Apostila - Introdução

INTRODUÇÃO AO DIREITO
CONSTITUCIONAL
INTRODUÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 3
1- O que é direito Constitucional 4

2- A terminologia utilizada 6
3- Localização do direito Constitucional na ciência jurídica 7
4- O Objeto de estudo do direito constitucional 11
5- O conteúdo do direito constitucional 12
6- Direitos e garantias fundamentais 14
7- Estrutura da CF/88 28
8- Poder Constituinte 30
9- O Controle de Constitucionalidade das Leis 41
Conclusão
Referências Bibliográficas
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INTRODUÇÃO
Para viver, o ser humano precisa aprender a conviver. Socialmente, não é

bom que o humano procure agir de maneira solitária, acreditando que seu
pensamento é exclusivo. Precisa refletir, senão aprender a respeitar opiniões
diferentes. Mas para que esta convivência, pacífica e respeitosa, possa surgir, o ser
humano precisa receber informações jurídicas iniciais que, em primeiro degrau,
aparecem com o Direito Constitucional.
Este ramo do conhecimento jurídico consegue agasalhar todos os outros

ramos do Direito e de modo geral divulgar de forma clara e respeitosa a dignidade
que todo ser humano precisa ter para viver, conviver e sobreviver no Estado
Democrático de Direito. Nos regimes absolutistas e nas ditaduras que se camuflam
através de repúblicas, o Direito Constitucional ainda é uma grande incógnita, mas
nas democracias recentes ainda causa enormes dúvidas e valorosos debates, que
necessitam de elementos pesquisados e publicados através de textos que
promovam a reflexão ou senão o conhecimento de básicos conceitos.
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1- O QUE É O DIREITO CONSTITUCIONAL
Antes de refletirmos sobre outros conceitos que surgirão neste texto,

precisamos compreender inicialmente a diferença entre conceito e definição.
Acreditamos que o conceito absorve uma visão mais geral e simples de determinado
assunto. Já a definição compreende um entendimento mais aprofundado e que
permite refletir com maior detalhes determinados assuntos. Por ora, vamos
apresentar conceitos, que serenamente servem para compreender inicialmente o
valor deste ramo jurídico.
Assim, trazemos à baila, conceitos de quatro escritores brasileiros, que

ocupam espaço zeloso na doutrina constitucional brasileira. Inicialmente, com José
Afonso da Silva vemos que o Direito Constitucional se apresenta como:
O Direito Público fundamental por referir-se diretamente à

organização e funcionamento do Estado, à articulação dos
elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das
bases da estrutura política. (SILVA, 1992, p.36).
Registramos também o conceito de Uadi Lammêgo Bulos, que assim diz:
É o conjunto de normas supremas, encarregadas de organizar

a estrutura do Estado e delimitar as relações de poder. Pelo
estudo do Direito Constitucional, deparamos com a essência
do pacto fundante do ordenamento supremo de um povo: a
Constituição. Por isto, Direito Constitucional e Constituição são
idéias que se complementam. A sua importância é enorme.
Basta ver que todos os ramos do fenômeno jurídico baseiam-
se no Direito Constitucional. (BULOS, 2012, p.79).
Outro conceito, também podemos encontrar na obra de Gilmar Ferreira

Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, que assim dizem:
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O Direito Constitucional é o ramo do estudo jurídico

dedicado à estrutura básica do ordenamento normativo. Nele
se examinam as regras matrizes de todo o direito positivo.
Nessa disciplina, até por isso, encadeiam-se princípios – as
causas primeiras – do Direito Administrativo, Tributário,
Processual, Penal e Privado. (MENDES e BRANCO, 2013,
pág. 37).
E ainda em Luciana Russo vemos que o Direito Constitucional é
O ramo do Direito Público que estuda, sistematiza e interpreta

as normas fundamentais de organização de um Estado. Dele
decorrem todas as demais normas do ordenamento jurídico.
(RUSSO, 2013, página. 19).
O Direito Constitucional assume a missão de apresentar racionalmente, à sociedade

um pensamento reflexivo sobre diversos assuntos, permitindo uma coerência
existencial do ser humano no mesmo planeta. Respeito, coerência, convivência e
finalmente sobrevivência passam por aspectos constitucionais, que estão
construídos num texto muito importante chamado de Constituição e nele todos os
demais ramos do conhecimento jurídico, no Estado Democrático de Direito, frutificam
de forma plausível.
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2- A TERMINOLOGIA UTILIZADA
Conforme Uadi Lammêgo Bulos (2012), acredita-se que a terminologia

Direito Constitucional foi formalizada na Europa, por volta do século XVIII,
precisamente em 26 de setembro de 1791, quando em sessão solene na
Assembleia Constituinte Francesa, foi determinado que nos cursos de Direito, fosses
ministradas palestras sobre a Constituição da França e a importância da Revolução
Francesa de 1789.
Daí, a situação começou a ser propagada pela Europa. A partir de 1797, na

Itália começaram a ganhar destaque na comunidade jurídica, Pellegrino Rossi, Di
Luzzo e Compagnoni, disseminando a expressão Direito Constitucional. Vale
ressaltar que o Brasil permitiu a influência européia em seus cursos de Direito. Tanto
é verdade, que nossos alunos matriculam-se na disciplina Direito Constitucional e
Direito Processual Constitucional. Até mesmo o exame da Ordem dos Advogados do
Brasil exerce seu papel constitucional de examinar os bacharéis em Direito que
pretendem exercer a profissão de advogado neste país, formulando questões
objetivas e dissertativas sobre tal assunto.
Vê-se que o objetivo europeu era disseminar a expressão Direito

Constitucional. Uma terminologia de fácil absorção pelos alunos e capaz de
proporcionar um respeito pedagógico e jurídico para um assunto tão novo. Hoje em
dia, a expressão está consolidada perante as faculdades de Direito e acaba sendo
estudado em dois ou três semestres.
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3-LOCALIZAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL NA CIÊNCIA

JURÍDICA.
Para fins didáticos, compreendemos que o Direito Constitucional localiza-se

no Direito Público. Por isto, acreditamos que se trata de um direito fundamental, que
está acima de todos os outros ramos jurídicos, de forma a preservar a vida humana
em sociedade, sua convivência pacífica e plausível, diante de tantas diferenças.
Trata-se de um ramo maternal, de onde os outros ramos jurídicos nascem e
aprofundam em detalhes o seu conhecimento específico.
Entretanto, apesar de acreditarmos que o Direito Constitucional é ramo do

Direito Público, torna-se necessário trazer ao contexto, outro pensamento. Pedro
Lenza, em sua obra assim esclarece:
Apesar de colocarmos o Direito Constitucional dentro

do ramo do direito público (fundamental), devemos alertar o
leitor que, modernamente, vem sendo dito que o direito é uno e
indivisível, indecomponível. O direito deve ser definido e
estudado como um grande sistema, em que tudo se harmoniza
no conjunto. A divisão em ramos do direito é meramente
didática, a fim de facilitar o entendimento da matéria, vale dizer:
questão de conveniência acadêmica.(LENZA, 2012, pág. 53).
Aceitando a classificação dicotômica, trazida por Pedro Lenza, quer seja

público ou privado, apenas para fins de compreensão didática, podemos alocar
como público, o direito administrativo, o direito tributário, o direito processual e o
internacional, ao contrário do direito civil e do empresarial, que classicamente
conservam-se como ramos do direito privado.
Além disto, também é importante realçar a contribuição do direito romano,

onde via-se a divisão direito público e direito privado. Entretanto, em Jean Domat,
vemos quem separou, de forma mais clara e recente, as leis civis das leis públicas e
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cuja obra influenciou Napoleão Bonaparte, a elaborar seu Código Civil em 1804. É
daí que surge a era da chamada codificação do direito. Os códigos civis que
começaram a surgir na Europa foram enxergados como verdadeiras constituições
privadas, do dia-a-dia do ser humano, da sua rotina.
Esta perspectiva codificadora do direito civil conseguiu afastar a influência

estatal das relações rotineiras do homem, quer na sua família e nas suas atividades
comerciais. Ela também foi fortalecida pelo liberalismo clássico que na época
conseguiu ressaltar a liberdade meramente formal perante a lei e de não intervenção
do Estado. Isto mais tarde permitirá uma reviravolta jurídica, onde começarão a
ganhar destaques os direitos de primeira, segunda e terceira gerações. Esta
reviravolta favorecerá o aparecimento do Estado Social de Direito, cujas normas de
direito trabalhista e previdenciárias, expressarão proteção o homem, à mulher, ao
idoso, à criança, agora reconhecidos como pessoas que necessitam de dignidade
para viver e sobreviver.
Estas três primeiras gerações serão os marcos iniciais da chamada justiça

distributiva. Outras gerações surgiriam, acomodando as novas tecnologias e suas
repercussões na vida humana. Por fim, retornando para o aspecto dicotômico do
Direito e que foi acima mencionado, deixamos claro que atualmente, a idéia pregada
pelos novos pesquisadores jurídicos é que está superada a dicotomia público-
privado. A constitucionalização do Direito Privado, reconhece a forte influência do
Direito Constitucional sobre o Direito Privado.
Pedro Lenza (2012, pág.55), também esclarece que a superação da

dicotomia entre o direito público e direito privado, fica mais clara quando
percebemos a descodificação do direito civil e o surgimento dos chamados
microssistemas, tais como o Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Direito
Autoral e o Estatuto da Criança e do Adolescente. Todos estes microssistemas
encontram supedâneo na Constituição Federal de 1988. Assim, embora a utilidade
didática da dicotomia seja razoável, não parece mais adequado falarmos em ramos
do direito.
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Fala-se então numa inevitável releitura do Direito, notadamente do Direito

Civil, sob a ótica constitucional, conforme a matriz estampada e defendida pelos
doutrinadores do Direito Constitucional, vejamos:
Dignidade da Pessoa Humana (princípio-matriz). Direito Civil

