Código Penal e Legislação Extravagante Sobre Os Tipos Penais Relativos Ao Servidor

06/04/14
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DIREITO PENAL
Crimes contra a Administrao Pblica

Paulo de Tarso Dias Klautau
RESUMO Trata dos crimes contra a Administrao Pblica a partir da conceituao doutrinria de Administrao Pblica e de funcionrio pblico. Traa as principais diferenas entre tais tipos penais, ressaltando o que se encontra em vigor e o que veio a ser revogado por leis especiais. Traz, ainda, um apanhado jurisprudencial correspondente interpretao que os tribunais ptrios vm dando matria. ABSTRACT It discusses the crimes against Public Administration as those about the doctrinal conceptualization of Public Administration and of the government employee. It outlines the main differences among such penal types, emphasizing what is in force and what came to be revoked by special laws. It brings, still, a jurisprudential summary corresponding to the interpretation which the national Courts are giving to the subject.
Do alto de sua genialidade, nos Comentrios ao Cdigo Penal de 1940, ao abrir a parte concernente aos crimes contra a Administrao Pblica, como que antevendo, inclusive, as alteraes terminolgicas que o dinamismo da vida em sociedade determinam, como fatos sociais para repercutir na rbita do Direito, escreveu o insupervel Nelson Hungria: A objetividade jurdica dos crimes de que ora vamo-nos ocupar o interesse da normalidade funcional, probidade, prestgio, incolumidade e decoro da Administrao Pblica. Como disserta Von List, exteriorizao da personalidade individual, ao pleno e livre desenvolvimento das energias vitais do indivduo, corresponde, como manifestao da vida coletiva, a complexa atuao administrativa do Estado: a Administrao Pblica. Em sentido lato (que o jurdico-penal), Administrao Pblica a atividade do Estado, de par com a de outras entidades de Direito Pblico, na consecuo de seus fins, quer no setor do Poder Executivo (Administrao Pblica no sentido estrito), quer no do Legislativo ou do Judicirio. Segu*ndo precisa definio de Costa e Silva, Administrao Pblica "o conjunto das funes exercidas pelos vrios rgos do Estado, em benefcio do bem-estar e do desenvolvimento da sociedade". Onde
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quer que haja o desempenho de um cargo oficial ou o exerccio de uma funo pblica, a poder ser cometido o especfico ilcito penal de quo agitur, seja por aberrante conduta das prprias pessoas integrantes na rbita administrativa, isto , os funcionrios pblicos (agentes do Poder Pblico, empregados pblicos, intranei), seja pela ao perturbadora de particulares (extranei). (HUNGRIA, 1958. p. 311). Relembro, em promio, as lies do inolvidvel Mestre de Direito Penal, como reafirmao de que a via mais correta para o conhecimento dos tipos legais de crimes definidos nas vrias esferas de previso criminal , e ser sempre, ter em linha de conta o bem jurdico tutelado . E, no particular dessa abordagem, inequivocamente, o exato sentido das entidades delitivas que compem basicamente o ttulo XI da Parte Especial do Cdigo Penal vigente e mais as alteraes posteriores, s ser alcanado, antes de mais nada, se chegar-se a um entendimento hodierno sobre o que representa a Administrao Pblica. Fixe-se, pois, o que no novidade, mas de mister que se o reitere, que o ttulo XI da Parte Especial do Cdigo Penal vigorante tem, como bem jurdico protegido, em seu sentido mais elstico, a Administrao Pblica, bem delineado na mensagem de Nelson Hungria e, qual, por necessidade de maiores elucidaes, se aditaro outras mais no desdobramento desta troca de idias. Alis, o tpico informativo da elasticidade do conceito de Administrao Pblica, para os objetivos penais, ratificado pela nomenclatura atribuda aos trs captulos que integram o mencionado ttulo XI, que se dedica aos crimes contra a Administrao Pblica, a saber: captulo I Dos crimes praticados por funcionrio pblico contra a Administrao em geral (arts. 312 a 327); captulo II Dos crimes praticados por particular contra Administrao em geral (arts. 328 a 337); e captulo III Dos crimes praticados contra a Administrao da Justia (arts. 338 a 359). De permeio, para, em seguimento, retornar-se questo atinente contempornea e escorreita noo de Administrao Pblica, aconselhvel se afigura, at como corolrio e fundamento do que se alvitra, que se rememorem alguns ngulos concernentes ao conceito de bem jurdico. imperiosa a assero de que, no campo, reina alguma controvrsia, o que, todavia, no alija, de nenhuma forma, o postulado central do Direito Criminal de que o delito ou crime lesa ou ameaa de leso os bens jurdicos. Sobre o enfoque, originariamente, com base na mais pura tradio neokantiana, de matriz espiritualista, procura-se conceber o bem jurdico como valor cultural entendida a cultura no sentido mais amplo, como um sistema normativo. Os bens jurdicos tm como fundamento valores culturais que se baseiam em necessidades individuais. Estas se convertem em valores culturais e transformam-se em bens jurdicos quando a confiana em sua existncia surge necessitada de proteo jurdica. A seu turno, no sentido objetivista, Welzel considera o bem jurdico como um bem vital da comunidade ou do indivduo que, por sua significao social, protegido juridicamente. (WELZEL-HANS, 1970. p. 15). No dizer de Polaino Navarrete, o bem ou valor merecedor da mxima proteo jurdica, cuja outorga reservada s prescries do Direito Penal. Bens e valores mais consistentes da ordem de convivncia humana em condies de dignidade e progresso da pessoa em sociedade. (NAVARRETE, 1974. p.
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34). E, como no poderia deixar de acontecer, prestigiando a doutrina ptria, impe-se que se colacionem, para voltar nossa via principal, as opinies dos doutos nacionais. Assim, Anbal Bruno destaca que os bens jurdicos so valores de vida individual ou coletiva, valores da cultura. (BRUNO, 1984. p. 31). Por sua vez, Assis Toledo diz que bens jurdicos so valores tico-sociais que o Direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social e colocar sob sua proteo para que no sejam expostos a perigo de ataque ou a leses efetivas. (TOLEDO, 1996. p. 16). Para o meu inesquecvel amigo Heleno Cludio Fragoso, o bem jurdico no apenas um esquema conceitual, visando proporcionar uma soluo tcnica de nossa questo: o bem humano ou da vida social que se procura preservar, cuja natureza e qualidade dependem, sem dvida, do sentido que a norma tem ou que a ela atribudo, constituindo, em qualquer caso, uma realidade contemplada pelo Direito. Bem jurdico um bem protegido pelo Direito; , portanto, um valor da vida humana que o Direito reconhece e a cuja preservao disposta a norma. (FRAGOSO, 1985. p. 277-278). Bem de ver-se, pois, que, sob qualquer tica, sob qualquer matiz ideolgico, sob qualquer opo cultural que se adote, irretorquvel se patenteia reconhecer que a Administrao Pblica um bem jurdico relevantssimo , cuja tutela penal absolutamente indispensvel, para que, dentro da normalidade, da idoneidade, do decoro, da seriedade e em prol do bem comum, se possam levar a cabo as finalidades essenciais (conservao e ordem) e no-essenciais (bem-estar e progresso social), na feliz alocuo de Rameletti. (RAMELETTI, 1950. p. 8). E tanto isso verossmil que a Constituio Federal de 1988, com propriedade, adotando a melhor e mais segura orientao, dedicou, dos arts. 37 a 42, de forma exaustiva em um captulo subdividido em trs sees, toda uma disciplina voltada Administrao Pblica: o captulo VI, pertencente ao ttulo III Da Organizao do Estado , destacando-se como princpio vetor, bssola e diretriz, a parte significativa do caput do art. 37, assim posto: A Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e do Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade**. So esses os valores, os smbolos, os dons, enfim, os objetos transcendentais que merecem ser preservados e, no que lhes concerne, so esses indubitavelmente os bens jurdicos que o Direito Penal, seja no mbito de sua legislao bsica, o Cdigo Penal, seja no prisma da legislao extravagante, tem a obrigao de proteger, por meio da definio de crimes e da cominao de sanes penais. Mostra-se, tambm, que, a partir de um certo estgio da vida contempornea, o Estado, aqui entendido como rgo que comanda a coisa pblica, nas diversas esferas polticas e, no caso brasileiro, nos vrios departamentos de sua Federao, passou a ter uma atuao proveniente de ideologias estatizantes, abalanando-se a dirigir as economias e a participar como agente econmico concorrente, quando no monopolista, tendncia que, felizmente, vem sendo amenizada, para tentar colocar o Estado em suas funes primordiais, como acima j se expressou.
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Essa derivao, irrecusavelmente, lanou suas conseqncias para o mbito do que se passou a entender como Administrao Pblica e, evidentemente, como decorrncia inelutvel, mexeu com as noes do bem jurdico tutelado na circunscrio do Direito Penal. Isso porque, em verdade, e neste passo foi a jurisprudncia que veio e vem fixando os rumos a seguir, ainda no-definitivos, na busca do que se deve ter finalmente como algo a merecer a tutela do Direito Penal nesse campo a que se refere nessas palavras. Isso porque, em seu carter seletivo e sem necessidade de, aqui e agora, tecer maiores consideraes sobre o enfoque, dado que ele de sabena geral, penetrar na anlise do que se enfeixa no ramo do ilcito administrativo e o que, nitidamente, deve ser preocupao do Direito Criminal. Assim, e nesta quadra, h, inafastavelmente, de partir-se de um critrio fundamental para que se dessuma, deixando de lado maiores incurses doutrinrias, qual o verdadeiro, o exato, o autntico sentido que se deve considerar para ter-se a Administrao Pblica na rbita de bem jurdico protegido pelo Direito Penal, para que, nos casos concretos, possam os operadores do Direito atuar na busca da aplicao da lei, em defesa de toda a sociedade. Esse critrio constitui precisamente verificar nas situaes efetivas onde est o interesse pblico . Presente ele, configura-se a insero do bem jurdico Administrao Pblica; ausente ele, afasta-se o bem jurdico. E para tal compreenso, nada melhor do que ir abeberar-se na lcida manifestao de Dora Maria de Oliveira Ramos, Procuradora do Estado de So Paulo, a extrair suas concluses no estudo denominado "Princpios da Administrao Pblica: a supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular", assim bem e fundamentadamente lanada: 1 O objetivo precpuo do Estado a consecuo do interesse pblico. 2 A supremacia do interesse pblico s existe nos limites fixados pela lei; da sua estreita correlao com o princpio da legalidade. 3 O interesse pblico no se confunde com o interesse da Administrao Pblica, de tal forma que a sua supremacia s ocorrer quando se cuidar de efetivo interesse primrio da sociedade. 4 O princpio da supremacia do interesse pblico materializa-se em diversas reas do Direito Administrativo, informando o instituto do poder de polcia; servindo-se de fundamento para as limitaes ao direito de propriedade (desapropriao e requisio administrativa); embasando a existncia das clusulas exorbitantes do Direito comum no mbito dos contratos administrativos; justificando a revogao de atos administrativos. 5 O interesse pblico pode no ser coincidente com os interesses difusos e coletivos. 6 O tema em estudo tem como decorrncia lgica a aplicao dos princpios da autotutela, da indisponibilidade do interesse pblico e da auto-executoriedade dos atos administrativos.
