procede a impossibilidade de dissoluciio "sponte propria" das pessoas administrativas. A r~zao e obvia e e sempre a rnesma: a Adrninistraciio desempenha atividade serviente, cumpre a lei, na forma do que foi estabelecido.

A relacao administrativa desenvolve-se debaixo de urna finalidade cogente. A Administracao nao dispoe dos interesses ptiblicos a seu talante: antes, e obrigada a zelar por eles ao. influxo do principio da legalidade, ja referido.

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CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Fritz Fleiner, ao conceber adrninistracao legal como aquela posta em movimento pela lei e exercida dentro de seus limites, projetou em f6rmula feliz a nocno de que e a lei que da todo 0 impulso a atividade administrativa."

69. (c) 0 principia do controle administrative ou tutela vincula-se tambern ao princfpio da indisponibilidade dos interesses publicos. Efetivamente, 0 Estado, atraves da chamada funcao administrativa, procede a persecucao de interesses que consagrou como pertinentesa si pr6prio. A implementacao deles e feita pelo pr6prio Estado mediante osorgaosdaAdmlnistracao. A atividade desta tern como agente 0 pr6prio Estado, enquanto submetido ao regime que se especifica atraves da relacao de adrninistracao, nos termos retro-assinalados. Subjuga-se, portanto, ao principio da indisponibilidade dos interesses piiblicos, cujo sentido se esclareceu previ amen teo

A gestae destes interesses indisponfveis, em princfpio, realizarse-ia, toda ela, atraves do proprio Estado, diretamente, isto e, mediante 0 conjunto de orgaos designados, em sua inteireza, como Adrninistracao.

Sem embargo, criando 0 Estado pessoas au xili ares suas, portanto, entes submetidos ao mesrno regime de indisponibilidade de interesses piiblicos, fraciona a unidade de sua manifestacao adrninistrativa. Exclui de si pr6prio a responsabilidade imediata por urn conjunto de interesses indisponfveis que, em tese, estariam concentrados em uma unica pessoa e prosseguidos pela Adrninistracao, A fim de manter a coerencia harmonica do todo administrativo e reter sua integridade, posto que a funcao das pessoas autarquicas ou outras modalidades de administracao indireta e identica ou similar a que exercita em sua rnanifestacao adrninistrati va, mantem-nas sob controle. Com isto reconstitui, de certa forma, a unidade que quebrou - e que nunca poderia romper total mente. sobpena de muta~ao qualitativa em a natureza de tais pessoas.

Horacio Heredia define 0 controle administrative sobre as pessoas autarquicas como 0 "jufzo que realiza urn orgao da Administra~ao ativa sobre 0 comportarnento positivo ou negativo de uma entidade autarquica ou de urn agente seu, com 0 fim de estabelecer

68. Fritz Fieiner, us Principes Generaux ...• cit., p. 87.

1- 0 DIREITO ADMINISTRATIVO EO REGIME JURfOICQ·ADMINISTRATIVO 83

se se conforma ou nao com as normas e princfpios que 0 regulam e cuja decisao se concretiza em urn ate administrativo"."

70. (d) 0 principia da isonomia ou igualdade dos administras em face da Administraciio firma a tese de que esta nao pode senvolver qualquer espec.' ie de favoritismo o. u desvalia em proveiou detrimento de alguem, Ha de agir com obediencia ao princf-

o da impessoalidade.

Com efeito, sendo encarregada de gerir interesses de toda a coletividade, a Administracao nao tern sobre estes bens disponibilidade que Ihe confira :0 direito de tratar desigualmente aqueles cujos interesses representa.

Nao sendo 0 interesse publico algo sobre que a Administracao disp5e a seu tal ante, mas, pelo contrario, bern de todos e de cada urn, ja assim consagrado pelos mandamentos legais que 0 erigiram a categoria de interesse desta classe, impoe-se, como consequencia, o tratamento impessoal, igualitario ou isonomico que deve 0 Poder Publico dispensar a todos os administrados.

Uma vez que os interesses que the incumbe prosseguir sao pertinentes a Sociedade como urn todo, quaisquer atos que os orgaos administrativos pratiquem devem, necessariamente, refletir, na medida do possfvel, a iguaJdade de oportunidades para todos os administrados. "Todos sao iguais perante a lei ( ... )". proc1arnam habitualrnente as Constituicoes, A fortiori todos sao iguais perante a Administracao e seus atos, urna vez que esta nada mais faz senao agir na conformidade das leis.

71. Varies institutos de Direito Administrative refletem claramente a importancia deste principio. Aplicacao dele encontra-se, por exernplo, nos institutos da licitacao e do provimento de cargo publico mediante concurso.