Constitucional. Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais.
Descodificação do Direito Civil. Microssistemas.
Despatrimonialização do Direito Civil.(LENZA, 2012, pág. 55)
Conforme Júlio César Finger, o direito privado passa uma verdadeira

despatrimonialização. Se antes, o ser humano tinha valor pelo patrimônio que
possuía, hoje seu valor encontra-se no seu espírito, no jeito de agir e de conviver
com os demais no mesmo espaço. Vejamos:
Os princípios constitucionais, entre eles o da dignidade

da pessoa humana (CF, art. 1º, inciso III), que é sempre citado
como um princípio-matriz de todos os direitos fundamentais,
colocam a pessoa em um patamar diferenciado do que se
encontrava no Estado Liberal. O direito civil, de modo especial,
ao expressar tal ordem de valores, tinha por norte a
regulamentação da vida privada unicamente do ponto de vista
do patrimônio do indivíduo. Os princípios constitucionais, em
vez de apregoar tal conformação, têm por meta orientar a
ordem jurídica para a realização de valores da pessoa humana
como titular de interesses existenciais, para além dos
meramente patrimoniais. O direito civil, de um direito-
proprietário, passa a ser visto como uma regulação de
interesses do homem que convive em sociedade, que deve ter
um lugar apto a propiciar o seu desenvolvimento com
dignidade. Fala-se, portanto, em uma despatrimonialização do
direito civil, como conseqüência da sua constitucionalização.
(FINGER, 2000, pág.94-95).
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Enfim, para fins didáticos, o Direito Constitucional encontra-se localizado

como ramo do Direito Público. O binômio direito público e privado existe para fins
pedagógicos. Porém, visando uma compreensão adequada e plausível, esta
classificação esta superada, assim como a antiga dicotomia romana público-privado.
O Direito é uno, portanto, um grande ramo da ciência que compreende diversos
assuntos e coloca a Constituição como norma suprema.
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4-O OBJETO DE ESTUDO DO DIREITO CONSTITUCIONAL.
Conforme Uadi Lammêgo Bulos (2012), o objeto do Direito Constitucional é

o estudo sistematizado das constituições. Desta forma, passamos a compreender
as normas que organizam os Estados, as formas de governo, a estruturação do
poder, a disciplina das liberdades públicas, o conteúdo das instituições
governamentais, os fatores políticos, econômicos, sociais, culturais, religiosos e
antropológicos presentes nas diversas constituições, em especial nos textos
constitucionais brasileiros.
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5-O CONTEÚDO DO DIREITO CONSTITUCIONAL.
O conteúdo do Direito Constitucional é muito amplo, envolvendo idéias

originárias da filosofia, sociologia, política, antropologia, economia e história do
Direito. Daí, podemos em síntese, apresentar um conjunto de exemplos que
permitem compreender qual seja o conteúdo desta disciplina. Vejamos:
O conteúdo existente no Direito Constitucional Positivo procura estudar,

interpretar e entender as normas constitucionais vigentes num determinado Estado.
Assim, quem deseja estudar o direito constitucional vigente no Brasil, precisa ter
acesso aos diversos livros doutrinários, que estão expostos nas bibliotecas das
faculdades de Direito e também fazer uma leitura da Constituição Federal de 1988.
Porém, realçamos que somente a leitura do texto constitucional (frio e seco), não
permite uma compreensão plausível e salutar deste conteúdo positivo. Se fosse
assim, os decoradores de leis e artigos estariam em lugar de destaque. Vale
compreender que a faculdade de Direito não é um curso de leis, mas de
compreensão das doutrinas que interpretam estas leis. O judiciário não é uma
máquina fria e seca, mas um Poder mencionado por Montesquieu, composto por
seres humanos que refletem sobre o cotidiano perante os casos concretos ali
levados para julgamento.
O conteúdo existente no Direito Constitucional Comparado, busca comparar

o ordenamento constitucional de outros povos, de outros países. Assim, neste
conteúdo o pesquisador estuda as diversas Constituições, nos mais diferentes
países.
O conteúdo do Direito Constitucional Comunitário, conforme Uadi Lammêgo

Bulos (2012) é o subsistema normativo integrante de uma realidade maior: o Direito
Comunitário. Este conteúdo é utilizado para fins didáticos, situando-se exemplos no
artigo 4º, parágrafo único da Constituição Federal de 1988.
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E por fim, o conteúdo do Direito Constitucional Geral, onde se busca uma

sistematização de todos os princípios, conceitos e instituições presentes em
diversos direitos positivos. Trata-se de um estudo geral, em relação as todas as
constituições vigentes, nos mais diversos países.
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6- DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Se até o momento tivemos ocasião de optar do ponto de vista terminológico e, numa

primeira aproximação, definir direitos fundamentais como sendo direitos (posições
jurídicas) asseguradas na esfera do direito constitucional positivo, de modo a
distinguir tais direitos dos direitos humanos consagrados na ordem internacional,
com isso ainda não está dada a resposta completa sobre o que são de fato direitos
fundamentais.
Com efeito, embora a previsão de direitos em textos constitucionais não seja um

fenômeno recente, pelo contrário, integra a própria concepção de constituição
material como tal já desde o final do Século XVIII, seja nas primeiras teorizações
sobre o tema, seja mediante previsão expressa no famoso artigo 16 da Declaração
Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão (uma sociedade que não assegura a
separação dos poderes e os direitos individuais não tem uma constituição!) os
direitos fundamentais que conhecemos atualmente correspondem a uma evolução
mais recente, ainda que o termo, a despeito do uso isolado, também já tenha (como
afirmado acima) sido referido no Século XIX.
Assim, podemos afirmar que ao longo da trajetória do constitucionalismo houve uma

evolução que culminou com a construção e difusão de um determinado conceito
(concepção) de direitos fundamentais, que, a despeito de já ter sido
majoritariamente incorporada à gramática constitucional contemporânea, não é
exatamente igual em todas as ordens jurídicas. Dito de outro modo, embora a
existência de elementos mínimos em comum, há que distinguir entre um conceito
genérico (de certo modo universalizável) de direitos fundamentais e um conceito
constitucionalmente adequado, no sentido daquela concepção efetivamente adotada
por determinada ordem constitucional.
Para a compreensão do conceito de direitos fundamentais adotado pela CF, que

aderiu à tradição que acabou em grande parte se consolidando no direito
constitucional ocidental, é preciso retomar o fato de que direitos fundamentais são
em primeira linha direitos constitucionalmente reconhecidos e ao menos em tese
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como tais assegurados, compartilhando, portanto, da supremacia hierárquica

comum às normas constitucionais em geral.
Com isso se coloca a indagação se tal condição, de direitos constitucionais, é em si

suficiente para qualificar determinado direito com fundamental, ou não. Se esta for a
resposta, isso significaria que a expressão direitos fundamentais seria indicativa
apenas (e não que tal aspecto não seja relevante) da relevância do bem jurídico
protegido, da essencialidade dos valores subjacentes para uma determinada
sociedade, mas do ponto de vista da força jurídica (normatividade) não haveria
diferença maior entre os direitos fundamentais e as outras normas de uma
constituição.
Aliás, pelo contrário, sendo os direitos em geral formulados de modo amplo e com
baixos níveis de determinação quanto ao objeto (com a estrutura de princípios) e de
acordo com o entendimento dominante especialmente no constitucionalismo
europeu anterior a II Grande Guerra, as normas de direitos fundamentais
costumavam ser tratadas como normas meramente programáticas, inaptas a serem
diretamente aplicadas pelos Juízes e Tribunais, ainda mais quando inexistente um
sistema efetivo e não meramente político de controle de constitucionalidade das leis
e atos normativos.
Também no cenário americano a partir do Século XIX, a despeito da assunção, pela

Suprema Corte Norte-Americana (desde o caso Marbury versus Madison, de 1803),
da competência para, em última instância e com efeito vinculante de precedente,
declarar a inconstitucionalidade dos atos do poder público, modelo incorporado
ainda no Século XIX por alguns Países (Argentina e Brasil são os exemplos mais
relevantes), ainda assim o conceito atual de direitos fundamentais
(independentemente da terminologia adotada) sofreu ajustes e não mais é o mesmo,
o que no Brasil se verifica de modo particularmente evidente.
A guinada rumo ao atual conceito de direitos fundamentais, adotado também pela

CF, tem – é possível afirmar – data e lugar de nascimento. Embora o
constitucionalismo democrático e do Estado material de Direito tenha sido
tardiamente acolhido na Alemanha (à exceção da frustrada tentativa da Constituição
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de Frankfurt, 1849) e da paradigmática e democrática Constituição de Weimar

(1919), mas que teve uma vigência relativamente curta e marcada por instabilidade
econômica, social e política, não há dúvida de que a Lei Fundamental de Bonn de
1949, acompanhada da doutrina e da jurisprudência constitucional na evolução
subsequente, inaugurou uma nova era.
Com efeito, ainda que o primeiro grande ingrediente e mesmo pressuposto da noção
de direitos fundamentais na condição de direitos constitucionalmente assegurados
não seja mérito dos alemães, assim como não o são algumas categorias (e
garantias) como é o caso do controle judicial de constitucionalidade para assegurar
a supremacia da constituição. Os redatores da Lei Fundamental – e que, nesse
ponto, atuaram com ampla liberdade – compreenderam que seria absolutamente
necessário corrigir as diversas fragilidades que inquinavam a Constituição de
Weimar, dentre elas a ausência de força normativa diretamente vinculante, bem
como de um sistema de garantias materiais e processuais que tivesse condições de
assegurar a força superior dos direitos fundamentais. Em síntese, o que se buscava
– e foi alcançado com sucesso – é construir um modelo (e conceito) em que os
direitos fundamentais não fossem apenas direitos constitucionalmente reconhecidos,
mas sim, algo mais.
Para tanto, ficou consignado na Lei Fundamental (art. 1º, III) – pela primeira vez na
história constitucional – que os direitos fundamentais vinculam diretamente os
poderes legislativo, executivo e judiciário, na condição de normas imediatamente
aplicáveis, refutando-se com isso qualquer alegação de mera programaticidade das
normas de direitos fundamentais. Mas os “pais” da Lei Fundamental – e nisso
inspirados tanto pelo modelo norte-americano, quanto pela concepção kelseniana (e
adotada já nos anos 1930 na Áustria) – criaram também um Tribunal Constitucional
Federal com ampla competência para um controle jurisdicional de
constitucionalidade, abarcando de modo especial o controle de atos do poder
público que sejam ofensivos a direitos fundamentais. Ademais disso, como garantias
adicionais, a LF previu textualmente, no contexto da proteção dos direitos
fundamentais, a exigência de que em se tratando de lei restritiva de direito
fundamental tal lei tenha o caráter de lei geral e não de efeitos individuais e que
indique qual o direito fundamental afetado (art. 19, I), a proteção do núcleo essencial
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(art. 19, II), a titularidade de direitos fundamentais pelas pessoas jurídicas (art. 19,
III) e o direito à proteção judiciária (art. 19, IV). Por fim, ainda em termos de direito
constitucional positivo, foi criada a reclamação constitucional
(Verfassungsbeschwerde) como ação constitucional própria (exclusiva) para a
proteção dos direitos fundamentais contra atos do poder público mediante acesso
direto ao Tribunal Constitucional (ainda que esgotadas as vias ordinárias) tendo
como legitimado pessoas naturais e jurídicas que tenham tido os seus direitos
fundamentais violados.
Ora, o que se percebe é que a concepção de direitos fundamentais passou a reunir