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7 O interesse pblico atua como limite ao poder discricionrio do administrador. 8 A prtica de atos administrativos em desvinculao com o interesse pblico configura desvio de poder, passvel de invalidao pelo Poder Judicirio. 9 O princpio da impessoalidade est relacionado com a supremacia do interesse pblico, atuando como limitador do poder poltico. (RAMOS, 1996. p. 682-683). Cumpre lembrar, mesmo que de passagem, que h, em nosso ordenamento jurdico e como os h sendo imprescindvel uma total reviso para uma sistematizao, inmeros diplomas legais que fazem a definio de crimes e a cominao de penas envolvendo o nosso repetido bem jurdico Administrao Pblica, gerando como conseqncia para o Direito Penal brasileiro o abalo em sua dignidade, o derruimento em sua cientificidade e a desmoralizao em sua validade. Posso imaginar como os emritos aplicadores da lei aos casos concretos se sentem diante desse caos, a que Damsio de Jesus timbra de "esquizofrenia legislativa". Em recente conferncia que pronunciei sobre o Anteprojeto da Parte Especial do Cdigo Penal, em maro de 1998, na Universidade Federal do Par, na Aula Inaugural do Curso de Direito, a que se aludir neste artigo, assim comentei o tema para que se reflita sobre o fenmeno: Por causa dessa desmesurada falta de critrios, dos cochilos legislativos decorrentes do raciocnio equivocado de fazer leis e mais leis para combater a criminalidade, j se vem pugnando, de h muito, para que se leve a cabo a reforma da legislao penal brasileira, na busca da elaborao de um Cdigo Penal que, em primeiro lugar, veja sintonizada sua Parte Geral, alterada em 1984, e a sua Parte Especial, que propicie a reimplantao criteriosa da proporcionalidade entre as penas atribudas para os modelos abstratos, reproduzindo tambm a simplificao da linguagem dos dispositivos e a eliminao do quanto que j se apresente contraditrio, superposicionado e desnecessrio sob o ponto de vista da relevncia penal. Preciosa a lio de Beccaria, ditada h mais de 230 anos: "Enquanto o texto das leis no for um livro familiar, como um catecismo, enquanto elas forem redigidas em lngua morta e no conhecida do povo, e enquanto forem de maneira solene mantidas como orculos misteriosos, o cidado, que no puder aquilatar por si prprio as conseqncias que devem ter os atos que pratica sobre a sua liberdade e os seus bens, estar dependendo de pequeno nmero de homens, que so depositrios e intrpretes das leis". Concluindo esta primeira parte, vale noticiar que o Anteprojeto da Parte Especial do Cdigo Penal, em fase de recebimento de sugestes no Ministrio da Justia, trata dos crimes contra a Administrao Pblica, no ttulo X, em quatro captulos, tendo os trs primeiros a mesma denominao dos atuais e o IV sendo intitulado Disposies Gerais. Nas etapas seguintes, voltaremos ao aludido Anteprojeto. CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONRIO PBLICO CONTRA A
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ADMINISTRAO EM GERAL Neste momento, de mister se torna verificar a questo alusiva ao conceito de funcionrio pblico para os efeitos penais, pois isto de grande valia para as consideraes objetivas e concretas sobre os aspectos mais importantes dos tipos legais de crime definidos neste captulo. Recordando, eis o texto do Cdigo Penal: Art. 37 Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente e sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. 1 Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal. 2 A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos neste captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo Poder Pblico. O Anteprojeto, deslocando o que est no art. 327 e seus pargrafos para o ltimo captulo do ttulo dos crimes contra a Administrao Pblica, repete o que est no caput e estabelece o seguinte em dois artigos autnomos: a) art. 355 Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade autrquica, empresa pblica ou fundao instituda pelo Poder Pblico; b) art. 356 A pena aumentada de um tero se o funcionrio pblico comete o crime valendo-se da condio de ocupante de cargo em comisso, funo de direo e ou assessoramento ou no desempenho de mandato eletivo. O tema relativo ao conceito de funcionrio pblico est longe de ser pacfico, como se tem ampla notcia. O autor italiano Nino Levi chegou a dizer que as definies de funcionrio pblico so tantas quantos so os seus autores. No h dvida de que, ao longo das pocas, a doutrina e a jurisprudncia vm analisando os casos concretos para tirar as concluses apropriadas em relao a essa relevante passagem do Direito Penal. O acerto do Cdigo Penal brasileiro foi, com certeza, dar a esse elemento do tipo um conceito abrangente. No prprio Direito Administrativo no faltam os que advertem da impossibilidade de uma definio precisa, inclinando-se para o conceito amplo. No que tange, no entanto, terminologia adotada e, sobretudo nessa fase de reviso e atualizao da legislao penal, h de aduzir no ter sido feliz o Anteprojeto, como logo mais procurarei transmitir em minha inteleco. Devo, antes, chamar a ateno, nesse cipoal legislativo com que se convive, a uma particularidade. que, em se tratando de crime relacionado com licitao pblica praticado por servidor pblico, aplica-se o art. 84 da Lei de Licitaes (Lei n. 8.666, de 21/06/93), registrando-se, neste passo, que o conceito dessa Lei dado ao funcionrio pblico ainda
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mais abrangente do que aquele estabelecido no Cdigo Penal, pois considera servidor pblico toda pessoa que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remunerao, cargo, funo ou emprego pblico. Alargando ainda mais o conceito dito no art. 327 do Cdigo Penal, o 1 do art. 84 da Lei de Licitaes equipara a servidor pblico, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, assim consideradas, alm das fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista e demais entidades sob controle direto ou indireto do Poder Pblico. Consagra-se, assim, mais uma vez, o critrio do interesse pblico na formulao da proteo coisa pblica. A propsito, em recentssimo estudo, Eloy Ojea Gomes (1998, p. 7-8), Procurador Municipal de Praia Grande-SP, guisa de tecer comentrios sobre a Lei n. 9.437/97, que trata do novo regramento acerca do registro e porte de arma de fogo, analisa a circunstncia de que, como se deu na Lei de Licitaes, a Lei n. 9.437 usa tambm a expresso "servidor pblico" no lugar de funcionrio pblico. Manifesta sua opinio em termos muito interessantes. Julgo pertinente citar para a devida reflexo, sendo certo que, aps transplantar o alvitre, ser feita breve anlise de jurisprudncia sobre o tpico, permitindo, assim prometo, que se penetre na constatao de prismas de quilate sobre os tipos legais de crime. Aduz o autor citado: Desde a vigncia do Cdigo Penal de 1940, j controvertida era a definio de funcionrio pblico. Alberto Silva Franco faz aluso dissenso existente quanto exegese do termo: "Diz Nelson Hungria que sobre o que seja funcionrio pblico, na rbita do Direito Administrativo, duas principais teorias so formuladas: uma restritiva, outra ampliativa". Temstocles Brando Cavalcanti, igualmente, reconhece o problema, salientando que "no h uniformidade na doutrina e a legislao, para pr termo s dificuldades, procura geralmente um sentido formal. No h coincidncia mesmo na legislao especializada. As disposies legais nem sempre so claras; raramente permitem delas tirar um critrio jurdico seguro, abstraindo conceitos doutrinrios. Outras vezes, a prpria legislao contraditria. Vemos, por a, que nada mais difcil do que definir o que seja funcionrio pblico". Em verdade, no tarefa do legislador impor ou formular conceitos, mas sim da doutrina, esta a legtima mandatria da funo interpretativa. Tendo o legislador, todavia, optado pela definio legislativa, penso que, ento, deveria ter sido tcnico, haja vista que o nomen iuris do preceito (art. 327 do CP) guarda verdadeiro descompasso com a noo que exprime. E a assertiva supra se justifica na medida em que, sendo o Direito sistema, deve haver identidade de adoo conceitual ante a ocorrncia de idnticos fenmenos nos diversos ramos da cincia jurdica, pois a duplicidade de denominaes para esse gera
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intranqilidade jurdica, situao com a qual o Direito no pode compactuar. Bem se v que a inteno do legislador foi abarcar, no conceito do art. 327 do CP, todo aquele que, de alguma forma, "serve ao Estado". Dessa maneira, deveria o legislador, constitucional e ordinrio, ter falado em agente pblico. Neste sentido a lio de Jos Cretella Jnior: "A expresso agente pblico ento muito mais ampla do que a expresso funcionrio pblico e compreende, alm dos funcionrios pblicos propriamente ditos, uma grande quantidade de outros indivduos incorporados ao Estado". Alm do mais, o conceito acerca desse termo pacfico na doutrina. "Assim", prossegue o autor, "a meu juzo correta seria a admisso na legislao da expresso agente pblico, esta sim designativa do contedo do art. 327 do CP e em consonncia com a melhor tcnica jurdica" (GOMES, 1998. P. 7-8). Fica a idia para ser pensada. Em termos de concretude, no que tange ao conceito de funcionrio pblico, selecionei alguns julgados que reputei interessantes para noticiar. Ei-los: Por fora do art. 327 do CP, estudante de Direito em estgio junto Defensoria Pblica pode ser sujeito ativo do crime definido no art. 316 daquele Cdigo. (STF RHC Relator Ministro Moreira Alves, RTJ n. 77/79 1). A caracterizao de funcionrio pblico, para efeitos penais, dispensa a investidura regular. Basta o exerccio da funo pblica. (TJRJ-AC Relator Raphael Cirigliano Filho, RT n. 550/356). Funcionrio Pblico. Serventurio de Justia. Responsabilidade penal. Funcionrio pblico para efeitos penais (art. 327 do CP) titulares e auxiliares de tabelionatos e ofcios de registro: caracterizao no afetada pelo art. 236 da Constituio. O art. 236 da Constituio ao dispor que os servios notariais e de registro sero exercidos em carter privativo, por delegao do Poder Pblico no lhes afetou, mas antes lhes confirmou a publicidade da natureza, da qual resulta a considerao de seu pessoal como funcionrios pblicos, para efeitos penais, ainda que no para outros efeitos. (STF Relator Ministro Seplveda Pertence RDSA n. 188/75). O sndico da falncia, conquanto exera no processo mnus pblico, no pode ser equiparado a funcionrio pblico para efeitos penais. A Lei de Falncias disciplinou as funes do sndico sujeitando-o a sanes, inclusive penais, sem no entanto equipara-lo a funcionrio pblico ou conferir-lhe funo pblica. (RT n. 583/320). O empregado de empresa de economia mista somente equiparado a funcionrio pblico, para efeitos penais, quando sujeito ativo e no passivo de delito. (RT n. 409/70).