A Administracao direta ou indireta nao pode distribuir como benesses as vantagens economicas dos neg6cios ern que tenha de intervir ou os cargos e ernpregos em seus varies orgaos. Justamente porque nenhum destes bens tern 0 cunho de propriedade particular, utilizavel ao alvedrio do titular, a Administracao, que gere neg6cios de terceiros, da coletividade, e compeJida a dispensar tratamento competitivo e equitativo a todo administrado,

69. Contralor Administrative sabre los Entes Autdrquicos, 1942, p. 29.

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CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

A exigencia de licitacao para a realizacao de neg6cios com os particulares nao traduz apenas 0 desejo estatal de obter 0 melhor produto ou service com menores onus. Implica, tambern, a obriga~ao de oferecer aos particulares, que se disp5em a fornecer 0 bern ou o service, a oportunidade de disputar em igualdade de condicoes. Assim, 0 instituto da licitacao nao tern em mira, apenas, os comodos do Estado, mas, tarnbem, encarece interesses dos particulares em face dele.

72. 0 princlpio da isonomia da Administracao nao necessita, para seu fundamento, da invocacao de canones de ordem moral. Juridicamente se estriba na convincente razao de que os bens rnanipulados pelos orgaos administrativos e os beneffcios que os services publicos podem propiciar sao bens de toda comunidade, embora por ela geridos, e beneffcios a quetodos igualmente fazem jus, urna vez que os Poderes Piiblicos, no Estado de Direito, sao simples orgiios representantes de todos os cidadaos.

Com relacao ao gozo ou fruicao dos servicos pilblicos, a Adrninistracao esta, igualrnente, obrigada, sempre pelo mesmo fundamento, a presta-Ios a todos os cidadaos, sem discriminacoes. Jeze faz expressa mencao a este princfpio.??

70. Alias, talvez haja sido Gaston Jeze quem mais se preocupou em dctcrminar as coordenadas do Direito Administrativo, destacando certos princfpios como fundamentais. Adepto que era da escola do service publico, reporta estes canones basicos a n~ao que Ihe parecia central neste ramo do Direito.

Cumpre notar que, a diferenca de Duguit - e isto e importuntfsstrno -, Jezc identificava service publico com aquele exercido sob um "regime dcterrninado", 0 "processo de Direito Publico". Caracterizava-o precisamente pela "existencia de rcgras jurfdicas especiais, de teorias jurfdicas especiais".

Ao procurar determina-Ias, realizou um trabalho gigantesco, de valor incornparavel, pois forcejou por descobrir aqueles princfpios que caracterizam 0 regime administrativo ainda que nominalmente os reportasse ao service publico.

Assim, nele se eneontra expressa meneao ao princfpio de que"o interesse particular deve eeder ante 0 interesse geral", id~ia em torno da qual conscicnte e deliberadamente faz convergir "todas as regras jurfdicas especiais e teorias jurfdicas espedais" que norteiam 0 Direito Administrativo. Em outras palavras esta ai expresso, e c1aramente, 0 princfpio da supremacia do interesse publico. Acentua a desij:l:ualdade dos interesses em contlito, contrastando com a igualdade que preside as rclacocs privadas tPrincipios Generales del Derecho Administrativo, 1949, trad. argentina da 3a ed. francesa de 1930, v. III, pp. 4, 5 e 6).

A idela da inalienabilidade dos interesses publicos tambcm sc encontra de certa forma afirmada por ele, quando trata de rnodiflcacao, a qualquer tempo, da organiza(,:30 de urn service publico (ob.cit., pp. 7 e 8).

1·0 DlREITO ADMINISTRATIVO EO REGIME JURfDlCO.ADMINISTRATIVO 85

73. (e) Principia da publicidade. Deveras, se os interesses piiblicos sao indisponfveis, se sao interesses de toda a coletividade, os atos emitidos a tftulode implementa-los hao de ser exibidos em publico.O princfpio da publicidade impoe a transparencia na atividade administrativa exatamente para que os adrninistrados possam conferir se esta sendo bern ou mal conduzida.

74. (f) 0 principio da inalienabilidadedos direitos concernentes a interesses publicos consiste em que, sendo a administracao atividade serviente, desenvolvida em ni'vel sublegal, nao pode alienar ou ser despojada dos direitos que a lei consagrou como internes ao setor publico.

Ao nfvel da Administracao osinteresses ptiblicos sao inalienaveis e, por isso mesmo, nao podem ser transferidos aos particulares. Aplicacoes deste princfpio sao imimeras e encontrarn-se bern tipificadas, por exemplo, na inalienabilidade e impenhorabilidade dos bens ptiblicos.