tanto a sua condição de direitos constitucionalmente reconhecidos, quanto um
conjunto de garantias (materiais e/ou processuais) que lhes asseguram um regime
jurídico próprio e qualificado, no sentido de diferenciado e mais reforçado do que o
regime comum às demais normas constitucionais. Tal concepção, como já
anunciado, passou a ser gradualmente acolhida em outros Estados constitucionais,
mas também passou a integrar o modelo praticado pelos Tribunais supranacionais,
com destaque para o direito europeu, como é o caso do Tribunal Europeu de
Direitos Humanos (que zela pela aplicação da Convenção Europeia dos Direitos
Humanos) e o Tribunal de Justiça da União Europeia, competente para a guarda e
afirmação das liberdades fundamentais da União Europeia, e, mais recentemente,
da Carta Europeia dos Direitos Fundamentais.
É por tal razão que a condição de direitos fundamentais, resulta de uma reunião
entre dois elementos, um de natureza material, o outro de matiz formal, sendo aqui
de acolher a lição de Robert Alexy, recepcionada na doutrina lusitana por Gomes
Canotilho, de acordo com o qual tal concepção de direitos “aponta para a especial
dignidade e protecção dos direitos num sentido formal e num sentido material”. No
seu viés formal, a condição dos direitos fundamentais encontra-se ligada ao direito
constitucional positivo e diz respeito ao conjunto de garantias (formais, porquanto
expressa ou mesmo implicitamente sediadas na Constituição) que precisamente
asseguram aos direitos (fundamentais) um regime jurídico diferenciado e qualificado
na ordem jurídico-constitucional.
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Isso significa que o elo comum – e que qualifica os direitos fundamentais como tais –
da fundamentalidade em sentido formal não implica um modelo uniforme, pois a
natureza, conteúdo e alcance das garantais constitucionais e que qualificam o
regime jurídico dos direitos é em geral variável, ainda que em parte também aqui já
tenha se estabelecido um padrão relativamente universal.
No caso da CF, que adotou exatamente tal concepção de direitos fundamentais, a

fundamentalidade em sentido formal resulta dos seguintes aspectos, aqui já
devidamente adaptados ao direito constitucional pátrio: a) como parte integrante da
Constituição escrita, os direitos fundamentais situam-se no ápice de todo o
ordenamento jurídico, de tal sorte que – neste sentido – se cuida de direitos de
natureza supralegal; b) na qualidade de normas constitucionais, encontram-se
submetidos aos limites formais (procedimento agravado) e materiais (cláusulas
pétreas) da reforma constitucional (art. 60 da CF), cuidando-se, portanto (pelo
menos num certo sentido) e como leciona João dos Passos Martins Neto, de direitos
pétreos, muito embora se possa controverter a respeito dos limites da proteção
outorgada pelo Constituinte, o que não será aqui objeto de análise; c) por derradeiro,
cuida-se de normas diretamente aplicáveis e que – de acordo com o entendimento
dominante - vinculam de forma imediata entidades públicas e mesmo privadas (art.
5º, § 1º, da CF).
Diferentemente da Lei Fundamental (e mesmo de Constituições como a Portuguesa

e Espanhola) a CF não previu expressamente uma garantia do núcleo essencial,
tampouco (aqui como no caso alemão e espanhol) uma ação constitucional (na
Espanha o chamado recurso de amparo) exclusiva para a defesa dos direitos
fundamentais perante os respectivos Tribunais Constitucionais. Aliás, para o caso
alemão e espanhol é possível afirmar que direitos fundamentais são aqueles em
relação aos quais cabe a reclamação constitucional ou o recurso de amparo. Por
outro lado, ao contrário da Lei Fundamental, na CF os direitos e garantias
fundamentais são em geral limites materiais à reforma constitucional.
Cumpre agregar o papel mais ou menos proativo da Jurisdição na eventual

mitigação ou mesmo esvaziamento do regime jurídico qualificado dos direitos
fundamentais, ou mesmo da sua ampliação e reforço, situação que em si é mais
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freqüente e que se verificou particularmente no caso da Alemanha e do Brasil. Isso

inclui o reconhecimento de garantias implícitas, deduzidas do sistema constitucional,
como, por exemplo, o fato de que toda e qualquer restrição a direitos, mesmo
veiculada por lei, há de atender as exigências da proporcionalidade (embora aqui a
ponderação associada possa mesmo resultar em fragilização do direito), impondo,
portanto, um requisito adicional à reserva legal. No caso da Alemanha, onde os
direitos fundamentais não foram incluídos no elenco das “cláusulas pétreas”, o
Tribunal Constitucional Federal, afirmou a tese de que o conteúdo em dignidade
humana dos direitos fundamentais é pétreo, já que a dignidade humana (assim
como os princípios do Estado Democrático, do Estado Federal, do Estado de Direito
e do Estado Social) constitui limite material expresso à reforma constitucional. No
Brasil também não existe ação constitucional típica, genérica e exclusiva para a
defesa de direitos fundamentais, mas sim, um conjunto de ações constitucionais
individuais e coletivas, de controle concreto e difuso ou concentrado e abstrato.
Com isso já se percebe que o que o conceito adotado do ponto de vista teórico e
incorporado a grande parte das constituições em vigor, tem como comum a
atribuição, pelo constituinte, de um regime jurídico qualificado a determinadas
posições jurídicas consideradas relevantes para tal fim pelo Constituinte. Mas, a
despeito desse piso comum, o conceito de direitos fundamentais é sempre em maior
ou menor medida peculiar a cada ordem constitucional. Tanto é assim, que há
mesmo sistemas constitucionais contemplando direitos fundamentais distintos
quanto à sua fundamentalidade, mas que ainda assim são todos fundamentais
porquanto detentores, em alguma medida, de um regime jurídico qualificado. É o
caso, para ilustrar, de Portugal, onde o regime dos direitos, liberdades e garantias é
mais robusto que o dos direitos econômicos, sociais e culturais (que, por exemplo,
não constituem normas imediatamente aplicáveis), ou mesmo da Espanha, onde
todos os direitos fundamentais vinculam diretamente os atores estatais, tem o seu
núcleo essencial protegido, desafiam recurso de amparo (além de outros aspectos),
mas em alguns casos podem ser regulamentados (e mesmo restringidos) por lei
ordinária, em outros somente por leis reforçadas.
Já o que costuma ser designado de fundamentalidade em sentido material, decorre

da circunstância de serem os direitos fundamentais elemento constitutivo da
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Constituição material, contendo decisões fundamentais sobre a estrutura básica do

Estado e da sociedade. Além disso, é muitas vezes por intermédio do direito
constitucional positivo (no caso do Brasil, do art. 5º, § 2º, da CF) que a noção da
fundamentalidade material implica a abertura da Constituição a outros direitos
fundamentais não constantes de seu texto (com destaque para os direitos
constantes dos tratados de direitos humanos não incorporados ao texto da CF), e,
portanto, apenas materialmente fundamentais, assim como a direitos fundamentais
situados fora do catálogo, mas integrantes da Constituição formal, ademais de
direitos implícitos, no sentido de deduzidos de outras normas de direitos
fundamentais e/ou princípios constitucionais.
No que diz com, ainda, com o sentido da nota distintiva da fundamentalidade de

determinados direitos (em relação a outros, que não foram expressa ou mesmo
implicitamente albergados pela Constituição), é preciso enfatizar que, no sentido
jurídico-constitucional, um determinado direito é fundamental não apenas pela
relevância do bem jurídico tutelado em si mesma (por mais importante que o seja),
mas pela relevância daquele bem jurídico na perspectiva das opções do Constituinte
histórico de cada Estado, acompanhada da atribuição da hierarquia normativa
correspondente e de um regime jurídico-constitucional qualificado assegurado pelo
Constituinte às normas de direitos fundamentais e correspondentes posições
jurídicas associadas a tais valores.
É por esta razão que, na esteira do que já foi frisado, o direito à saúde (assim como
os demais direitos sociais do art. 6º) é um direito fundamental na CF, mas não o é (a
despeito de ninguém questionar a fundamentalidade da saúde para a vida e
dignidade da pessoa) na Constituição Espanhola de 1978, pois naquela ordem
constitucional não lhe é assegurado o regime jurídico equivalente aos direitos
fundamentais, ainda que haja importantes desenvolvimentos no que diz com o
reconhecimento de eficácia e aplicabilidade aos assim designados princípios
diretivos da ordem social. Pela mesma razão, apenas para ilustrar com mais um
exemplo, há Constituições, como novamente é o caso da CF, que asseguram aos
direitos dos trabalhadores a condição de direitos fundamentais, sabendo-se que
outras ordens constitucionais não seguem esta mesma orientação, assegurando, e
mesmo com variações importantes, proteção estritamente legal a tais direitos. Isto
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não significa dizer, como já adiantado, que seja possível reduzir a noção de direitos
fundamentais a um conceito meramente formal, como sendo apenas os direitos
expressamente consagrados e protegidos como tais, justamente em virtude da
abertura material do catálogo de direitos igualmente consagrada pela CF.
Importa considerar, ainda, que uma conceituação de cunho genérico e universal

somente parece viável, à medida que propositalmente aberta, de modo a permitir a
sua permanente adaptação à luz do direito constitucional positivo. Assim sendo,
poderíamos propor a seguinte definição, que, embora assumidamente inspirada no
conceito de Robert Alexy, mas que não deixa de considerar – como há de ser – as
peculiaridades do constitucional positivo brasileiro.
Direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas concernentes