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Deve-se agora, de forma sucinta, dada a largueza do assunto, como j referi, tentar trazer a lume alguns ngulos dos crimes praticados por funcionrio pblico contra a Administrao em geral. Optei, tanto para as entidades delitivas deste captulo, quanto para as dos subseqentes, mediante pesquisa realizada, aludir a manifestaes jurisprudenciais que tenham consistncia e que conduzam devida reflexo: Peculato Ramais de eletrificao, linhas e postes so do domnio pblico. As redes de transmisso que servem as propriedades rurais so de propriedade pblica, ainda que passem por terrenos particulares, tanto assim que a lei impe servido administrativa e, no caso, no se pode falar que o funcionrio pblico venha a se apropriar ou se apossar desses bens. (STJ DJ de 17/05/93 Relator Ministro Pedro Acioli). Pelo simples fato de haver o Tribunal de Contas aprovado contas no impede o Ministrio Pblico de fazer denncia. (STJ Relator Ministro Adhemar Maciel DJU de 28/02/84). No configuram estado de necessidade, de modo a excluir a antijuridicidade da apropriao de valores pblicos sob a guarda do funcionrio, as dificuldades financeiras decorrentes de insuficiente remunerao. (RJTJSP n. 94/405). Peculato culposo Para a caracterizao do peculato culposo deve haver relao direta entre a ao culposa e o crime praticado por terceiro. Nada se apurando quanto a este, impossvel estabelecer um liame entre o fato omissivo e a conduta delituosa para punir aquele. (TFR 09/12/82). Peculato mediante erro de outrem Responde por peculato mediante erro de outrem, e no por apropriao indbita, o escrivo do cartrio de notas que, tendo recebido dinheiro de partes para pagamento de impostos, se apropria de numerrio, deixando de praticar os referidos atos. (TACRIMSP, 43/179/80). Extravio, sonegao ou inutilizao de livro ou documento Para a caracterizao do delito, no importa a ocorrncia ou no de prejuzo a algum, pois o dano, efetivo ou potencial, no elemento do tipo penal. (RT n. 639/277). Este um crime com raras hipteses e que s admite, evidentemente, a forma dolosa. Se houver culpa do funcionrio, o assunto fica nas esferas administrativa e civil. Emprego irregular de verbas ou rendas pblicas Visa o preceito penal contido no art. 315 do CP a impedir o arbtrio administrativo no
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tocante discriminao de verbas, rendas e respectivas aplicaes, sem a qual haveria a anarquia nas finanas pblicas, no cogitando do prejuzo resultante de seu emprego irregular. (RT n. 259/299). O que est na ementa acima vem sendo, na atualidade, muito contestado. As ocorrncias so em maior monta na rea de aes penais contra os prefeitos municipais, que se vem, muitas vezes, na contingncia de fazer aplicaes de recursos oramentrios de forma no muito ortodoxa no que tange s especificaes. Precisa-se, portanto, de muita prudncia para evitar condenaes precipitadas, pois, como sempre, h de voltar-se o olhar para o prisma do atendimento ao interesse pblico. Concusso Lesa o servio pblico federal quem, contratado pela Previdncia Social para prestar atendimento hospitalar ou laboratorial, exige dos segurados pagamento adicional. O responsvel pelo estabelecimento hospitalar ou laboratorial conveniado com a Previdncia Social incide no crime de concusso se exigir dos segurados pagamento adicional pelos servios a que se obrigou. (TRF da 4 Regio 1/ 02/94). O crime definido no art. 316 do CP tem como ncleo do tipo o verbo "exigir". de verse, no entanto, que a exigncia da vantagem tanto pode ser direta como indireta, no se fazendo mister a promessa de mal determinado. Basta o temor genrico que autoridade inspira, desde que influa na manifestao volitiva do sujeito passivo. (RT n. 452/338 e n. 585/311). Corrupo passiva No ocorre o delito de corrupo passiva, embora de natureza formal, consumando-se pela simples solicitao, se esta impossvel de ser cumprida, isto , se no estiver ao alcance da pessoa que solicitada. (TJSP AC Relator Denser de S RT n. 505/296). Comete o delito de corrupo passiva aquele que, exercendo funo de destaque em empresa concessionria de servio pblico, solicita e recebe de fornecedores da mesma favores para o pagamento de seus crditos. (TJSP El Relator Mendes Frana RT n. 403/104). (Idem: TJSP AC n. 93.631 Relator Accio Rebouas). A corrupo passiva exige para a sua configurao a prtica de atos de ofcio, dando ensejo ao recebimento de vantagem indevida. E, por ato de ofcio, consoante uniforme jurisprudncia, se entende somente aquele pertinente funo especfica do funcionrio. (TJSP AC Relator Cantidiano de Almeida RT n. 390/100). A corrupo passiva somente se perfaz quando fica demonstrado, mesmo por meio de indcios, que o funcionrio procurou alienar ato de ofcio.(TFR AC Relator Jesus Costa Lima DJU de 16/12/82, p. 13.063). Deve-se aproveitar a oportunidade, nesta quadra, para apontar, como ratificao da crtica h pouco feita sobre a superposio de tipos, uma efetiva ocorrncia dessa agresso tcnica legislativa, o que se d com a previso legal do tipo abaixo descrito, no art. 3, II,
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da Lei n. 8.137, de 27/12/90, que define crimes contra a ordem tributria, econmica e contra as relaes de consumo e d outras providncias, verbis: Constitui crime funcional contra a ordem tributria, alm dos previstos no Decreto-lei n. 2.818, de 7 de dezembro de 1940, Cdigo Penal, ttulo XI, captulo I: (...) II exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de iniciar seu exerccio, mas em razo dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social, ou cobr-los parcialmente. A pena de recluso de 3 a 8 anos e multa. A atecnia estridente. Colocam-se, no mesmo plano, os elementos da concusso e da corrupo ativa, igualando o mnimo da pena cominada. Na prtica, qualquer magistrado consciente far o enquadramento no Cdigo Penal, pois l j existe o tipo legal de crime. Felizmente, neste tpico, o anteprojeto procura corrigir tal anomalia, ao introduzir, no ttulo XIII, os crimes contra o Sistema Tributrio, Cambial e Aduaneiro, sendo o captulo I dedicado aos crimes contra a ordem tributria (art. 374 a 378). Facilitao de contrabando ou descaminho O crime definido no art. 318 do CP consuma-se com a efetiva facilitao por parte do agente, com conscincia de estar infringindo o dever funcional, pouco importando que circunstncias diversas impeam a consumao do contrabando. (TFR AC Relator Flquer Scartezzini EJTFR 68/21). Prevaricao a exigncia de dolo O dolo da prevaricao, dizia Heleno Cludio Fragoso, consiste na vontade conscientemente dirigida prtica de qualquer das aes que constituem a materialidade do fato. (FRAGOSO, 1965. p. 1.113. Grifo nosso). O crime, alm do dolo, reclama um elemento subjetivo do tipo, contido na expresso para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. (NORONHA, 1982. p. 277; FRAGOSO in: HUNGRIA, 1978. p. 548). O dolo, na reforma penal de 1984, configura elemento subjetivo do tipo, no integrando a culpabilidade. De forma que a ausncia de dolo conduz atipicidade da conduta, excluindo-se o delito. (FRAGOSO, 1985. p. 175). A exigncia do elemento subjetivo do tipo para satisfazer interesse ou sentimento pessoal no se reflete na culpabilidade, incluindo-se no fato tpico. Dessa forma, a ausncia de tal elemento enseja a atipicidade do fato, excluindo-se o crime. (NUES, 19--. p. 19; POLITOFF, 1965. p. 87-88; FRAGOSO, 1985. p. 179).