E em razao do mesmo canone que se pode afirmar inexistir na

ncessao de service publico transferencia de direitos relativos a atividade publica para 0 concessionario, 0 interesse publico que aquele service representa nao pode ficar retido em rnaos de particulares. E inviavel a transferencia dele do campo estatal para 0 privado. Transfere, simplesmente, 0 exercfcio da atividade, e niio os direitos concernentes a propria atividade, Pode. poe i880 J;'Aei'~Q, s-ef Q'I9Ca d,aa gualquer instante peJo Poder Publico, como podem tarnb6m ser modificadas as condic5es de sua prestasao, por ato unilateral da AdJ]Jinistra~ao. sempre que seja de interesse publico respeitados1 apenas, os termos da eguas:ao economica avens:ada.

75. (g) Principia do controle jurisdicional dos atos administrativos. Trata-se, 6 bern de ver, de exigencia irnpostergavel a ideia de Estado de Direito. Com efeito, de nada valeria proclamar-se 0 assujeitarnento da Administracao a Constituicaoe as leis, se nao fosse possfvel, perante urn orgao imparcial e independente, contrastar seus atos com as exigencias delas decorrentes, obter-lhes a fulrninacao quando invalidos e as reparacoes patrimoniais cabfveis.

Os sistemas pelos quais tais contrastes se fazem e a amplitude com que sao admitidos comportarn variacoes em fun9ao dos re-

I 1

.~

o princfpio da continuidade do service publico e 0 da igualdade ou isonornia em face dele tarnbem mereceram a consideracao de Jeze, Este ultimo esta expresso de modo taxativo e ineontroversfvel (ob. cit., v. Ill, pp. 18 a 24).

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gimes jurfdico-positivos, mas, evidentemente, nao poderiam deixar de existir.

Nos pafses do continente europeu, em sua grande maioria, 0 controle jurisdicional da Administracao.iem relacao it quase-totalidade dos atos administrativos, nao e feito pelo Poder Judiciario, mas por orgaos independentes e autonomos que, rodavia.rsaointegrantes da propria Admlnistracao." Dito modelo resulta de pecuIiaridades historicas pr6prias davida daqueles pafsese da formacao dos respectivos Direitos Administrativos.

Entre n6s, que adotamos, neste particular - e felizrnente -, 0 sistema anglo-americano, ha unidade de jurisdicao, isto e, cabe exclusivamente ao Poder Judiciario 0 exercfcio pleno da atividadejurisdicional, Ato algum escapa ao controle do Judiciario, pois nenhurna ameaca ou lesao de direito pode ser subtrafda it sua apreciacao (art. 52, XXXV, da Constituicao), Assirn, todo e qualquer cornportamento da Adrninistracao Publica que se faca gravoso a dire ito pode ser fulminado pelo Poder Judiciario, sern prejuizo das reparacoes patrimoniais cabfveis,

~. 76. A todos os principios arrolados deve-se acrescentar mais m, urn princfpio tecnico de organizacao, que e tfpico da Adminisracao Publica: 0 principia da hierarquia, inexistente no exercicio ~s fu~~oes legislativa e jurisdicional, mas tao-so na funcao adrnirstrativa.

71. Na maior parte dos pafses europeus, seguindo a tradicao francesa, ha, entao. uma dualidade de jurisdicoes: a judicial e a administrativa. 0 orgao administrative principal desta ultima denomina-se Conselho de Estado, E ao Consclho de Estado da Franca que se atribui 0 papel de criador do Direito Administrativo naquele Pais, valcndo frisar que 0 Direito Administrativo frances intluenciou acentuadamente 0 Direito Administrative dos parses do continente europeu, Decantado em prosa e verso pelo alargamento das garantias que foi, ao longo do tempo, forjando em prol dos adrninistrados, cumpre, todavia, nao esquecer, como anotaram Erik Arnoul e Francois Monnier (0 segundo urn historiador das instituicoes administrativas francesas e 0 primciro, ele proprio, membra do Conselho de Estado) que nem por isto sc deve "ocultar a timidez ou as fraquezas de seu controle jurisdicional, assirn como sua propcnsao para nao se indispor com a Administracao ativa, muito freqUentada por seus rncrnbros - nem a fazer esquecer sua dependencia em face do Poder ou sua condcsccndencia a vista dos governantes pouco respeitosos das liberdades individuals" (Le Conseil d'Etat, juger; conseiller; servir, Gallirnard, 1999, p. 37). Alias, estas situacocs [amentaveis dessarte descritas nao poderiam chocar os adrninistrativistas brasilciros, como se os estivessem colocando perante fatos surpreendentes em uma esfera jurisdiclonal de cupula; antes, e pelo contrario, suscitariarn uma sensacac de deja vu. de famlliaridade, maiormcntc em face dos oito anos de govemo do Sr. Fernando Cardoso.