às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo (na ótica do
Constituinte), foram, por seu conteúdo e importância, integradas – de modo
expresso ou implícito, bem como por força da abertura material do catálogo
constitucional (art. 5º, § 2º, CF) – à Constituição formal e/ou material, além de
subtraídas à plena disposição dos poderes constituídos, porquanto dotadas de um
regime jurídico qualificado e reforçado. 32
É por tais razões – em particular pela aqui assim chamada fundamentalidade formal
– que os direitos fundamentais também tem sido qualificados como sendo
verdadeiros trunfos contra a maioria, expressão aparentemente cunhada por Ronald
Dworkin e substancialmente coincidente com a proposta de Robert Alexy (posições
subtraídas à plena disposição dos atores estatais) e também assumida, mais
recentemente e de modo mais abrangente, por Jorge Novais, já que controversa – e
bastante distinta no direito comparado – a extensão de tal qualidade a determinados
direitos, como se dá no caso de direitos sociais. Mas isso, bem como o
detalhamento das nuances dos esteios formal (do conteúdo e alcance do regime
jurídico) e material (abertura a direitos decorrentes do regime e princípios e a
articulação com os tratados internacionais de direitos humanos) dos direitos
fundamentais não mais integram o objeto do presente texto.
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Por derradeiro, é preciso esclarecer que do ponto de vista de sua condição de

direitos fundamentais no sentido ora sustentado, não existe diferença entre direitos e
garantias, pois embora o termo garantias assuma uma feição de caráter mais
instrumental e assecuratório dos direitos, como é o caso, de modo especial, das
garantias processuais materiais (devido processo legal, contraditório) e das assim
chamadas ações constitucionais, em verdade se trata de direitos-garantia, pois ao
fim e ao cabo de direitos fundamentais. Apenas para ilustrar, existe um direito
subjetivo e fundamental a, preenchidos os pressupostos, impetrar um mandado de
segurança ou injunção (que, por sua vez, são consagrados por normas
imediatamente aplicáveis e integram as “cláusulas pétreas” da CF), assim como
existe um direito fundamental ao contraditório e à ampla defesa, e assim por diante.
Mas também isso, até mesmo por já ser de amplo conhecimento, não poderá aqui
ser aprofundado.
Os direitos fundamentais são os direitos humanos definidos na Constituição, que

devem ser garantidos e protegidos pelo Estado. Já as garantias fundamentais são
uma forma ou um instrumento para garantir que esses direitos sejam colocados
em prática. A Constituição Federal de 1988 (CF) ampliou a proteção aos direitos
fundamentais e por isso ficou conhecida como Constituição cidadã.
Os direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata, ou seja, a

existência deles é suficiente para que produzam efeitos. Eles estão descritos no
Título II da CF, do art. 5º ao 17. Mas é importante saber que os direitos citados
nesses artigos não proíbem a existência de outros.
A CF definiu que os tratados e as convenções internacionais sobre direitos humanos

(aprovados pelo Congresso) são equivalentes à emendas à Constituição e têm a
mesma validade de um direito fundamental.
Direitos e deveres individuais e coletivos - art. 5º
O artigo 5º é um dos mais importantes da CF e deixa claro que todos são iguais
perante a lei, não podendo existir nenhuma distinção entre as pessoas.
São garantidos o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade
22
Entre outras proteções, também foi garantido:
 homens e mulheres têm os mesmos direitos e obrigações;
 não pode existir tortura ou tratamento desumano;
 liberdade de manifestação de pensamento, crença e de cultos religiosos;
 liberdade de atividade intelectual, artística, científica e de comunicação (proibida a

censura);
 intimidade, vida privada, honra, imagem, correspondências e sigilo telefônico são

invioláveis;
 livre exercício de trabalho e profissão;
 acesso à informação;
 liberdade de locomoção no país;
 reunião pacífica em local público;
 direito à propriedade (com função social);
 pequena propriedade rural de família não pode ser penhorada;
 direito de herança;
 defesa do consumidor;
 direito de obter certidões em órgãos públicos;
 acesso ao Poder Judiciário;
 racismo, tortura e tráfico de drogas são crimes inafiançáveis;
 não há pena de morte;
 integridade física e moral dos presos;
 presidiárias têm garantia de amamentar os filhos;
 nenhum brasileiro pode ser extraditado;
 não há condenação sem sentença judicial;
 não pode haver prisão ilegal e prisão por dívida (a não ser por falta de pagamento
de pensão alimentícia).
23
Direitos sociais - do art. 6º ao 11
Os direitos sociais são: educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia,

transporte, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade, à infância e
assistência aos desamparados.
Dentre os direitos sociais dos trabalhadores foram destacados:
 proteção à demissão sem justa causa, seguro-desemprego, aviso prévio, fundo de

garantia e aposentadoria;
 redução de riscos, adicional por insalubridade ou periculosidade e seguro contra

acidente de trabalho;
 salário mínimo, salário família, décimo terceiro salário e piso salarial;
 remuneração superior no trabalho noturno;
 participação nos lucros;
 jornada máxima diária de 8 horas;
 horas extras;
 repouso semanal e férias;
 licença à gestante e licença paternidade;
 proteção do mercado de trabalho da mulher;
 liberdade de associação profissional e sindical e o direito de greve;
 eleição de um representante para negociar com o empregador (em todas as

empresas que tenham mais de 200 empregados).
Nacionalidade - do art. 12 ao 13
A Constituição estabeleceu que são brasileiros natos:
 quem nasceu no Brasil;
 quem nasceu no exterior, mas é filho de pai ou mãe que esteja a serviço do país;
 quem nasceu no exterior e foi registrado em consulado ou que vá morar no Brasil e

escolha ter nacionalidade brasileira.
24
Já a perda da nacionalidade pode acontecer:
 por cancelamento da naturalização (por prática de uma atividade que seja contrária
ao interesse do país);
 se for adquirida outra nacionalidade (menos em caso de reconhecimento de

nacionalidade que tenha origem em uma lei estrangeira ou por exigência de
naturalização de brasileiro que viva no exterior).
Os brasileiros naturalizados são os estrangeiros que solicitem a nacionalidade

brasileira, depois de cumpridos os requisitos necessários.
A lei não estabeleceu diferença entre brasileiros natos e naturalizados. Isso só

acontece no caso da eleição dos seguintes cargos, que só podem ser ocupados
por brasileiros natos:
 presidente e vice-presidente da República;
 presidente da Câmara dos deputados;
 presidente do Senado Federal;
 ministro do STF;
 diplomata;
 oficial das Forças Armadas;
 ministro de Estado da Defesa.
Direitos políticos - do art. 14 ao 16
Foi definido pela Constituição que a soberania do povo é exercida pelo sufrágio
universal e pelo voto direto e secreto. O alistamento eleitoral e o voto são
obrigatórios a partir dos 18 anos; e o voto é facultativo para os analfabetos, maiores
de 70 anos e entre 16 e 18 anos. Os militares em atividade e os estrangeiros
também não podem fazer alistamento eleitoral.
Para se candidatar a um cargo é preciso ter nacionalidade brasileira, estar em dia

com as obrigações eleitorais, ter domicílio eleitoral onde pretende concorrer, ter
25
filiação partidária e idade mínima para cada cargo. Não podem ser candidatos a
cargo político: os analfabetos e quem não tem direito ao alistamento eleitoral.
Partidos políticos - art. 17
Foi estabelecida a liberdade para criação e extinção dos partidos, desde que
sejam levados em conta o regime democrático e os direitos fundamentais. Os
partidos devem registrar o seu estatuto no Tribunal Superior Eleitoral e eles têm
liberdade para escolher sua estrutura, funcionamento e regras, conforme o que é
determinado na Lei das Eleições e no Código Eleitoral.
O artigo também proibiu o recebimento de recursos financeiros de entidades ou

governos estrangeiros e determinou que é obrigatória a prestação de contas à
Justiça Eleitoral.
CARACTERÍSTICAS DESSES DIREITOS
As características dos Direitos e Garantias Fundamentais são apontadas por Marcus

Vasconcellos (2011):
 Universalidade: destinam-se a todos, independentemente da condição

econômica ou social;
 Historicidade: resultam de uma evolução cultural da humanidade;
 Limitabilidade: os direitos e garantias fundamentais não são absolutos, pois
encontram limites em outros direitos;
 Irrenunciabilidade: não se admite a renúncia a direitos fundamentais;
 Inalienabilidade: os direitos fundamentais não podem ser negociados.
Em todo o rol previsto no artigo 5º da CF, estão inseridos:
 Princípio da igualdade
 Princípio da legalidade
 Proibição à tortura
 Liberdade de pensamento
 Proibição da censura
26
 Inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem

 Sigilo das comunicações
 Liberdade de profissão
 Direito ao acesso à informação
 Liberdade de locomoção
 Liberdade de associação
 Direito de propriedade
 Direito do consumidor
 Extradição
 Assistência jurídica.
Para visualizar de maneira mais clara, citamos alguns exemplos:
Alguns exemplos de direitos individuais e coletivos são o direito à vida, à

igualdade, à liberdade e à propriedade. Já os direitos sociais incluem o direito à saúde,
à moradia, à educação, à segurança, à alimentação e ao trabalho.
Os direitos à nacionalidade determinam quem são os brasileiros natos e naturalizados,

e como a perda da nacionalidade pode ocorrer. Os direitos políticos tratam do direito
ao voto e dos requisitos para pleitear um cargo político.
Por fim, os direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos

políticos7-estabelecem
ESTRUTURA a liberdade para que isso
DA CONSTITUIÇÃO DEocorra.
1988
Analisando de forma genérica, a estrutura da Constituição da República Federativa

do Brasil de 1988 é dividida em três partes:
1) Preâmbulo – Abre a Constituição
2) Texto – Parte Dogmática (artigos 1º a 250)
3) ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias Pode-se pressupor que,

em razão do termo “transitória”, o ADCT trata apenas de normas de transição.
27
Entretanto, essa dedução está incorreta. A promulgação de uma Constituição gera