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O dolo, na espcie, a vontade dirigida realizao das condutas de retardar ou deixar de praticar ato de ofcio. Essa vontade deve ser livre e consciente (HUNGRIA, 1978. p. 376). Condescendncia criminosa Figura delitiva que foi considerada de pequena monta, criminalidade de bagatela, que se situa muito mais como conduta demonstrativa de ilcito administrativo. No consta do anteprojeto. Advocacia administrativa Sempre se criticou o nomen iuris dessa infrao penal que, em verdade, infelicssima, chegando, mesmo, a agredir o exerccio da advocacia. O tipo deve ser patrocnio indevido, como est no anteprojeto (art. 313). Para Damsio E. Jesus, a Lei n. 8.666, de 21/06/93, que disciplina as licitaes pblicas, derrogou esse art. 321 do Cdigo Penal, esclarecendo: O art. 321, que definia o crime de advocacia administrativa, foi derrogado pelo art. 91 da mencionada Lei n. 8.666/93. Hoje, tratando-se de crime de advocacia administrativa relacionado com licitao pblica, no se aplica o art. 321 do CP, e sim a lei especial. O art. 321 passou a definir um crime genrico e o art. 91 da Lei n. 8.666, um crime especfico. Assim, o art. 321 perdeu parte de sua incidncia punitiva. (JESUS,1993). Nesse sentido manifestou-se tambm Paulo Jos da Costa Jnior: Conseqentemente, o art. 321 do Cdigo Penal foi derrogado. Vale dizer, quando se tratar do patrocnio indireto, do interesse privado, perante a Administrao Pblica, no que se refere licitao, ser aplicvel o presente dispositivo e no mais o art. 321 do Cdigo Penal. (COSTA JNIOR, 1994.). O art. 91, da Lei n. 8.666, de 21/06/93, que regulamenta o art. 37, inc. XXI, da CF/88 e institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica, dispe: Art. 91 Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administrao, dando causa instaurao de licitao ou celebrao de contrato, cuja invalidao vier a ser decretada pelo Poder Judicirio: Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Trata-se, sem dvida, de modalidade particular e peculiar de advocacia administrativa. Observa Vicente Greco Filho que o delito especial em face do art. 321 do CP; mais grave e visa, no dizer de Basileu Garcia, robustecer a obrigao de extrema imparcialidade dos funcionrios em face das pretenses dos particulares perante o Estado, veiculadas pelas reparties pblicas. (GARCIA in: GRECO FILHO, 1994. p. 21). Para ns, a Lei n. 8.666/93 revogou em parte o art. 321 do Cdigo Penal, na medida em que se excluram da regra geral as hipteses de advocacia administrativa praticadas por
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particulares, com o objetivo de instaurar licitao ou celebrar contrato de forma irregular ou ilcita, na considerao de que legis specialis derrogat legis generalis. Desse modo, se o agente patrocinar interesse privado perante a Administrao visando a licitao pblica, aplica-se a regra especial: em qualquer outra hiptese, aplica-se a regra geral, contida no Cdigo Penal. Violncia arbitrria Mais uma vez, denota-se a presena de conflito de normas desse artigo do CP com o art. 3, i, da Lei n. 4.898/65, achando-se que foi ele absorvido pela segunda norma. Sobre o enfoque, dois acrdos: O art. 322 do CP no pode mais ser invocado como suporte jurdico de uma denncia, uma vez que se acha revogado pela Lei n. 4.898/65. Trata-se de lei que regulou inteiramente a punio dos crimes de abuso de poder, classe a que pertencia o denominado delito de violncia arbitrria. (TACRIM-SP Rec. Relator Lauro Malheiros RT n. 436/410). Os crimes de violncia arbitrria e de exerccio arbitrrio ou abuso de poder, previstos nos arts. 322 e 350 do CP, foram absorvidos pela Lei n. 4.898/65, sob a denominao de abuso de autoridade. (TAMG AC Relator Moacir Brant RT 405/417). Abuso de poder Absoro das infraes dos arts. 129 e 322 do CP, tambm admitidas contra os rus Apelao provida Inteligncia do art. 3, i, da Lei n. 4.898/65 A Lei n. 4.898/65 no prev a aplicao cumulativa da pena correspondente violncia, como o fazia o art. 322 do CP. Assim sendo, no pode o infrator ser condenado tambm nesse dispositivo e no art.129 do citado Cdigo. (TJSP AC Relator Xavier Homrich RT n. 512/343). O anteprojeto define o delito de abuso de autoridade no art. 314. Abandono de funo e exerccio funcional ilegalmente antecipado ou prolongado (arts. 323 e 324) Prticas muito mais vinculadas ao Direito Administrativo e, pois, devendo em sua rbita ser cuidadas. O anteprojeto no mais as consagra. Violao de sigilo funcional Ao incriminar a violao de sigilo funcional, a lei visa impedir a revelao de fato que deva permanecer em segredo, porque sua divulgao pode prejudicar ou pr em perigo os fins que o Estado persegue. No incrimina a simples indiscrio ou a indesejvel bisbilhotice nem tutela interesses fteis, carecedores de relevncia jurdica. (TACRIM SP Rec. Relator Dante Busana Boletim AASP, n. 1.300/273, nov.1983). Pratica o delito do art. 325 do CP o professor, integrante de banca examinadora de universidade federal, que, antecipadamente, fornece a alguns do alunos cpias das
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questes que iam ser formuladas nas provas. (TFR AC RTFR n. 61/100). Violao do sigilo de proposta de concorrncia Esse artigo est revogado pelo art. 94 da Lei n. 8.666, de 21/06/93, que regulamenta o art. 37, inc. XXI, da Constituio Federal e institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica, com a seguinte redao: Art. 94 Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatrio ou proporcionar a terceiro o ensejo de devass-lo: Pena deteno de 2 (dois) a 3 (trs) anos e multa. Nesse sentido o esclio de Damsio E. de Jesus em sua consagrada obra (JESUS, 1995. p. 171). Note-se que a redao do atual dispositivo, em sua essncia, muito semelhante quela constante do Cdigo Penal, ora revogado. Como observou Damsio E. de Jesus, o art. 326 do CP ficou vazio (tal como ocorreu com o art. 281 do CP). Hoje o delito de violao de sigilo de licitao pblica est descrito na lei especial. (JESUS, 1993). No mesmo sentido, COSTA JNIOR, 1994. Preleciona Vicente Greco Filho que o delito corresponde ao art. 326 do CP e, portanto, o substituiu, acrescentando: houve, apenas, alterao da redao. Onde se lia "proposta de concorrncia pblica", agora consta "proposta apresentada em procedimento licitatrio". A atualizao foi pertinente, porque licitao gnero de que concorrncia espcie, tendo ficado esclarecido, tambm, que a violao do sigilo refere-se proposta apresentada, como j era o entendimento da doutrina a respeito. (GRECO FILHO, 1994. p. 39). O delito, agora previsto em lei especial ou extravagante, guarda as mesmas caractersticas daquele antes previsto no Cdigo Penal. Procura-se proteger a Administrao Pblica, no que pertine lisura que deve orientar as licitaes pblicas, seja na sua forma mais simples (convite), seja na mais complexa (concorrncia pblica), posto ter-se estabelecido um procedimento formal e vinculado (obrigatrio em suas fases e no discricionrio) com o objetivo precpuo de imprimir moralidade e exao na aquisio de bens, contratao de servios ou realizao de convnios por parte do Poder Pblico, estabelecendo critrios de igualdade aos concorrentes e assegurando a entrega ou adjudicao do objeto da licitao ao vencedor do certame, sem favorecimentos ou perseguies. Cuida-se de crime prprio pois, como observa Damsio E. de Jesus, embora primeira vista parea delito comum, uma vez que a devassa pode ser cometida por qualquer pessoa, na verdade crime prprio. (JESUS, 1995. p.171).
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Assim, sujeito ativo s poder ser o funcionrio pblico. No, porm, qualquer servidor. A estrutura do tipo legal exige uma especial qualidade do servidor: deve ser funcionrio com funo especfica de receber as propostas dos licitantes e s dar-lhes publicidade e dar conhecimento a terceiros na fase adequada do procedimento. Sua atuao deve estar, pois, relacionada diretamente com as licitaes pblicas, impondo-se-lhe guardar segredo a respeito do contedo das propostas. Alis, o art. 84 da Lei n. 8.666/93 considera servidor pblico toda pessoa que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remunerao, cargo, funo ou emprego pblico. Alargando o conceito estabelecido no art. 327 do Cdigo Penal, o 1 do artigo mencionado da referida Lei de Licitaes equipara a servidor pblico, para os fins desta lei, quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, assim consideradas, alm das fundaes, empresas pblicas e sociedade de economia mista, as demais entidades sob controle direto ou indireto do Poder Pblico. CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAO EM GERAL Art. 328 Usurpao de funo pblica Configura os crimes de usurpao de funo pblica e de constrangimento ilegal o ato de quem, a pretexto de ser policial, a servio, porm, de empresa particular, mediante violncia, procura investigar sobre alcance praticado contra aquela e atribudo a empregado. (TJSP AC Relator Camargo Sampaio RT n. 533/316). Usurpa funo pblica aquele que pratica atos inerentes ao servio policial como se nele estivesse investido legalmente, daquela se valendo para a prtica de estelionato. (TJSO AC Relator Arthur de Godoy RT n. 541/369). Na incerteza da legitimidade da investidura, no se configura o crime de usurpao de funo pblica e, por isso, de trancar a ao penal iniciada sem aquela primeira indagao. (TACRIM HC Relator Adalberto Spagnuolo JUTACRIM 71/128). Art. 329 Resistncia Um dos elementos caracterizadores da resistncia a oposio a uma ordem legal. Ora, se essa abusiva, portanto, antijurdica, no se pode falar na existncia do delito em questo. (TACRIM-SP AC Rel. Camargo Aranha RT n. 461/378). No ignorando o ru, diante do mandado que lhe foi exibido, que a vtima era perito judicial, e se opondo, apesar disso, a que vistoriasse o imvel objeto da demanda, comete o delito de resistncia. (TJSP AC Relator Carvalho Filho RT n. 515/334). Para a tipificao do delito de resistncia, a oposio prtica de ato legal deve ser efetiva, nada significando a mera resistncia passiva, bem como o fato de espernear e desferir o acusado pontaps em seu detentor. (TACRIM-SP AC Relator Brenno Marcondes RT n. 601/332).