1-0 D1REITO ADMINISTRATIVO EO REGIME JURIDICO·ADM1NISTRATIVO 117

77. Finalmente, cumpre fazer mencao a urn principio comum a todo e qualquer sistema jurfdico e que, obviamente, niio e especffico do Direito Administrativo, mas nele possui notavel relevo, a saber: 0 principia da seguranca jurtdica, 0 qual, se acaso nao e o maior de todos os principios gerais de direito, como acreditamos que efetivamente 0 seja, por certo e urn dos maiores dentre eles. Por forca do sobredito principio cuida-se de evitar alteracoes surpreendentes que instabilizem a situacao dos administrados e de minorar os efeitos traurnaticos que resultem de novas disposicoes jurfdicas que alcancariam situacoes em curso. A prescricao, 0 direito adquirido, sao exernplos de institutes prestigiadores da seguranca jurfdica,

X. Valor metodologico

da nociio de regime administrativo

78. Nao se pretende seja exaustiva a enumeracao feita dos princfpios peculiares ao Direito Administrative que formam em sua unidade sistematica 0 regime adrninistrativo. A exposicao deles, sobremais, foi, como nao poderia deixar de ser, extremamente sucinta, pois seu desenvolvimento e 0 proprio objeto do Direito Administrati vo.

Intentou-se, simplesmente, esbocar urna rapida caracterizacao daquilo que informa e tipifica urn conjunto de norrnas cujas peculiaridades conferem autonomia a determinado ramo do Direito, permitindo se lhe reconheca urna identidade propria.

o esforco empreendido, mera tentativa de localizar as linhas rnestras que presidem este setor do conhecimento jurfdico, impasse como indispensavel ao preenchirnento de uma lacuna inadrnissivel e surpreendente, por todos os tftulos, na literatura especializada.

Com efeito, se 0 objeto do jurista e urn sistema de normas e o tema especfficodo administrativista sao as regras e princfpios que perfazern em sua unidade 0 Direito Administrativo, a primeira tarefa que se Ihe impoe, como patamar para a cornpreensiio dos varios institutos, e aidentificacao das nocoes radieais que os embasam.

Tal procedimento, sobre oferecer maior rentabilidade cientffica que a simples analise compartimentada dos varios institutos, representa, outrossim, condicionamento importantissimo para compreensao cabal das varias figuras do Direito Administrativo. Nota-se,

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CURSO DE DlREITOADMINISTRATIVO

alem disto, que, afinal, este e definitivamente 0 iinico suporte para uma visao "purificada" dos institutos de Direito Administrative. S6 este procedimento elimina vestibularmente a imissao entre os fatores jurfdicos e extrajurfdicos,

79. A perspectiva formal - tinica compatfvel com 0 exame ortodoxo da Ciencia do Direito - depende, em suas aplicacoes concretas, por inteiro, da identificacao do regime administrative. De outro modo, como surpreender nocfies tecnicas como a personalidade administrativa, por exemplo? Sem rernissao ao regime norteador delas cair-se-ia, inexoravelmente, no plano instavel dos conceitos extrajurfdicos.

Se 0 que importa ao jurista e determinar em todas as hip6teses concretas 0 sistema de princfpios e regras aplicaveis - quer seja a lei clara, obscura ou omissa -, todos os conceitos e categorias que formule se justificam tao-sri na medida em que atraves deles aprisione logicamente uma determinada unidade organica, sistematica, de normas e princfpios. A razao de ser destes conceitos 6 precisamentecaptar uma parcela de regras jurfdicas e postulados que se articulam de maneira a formar uma individualidade.

o trabalho te6rico do jurista, construfdo, como e, a vista de aplicacoes praticas, resume-se e explica-se na tentativa de descobrir a rationale que congrega e unifica urn complexo de canones e norm as.

As consideracoes acima realcam a importancia e a necessidade inexoravel de fixar 0 conteudo do regime administrativo.

Nao ha como formular adequadamente urn conceito jurfdico fora deste rigor metodol6gico. Com efeito, se 0 conceito formulado nao se cinge rigorosamente ao proposito de captar urn determinado regime - cuja cornposicao admire apenas as normas editadas pelo Direito Positivo e os principios acolhidos na sistematica dele _' _, sera desconforme com sua pr6pria razao de ser (identificacao da disciplina que preside urn dado instituto).