grande impacto no sistema, e o novo texto constitucional, o topo da pirâmide
desenvolvida por Kelsin, repercute em todo o ordenamento. O ADCT existe para
amenizar essa mudança.
PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
O preâmbulo seria a parte preliminar que anuncia o que está por vir na CF, não
possuindo nenhuma força normativa, conforme entendimento do STF que já se
pronunciou acerca disso ao adotar a tese da irrelevância jurídica do
preâmbulo. Portanto, importante referir que não é uma norma de observância
obrigatória pelos Estados, DF e Municípios, ou seja, esses entes não precisam,
pelo Princípio da Simetria da Constituição, repeti-lo em suas constituições ou leis
orgânicas.
PARTE DOGMÁTICA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Sobre a parte dogmática, tem-se que é a maior parte da Lei Maior. Trata-se dos
250 artigos distribuídos nos 9 títulos da CF. Essa parte carrega todas as normas
essenciais (direitos fundamentais, estrutura do Estado federal, competências de
cada ente, etc.), mas também possui inúmeras regras apenas de cunho formal
(relacionadas à organização básica do Estado).
ATOS DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS
A CF de 1988 ainda contém em sua estrutura uma importante parte responsável por
assegurar a harmonia entre o antigo e o novo regime constitucional. Trata-se dos
Atos das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, os quais se exaurem tão
logo cumprem o seu papel transitório. É importante salientar, contudo, que podem
28
ser objeto de controle de constitucionalidade e possuem a mesma hierarquia das

normas centrais
29
8- PODER CONSTITUINTE
Constitucionalismo significa o caminho percorrido pelas leis constitucionais desde a

antiguidade até a atualidade. Foi na antiguidade que Platão e Aristóteles
desenvolveram a teoria de limitação dos poderes dos governantes por uma lei
suprema. Na idade moderna, com o advento do Iluminismo (séculos XVII e XVIII),
surge a base do constitucionalismo através de um movimento ideológico e político
para destruir o absolutismo monárquico e estabelecer normas jurídicas racionais,
obrigatórias para governantes e governados. Foi no século XVIII que Montesquieu
consagrou de vez a Teoria da Tripartição dos Poderes (legislativo, executivo e
judiciário) concomitante à Teoria de Freios e Contrapesos. Essas teorias foram
incorporadas pela Declaração dos Direitos do Homem e na Constituição de
Filadélfia, espalhando-se pelo mundo democrático.
30
8.1- ORIGEM DO PODER CONSTITUINTE

Surgiu com o francês Emmanuel Joseph Sieyès através de um texto político
escrito em 1789 -(Qu'est-ce que le tiers état?) . Neste texto o autor
resumidamente fala de que o terceiro estado é uma nação completa e que não
necessita dos outros dois estamentos: o clero e a nobreza.
No século XVIII, desenvolve-se a ideia de “poder constituinte” (mudança de
mentalidade) na França. O Antropocentrismo e o racionalismo (influenciada por
ideias iluministas) passam a substituir o teocentrismo. Não é o poder divino que
definia as principais relações na sociedade e sim o ser humano e sua
racionalidade.
Esses ideais levam à criação da “Teoria do Poder Constituinte”, idealizada por

Sieyès. Afirma também que o terceiro Estado seria o povo, que também deveria
exercer o poder. Ele questiona o papel do povo na sociedade e afirma que há uma
origem popular do poder.
O povo se torna o detentor da capacidade de elaborar um documento legal com
características de superioridade hierárquica legislativa, que ficou intitulado
de constituição.
As ideias de Sieyès levam à possibilidade de estabelecimento do Estado
Constitucional de Direito, ou seja, o povo, legítimo titular de poder, elaborando a
regra máxima que vai vigorar.
8.2- CONCEITO DO PODER CONSTITUINTE

De acordo com Canotilho, o poder constituinte se revela sempre com uma
questão de “força” , de “poder” ou de “autoridade política” que está em condições
de, em uma determinada situação, “criar” “garantir” ou “eliminar” uma constituição.
Poder constituinte é então o responsável pela criação, reforma, revisão e mutação
das constituições!!!!!
8.3- EXERCICIO DO PODER CONSTITUINTE

A titularidade do poder constituinte conforme afirma grande parte da doutrina
moderna pertence ao povo.
31
As constituições podem ser Promulgadas ou Outorgadas.
A convocação para o exercício do poder constituinte se dá, via de regra, por meio
da convocação de uma Assembleia Nacional Constituinte. Observemos o
preâmbulo da constituição se referindo a essa hipótese:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o
exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a
seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil (1988).
Visto a origem, o conceito e a forma de exercício, vamos avançar no tópico mas se
faz necessário dar uma olhada no esqueminha a seguir, porque de agora em
diante pode ficar confuso já que o PODER CONSTITUINTE tem diversas
ramificações.
8.4- TEORIA DA SUPREMACIA CONSTITUCIONAL
A lei constitucional é superior a lei comum porque as leis comuns (que estão fora da
Constituição, por isso denominadas extraconstitucionais, infraconstitucionais ou
ordinárias) decorrem e encontram validade na Constituição. Hans Kelsen, em sua
Teoria Pura do Direito, escalonou as normas jurídicas sob a forma de uma pirâmide,
tendo no topo a Constituição e na base as leis infraconstitucionais, ou seja, as leis
de menor hierarquia quando comparadas com as leis constitucionais. Assim, a
Constituição é norma hierarquicamente superior a todas as demais normas e,
portanto, as normas que contrariarem o disposto na Constituição serão consideradas
inconstitucionais. A superioridade da Constituição de um país decorre do fato de ser
obra do poder constituinte originário enquanto as leis comuns são obra de um poder
instituído.
32
A teoria do poder constituinte foi originalmente concebida pelo abade

francês Emmanuel Sieyès, no século XVIII, em sua obra “O que é o Terceiro
Estado?”.
Nesse Trabalho, concluído às vésperas da Revolução Francesa, o autor trouxe a
tese inovadora, que rompia com a legitimação dinástica do poder. Ao mesmo
tempo, colocava por terra as teorias anteriores ao iluminismo, que determinavam
que a origem do poder era divina.
A teoria do poder constituinte, que se aplica somente aos Estados

com Constituição escrita e rígida, distingue o poder constituinte de poderes
constituídos. Poder Constituinte é aquele que cria a Constituição, enquanto
os poderes constituídos são aqueles estabelecidos por ela, ou seja, são aqueles
que resultam de sua criação.
Para Emmanuel Sieyès, a titularidade do Poder Constituinte é da nação. Todavia,

numa leitura moderna dessa teoria, há que se concluir que a titularidade do
Poder Constituinte é do povo, pois só este pode determinar a criação ou
modificação de uma Constituição.
Segundo Canotilho, o “problema do titular do poder constituinte só pode ter hoje
uma resposta democrática. Só o povo entendido como um sujeito constituído por
pessoas – mulheres e homens – pode ‘decidir’ ou deliberar sobre a conformação
de sua ordem político-social. Poder constituinte significa, assim, poder constituinte
do povo”.
Embora o povo seja o titular do poder constituinte, seu exercício nem sempre é
democrático. Muitas vezes, a Constituição é criada por ditadores ou grupos que
conquistam o poder autocraticamente.
Assim, diz-se que a forma do exercício do poder constituinte pode
ser democrática ou por convenção (quando se dá pelo povo) ou autocrática ou
por outorga (quando se dá ação de usurpadores do poder). Note que em ambas
as formas a titularidade do poder constituinte é do povo. O que muda é
unicamente a forma de exercício deste poder.
33
A forma democrática de exercício pode ser dar

tanto diretamente quanto indiretamente.
Na primeira, o povo participa diretamente do processo de elaboração

da Constituição, por meio de plebiscito, referendo ou proposta de criação de
determinados dispositivos constitucionais. Na segunda, mais frequente, a
participação popular se dá indiretamente, por meio de assembleia constituinte,
composta por representantes eleitos pelo povo.
A Assembléia Constituinte, quando tem o poder de elaborar e promulgar

uma constituição, sem consulta ou ratificação popular, é considerada
soberana. Isso se dá por ela representar a vontade do povo. Por esse motivo, seu
poder independe de consulta ou ratificação popular.
Diz-se que Assembleia Constituinte é exclusiva quando é composta

por pessoas que não pertençam a qualquer partido políticos. Seus
representantes seriam professores, cientistas políticos e estudiosos do Direito, que
representariam a nação. Assembleia Constituinte de 1988 era soberana, mas não
exclusiva.
O poder constituinte pode ser de dois tipos: originário ou derivado.
8.5- PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO (PODER CONSTITUINTE DE

PRIMEIRO GRAU OU GENUÍNO)
É o poder de criar uma nova Constituição. Apresenta seis características que o

distinguem do derivado: é político, inicial, incondicionado, permanente, ilimitado
juridicamente e autônomo.
A natureza do poder constituinte originário é fática ou extrajurídica pois não
se baseia no direito, mas em fatores político, sociais e econômicos.
34
 Político: O Poder Constituinte Originário é um poder de fato (e não um

poder de direito). Ele é extrajurídico, anterior ao direito. É ele que cria o
ordenamento de um Estado.
Cabe destacar que os jusnaturalistas defendem que o Poder Constituinte seria, na
verdade, um poder de direito. A visão de que ele seria um poder de fato é a forma
como os positivistas enxergam o Poder Constituinte Originário. Cabe destacar que
a doutrina dominante segue a corrente positivista.
 Inicial: O Poder Constituinte Originário dá início a uma nova ordem

jurídica, rompendo com a anterior. A manifestação do Poder Constituinte tem
o efeito de criar um novo Estado.
 Permanente: O Poder Constituinte Originário pode se manifestar a qualquer
tempo. Ele no se esgota com a elaboração de uma nova Constituição, mas
permanece em “estado de latência”, aguardando uma novo chamado para
manifestar-se, aguardando um novo “momento constituinte”.
 Ilimitado juridicamente: O Poder Constituinte Originário não se submete a
limites determinados pelo direito anterior. Pode mudar completamente a
estrutura do Estado ou os direitos dos cidadãos, por exemplo, sem ter sua
validade contestada com base no ordenamento jurídico anterior. Por esse
motivo, o STF entende que não há possibilidade de se invocar o direito
adquirido contra normas constitucionais originárias.
A doutrina se divide quanto a essa característica do Poder Constituinte.
Os positivistas entendem que, de fato, o Poder Constituinte Originário é ilimitado
juridicamente; já os jusnaturalista entendem que ele encontra limites no direito
natural, ou seja, em valores suprapositivos. No Brasil, a doutrina majoritária adota
a corrente positivista, reconhecendo que o Poder Constituinte Originário é ilimitado
juridicamente
Embora os positivistas defendam que o Poder Constituinte Originário é ilimitado, é
importante que todos reconheçamos, como o prof. Canotilho, que ele deverá
obedecer a “padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais
radicados na consciência jurídica geral da comunidade”.
35
 Autônomo: tem liberdade para definir o conteúdo da nova Constituição.