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Configura-se a resistncia na oposio por meio de violncia ou ameaa execuo de ato legal por autoridade pblica competente. Assim, responde pelo delito o meliante que, perseguido logo aps a consumao de diversa infrao, mo armada se ope voz de priso. (TACRIM-SP AC Relator Ferreira Leite JUTACRIM 27/356-357). Art. 330 Desobedincia O delito de desobedincia no suscetvel de cometimento apenas por particulares. Tambm o funcionrio pblico pode ser sujeito ativo da infrao. (TACRIM-SP RHC Relator Ricardo Couto RT n. 418/249). Na conceituao do crime capitulado no art. 330 do CP, equipara-se ao particular o funcionrio que no age nessa qualidade, isto , em cujos deveres funcionais no se inclui o de obedecer ordem descumprida, pois, caso contrrio, o que poder ocorrer o crime de prevaricao. (TJSC HC Relator Ivo Sell RT n. 519/416). Pratica o delito de desobedincia o agressor que, solicitado pela autoridade a lhe entregar a arma usada, nega-se a faz-lo. (TACRIM-SP AC Relator Ricardo Couto JUTACRIM 14/267). Para que se configure o delito de desobedincia, indispensvel a existncia de ordem legal, expedida por autoridade competente, em forma regular e contra pessoa determinada. Dele no se h de cogitar, portanto, sequer em tese, se a ordem que se diz desobedecida no foi dirigida ao acusado, e sim autoridade policial. (TACRIM-SP HC Relator Erclio Sampaio RT n. 591/342). Do simples no-comparecimento audincia por parte da testemunha devidamente intimada no se pode concluir que tenha ela agido com o propsito de desobedecer a ordem da autoridade, inexistindo, portanto, o elemento subjetivo caracterizador do delito do art. 330 do CPC. (TACRIM-SP AC n. 335.931 Relator Adauto Suannes). Se a lei alude s providncias para trazer a juzo o recalcitrante, resulta bvio que o processamento da testemunha pelo crime de desobedincia somente de determinar-se depois que, tendo sido conduzida, no justificou convenientemente sua ausncia anterior. (TACRIM-SP HC Relator Adauto Suannes RT n. 587/326). Art. 331 Desacato O crime de desacato se configura por qualquer palavra que redunde em vexame, humilhao, desprestgio ou irreverncia ao funcionrio pblico. (TACRIM-SP AC Relator Manoel Pedro RT n. 369/277). A ofensa constitutiva do desacato qualquer palavra ou ato que redunde em vexame, humilhao, desprestgio ou irreverncia ao funcionrio. a grosseira falta de acatamento, podendo consistir em palavras injuriosas, difamatrias ou caluniosas, vias de fato, agresso fsica, ameaas, gestos obscenos, gritos agudos etc. (TAMG AC Relator Sylvio Lemos RT n. 409/427). O desacato, em tese, se objetiva por meio de qualquer palavra ou ato que redunde em
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desprestgio ou irreverncia ao funcionrio, tais como a grosseira falta de acatamento, ameaas e expresses proferidas em altos brados, ainda que no contumeliosas. (TJSP RHC Relator Humberto da Nova RT n. 466/316). No mesmo sentido: JUTACRIM 23/342-343, 64/269, 81/465 e 83/287; RT n. 595/378. O desacato aperfeioa-se na inteno de aviltar, amesquinhar o funcionrio pblico em razo de seu ofcio ou quando estiver no exerccio de suas funes. Quando o insulto atingir, no mximo, a honra subjetiva, no se configura o delito. (TACRIM-SP AC Relator Marrey Neto RT n. 649/284). A certido lavrada por oficial de justia que documenta claramente o delito de desacato contra ele praticado, quando no exerccio de suas funes, suficiente para fundamentar o decreto condenatrio, vez que esse funcionrio goza de f pblica e a presuno de veracidade de seus atos, conquanto seja juris tantum, somente poder ser destruda mediante prova convincente. (TACRIM-SP AC Relator Sidnei Beneti RT n. 661/1.296). Sem a vontade livre e consciente de menosprezar, no funcionrio, a funo pblica, expondo-se ao desprestgio, no se integra o desacato. Essa tem sido a razo pela qual a jurisprudncia tem afastado o reconhecimento do delito nas hipteses em que as ofensas so proferidas por brios ou por indivduos que, no momento, se mostram possudos de intenso descontrole nervoso. (TACRIM-SP AC Relator Cid Vieira JUTACRIM 75/189). Se a embriaguez, ainda que incompleta, paralisadora dos processos psquicos mais elevados, evidente que tal estado no se harmoniza com o fim certo e deliberado, estatudo na prpria tipicidade, para a caracterizao do desacato. A intoxicao alcolica obsta a que o agente tenha condies de atuar com inteno certa, determinada, qualificada, e a figura exige, ao ser realizada, que o agente atue com a finalidade especfica de desacatar. (TACRIM-SP AC Relator Silva Franco RT n. 526/392). Art. 332 Trfico de influncia Acusado que solicita determinada importncia para dar a funcionrio pblico e "aliviar" a situao da vtima no inqurito policial contra ela instaurado Condenao decretada Inteligncia do art. 332 do CP Na explorao de prestgio, o agente atribui-se persuasivamente a exerc-la em favor do interessado perante a Administrao Pblica, em troca de obteno de vantagem ou promessa de vantagem para si prprio ou para outrem, como preo da mediao. (TJSP AC Relator Rocha Lima RT n. 519/319). Explorao de prestgio Desconhecimento da identidade do funcionrio influenciado Delito no reconhecido No se pode cogitar de crime de explorao de prestgio quando no se sabe junto a que funcionrio o agente pretextava influir na obteno de vantagem para terceiro. (TACRIM-SP AC Relator Edmond Acar JUTACRIM 27/108).
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Art. 333 Corrupo ativa Delito caracterizado Ru que, encaminhado presena do delegado de polcia, quando no Distrito Policial, ofereceu importncia em dinheiro a investigador, a fim de impedir a apurao de sua ilcita atividade. (TJSP AC Relator Goulart Sobrinho RJTJSP 19/440-441). Doutrinariamente indicam-se como ncleos do crime de corrupo ativa o oferecer e o prometer vantagem indevida a funcionrio pblico, nos termos do art. 333 do CP. Mas que isso ocorra sem nenhuma sugesto ou captao de vontade por parte do funcionrio. (TJBA AC Relator Ivan Brando RT 589/395). O oferecimento de dinheiro posterior ao ou omisso no caracteriza o crime de corrupo ativa, cuja razo de ser oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio pblico, para que faa ou omita ato de ofcio, e no dar porque se fez ou omitiu. (TJSP AC Relator Nlson Schiavi RT n. 599/309). A corrupo ativa consiste em oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio pblico para determin-lo a omitir ato de ofcio. A lei no distingue se a oferta ou promessa se faz por sugesto ou solicitao do funcionrio. (TJSP HC Relator Dante Busana RT n. 684/316). No crime de corrupo, podem concorrer as modalidades ativa e passiva ou apresentarse somente uma delas, pois o art. 333 do CP s pune quem corrompe oferecendo ou prometendo, e no quem apenas se limita a ceder ante solicitao do funcionrio pblico. (TJSP Relator Mendes Frana RJTJSP n. 7/545-547). Na corrupo ativa, certo, basta que o agente oferea a vantagem indevida ao funcionrio pblico para que o delito se aperfeioe. Todavia, a prova de sua existncia, para ser completa e serena, h de ser feita pela priso em flagrante ou, quando mais no seja, com a apreenso do dinheiro oferecido. (TJSP AC Relator Rezende Junqueira RT n. 565/311). Art. 334 Contrabando ou descaminho (Anteprojeto sobre Crimes Cambiais e Aduaneiros arts. 379-380). (Descaminho art. 376). No o comerciante estabelecido que est sujeito s sanes do crime de descaminho, nas modalidades previstas na Lei n. 4.729/65. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo de tal delito, desde que caracterizada a conduta de atividade de comrcio, pela revenda, com fim lucrativo. A prpria Lei n. 4.729/65, 2, no seu art. 50, refere-se claramente ao "comrcio irregular ou clandestino". Provimento, em parte, ao apelo do ru, para reduo da pena a um ano de recluso. (TFR AC Relator Esdras Gueiros DJU de 12/02/73). O objeto da tutela pena nesse crime fundamentalmente a salvaguarda dos interesses do errio pblico, seriamente prejudicado pela evaso de renda que resulta do descaminho. Interesses de outra ordem so, todavia, igualmente tutelados, de forma secundria, tais
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como a sade e a moralidade pblica (na represso importao de mercadorias proibidas), bem como a indstria nacional, que se protege com a barreira alfandegria. Essencialmente, porm, esse crime encontra sua objetividade jurdica na economia pblica, o que justifica a classificao que lhe foi dada pelo legislador, considerando-se o amplo conceito de Administrao Pblica. (FRAGOSO, 1985. p. 978). No crime de descaminho, o objeto da tutela jurdica a salvaguarda dos interesses do errio pblico com pagamento de tributos e, tambm, a proteo da indstria nacional. A jurisprudncia do extinto TFR solidificou o entendimento de que, quando as mercadorias apreendidas so em pequena quantidade, desde que demonstrada a boa-f do agente e a ausncia de destinao comercial, no se justifica a condenao do ru, aplicando-se o princpio da insignificncia. (TRF 2 Regio Ac. 94.02.01228-1 Relator Chalu Barbosa j. 06/04/94 DJU de 19/05/94 p. 23.816). Descaminho. Caador que adquire, na cidade argentina de Pasos de los Libres, cartucho para espingarda de caa, destinado, por sua quantidade e qualidade, ao esporte, e os introduz no Brasil, por meio da cidade de Uruguaiana, onde reside e em cujo municpio programara, com alguns amigos, uma caada. Absolvio por ausncia de animus delinquendi. Interpretao razovel do art. 334, segunda parte, do CP, em face das peculiaridades do caso. Recurso extraordinrio no conhecido. (STF RE Relator Soares Munz RTJ 83/972). Para fins de competncia, deve ser considerada a natureza permanente do delito. Enquanto no cessada permanncia delitiva, o delito se protrai no tempo. Competncia que se define pela preveno. (STJ CC 11.236/2 Relator Anselmo Santiago j. 06/04/95 DJU de 29/05/95, p. 15.467). O Juzo Federal competente para processar e julgar acusado de crime de contrabando ou descaminho o do lugar onde foram apreendidos os objetos introduzidos ilegalmente no pas. (STJ CC 13.306-8 Relator Edson Vidigal j. 04/05/95 DJU 20/05/95, p. 15.475). Embora seja o descaminho um crime instantneo, que se consuma com o transcurso das mercadorias pela zona alfandegria, os seus efeitos se protraem no tempo e repercutem objetivamente no lugar da apreenso, circunstncia que torna competente, por preveno, o Juzo Federal com jurisdio no local em que foi realizada a busca dos bens. (STJ CC Relator Vicente Leal RSTJ 78/314). Art. 335 Impedimento, perturbao ou fraude de concorrncia O art. 335 do Cdigo Penal incriminava a ao fsica de impedir, perturbar ou fraudar concorrncia pblica ou venda em hasta pblica, promovida pela Administrao federal, estadual ou municipal, ou por entidade paraestatal e, ainda, a ao de afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violncia, grave ameaa, fraude ou oferecimento de vantagem. Percebe-se que o preceito primrio da norma penal previa a concorrncia pblica, que busca atrair interessados em vender ou prestar servios Administrao Pblica direta ou