. Esta deforrnacao sucedera sempre que se agreguem ao conceito traces metajurfdicos, isto 6, quaisquer ingredientes ou conotacoes que nab sejam imediatamente derivados das pr6prias normas ou dos principios por elas encampados. Eis pot que nocoes como finalidade publica, utilidade publica, interesse publico, service publico, bern publicovpessoa publica, ate administrativo, autarquias, auto-adrninistracao e quaisqueroutrosconceitos s6 tern senti do, para 0 juris-

I - 0 DIREITO ADMINISTRATIVO EO REGIME JURfDICO-ADMINISTRATIVO II')

ta, como sujeitos ou objetos submetidos a urn dado sistema de normas e princtpios; em outras palavras, a urn regime.

Em face do Direito as nocoes citadas nada mais contem em si alern do significado de entidades 16gicas identificaveis por seus regimes. Entende-se, a vista disto, que pouco importa, entao, se uma atividade afigura-se-nos mais ou menos relevante ou irrelevante para a coletividade. Nao e isto que a qualificara como publica ou privada, mas 0 regime que lhe houver sido atribufdo pelo sistema normativo.

Perante 0 Direito sera publica ouprivada na exclusiva dependencia do que houverem decidido a Constituicao e a lei: portanto, unicamente em funcao do regime que a disciplina.

Urn service prestado pelo Estado nao se torna publico pelo fato de interessar a todos e estar em suas rnaos, ou em maos de pessoa sua, mas pela circunstancia de se reger conformemente ao regime de Direito Administrative, tanto que, se disciplinado pelas regras de Direito Privado - eo legislador e livre para assirn decidir -, descabera reputa-lo service publico.

Parece-nos ser esta aiinicacornpreensao possfvel em torno do problema. A entender-se de outro modo, as conceitosjurfdicos perderiarn toda sua operatividade. Efor~oso, por conseguinte, estabelecer cabal dissociacao entre as nocoes substanciais, que em nivel pre-juridico informam 0 legislador, e as que correspondem a realidades proprias do Direito. Estas definem-se como regimes jurfdicos, complexos de princfpios e normas.

80. Advirta-se, outrossim, que as regras, justamente por serem disposicoes expressas, encontram-se a imediata disposicao do interprete c, bern por isso, nao apresentam qualquer dificuldade em ser localizadas. De extrema irnportancia, isto sirn, e desvendar os principios acolhidos no sistema; isto e, os que se encontram vazados nas diversas normas administrati vas, informando suas disposicoes, embora nao se achem formal ou categoricamente expressos. Estes, genericamente acolhidos no sistema, presidern toda sua organicidade e, obviamente, podem ter generalidade maior ou menor, aplicandose, entao, a totalidade dos institutos ou apenas a alguns deles. Sao estes principios que comp5em 0 equilfbrio do sistema e determinam a unidade e racionalidadeinterna do regime administrativo.

81. Formulernos, por comodidade didatica, uma analogia. No mundo ffsico, 0 sistema planetario se rege por leis ou princlpios da

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. CURSO DEDIREITO ADMINISTRATIVO

mais ampla generalidadeccomo a lei da gravitacao doscorpos. Outras leis, rnaisespecfficas e particularizadas.imassernpre em conexao corn asanteriores, explicamdiversas especies de fenomenos que se articulamem urn complexo.

Tambern ante 0 Direito, em geral, e no Direito Administrative em,particular, se reconhece.situacao analoga, AlgttmaS no~oes ou princfpios .sacr categoriai s . em relacaoa outros.ide significado. mais restrito, porqueabrangentes de algunsinstitutos apenas. Estes, aseu ~~rno,d~sernpellham fun~ao categorial relativamente a outros mais particularizados que osanteriores. Assim se processa umacadeia descendente de princfpiose categorias ate os nfveis mais especfficos. Alguns.alicercamtodo 0 sistema.outros, destes derivados, dizernrespeitooraauns, ora aoutros institutes, interligando-se todos, nab s6 em plano vertical, como horizontal, forman do uma unidade, urn complexo logico, a que chamamos regime; no caso em tela, regime administrativo,

Obviamente, cadaum dos variosinstitutos de urna disciplinajurfdica guarda suas caracterfsticas proprias concernentes a gama de subprincfpios que 0 regulam, sem prejufzo de receber automatic a influencia e .aplicacao dosprincfpios mais genericos que 0 envolvern e interpenetram, pois dentro deles se acha imerso.