Destaque-se que muitos autores tratam essa característica com sinônimo de
ilimitado.
O Poder Constituinte Originário pode ser classificado, quanto ao momento de sua
manifestação, em histórico (fundacional) ou pós-fundacional (revolucionário). O
Poder Constituinte Originário histórico é o responsável pela criação
da primeira Constituição de um Estado.
Por sua vez, o poder pós-fundacional é aquele que cria
uma nova Constituição para o Estado, em substituição à anterior. Ressalta-se
que essa nova Constituição poderá ser fruto de uma revolução ou de uma
transição constitucional.
O Poder Constituinte Originário é, ainda, classificado, quanto às dimensões, em
material e formal. Na verdade, esses podem ser considerados dois momentos
distintos na manifestação do Poder Constituinte Originário.
O primeiro, há o momento material, que antecede o momento formal; é o poder
material que determina quais serão os valores a serem protegidos
pela Constituição. É nesse momento que toma-se a decisão de constituir um novo
Estado.
O poder formal, por sua vez, sucede o poder material e fica caracterizado no
momento em que se atribui juridicidade àquele que será o texto da Constituição.
Trataremos, agora, da segunda forma de Poder Constituinte: o Derivado.
Atenção - “Princípio da Vedação do Retrocesso” faz com que o poder constituinte

originário deva se submeter a documentos internacionais como os tratados de
direitos humanos ratificados pelo Brasil.
Apesar dessas características o Poder Constituinte não é absoluto, arbitrário,.

Segundo a doutrina moderna obedece a modelos de condutas espirituais, culturais,
éticos, morais sociais,... Observando o principio da justiça os principais do direito
internacional.
Formas de expressão do Poder Constituinte:
36
a) Outorga – Declaração Unilateral do agente revolucionário exemplos brasileiros:

1824,1937,1964
b) Exercício se dá traves da Assembleia Nacional Constituinte ou

Convenção:Promulgação
Espécies de poder constituinte originário
O poder constituinte originário histórico (ou fundacional) será aquele que cria
a primeiraconstituição do Estadoo (no caso do Brasil efetivou-se com a
elaboração da Constituição Imperial de 1824).Todas as demais constituições serão
criadas por meio do poder constituinte originário revolucionário.
8.6- O PODER CONSTITUINTE DERIVADO (PODER CONSTITUINTE DE

SEGUNDO GRAU)
O poder constituinte derivado se divide em três espécies: Decorrente, Reformador

e Revisor.
As três espécies de poder constituinte derivado são previstas e estipuladas pelo

próprio texto da constituição, tendo características próprias.
1. Poder constituinte derivado revisional

Assim como o reformador por ser derivado do originário e por ele criado, é também
jurídico e encontra os seus parâmetros de manifestação nas regras estabelecidas
pelo originário.
É um procedimento simplificado de alteração do texto constitucionalexcepcionando
as regras gerais da PEC que exige a aprovação de 3/5 dos votos dos membros de
cada casa e obedecendo às regras de bicameralidade.
Tem competência revisora. De acordo com o art. 3º do ADCT, a revisão do texto
constitucional realizar-se-ia após cinco anos, contados a partir da promulgação
da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso
Nacional, em sessão unicameral. Função dessa revisão: adequar o texto
37
constitucional às realidades sociais. Porém, como se trata de revisão do texto

constitucional, o Poder Constituinte Originário impôs, como limite material, a
alteração do art. 60, § 4º - as chamadas cláusulas pétreas.
2. Poder constituinte derivado reformador – ex ART 59, I E 60

O poder constituinte derivado reformador estabelece a via ordinária de alteração
da constituição, tendo caráter pontual e específico, tratando de temas particulares
do texto constitucional, em obediência aos limites impostos na própria constituição.
O originário permitiu a alteração de sua obra, mas obedecendo alguns limites
(LIMITAÇÕES EXPRESSAS OU EXPLICITAS) como:
O Quórum qualificado 3/5 em cada casa em 2 turnos de votação para aprovação

das emendas (ART 60 $2)
O Núcleo de matérias intangíveis (clausulas pétreas). Alguns conteúdos não

podem ser restringidos ou abolidos da constituição. Ha porem a possibilidade de
termos emendas constitucionais sobre temas de cláusulas pétreas, desde que não
se restrinja ou extinga esses direitos, ampliando-os. É possível, portanto, a
existência de emendas para ampliar e melhorar a defesa das cláusulas pétreas.
Os limites circunstanciais são aqueles que impedem, diante de situações sociais

excepcionais, a alteração do texto constitucional. O objetivo desses limites é
preservar a integralidade do Estado Democrático de Direito quando esteja
passando por momentos de instabilidade social, que possam impedir a livre
manifestação do poder constituinte derivado. Nesse caso, quando o Estado está
passando por um período de Estado de Legalidade Extraordinária, não poderão ser
discutidas e aprovadas emendas constitucionais.
As situações que não permitem a reforma do texto constitucional são:
 Estado de Defesa (Art. 136)
 Estado de Sítio (Art. 137)
38
 Intervenção Federal (Art. 34).
Fora as limitações explicitas citadas acima temos também as limitações implícitas

como a impossibilidade de se alterar o titular do poder constituinte originário bem
como a proibição de se violar as limitações expressas.
3. Poder constituinte derivado decorrente

Assim como o reformador por ser derivado do originário e por ele criado, é também
jurídico e encontra os seus parâmetros de manifestação nas regras estabelecidas
pelo originário.
Sua missão é Estruturas as constituições os Estados Membros ou em um momento

seguinte havendo necessidade modifica-la.Tal competência decorre da capacidade
de auto-organização , autogoverno e autoadministraçao estabelecida pelo
poder constituinte originário.
O exercício do poder constituinte derivado é concedido nas Assembleias
Legislativas obedecendo os princípios da Constituição Federal.O DF é regido por
lei orgânica. Importante destacar que nos MUNICIPIOS não temos a manifestação
do poder constituinte derivado decorrente. Assim como o DF, são regidos por leis
orgânicas.
8.7- PODER CONSTITUINTE DIFUSO
O Poder Constituinte Difuso se manifesta por meio das mutações

constitucionais. Isto é, busca-se a interpretação do texto constitucional de acordo
com a realidade social vivida no momento. Sendo o verdadeiro poder de fato, trata-
se de um processo informal de mudança da Constituição; da qual, obviamente,
deve-se sempre respeitar os princípios estruturantes. Altera-se o sentido
interpretativo e não o seu texto que permanece com a mesma literalidade. O texto
é o mesmo mas o sentido atribuído é outro.
39
8.8- PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL (P.C.S.)

Segundo Maurício Andreiuolo Rodrigues o P.C.S. busca estabelecer
uma Constituição supranacional legítima: “faz as vezes do poder constituinte
porque cria uma ordem jurídica de cunho constitucional, na medida em que
reorganiza a estrutura de cada um dos Estados ou adere ao direito comunitário de
víeis supranacional por excelência, com capacidade, inclusive, para submeter as
diversas constituições nacionais ao seu poder supremo. Da mesma forma, e em
segundo lugar, é supranacional, porque se distingue do ordenamento positivo
interno assim como do direito internacional”.
Sendo assim, esse poder pode modificar a Constituição Federal bem como de
elaborar as Constituições Estaduais. É fruto do poder constituinte originário,
estando previsto na própria Constituição. Tem como características ser jurídico,
derivado, limitado (ou subordinado) e condicionado.
 Jurídico: é regulado pela Constituição, estando, portanto, previsto no
ordenamento jurídico vigente.
 Derivado: é fruto do poder constituinte originário;
 Limitado ou subordinado: é limitado pela Constituição, não podendo
desrespeitá-la, sob pena de inconstitucionalidade.
 Condicionado: a forma de seu exercício é determinada pela Constituição
Assim, a aprovação de emendas constitucionais, por exemplo, deve obedecer ao

procedimento estabelecido no artigo 60 da Constituição Federal (CF/88).
O Poder Constituinte Derivado subdivide-se em dois:
40
9- O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS
Controle de constitucionalidade caracteriza-se como um mecanismo de correção

presente em determinado ordenamento jurídico, consistindo em um sistema de
verificação da conformidade de um ato (lei, decreto) em relação à Constituição.
Não se admite que um ato, hierarquicamente inferior à Constituição, confronte suas

premissas, caso em que não haveria harmonia das próprias normas, gerando
insegurança jurídica para os destinatários do sistema jurídico.
Para que um sistema jurídico funcione, pressupõe-se sua ordem e unidade, devendo
as partes agir de maneira harmoniosa.
O mecanismo de controle de constitucionalidade procura restabelecer a unidade

ameaçada, considerando a supremacia e a rigidez das disposições constitucionais.
O controle de constitucionalidade verifica eventual lesão de direitos fundamentais

(constitucionais) ou de outras normas do texto constitucional, objetivando preservar
a supremacia constitucional contra atentados vindos do legislador.
As normas constitucionais possuem um nível máximo de eficácia, obrigando os atos

inferiores a guardar uma relação de compatibilidade vertical para com elas. Se não
for compatível, o ato será inválido (nulo), daí a inconstitucionalidade ser a quebra da
relação de compatibilidade.
Espécies de Inconstitucionalidade
O que se busca é saber quando uma norma infraconstitucional padecerá do vício de

inconstitucionalidade, que poderá verificar-se em razão de ato comissivo (ação) ou
por omissão do Poder Público.
Como espécies de Inconstitucionalidade temos:
a) Inconstitucionalidade por Ação e
b) Inconstitucionalidade por Omissão.