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indireta do Estado e a venda em hasta pblica, tambm pela Administrao Pblica, inconfundvel com a hasta pblica levada a efeito pelo Judicirio nas hipteses previstas na legislao de regncia. Ocorre, porm, que essa disposio legal, contida no Cdigo Penal, foi parcialmente revogada pelos arts. 93 e 95 da Lei n. 8.666, de 21/06/93, que instituiu normas para licitaes e contratos. No sentido da revogao total, temos a manifestao recente de autores de escol. Para Damsio E. Jesus, o art. 335 do CP, que definia o crime de impedimento, perturbao ou fraude de concorrncia, foi revogado pelos arts. 93 e 95 da Lei n. 8.666/93. Os fatos continuam a ser tpicos, mas na lei especial e no no Cdigo Penal. A primeira parte do caput do art. 335 est definida no art. 93 da nova Lei; a segunda parte do caput desse artigo est descrita no art. 95. (JESUS, 1993; 1995. p. 211). No mesmo sentido, a manifestao de Paulo Jos da Costa Jnior, quando observa que continua em vigor, entretanto, o art. 358 do Cdigo Penal, que incrimina a violncia ou fraude em arrematao judicial, que no se acha regularmente pela presente Lei n. 8.666/93. (COSTA JNIOR, 1994). Tambm Vicente Greco Filho preleciona que o delito corresponde parcialmente ao art. 335 do CP, primeira parte. Observa, ainda, que, sob o aspecto do objeto da fraude, o dispositivo atual mais amplo, porque protege cada ato do procedimento licitatrio, no mais exigindo que haja impedimento, perturbao ou fraude da concorrncia como um todo. Essa ampliao torna crime consumado situaes que seriam de tentativa no regime da legislao anterior e tentativa de situaes que se limitariam, anteriormente, a meros atos preparatrios. (GRECO FILHO, 1994. p. 34). A segunda parte do caput do revogado art. 335 do Cdigo Penal corresponde, hoje, ao art. 95, da Lei n. 8.666/93. Cabe observar, com supedneo nos ensinamentos do consagrado autor por ltimo citado, que a expresso contida no art. 93 da Lei de Licitaes qualquer ato de procedimento licitatrio compreende as licitaes de obras, servios, compras e alienaes da Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros, estendendo-se aos rgos do Poder Legislativo, Judicirio e Tribunal de Contas, no exerccio de suas atividades administrativas. Contudo, no abrange outras modalidades de licitaes, como, v. g., as alienaes judiciais (art. 1.113 e seguintes do CPC), a arrematao (art. 686 e seguintes do CPC), o leilo ou praa de bens, submetidos gide do art. 358 do Cdigo Penal. Na obra de E. Magalhes Noronha, atualizada post mortem, o entendimento de que o dispositivo do art. 335 no foi totalmente revogado, remanescendo em vigor parte dele. Esses os fundamentos: Referida figura tpica foi derrogada parcialmente pela Lei n. 8.666, de 21/06/93, que reproduziu formas assemelhadas em seus arts. 93 e 95. Afirmamos que a derrogao foi parcial, pois o art. 335 previa duas modalidades
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concorrncia e hasta pblica e a lei de licitaes atingiu apenas a primeira, continuando plenamente em vigor a figura tpica prevista no Cdigo Penal no tocante hasta pblica. (NORONHA, 1982. p. 337). Emprestamos nosso apoio a esse entendimento. Sem dvida, a revogao foi apenas parcial, permanecendo em vigor o art. 335 do Cdigo Penal no que pertine a impedir, perturbar ou fraudar venda em hasta pblica promovida pelas entidades pblicas nele elencadas. Art. 336 Inutilizao de edital ou de sinal Crime contra a Administrao Pblica Inutilizao de sinal Delito caracterizado Ru que rompe lacre que vedava o funcionamento do seu estabelecimento comercial, interditado pelo Servio de Policiamento da Alimentao Pblica Condenao mantida Inteligncia do art. 336 do CP: Infringe o art. 336 do CP aquele que rompe lacre que interditava o seu estabelecimento comercial, por ordem da autoridade pblica. (TACRIM-SP AC Rel. Onei Raphael RT n. 402/275). Delito no configurado Advogado que risca o seu nome do rol de devedores de custas judiciais, constante de edital afixado no frum Singelo e fino trao a lpis, sem inutilizao do dito, que continuou legvel Falta de justa causa para a ao penal Concesso de habeas-corpus para o seu trancamento Inteligncia dos arts. 336 do CP e 648, I, do CP O ato de cancelar, por meio de traos, um nome em lista de devedores por custas judiciais, na presena de oficial de justia, no configura o contedo criminoso apenado no art. 336 do CP, que exige, formao do corpus delicti, a inutilizao ou o conspurcamento do edital. (TAMG HC Relator Fiuza Campos RT n. 514/415). Art. 337 Subtrao ou inutilizao de livro ou documento Subtrair no a simples tirada da coisa do lugar em que se achava: exige, como momento posterior, a sujeio dela ao exclusivo poder de disposio do agente. O fim deste ter a coisa definitivamente para si prprio (animus rem sibi habendi) ou para terceiro. Se sua inteno apenas usar passageiramente a coisa, seguindo-se a reposio desta, intacta, sob o poder de disposio do dono, no h falar em subtrao. (TJSP RHC Relator Accio Rebouas RT n. 415/59). CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO DA JUSTIA Art. 338 Reingresso de estrangeiro expulso Cabe registrar que no Anteprojeto o delito passa a ser tratado, fragmentado em duas entidades (arts. 329 e 330) entre os crimes praticados por particular contra a Administrao em geral. Art. 339 Denunciao caluniosa Pressuposto do delito de denunciao caluniosa dar causa instaurao de
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investigao policial ou de processo judicial contra algum, imputando-lhe crime de que se sabe ser inocente. Portanto, se o inqurito requerido arquivado, por versar sobre assunto de natureza exclusivamente civil, no h justa causa para que responda o requerente ao penal. (TJSP HC Relator Gonalves Sobrinho RT n. 575/335). Aquele que emite cheque sem proviso de fundos est, em princpio, preenchendo os dados compositivos da figura criminosa do estelionato, de sorte que o beneficirio do ttulo, frustrado o respectivo pagamento, no pratica denunciao caluniosa se solicita a instaurao de inqurito policial para a punio do infrator, mesmo quando o ttulo no tenha sido entregue como ordem de pagamento vista. (TJSP HC Relator Silva Franco RT n. 528/305). Art. 340 Comunicao falsa de crime ou contraveno No importa a quem tenha sido feita a comunicao falsa de crime para que se configure o crime do CP, art. 340. O que conta se dessa comunicao falsa houve alguma providncia para apurar. A se define a competncia em funo do lugar onde se iniciaram, formalmente, as averiguaes. (STJ CC Relator Edson Vidigal RSTJ 55/42). A simples comunicao de ocorrncia de crime que se saiba inexistente suficiente para a caracterizao do delito de falsa comunicao de crime, ainda que aps simples diligncia ou indagao acerca dos fatos. (TJSP AC Relator Pereira da Silva RT n. 727/484). Art. 341 Auto-acusao falsa No comete o crime do art. 341 do CP aquele que se auto-acusa falsamente de condutor de veculo sinistrado, apenas para obter o boletim de ocorrncia destinado ao seguro, sem conhecer a existncia de vtimas, porque o fato foi omitido por aquele a quem procurou substituir. (TACRIM-SP AC n. 320.913 Relator Dimas Ribeiro). Para reconhecimento do crime de auto-acusao falsa em sua segunda modalidade objetiva referida no art. 341 do CP, indispensvel a prova segura de autoria e materialidade do crime anterior e que pressuposto indispensvel daquele. (TACRIMSP AC Relator Gomes de Amorim JUTACRIM 85/509). Art. 342 Falso testemunho ou falsa percia So sujeitos ativos do crime capitulado no art. 342 do CP somente a testemunha, o perito, o tradutor e o intrprete, sendo evidente que a vtima a eles no pode ser equiparada. (TJMG AC Relator Lauro Pacheco Filho RT n. 694/359). Falso testemunho Caracterizao Depoimentos inverdicos de testemunhas, tendentes a denegrir a reputao de menor em processo de corrupo Moa de bom comportamento, no obstante haver se entregado ao namorado Ocorrncia do delito do art. 342 do CP Cancelamento da pena acessria. (TJSP AC Relator Alves Braga RJTJSP 28/373-376).
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Se o acusado, ao depor como testemunha em outro processo, no s faltou verdade, dizendo-se presente ao local dos acontecimentos, quando ali no esteve, como tambm deformou os fatos que no presenciou, dando-lhes outra verso para beneficiar o ento ru, que escapou sano penal, comete delito previsto no art. 342 do CP. (TJSP AC Relator Alves Braga RT n. 464/352). O CP, na definio da figura tpica do art. 342, nomen iuris "falso testemunho ou falsa percia", pressupe como sujeito ativo da infrao exclusivamente a testemunha, o perito, o tradutor ou o intrprete, tendo em vista o desempenho dessas funes na forma como elas vm estabelecidas ou tratadas pela legislao processual, civil, penal, especial ou administrativa. Nessa legislao adjetiva que consta o que seja testemunha, perito, tradutor ou intrprete para o efeito de responsabilizao criminal nos termos antevistos pelo aludido preceito de lei. Assim, para que um especialista ou expert sobre determinada matria possa ser tido como perito e, nessa condio, passvel de responsabilizao por falsa percia, segundo preconizado pelo art. 342 do CP, faz-se indispensvel seja ele perito, auxiliar da Justia, na conformidade do que vem estabelecido pelas normas processuais sobre a pessoa que exerce essa funo. Particularmente no que diz respeito lei adjetiva penal, somente perito aquele que ocupa referido cargo na Administrao Pblica, vale dizer, que exerce oficialmente essa funo ou, na sua falta, a pessoa assim nomeada e compromissada pela autoridade, conforme disposto nos arts. 158 e seguintes e 275 e seguintes do CPP. No ser perito, a toda evidncia, nos termos e para os fins suprareferidos, a pessoa que, como especialista ou expert de determinado campo de conhecimento, venha a ser convidada ou contratada particularmente para elaborar estudo ou parecer tcnico sobre assunto dessa rea com vistas a obter soluo que lhe seja favorvel. Nem ser referida pessoa perito, e nem seu trabalho tcnico merecer o qualificativo de percia, por falta de correspondncia s estritas disposies legais existentes sobre a matria, como referido. (TJSP HC Relator Reynaldo Ayrosa RT n. 641/331). A retratao, para ser admitida como fator de no-punibilidade do agente pela infrao do art. 342 do CP, h de preceder a sentena no processo em que foi esse crime cometido. Se feita posteriormente, mesmo que a deciso ainda seja passvel de recurso, s ter efeito atenuante (art. 48, IV, b, do citado estatuto) (atual art. 65, III, b). (TJSP HC Relator Adriano Marrey RT n. 394/68). No mesmo sentido: RJTJSP n. 22/507; RT n. 451/363 e n. 492/274. Art. 343 Corrupo ativa de testemunha ou perito O delito previsto no art. 343 do CP estabelece duas possibilidades alternativas de oferta ou promessa: dinheiro ou qualquer outra vantagem. A promessa de prestao de servios profissionais gratuitos, para que a testemunha preste depoimento falso, constitui uma promessa de vantagem e caracteriza, em tese, o delito de corrupo ativa de testemunha ou perito. (TJSP HC Relator Camargo Aranha RT n. 539/264).