82. 0 sistema de urna disciplina jurfdica, seu regime, portanto, constitui-se do conjunto de princfpios que the dao especificidade ernrelacaoaoregirnede outras disciplinas. Porconseguinte, todos os institutosque abarca - a moda do sistema solar dentro do planetario - articularn-se, gravitam, equilibram-se, em funcao da racionalidade pr6pria deste sistema especffico, segundo as peculiaridades que delineiam 0 regime (no case, 0 administrative), dandoIhetipicidade _em relacao a outros.

Diferenternentedos princfpios que regem 0 mundo ffsico, no campo do Direito saoIivremente determinados pelos homens. 0 legislador acolhe, no sistema normativo que constr6i, os princfpios que deseja vigorantes. Sao, bern por isso, mutaveis.

Ao ser, pouco a pouco, delineado umdado sistema, pode 0 Legislativo fixar inconscientemente urn conjunto de princfpios que, deseje ou nao, estarao informando 0 sistema, desde que as normas postas traduzam sua acolhida.

Ao jurista interessam, portanto, os principios consagtados, haja ou nao 0 legislador pretendido conscienternente instauni-los. Es-

1-0 DIREITO ADMINISTRATIVO E 0 REGIME JURrDICO-ADMINISTRATIVO 91

tes canones, en tretan to, estao sernpre a disposicao da autoridade legislativa, pelo que podem ser, a qualquer tempo. modificados, derrogados, seja pela substituicao dos princfpios basicos, seja pela altera~ao deles nos varies institutos particulares de uma dada disciplina. E exatamente por isso que 0 jurista, 0 interprete _- _ a quem cabe simplesmente reconhecer os princfpios encampados e identificar as diferentes aplicacoes em face das diversas hip6teses -, deve centrar sua investigacao, raciocfnio e construcao teorica unica e exclusivamente no regime.

Ao jurisperito nao interessam as realidades substanciais ou infraestruturais que determinaram, em nfvel pre-jurfdico, a opcao do

legislador constituinte e ordinario, .

As nocoes que importam ao jurista sao aquelas qualificadas pelo sistema normative, isto e, definidas em fun~ao de urn regime. Por isso mesmo, de nada lhe adianta recorrer aos conceitos anteriores sobre os quais ja incidiu 0 jufzo do legislador. Como e este ultimo quem da entidade, perante 0 Direito, as nocoes que lhe serviram de estribo, 0 interprete recebe conceitos novos, jurfdicos, posto que os anteriores se desvanecern, cedendo Iugar ao produto da qualifica~ao legislativa."

83. De todo 0 exposto se veri fica agrande irnportancia da nocao de regime administrativo, cujo desenvolvimento pormenorizado e 0 proprio objeto deste ramo do Direito. E a nocao referida que explica cada urn dos institutes de Direito Administrative e permite fixarlhes a identidade, pela compreensao das respectivas disciplinas,

Iii se ressaltou, mas nao e demais repetir, que cada instituto apresenta pecu1iaridades no que concerne aos princfpios que 0 norteiam. Obedece a regras particulares, havendo certa refrangencia nos princfpios genericos ao se encontrarem com os princfpios especfficos de cada instituto. Estes sao traducao particularizada dos

72. Giovanni Miele, em notavel licso, nos ensina: "( ... ) nada cxistc para o ordenamcnto juridico se nao tern vida nele e por ele, e toda figura, instituto ou rclacao com que nos encontrarnos, percorrendo as suas varias manifestacoes, tern uma rcalidadc propria que nao e menos real que qualquer outro produto do espfrito humano em outros campos e direcoes. A realidade do ordenamento juridico nao tern Dutro termo de confronto senac ele mesrno: donde ser impr6pria a comparacao com outra realidade, com 0 fito de veriflcar se, porventura, as manifestacoes do primciro confercm com aqueJe ou se afastarn das rnanifestacoes do mundo natural, historico ou mctaffsico" (Principi di Diritto Anuninlstrativo, v. I, reirnpressao da 2~ ed., 1960, p. 81).

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CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

princtpios genericos, tendo em vista as peculiaridades de cada figura jurfdico-administrativa.