41
Norma Infraconstitucional - É a norma, lei que está hierarquicamente abaixo da

Constituição Federal. A Constituição Federal é considera a Lei Maior do Estado, e as
demais normas jurídicas são consideradas infraconstitucionais, pois inferior às
regras previstas na Constituição.
Inconstitucionalidade por Ação - A Inconstitucionalidade por Ação conhecida

também como positiva ou por atuação tem como objetivo a verificar a
incompatibilidade vertical dos atos inferiores (leis ou atos do Poder Público) em
relação à Constituição.
Incompatibilidade por Omissão – decorre por inércia legislativa na regulamentação

de normas constitucionais de eficácia limitada.
Normas de Eficácia Limitada - de São aquelas que não produzem a plenitude de

seus efeitos, dependendo da integração da lei. Não contêm os elementos
necessários para sua executoriedade, e se não forem devidamente regulamentadas
pelo legislador carecem de vício de constitucionalidade e podem ser consideradas
normas inconstitucionais por omissão legislativa.
Espécies de Inconstitucionalidade por Ação
A inconstitucionalidade por ação pode ocorrer:
a) por vício formal;
b) por vício material.
Inconstitucionalidade por vício formal – é conhecida pelos nomes de

inconstitucionalidade orgânica, inconstitucionalidade propriamente dita, e
inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos do ato.
Na inconstitucionalidade por vício formal verifica-se quando a lei ou ato normativo

infraconstitucional (leis) contiver algum vício em sua forma, ou seja, em seu
processo de formação, vale dizer, no processo legislativo de sua elaboração, ou
ainda, em razão de sua elaboração por autoridade incompetente.
42
Inconstitucionalidade por vício formal orgânica – A Inconstitucionalidade formal

orgânica decorre da inobservância legislativa para a elaboração do ato.
Como exemplo podemos citar que o Supremo Tribunal Federal já pacificou o

entendimento que é inconstitucional uma lei municipal que venha a disciplinar o uso
de competência da União, nos termos do artigo 22, inciso XI, a qual é de sua
competência legislar sobre o trânsito e transporte.
Inconstitucionalidade por vício formal propriamente dita – Esta inconstitucionalidade

decorre da inobservância do devido processo legislativo. Para elaborar uma lei a
mesma passa por um procedimento de fase inicial, em que é deflagrado o referido
procedimento, e outras duas fases, a fase constitutiva (deliberação parlamentar e
executiva), passando pela Câmara dos Deputados e Senado Federal, e a fase
complementar (promulgação e publicação), o que são fases posteriores à iniciativa
na elaboração da lei.
Durante este trâmite podem surgir vícios no procedimento de elaboração da norma,

o que o legislativo pode não observar, e aí vir à norma ser declarada inconstitucional
em algum vício existente.
Podemos ter os vícios de natureza subjetiva e objetiva, sendo que o vício formal
subjetivo é verificado na fase de iniciativa. Algumas leis são de exclusividade do
Presidente da República, ou seja, de iniciativa privativa do Presidente, o que não
pode outra pessoa proceder desta forma, se um Deputado Federal invadir a matéria
de competência do Presidente da República, estará diante de um vício formal
subjetivo insanável, e a lei será inconstitucional.
Em relação ao vício formal objetivo, será o mesmo verificado, nas demais fases do
processo legislativo, posteriores à fase de iniciativa. Por exemplo, se temos a
votação de uma lei complementar sendo votada por um quórum de maioria relativa,
há um vício formal objetivo, pois de acordo com o artigo 69 da Constituição
Federal/88, a referida lei complementar deveria ter sido aprovada por maioria
absoluta.
Inconstitucionalidade formal por violação e pressupostos objetivos do ato

43
Se durante o processo legislativo não forem observados certos requisitos para a

elaboração de uma lei, e que não esteja de acordo com o ordenamento jurídico e
que inclusive não houver o respeito à Constituição Federal, poderá esta lei ser
declarada inconstitucional.
O que temos como exemplo se em uma edição de uma medida provisória se não
forem observados os requisitos de relevância e urgência, a mesma estará viciada e
não terá eficácia alguma, por violar as regras contidas na Constituição Federal, e
será a mesma inconstitucional.
Inconstitucionalidade por Vício Material
A inconstitucionalidade por vício material se refere ao conteúdo, substancial ou

doutrinário. O vício se diz respeito à matéria, ao conteúdo do ato normativo.
Caso um ato normativo afronte a Lei Maior (Constituição Federal) deverá ser
declarado inconstitucional, por possuir um vício material.
O conteúdo de uma norma não poderá afrontar os princípios constitucionais, se a

matéria contida na norma violar os direitos e garantias fundamentais, a
inconstitucionalidade material estará presente e não poderá a matéria ora viciada
prevalecer em razão da Constituição Federal
ADI – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
- Haverá cabimento da ADI para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo federal, estadual ou distrital, no exercício de competência equivalente ao
dos Estados-membros, editados posteriormente à promulgação da CF/88 e que
ainda esteja em vigor.
-Fundamentação: art. 102, I, a e lei nº 9.868/99;

-Competência para julgamento: STF;
-Legitimados: art. 103, CF;
- Processo objetivo, sem partes, sem lide, visa a defesa da CF/88;
44
- Não recai sobre projeto de lei e nem sobre projeto de emenda constitucional;
- Não recai sobre normas pré-constitucionais;
- Não recai sobre normas originárias;
- Normas recepcionadas que venham a ferir emenda constitucional sofrem ADPF;
ü Não recai sobre normas infra legais (secundárias). Ex. resoluções, portarias...
Exceção: Decretos autônomos (presidenciais).
- Não admite desistência do pedido.
ADC – AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

- Tem finalidade de sanar controvérsias relevantes por parte dos tribunais em
aplicação da lei federal.
-Fundamentação: art. 102, I, a, CF;

- Criada pela emenda 3/93;
-Competência para julgamento: STF;
-Legitimados: art. 103, CF;
- Não admite desistência do pedido;
- Recai sobre leis ou atos normativos federais de condição primária;
- Não recai sobre leis ou atos normativos estaduais, distritais ou municipais.
ADO – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

- Tem por finalidade suprir a omissão legislativa.
- “O direito está na CF, mas não existe uma norma que viabilize sua entrega, então
usa-se outra norma por analogia”.
-Fundamentação: art. 103, § 2, CF;

- Nasce com a CF/88;
45
- Competência para julgamento: STF

- Legitimados: art. 103, CF
- Tem por objetivo a omissão normativa primária ou secundária;
- Pode ser omissão total ou parcial.
-OBS: No controle difuso, quando há omissão normativa, verifica-se quem tem que
legislar, e notifica-o, se não legislar, aplica-se uma outra norma por analogia, para
não deixar a pessoas sem o direito. O SFT fixa prazo para a confecção da norma.
ADPF: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
- Usado par evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de atos do

poder público ou quando for relevante o fundamento de controvérsia constitucional
sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores a
CF.
-Fundamentação: art. 102, § 1º, CF;

- Ação residual;
- Contra lei municipal, distrital com natureza municipal e norma pré-constitucional
que ferir a CF;
- Competência para julgamento: STF;
- Legitimados: art. 103, CF;
- Processo objetivo, sem partes, sem lide, visa defender a CF/88;
- Não admite desistência do pedido.
- Julgado 100 – ADPF: Se a lei municipal violar ao mesmo tempo a CF/88 e a
Constituição Estadual em uma norma de obrigatória observância do modelo federal
não caberá ADPF, caberá ADI. Porém, se a lei municipal violar apenas a Const.
Estadual, caberá ADPF.
46
11- NOÇÕES DE CONTROLE CONCENTRADO ESTADUAL

- Em relação às leis ou normativos municipais ou estaduais contrários a
Constituição Estadual, compete ao Tribunal de Justiça local processar e julgar
originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade (RI: Representação de
Inconstitucionalidade).
-Fundamentação: art. 125, § 2º, CF;

- Competência para julgamento: TJ local;
-Legitimados: a CF/88 veda apenas que seja instituído um único órgão par propor
a ação;
- A previsão a Representação de Inconstitucionalidade RI (ADI) deve ser
obrigatória nas constituições estaduais.
Conforme art. 125, § 2º, da Constituição Federal, cabe aos Estados-membros

instituírem representação de inconstitucionalidade de leis e atos
normativos estaduais e municipaisem face da Constituição Estadual. O mesmo
dispositivo veda a legitimação para agir a apenas um órgão. O julgamento dessa
representação, pela via principal, é exclusiva do Tribunal de Justiça local.
Embora a Constituição faça referência expressa apenas à representação por
inconstitucionalidade, a doutrina entende, em decorrência do princípio da simetria,
que é possível a implementação dos demais instrumentos de controle em âmbito
estadual, como, por exemplo, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão do
poder legislativo local e a ação direta de constitucionalidade, desde que respeitadas
as regras da Constituição Federal.
Objeto e parâmetros do controle de constitucionalidade estadual
O objeto da representação por inconstitucionalidade estadual é exclusivamente leis

e atos normativos estaduais e municipais. Ou seja, o TJ local nunca julga lei federal
47
em controle abstrato ou concentrado, mesmo quando o parâmetro for a Constituição

Estadual.
Lembrando que o STF, por sua vez, não julga inconstitucionalidade de lei municipal
em face da Constituição Federal, exceto por meio de Arguição
por Descumprimento de Preceito Fundamental, ou de Recurso Extraordinário.
Neste último caso, porém, o parâmetro de controle da lei municipal deve ser
necessariamente dispositivo da Constituição Estadual que seja de reprodução
obrigatória, ou seja, é dispositivo da Constituição Federal reproduzido na Estadual
por obrigatoriedade constitucional.
O Tribunal de Justiça do Estado, portanto, apenas realiza o controle concentrado
tendo como parâmetro a Constituição Estadual ou, no caso do Tribunal de Justiça do
Distrito Federal e Territórios, a Lei Orgânica do DF. Da mesma forma, o STF só
realiza controle concentrado e abstrato tendo a Constituição Federal como
parâmetro.
Para efeito de controle abstrato, o TJ local somente pode utilizar como parâmetro as
normas da Constituição Federal quando estas compuserem formalmente a
Constituição Estadual. Esse entendimento já foi firmado pelo STF. Tais normas da
Constituição Estadual são chamadas de normas de conteúdo remisso, e são
criada pela técnica denominada remissão normativa.
Importante destacar que, quanto ao controle difuso, é plenamente possível que o
TJ aprecie a inconstitucionalida de lei federal perante à Constituição Federal.
Deve fazê-lo, no entanto, por meio do seu tribunal pleno ou órgão especial, em
observância ao princípio da reserva de plenário.
Competência e legitimidade no controle de constitucionalidade estadual
A competência originária para julgar a representação no controle de