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Para a caracterizao do delito do art. 343 do CP, preciso que a pessoa subornada assuma, atualmente, a qualidade de testemunha (figurando no rol apresentado pelas partes ou mandado ouvir pela autoridade) ou, se perito, tradutor ou intrprete (j nomeado ou designado por quem de direito). (TJSP AC n. 71.737-3 Relator Dante Busana parte do Acrdo). Art. 344 Coao no curso do processo Para que se configure o crime de coao no curso do processo (art. 344 do CP), mister se faz a coexistncia de um feito judicial, policial, administrativo ou simplesmente arbitral. A grave ameaa, com o fito de obstar ou dificultar a apurao de abuso de poder, proferida antes da instaurao de inqurito policial no dirigida, portanto, autoridade, parte ou qualquer outra pessoa que estivesse funcionando ou tivesse sido chamada a intervir no processo policial , obriga a desclassificar a conduta para a figura tpica do art. 147 do CP. (TJSP Rev. Rel. Dante Busana RT n. 656/282). Art. 345 Exerccio arbitrrio das prprias razes A conduta de sndico de edifcio que, respaldado em deciso de assemblia-geral extraordinria de condomnio vedando a locao por tempo inferior a seis meses, para segurana e moralidade do prdio, impede a continuidade de ocupao de unidade por inquilino temporrio que afronta a moral e os bons costumes, no caracteriza o delito de exerccio arbitrrio das prprias razes, representando as providncias tomadas eventual ilcito civil. (TACRIMISP HC Relator Roberto de Almeida RT n. 635/374). O delito do art. 345 do CP compe-se de uma pretenso legtima (ou supostamente tal) e de uma ao (ou omisso) que, em outras circunstncias, constituiria fato delituoso autnomo (furto, dano, apropriao indbita etc.), mas que parte justificada pelo propsito especfico do agente. Assim, se a conduta do ru no pode ser subsumida em qualquer outro tipo penal e, ainda, est legitimada pelo juzo cvel, impe-se a absolvio, por se tratar de fato atpico. (TACRIM-SP AC Relator Walter Swensson RT n. 639/324). O elemento normativo do tipo est contido na expresso "salvo quando a lei o permite". No h delito, por atipicidade do fato, quando a conduta do sujeito est autorizada pela lei, ou seja, quando a lei admite a justia particular. (ex.: direito de reteno, desforo imediato Cdigo Civil, art. 502). Inexiste furto mas, eventualmente, exerccio arbitrrio das prprias razes, na conduta de quem abate animal alheio que invade sua propriedade, com vistas ao ressarcimento de prejuzos sofridos. (TACRIM-SP AC Relator Weiss de Andrade JUTACRIM 49/337). A simples subtrao de coisa mvel alheia no o bastante para a configurao do furto. indispensvel que o agente tenha a inteno de possu-la, submetendo-a ao seu poder. Se ele subtrai a res para satisfazer pretenso jurdica, comete o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes. (TACRIM-SP AC Relator Adalberto
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Spagnuolo RT n. 498/324). Art. 346 Subtrao, supresso ou danificao de coisa prpria no legtimo poder de terceiro O proprietrio de casa alugada que, para forar sua desocupao pelo inquilino, a danifica, comete o delito do art. 346 e no o do art. 345 do CP. (TJSP AC Relator Prestes Barra RT n. 532/331). Subtraindo coisa prpria, que se encontrava em poder da vtima, legalmente, comete o acusado o delito do art. 346 e no o do art. 155 do CP. (TJSP AC Rel. Rezende Junqueira RT n. 538/327). Art. 347 Fraude processual Fraude processual Delito no caracterizado Acusado que, a fim de incriminar o contendor e exculpar-se pela legtima defesa, fere-se a si prprio, imputando, porm, a leso quele Fato ocorrido s escncaras, sem a menor reserva ou malcia Ausncia, pois, de artificialidade, capaz de induzir a erro a Justia Absolvio decretada Inteligncia do art. 347, pargrafo nico, do CP Para que se integre a figura delituosa do art. 347, pargrafo nico, do CP, mister, da parte do agente, um quid de malcia, inerente ao artifcio empregado, sem o que este perde qualquer relevo na esfera repressiva. (TACRIM-SP AC Relator Prestes Barra RT n. 369/186). O elemento material do delito do art. 347 do CP tem limites bem definidos que no admitem a possibilidade de estender a norma a hipteses diversas daquelas taxativamente indicadas. (TJSP AC n. 60.079/3 parte do voto vencedor do Des. Dante Busana). O crime de fraude processual no se integra pela simples alterao dos fatos ou por alegaes mentirosas, destinadas a induzir em erro o juiz ou o perito. No basta sua configurao a mudana artificiosa, deturpadora da verdade, sendo indispensvel que a inovao recaia sobre o estado de lugar, coisa ou pessoa, como taxativamente consignado no tipo. (TJSP AC Relator Corra Dias RT n. 635/350-351 parte do voto vencedor proferido pelo Des. Dante Busana). Fraude processual Inovao de estado de pessoa Ru que mente sobre a prpria identidade Delito no configurado Inovar artificiosamente o estado de pessoa significa mudar o estado fsico, isto , o aspecto exterior ou as condies anatmicas internas. Assim, a simples mentira sobre a prpria identidade no configura o crime do art. 347 do CP. (TACRIM-SP AC Relator Baptista Garcia JUTACRIM 46/355). Art. 348 Favorecimento pessoal O crime de favorecimento pessoal no ocorre quando o seu indigitado autor co-autor do favorecido. (TJSP AC Relator Cunha Bueno RT n. 512/358). O fato de algum encontrar a arma que foi utilizada para a prtica de um homicdio e no entreg-la espontaneamente Polcia no caracteriza a infrao do art. 348 do CP,
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pois o crime de favorecimento pessoal consiste no auxlio prestado ao criminoso para que este se subtraia ao da autoridade. o ato de despistar, embaraar e confundir o responsvel pela captura, para que o autor de um crime possa homiziar-se, esconder-se ou mesmo empreender fuga. (TJSC Rec. Relator Ernani Ribeiro JC n. 60.240). No se pode exigir outra conduta de quem retira, apressadamente, do local do crime, o parente que acabara de comet-lo, transportando-o para longe dos acontecimentos. (TJSP AC Relator Silva Leme RT n. 611/318). Art. 349 Favorecimento real O favorecimento real supe, para sua configurao, que o agente ponha o bem fora de perigo, garantindo o proveito do crime praticado por terceiro. (TACRIM-SP AC Relator Ricardo Andreucci JUTACRIM 90/388). Pratica o crime de favorecimento real aquele que, fora dos casos de co-autoria ou receptao, presta auxlio a infrator para tornar seguro o proveito da transgresso, no obstante ter sido a ajuda em proveito de menor inimputvel. (STF HC Relator Nri da Silveira JUTACRIM 96/429). Art. 350 Exerccio arbitrrio ou abuso de poder Inexiste abuso de autoridade na conduta de policial que mantm detida a pretensa vtima em dependncia de delegacia em que o agente se encontra lotado, para ultimao e formalizao de auto de apreenso de objetos oriundos de crime. (TACRIM-SP Rec. Relator Silvio Lemmi JURICRIM Franceschini 21/29, n. 2.27). No houve revogao expressa do art. 350 do CP pela Lei n. 4.898/65. E implicitamente tambm no ocorreu a revogao, posto que os textos legais mencionados no so incompatveis ou inconciliveis. (TJSP AC Relator Mrcio Bonilha RT n. 537/299). O inc. IV do pargrafo nico do art. 350 do CP, dada sua generalidade e abrangncia, no foi derrogado pela Lei n. 4.898, de 09/12/65, j que nem todas as condutas passveis de serem nele subsumidas esto previstas no diploma especial. Todavia, se a diligncia efetuada com abuso de poder atentar liberdade de locomoo ou for meio de execuo de medida privativa da liberdade individual, de se reconhecer, nessas hipteses, a abrogao do dispositivo, ou a absoro do delito nele previsto pelos crimes dos arts. 3, a, e 4, a, da Lei de Abuso de Autoridade. (TACRIM-SP Rec. Relator Dante Busana RT n. 592/344). Art. 351 Fuga de pessoa presa ou submetida medida de segurana Facilitar prestar auxlio fuga executada pelo prprio preso ou internado, como, por exemplo, fornecendo instrumentos (limas, serras, escadas, cordas etc.) ou meios de disfarce ou instrues teis. (TJSP AC n. 65.721-3 Relator Weiss de Andrade). Em crime de fuga de pessoa presa, irrelevante a considerao da priso do fugitivo ser ou no provisria, pois tal espcie de priso est prevista na Lei Maior e no CPP
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como modalidade regular de custdia ad processum, importando efetiva priso de quem a esse ttulo encontra-se recolhido. (TACRIM-SP AC Relator Marrey Neto RJD n.14/79). Art. 352 Evaso mediante violncia contra a pessoa Tentativa (equiparada ao delito consumado). Consuma-se o crime com evaso ou tentativa de evaso violenta. Deixa, pois, bem claro a lei que, se o agente, por exemplo, esfaqueia um carcereiro e enceta a evaso, sendo, porm, detido ao escalar o muro, no h tentativa do delito: este consumou-se com a fuga violenta tentada, que se equipara, como j se falou, fuga violenta consumada. (NORONHA, 1982. p. 410; HUNGRIA, 1958. p. 515; FRAGOSO, 1985. p. 1.957). Dano qualificado Delito no configurado Presos que ao se evadirem danificam as grades de proteo e vidraa da cela Ausncia de dolo Apelao provida Absolvio decretada Inteligncia dos arts. 163, pargrafo nico, III, e 352 do CP A fuga ou tentativa de fuga s caracteriza crime quando h violncia contra a pessoa, como se pode verificar pela leitura do art. 352 do CP. (TACRIM-SP AC Relator Nlson Hanada RT n. 499/354-355). Art. 353 Arrebatamento de preso Elemento subjetivo do crime o dolo especfico, que consiste na vontade livremente dirigida ao arrebatamento de preso para o fim de infligir-lhes maus tratos. Estes podem variar entre as vias de fato e a morte. Se o arrebatamento feito para o fim de promover fuga do preso, o crime ser o do art. 351 do CP. (FRAGOSO, 1985. p. 1.059; HUNGRIA, 1959. p. 521; NORONHA, 1982. p. 412). No crime de arrebatamento de preso o ncleo do tipo indicado "arrebatar", que tem o sentido de tomar fora, arrancar. A pessoa arrebatada o preso e ele tomado de quem o tenha sob custdia ou guarda. No tem relevo para a tipificao o local onde se acha o preso, desde que se acha custodiado ou guardado, pois o arrebatamento no visa fuga do preso, mas, ao contrrio, ao fim de maltrat-lo, o que marca o elemento subjetivo da figura. (TJSP AC Relator Goulart Sobrinho RJTJSP n. 71/346). Art. 354 Motim de presos O crime do art. 354 do CP caracteriza-se pela revolta coletiva de presos com intuito de contrariar a autoridade ou poder constitudo, tumultuando seriamente a ordem e disciplina da priso, mediante atos de violncia contra guardas, funcionrios ou instalaes ou aos outros detentos no solidarizados com suas atitudes. (TAMG AC Relator Edelberto Santiago RT n. 615/341). Vide RJTAMG 24-25/492. O crime de motim de presos consiste no comportamento comum de rebeldia de pessoas presas, agindo para o fim de reivindicaes justas ou no. a vontade livre e consciente dirigida ao motim, conhecendo o sujeito que sua conduta perturba a ordem