84. Outrossim, ao ser conhecido como de Direito Adrninistrativo urn dado institute, nao ha necessidade de enumerar e explicar pormenorizadamente 0 complexo total de regras que Jhe sao pertinentes, uma vez que, de anternao se sabe, recebera, in principia, e em bloco, 0 conjunto de princfpios generlcos, convindo apenas agregarIhes as peculiaridades, 0 sentido, a direcao e a intensidade que a aplicacao dos principios genericos tern em cada caso, assim como eventuais derrogacoes provocadas pelos subprincfpios ligados it natureza particular do instituto examinado. Vale, ainda aqui, a analogia dantes invocada: quando se faz mencao a qualquer planeta do sistema solar nao ha necessidade de explicar minuciosamente 0 conjunto de leis' que regem seu equilibria e entrosamento no sistema. Sabe-se, desdelogo, que esta submetido aquele complexo de leis, liminarmente considerado, isto e, as do sistema solar e planetario, em geral.

85. InfeJizmente a doutrina especializada tern despendido pouco esforco no sentido de desvendar, arrolar e organizar os princfpios basicos do regime administrative, em bora sejam indiretamente estudados, pelos mesmos mestres, ao tratarem dos varies topicos do Direito Administrativo. No exame concreto das figuras jurfdicas, manejam os mencionados canones, pelo menos enquanto inforrna~oes subjacentes ao tema, sem, contudo, eleva-los a urn nfvel categorial, apos indispensavel reconhecimento expllcito deles. Com isto, ha verdadeira atomizacao de nocoes, que ficam subutilizadas, Cumpre, entao, recolhe-las, reduzindo-as a seus denominadores comuns, articula-las para, afinal, faze-las refluir sobre todos e cada urn dos institutos, ague permite lancar sobre eles, de imediato, uma luz esc1arecedora apta a instrumentar, com proveito consideravel, uma visao coerente e ordenada de cada qual.

. 86. Geraldo Ataliba com muita precisao observava que: "( ... ) 0 estudo de qualquer realidade - seja natural, seja cultural- quer em nfvel cientffico, quer didatico, sera mais proveitoso e seguro, se 0 agente e capaz de perceber e definir 0 sistemaformado pelo objeto eaquele maior, no qual este se insere.Se se trata de produto cultural, ainda que 0 esforco humano que 0 produziu niio tenha sido consciente de elaborar urn sistema previamente deliberado neste sentido, deve procura-lo e apreende-Io 0 observador au interprete"."

73. Ob. cit., pp. 4 e 5.

1- 0 OIREITO ADMINISTRATIVO EO REGIME JURIOICO-ADMINISTHATIVO

Como se disse, poucos foram os princfpios expressamente arreca?ad?s e coligidos para figurarem como tetes de chapitres dos varies mstitutos, Sem embargo, e valiosfssimo 0 esforco ja produzido.

Tern ~id~ ~rigidos ao. nfvel de princfpios basicos alguns poucos, como 0 prInClplO da legalidade, 0 da prevalencia do interesse publico so~re, o. priv~do, 0 princfpio da continuidade do service publico, 0 P~I~CIPIO da I~ualdade .de. to?OS perante 0 service publlco.t' 0 principio da duahdade de jurisdicao (comum e administrativa) - inexistente em nosso Direito -, 0 princfpio da responsabilidade do Estado e mais alguns poucos, esparsos e desconexos entre si, e raras vezes apresentados expressamente como nocoes que tipificam (J regime administrativo.

87. Entre nos, Cirne Lima, em paginas de inexcedfvel valor, fixa a nocaode relacao de administracao como a U( ... ) base ultima na construcao sistematica de nossa disciplina ( ... )".75 Com efeito, confere a esta nocao 0 carater de principio fundamental, peca-matriz de todo 0 Direito Administrativo, e 0 faz com indispuuivel razao. Sobretudo na "Introducao", paragrafo segundo, e na "Parte Geral", paragrafo sexto, de seus Principios ... , nunca assaz louvados, traca com inabalavel seguranca e clareza nota vel 0 sentido deste conceito,encarecendo-Ihe a funcao de alicerce do Direito Administrative.

88. Hely Lopes Meirelles, antes daConstituicao de 1988, enumerava tres principios: da legaJidade, da moralidade e da finalidade, como ditames basicos da Administracao Publica."

A doutrina - certamente absorvida na analise de outros tern as relevantes - tratou a vol d'oiseau este irnportantfssirno problema da fixacfio dos principios fundamentais do Direito Administrativo. Por isso mesmo, ainda esta por ser convenientemente delineado 0 regime administrative, sem embargo de ser ele, afinal, a ponto medular desta disciplina jurldica .

Ha, na materia, verdadeira lacuna, rec1amando preenchimento urgente. Eis por que, nao haven do a doutrina atribufdo ao regime

74. Jeze formula nos seguintes termos 0 citado princfpio: "Todos os indivfduos que reunem determinadas condicoes, estabelecidas de maneira geral e irnpcssoul pcla lei organica dos servicos (lei, regularnento, instrucoes gerais), tern 0 poder jurfdico de exigir a prestacao que eo objeto do service publico: trata-sc do princfpio da igualdade dos indivfduos ante os services publicos" (Principios ... ; cit .. p. 24).