constitucionalidade estadual abstrato é do Tribunal de Justiça local.
Quanto aos legitimados a propor a representação, a Constituição Federal não os
especificou, limitando-se apenas a vedar que essa legitimidade para agir
fosse atribuída a apenas um órgão.
48
Dessa forma, cabe à Constituição Estadual de cada Estado-membro apontar os

legitimados. Porém, como esse documento é expressão do poder constituinte
derivado, essa delimitação deve guardar uma correspondência mínima com o art.
103 da Constituição Federal, que traz os legitimados a propor ADI federal.
Assim sendo, seriam legitimados o Governador do Estado, o Prefeito do Município,
as Mesas da Assembleia Legislativa do Estado e da Câmara Municipal, o
Procurador-Geral de Justiça do Estado, o Conselho Seccional da OAB do Estado,
Partido Político com representação na Assembleia Legislativa ou na Câmara
Municipal, e finalmente as Federações Sindicais e Entidades de Classe de Âmbito
Estadual.
A doutrina majoritária entende ser possível ampliar esse rol, incluindo legitimados
que não guardam simetria com o art. 103, como, por exemplo, Deputados Estaduais,
o Defensor-Público Geral do Estado e até mesmo a iniciativa popular. Essa doutrina
entende que a intenção do legislador constitucional originário, ao não especificar os
legitimados, foi a tornar possível a ampliação do rol.
O STF já se manifestou a favor da legitimidade ativa dos Deputados Estaduais do
Estado do Rio de Janeiro, declarando constitucional o dispositivo da Constituição
Estadual que a conferiu. Ainda não há posição definitiva da Corte quanto aos limites
da ampliação da legitimação. Porém, a doutrina entende ser conveniente garantir
pelo menos a simetria estrita com a Constituição Federal.
Processos simultâneos
As leis estaduais, no sistema de controle abstrato, sofrem dupla fiscalização: uma
pelo TJ do Estado, tendo como parâmetro a Constituição Estadual, e outra pelo STF,
tendo como parâmetro a Constituição Federal.
Quando o parâmetro de controle é norma constitucional de reprodução obrigatória,
pode ocorrer o fenômeno denominado simultaneus processus. Nele, sendo o mesmo
o objeto das ADIs federal e estadual, a inconstitucionalidade da lei estadual estará
sendo questionada tanto pelo TJ local quando pelo STF. Ocorrendo isto, o controle
estadual é suspenso e passa a aguardar a conclusão do controle federal.
Em havendo a suspensão, são duas as possíveis hipóteses. Na primeira, o STF
declara inconstitucional a lei estadual perante a Constituição Federal. Neste caso, a
ADI estadual perderá seu objeto, já que a lei é retirada do ordenamento jurídico. Na
49
segunda hipótese, o STF declara constitucional a lei estadual. Porém, o TJ

prossegue com o julgamento da ADI estadual, já que a lei objeto ainda pode ser
julgada incompatível com a Constituição Estadual sob fundamento diverso.
Outra situação é quando há decisão em ADI estadual transitada em julgado, e uma
ADI federal é ajuizada. Se a decisão do TJ local foi por declarar constitucional a lei
estadual, não se fala em simultaneidade, já que o STF pode reconhecer no futuro a
inconstitucionalidade da lei. Caso isto ocorra, a nova decisão prevalece sobre a
coisa julgada em decorrência da força normativa da Constituição Federal e por ser o
STF seu intérprete máximo.
Se a decisão transitada em julgado do TJ foi pela inconstitucionalidade da lei
estadual, o controle pelo STF não faz mais sentido, já que aquela decisão já retirou
a referida lei do ordenamento jurídico.
50
CONCLUSÃO
A Jurisdição Constitucional é ponto destacado quanto aos assuntos

discutidos no Direito Constitucional Moderno. Com o advento da Constituição de
1988 o assunto ganhou novos moldes mais concretos e eficazes. A primazia da
finalidade teológica do texto constitucional foi evidenciada a partir da implantação de
mecanismos jurisdicionais afetos ao controle de constitucionalidade tanto concreto e
difuso, quanto abstrato e concentrado.
Quanto ao controle difuso de constitucionalidade, tem-se que a
competência para realizá-lo é conferida a qualquer órgão judicial afeto à aplicação
da lei in concreto, especialmente no que tange o poder-dever de não aplicá-la caso a
julgue incongruente com o ordenamento jurídico constitucional. Trata-se de uma
análise de direito subjetivo.
No Brasil, a adoção do controle difuso ocorre desde a Constituição de
1891 e, perdura até os dias atuais sem muitas diferenças. Neste, todos os órgãos
com função jurisdicional – dos juízes à Suprema Corte – possuem competência para
tal, devendo negar aplicação às normas em conflito com a Constituição.
A implantação do modelo concentrado de constitucionalidade possui
origem histórica na Constituição Austríaca de 1920 sendo utilizado para o controle
de leis e atos normativos que afetem a Constituição. A declaração de
inconstitucionalidade dos referidos atos possuem eficácia ex tunc.
Dessa forma, ímpar é o estudo dos pressupostos do controle de
constitucionalidade como forma de garantir a aplicação prática da Constituição
Federal de 1988.
51
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Direito Constitucional Esquematizado (2017) 21º ediçao Pedro

Lenza
AVILA, Ana Paula. A modulação de efeitos temporais pelo STF no Controle de
Constitucionalidade: ponderação e regras de argumentação para a interpretação
conforme a constituição do artigo 27 da Lei nº 9.868/99. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2009.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios
jurídicos. 13ª edição. Malheiros Editores: São Paulo. 2012.
ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do
dever de proporcionalidade. In: Revista de Direito Administrativo, nº 215, p. 151-179,
jan./mar.1999.
AGRA, W. de M.. Aspectos controvertidos do controle de
constitucionalidade. Salvador: Podivm, 2008.
ALEXY, R. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luís Afonso Heck. 2ª ed. Porto

Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008.
ALEXY, R. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva.

São Paulo: Malheiros Editores, 2008.
52

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INTRODUÇÃO AO DIREITO

1- O que é direito Constitucional 4

Para viver, o ser humano precisa aprender a conviver. Socialmente, não é

Este ramo do conhecimento jurídico consegue agasalhar todos os outros

1- O QUE É O DIREITO CONSTITUCIONAL

Antes de refletirmos sobre outros conceitos que surgirão neste texto,

Assim, trazemos à baila, conceitos de quatro escritores brasileiros, que

O Direito Público fundamental por referir-se diretamente à

Registramos também o conceito de Uadi Lammêgo Bulos, que assim diz:

É o conjunto de normas supremas, encarregadas de organizar

Outro conceito, também podemos encontrar na obra de Gilmar Ferreira

O Direito Constitucional é o ramo do estudo jurídico

E ainda em Luciana Russo vemos que o Direito Constitucional é

O ramo do Direito Público que estuda, sistematiza e interpreta

O Direito Constitucional assume a missão de apresentar racionalmente, à sociedade

Conforme Uadi Lammêgo Bulos (2012), acredita-se que a terminologia

Daí, a situação começou a ser propagada pela Europa. A partir de 1797, na

Vê-se que o objetivo europeu era disseminar a expressão Direito

3-LOCALIZAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL NA CIÊNCIA

Para fins didáticos, compreendemos que o Direito Constitucional localiza-se

Entretanto, apesar de acreditarmos que o Direito Constitucional é ramo do

Apesar de colocarmos o Direito Constitucional dentro

Aceitando a classificação dicotômica, trazida por Pedro Lenza, quer seja

Além disto, também é importante realçar a contribuição do direito romano,

Esta perspectiva codificadora do direito civil conseguiu afastar a influência

Estas três primeiras gerações serão os marcos iniciais da chamada justiça

Pedro Lenza (2012, pág.55), também esclarece que a superação da

Fala-se então numa inevitável releitura do Direito, notadamente do Direito

Dignidade da Pessoa Humana (princípio-matriz). Direito Civil

Conforme Júlio César Finger, o direito privado passa uma verdadeira

Os princípios constitucionais, entre eles o da dignidade

Enfim, para fins didáticos, o Direito Constitucional encontra-se localizado

4-O OBJETO DE ESTUDO DO DIREITO CONSTITUCIONAL.

Conforme Uadi Lammêgo Bulos (2012), o objeto do Direito Constitucional é

5-O CONTEÚDO DO DIREITO CONSTITUCIONAL.

O conteúdo do Direito Constitucional é muito amplo, envolvendo idéias

O conteúdo existente no Direito Constitucional Positivo procura estudar,

O conteúdo existente no Direito Constitucional Comparado, busca comparar

O conteúdo do Direito Constitucional Comunitário, conforme Uadi Lammêgo

E por fim, o conteúdo do Direito Constitucional Geral, onde se busca uma

6- DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Se até o momento tivemos ocasião de optar do ponto de vista terminológico e, numa

Com efeito, embora a previsão de direitos em textos constitucionais não seja um

Assim, podemos afirmar que ao longo da trajetória do constitucionalismo houve uma

Para a compreensão do conceito de direitos fundamentais adotado pela CF, que

como tais assegurados, compartilhando, portanto, da supremacia hierárquica

Com isso se coloca a indagação se tal condição, de direitos constitucionais, é em si

Também no cenário americano a partir do Século XIX, a despeito da assunção, pela

A guinada rumo ao atual conceito de direitos fundamentais, adotado também pela

de Frankfurt, 1849) e da paradigmática e democrática Constituição de Weimar

Ora, o que se percebe é que a concepção de direitos fundamentais passou a reunir

No caso da CF, que adotou exatamente tal concepção de direitos fundamentais, a

Diferentemente da Lei Fundamental (e mesmo de Constituições como a Portuguesa

Cumpre agregar o papel mais ou menos proativo da Jurisdição na eventual

freqüente e que se verificou particularmente no caso da Alemanha e do Brasil. Isso

Já o que costuma ser designado de fundamentalidade em sentido material, decorre

Constituição material, contendo decisões fundamentais sobre a estrutura básica do

No que diz com, ainda, com o sentido da nota distintiva da fundamentalidade de

Importa considerar, ainda, que uma conceituação de cunho genérico e universal

Direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas concernentes

Por derradeiro, é preciso esclarecer que do ponto de vista de sua condição de

Os direitos fundamentais são os direitos humanos definidos na Constituição, que

Os direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata, ou seja, a