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ou a disciplina do estabelecimento prisional. (TACRIM-SP AC Relator Hlio de Freitas RT n. 653/310). O Anteprojeto, no art. 346, cria a figura tpica de "tomada de refm". Art. 355 Patrocnio infiel Sujeitos do delito. Sujeito ativo (advogado ou procurador judicial). Somente poder ser sujeito ativo do delito o advogado (bacharel em Direito, inscrito na OAB) ou procurador (solicitador ou provisionado inscrito na Ordem, ou ainda qualquer pessoa idnea, nos casos em que a lei permite o exerccio de mandato judicial a pessoas no formadas, o que se d quando no h profissionais no lugar ou impedimento dos que houver). No influi na configurao do crime o fato de ser o advogado ou procurador remunerado ou no; e tanto faz que tenha sido escolhido pela parte ou nomeado pelo juiz. Pode o crime ser praticado inclusive pelo defensor pblico. Conquanto no se exija a existncia de mandato formal, indispensvel, como dizia Carrara (Programa 2.601), que haja defesa aceita, ou seja, que o patrocnio da causa tenha sido definitivamente confiado ao agente e aceito por este. Se se tratar apenas de consulta ou parecer, no haver patrocnio infiel mas, to-somente, transgresso disciplinar. Pressupe-se esse crime, em suma, por parte do agente, a condio de advogado ou procurador, no patrocnio atual de interesse em Juzo. (FRAGOSO, 1959. p. 1.063; JESUS, 1995. p. 307). Alis, E. Magalhes Noronha denominou esses delitos de crimes de advogado ou procurador. (NORONHA, 1982. p. 415). O crime de patrocnio infiel s punvel a ttulo de dolo (genrico): vontade livremente dirigida traio do dever profissional, sabendo o agente que est prejudicando o seu cliente. Sem inteno malfica, no identificvel o crime. Assim, no se enquadrar no art. 355 o entendimento com o ex adverso sobre um acordo transacional razovel, ou qualquer fato comissivo ou omissivo decorrente de imprudncia, negligncia ou impercia. (TACRIM-SP HC Relator Rocha Lima JUTACRIM n. 69/103 e RT n. 556/325). Se houve da parte do advogado certa precipitao e exorbitncia no lavrar, pessoalmente, acordo com a parte contrria, acordo que no foi aceito pelo cliente, no h como, a priori, eximi-lo de dolo, ao menos eventual, para increpar-lhe apenas imprudncia profissional ou negligncia ou, ainda, impercia, formas de culpabilidade incapazes de concorrer para a integrao do delito de patrocnio infiel. (TJSP HC Relator Prestes Barra RT n. 522/314). Art. 356 Sonegao de papel ou objeto de valor probatrio Para configurao do delito previsto no art. 356 do CP, no basta que o advogado retenha os autos alm do prazo legal. mister que no restitua o processo aps, para
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isso, intimado e decorrido o respectivo prazo. A devoluo realizada depois do oferecimento da denncia no apaga a falta. (TACRIM-SP HC Relator Luiz Ambra RT n. 687/298). Caracteriza o delito de sonegao de autos judiciais a recusa de sua restituio, firmado aquele pela cobrana determinada pelo juiz mediante regular intimao. Consuma-se o crime pela inrcia do agente, independentemente do tempo da indbita reteno ou da posterior devoluo. No elide, portanto, sua configurao a assertiva de que os autos j se encontravam em cartrio quando do oferecimento da denncia, ou de que os prazos se renovam indefinidamente ou de que somente a reteno permanente e definitiva o tipifica. (TACRIM-SP Rec. Relator Reynaldo Ayrosa JUTACRIM n. 85/187). Art. 357 Explorao de prestgio Explorao de prestgio Caracterizao Policial militar que pede e recebe dinheiro, dizendo que seria entregue a escrivo de polcia, a pretexto de influir na aprovao em exame para obteno de carta de motorista Escrivo que se encontra alheio a tudo Deciso mantida Recurso no provido. (TJSP AC Relator Denser de S RJTJSP n. 45/351-352). Explorao de prestgio Acusado que, passando por amigo do promotor e do escrivo da vara onde tramitava o processo, solicita dinheiro de parte interessada Fato capitulado no pargrafo nico do art. 357 do CP Imposio, por isso, de pena mais grave Exacerbao dessa ainda pretendida Inadmissibilidade Deciso mantida A circunstncia de o agente insinuar que o dinheiro solicitado da parte interessada no processo se destinava ao promotor e ao escrivo j implica a qualificao da infrao capitulada no art. 357, pargrafo nico, do CP, resultando na imposio de pena mais grave e no comportando nova exacerbao. (TJSP AC Relator Alves Braga RT n. 46 7/333). Art. 358 Violncia ou fraude em arremataco judicial O delito em apreo se assemelha aos descritos nos arts. 93 e 95 da Lei n. 8.666/93 (impedimento, perturbao ou fraude de licitao pblica, antigo art. 335 do Cdigo Penal). Deles se diferenciando somente quanto objetividade jurdica, pois aqui protege-se a arrematao judicial; naqueles tutela-se a licitao pblica em geral. Esse, alis, o entendimento de Damsio E. de Jesus (JESUS, 1995. p. 317). O art. 358 do CP visa punir aquele que impede, perturba ou frauda arrematao judicial, afasta ou procura afastar concorrente ou licitante, por meio de violncia, grave ameaa, fraude ou oferecimento de vantagem. Somente se tipifica a infrao penal com o dolo do agente e este no se evidenciou em todo o curso do processo. (TACRIM-SP AC Relator ngelo Gallucci JUTACRIM n. 78/297). Oferecer lano, ciente da ausncia de disponibilidade financeira, atitude que afasta competidores e frauda a arrematao, impedindo que o ato judicial chegue ao fim de
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modo normal. Imprevisto atraso na chegada de dinheiro sua conta no escusa o agente, pois caracteriza, no mnimo, dolo eventual, visto que assume ele o risco da imediata apresentao do cheque ao banco, com a conseqente devoluo. (TACRIMSP AC Relator Gonzaga Franceschini RJD n. 7/73). Art. 359 Desobedincia deciso judicial sobre perda ou suspenso de direito Desobedincia deciso judicial sobre perda ou suspenso de direito e sonegao de incapazes. Configura o delito do art. 359 do CP, e no o crime de sonegao de incapazes, a conduta de desquitado que retm consigo filho menor por prazo superior ao convencionado para visita. Impe-se a soluo, eis que a infrao definida no art. 248, do mesmo diploma, a defesa dos direitos de titular do ptrio-poder, da tutela e da curatela o que impede ser o pai, no destitudo daquele poder, sujeito ativo do delito. (TACRIM-SP AC Relator Lauro Malheiros JUTACRIM n. 48/205). O crime definido no art. 359 do CP pressupe deciso judiciria de natureza penal e no civil. (STF RHC Relator Antnio Neder RTJ n. 79/401). No mesmo sentido: JUTACRIM n. 67/164; RT n. 553/355. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BRUNO, Anbal. Direito Penal. Parte Geral. v. 1. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Comentrios Lei n. 8.666/93. Direito Penal das Licitaes. Comentrios aos arts. 89 a 99 da Lei n. 8.666 de 21/06/93. So Paulo: Saraiva, 1994. 67 p. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. v. 4. So Paulo: Bushatsky, 1959. . Lies de Direito Penal. Parte Especial. v. 4. So Paulo: Bushatsky, 1962. 4 v. . Lies de Direito Penal. A Nova Parte Geral. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985. 491 p. . Lies de Direito Penal, v. 1. Parte Geral. 15 ed. Revisado e atualizado por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1994. 470 p. FRAGOSO, Heleno Cludio in: HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. v. 1, t. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1978. GARCIA, Basileu in: GRECO FILHO, Vicente. Dos Crimes da Lei de Licitaes. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 1994. GRECO FILHO, Vicente. Dos Crimes da Lei de Licitaes. 1 ed. So Paulo:
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Saraiva, 1994. GOMES, Eloy Ojea. Boletim IBCCRIM. n. 70, p. 7-8, set. 1998. HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. v. 11. Rio de Janeiro: Forense, 1958. . Comentrios ao Cdigo Penal. v. 9. Rio de Janeiro: Forense, 1959. . Comentrios ao Cdigo Penal. v. 4. Rio de Janeiro: Forense, 1978. n. 147. JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. 6 ed. v. 4. So Paulo: Saraiva, 1995. . de. A Lei de Licitaes alterou o Cdigo Penal. Boletim do IBCCrim. n. 10, ano 1, nov.1993. NAVARRETE, Miguel Polaino. El bien juridico en el Derecho Penal. Sevilha: Universidad de Sevilha, 1974. 408 p. NORONHA, Magalhes. Direito Penal. 20 ed. revisada e atualizada nos termos da Lei n. 6.416, de 24/05/77. v. 4. So Paulo: Saraiva, 1982. NUES, Ricardo C. Los Elementos Subjetivos del Tipo Penal. 19__. POLITOFF, Srgio. Los Elementos Subjetivos del Tipo Legal. Santiago: Ed. Jurdica de Chile, 1965. n. 15. RAMELETTI. Corso de Dirito Amministrativo, i Principi Generali . Milano, 1950. RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Princpios da Administrao Pblica: a supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular. Revista de Direito Administrativo Aplicado, Gnesis, set. 1996, n. 10, p. 682-683. TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 1996. WELZEL-HANS. Derecho Penal Alemn. Traduo de Juan Bustos Ramrez e Srgio Ynez Perez. 11 ed. Santiago: Ed. Jurdica de Chile, 1970. 378 p.
Paulo de Tarso Dias Klautau Advogado.
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Crimes contra a Administrao Pblica

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