75. Principios de Direito ... , cit .• p. 57.

76. Ob. cit .• ed. 1964. p. 56.

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CURSO OE DIREITO ADMINISTRATIVO

administrativo funcao categorial, poucos sao os princfpios diretamente qualificados pela doutrina como nocoes articuladoras do Direito Administrativo.Fala-se em "regime de Direito Publico", em "processo de Direito Publico", em "regime administrative", mas nao se lhes exp5em as coordenadas.

A. espera de forcas mais robustas que tratem da materia, apont~mos os princfpios que nos parecem formar, em seu conjunto, a tipicidade do regime administrativo e, portanto, do proprio Direito Adm in i strati vo.

Compreende-se que 0 desenvolvimento, desdobramento e explicacao destes varies princfpios, assim como suas aplicacoes concretas a vista de cada institute, sejam 0 proprio objeto do Direito Administrativo. Entao, descabem, evidentemente, neste capitulo, precisoes ou comentarios alem dos que se fez.

Nao se pretende que a relacao ex posta seja exauriente ou que a articulacao dos varios princfpios tenha sido ex posta com suficientesedimentacao capaz de resguarda-la de uma aspera, continua e sucessiva reelaboracao crftica. Entretanto, a audaciosa, porque singela, exposicao destes princfpios, assim como 0 tfrnido e incipiente resultado obtido no esforco de encadea-Ios nesta abordagem, foi irnposta pela necessidade de procurar urna trilha sirnultaneamente nova e urgente e, por isso mesmo, pouco resguardada. Sua justificativa e a propria necessidade de deslocar 0 eixo metodologico de apreciacao do Direito Administrativo e seus institutos.

89. Compreende-se, outrossim, que a afirrnacao dos varies canones que compoern 0 regime administrativo estabelece ditames genericos para 0 entendimento e interpretacao do Direito Adrninistrativo. Todos estes princfpios vigoram segundo determinadas condicoes, regulamentacao e limites, admitindo variantes, temperamentos e qualificacoes particulares a vista do significado singular que assumem em funcao da legislacao concernente aos diversos institutos do Direito Administrativo. Sem embargo, desempenham o papel de guia; norte que orienta a cornpreensao desta disciplina e radical que unifica e Ihe da organicidade e coesao.

Estes principios genericos sao 0 "Direito Comum do Direito Administrativo", admitindo apenas, como foi frisado retro, certas refracoes e particularidades ao encontrarem, in concreto, cada urn dos institutos, em suas conforrnacoes peculiares especificamente ditadas pelos fins a que tendem.

Capitulo II PRINCiPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

I. Principios expresses e impllcitos. JI. Restricoes excepcionais ao principia da legalldade: a) Medidas provisorias; b) E:f/CU/O de defesa; c) Estado de sitio.

I. Principios expressos e implicitos

1. Ao cabo do que foi dito no capitulo anterior, e conveniente, agora, examinar a fisionomia destes princfpios (componentes do regimejurfdico-administrativo) no Direito brasileiro, indicando suas raizes constitucionais expressas ou implicitas.' Para tanto, pode-se, aqui, dispensar 0 esforco de arruma-los em crganizaciio sistematica. Basta proceder-Ihes 0 arrolamento.

2. 0 art. 37, caput, reportou de modo expressoa Adrninistracao Publica (direta e indireta) apenas cinco princfpios: da legalldade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiencia (este ultimo acrescentado pela Ee 19/98). Facil e ver-se, entretanto, que imimeros outros mereceram igualmente consagracao constitucional: uns, par constarem expressamente da Lei Maior, conquanto nao mencionados no art. 37, caput; outros, por nele estarem abrigados logic amente, isto e, como consequencias irrefragaveis dos aludidos princfpios; outros, finalmente, por serem implicacoes evidentes do proprio Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como urn todo.

Vejamo-Ios.

I. Muitos dos princfpios constitucionais adiante expostos encontram-sc hojc afirmados explicitamente em nfvel legal. desde 0 advento da Lei 9.784, de 29.1.99. que "regula ° processo administrativo no ambito da Adrninistracao Publica Federal" (estudada mais adiante, no Capftulo VIII), cujo art. 2" arrola os scguintes: legal idade, finalidadc, motivacao, razoabilidade, proporcionalidade. rnoralidadc, arnpla delesa, contraditorio, seguranca jurfdica, interesse publico e eficiencia.