Garantismo penal integral (e no o garantismo

hiperblico monocular) e o princpio da

proporcionalidade: breves anotaes de compreenso e
aproximao dos seus ideais
Autor: Douglas Fischer
Procurador Regional da Repblica na 4 Regio, Mestre em Instituies de
Direito e do Estado pela PUCRS
Publicado na edio 28 - 24.03.2009

J de algum tempo tem-se difundido no mbito jurdico que o Direito

Penal deveria ser utilizado como sendo a ultima ratio, bem como, na
aplicao do Direito, devam ser observados ao mximo os direitos e
garantias fundamentais do cidado que venha a ser investigado ou
processado criminalmente. Estamos de acordo integralmente com tais
premissas. A questo que se pretende na presente e brevssima
anlise tentar demonstrar que h alguns equvocos nas premissas e
concluses que se tm tomado com fundamento em ideais garantistas,
incorrendo-se no raras vezes no que temos denominado de
garantismo hiperblico monocular, hiptese diversa do sentido
proposto por Luigi Ferrajoli (ao menos em nossa leitura).
Se possvel definir de forma bastante sinttica e inicial, a tese central do
garantismo est em que sejam observados rigidamente os direitos
fundamentais (tambm os deveres fundamentais,dizemos) estampados
na Constituio. Normas de hierarquia inferior (e at em alteraes
constitucionais) ou ento interpretaes judiciais no podem solapar o que
j est (e bem) delineado constitucionalmente na seara dos direitos (e
deveres) fundamentais. Embora eles no estejam nica e topicamente ali,
convm acentuar j aqui que o art. 5 da Constituio est inserto em
captulo que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos.
Assim, como forma de maximizar os fundamentos garantistas, a funo do
hermeneuta est em buscar quais os valores e critrios que possam
limitar ou conformar constitucionalmente o Direito Penal e o Direito
Processual Penal.
No temos dvidas: a Constituio Federal brasileira garantista e
assenta seus pilares nos princpios ordenadores de um Estado Social e
Democrtico de Direito, tendo como fundamentos, dentre outros, o da
cidadania e o da dignidade da pessoa humana. Os objetivos fundamentais
consistem dentre outros na construo de uma sociedade livre, justa e
solidria (art. 3, I e III, CF/88).
Se a Constituio o ponto de partida para (tambm) a anlise
(vertical)(1) do influxo dos princpios fundamentais de natureza penal e
processual penal, decorre da que o processo hermenutico no poder se
assentar sobre frmulas rgidas e pela simples anlise pura (muito menos
literal) dos textos dos dispositivos legais (inclusive da prpria
Constituio). H se buscar o contedo da norma, sua essncia.
Parece simples visualizar que compreendemos que a Constituio ocupa
uma
funo
central
no
sistema
vigente
(sem
gerar
um
panconstitucionalismo, enfatizamos),
podendo-se dizer que seus
comandos se traduzem como ordenadores e dirigentes (no sentido
fraco) aos criadores e aos aplicadores (intrpretes) das leis (a includa a
prpria Constituio, por evidente). Como salienta Maria Fernanda Palma,
a Constituio que define as obrigaes essenciais do legislador(2)
perante a sociedade. Ora, esta funo de proteco activa da Sociedade
configura um Estado no meramente liberal, no sentido clssico, mas
promotor de bens, direitos e valores.(3) Nessa linha, compreendemos
tambm deva ser a interpretao do prprio contedo dos dispositivos
constitucionais.
Para ns, significa que a compreenso e defesa dos ordenamentos penal e
processual penal tambm reclamam uma interpretao sistemtica dos
princpios, regras e valores constitucionais para tentar justificar que, a

partir da Constituio Federal de 1988, h realmente novos paradigmas

influentes em matria penal e processual penal.
Por esse espectro, importa que, diante de uma Constituio que preveja,
explcita ou implicitamente, a necessidade de proteo de determinados
bens jurdicos e de proteo ativa dos interesses da sociedade e dos
investigados e/ou processados, incumbe o dever de se visualizarem os
contornos (integrais, e no monoculares, muito menos de forma
hiperblica) do sistema garantista.
Precisamos ser sinceros e incisivos (sem qualquer demrito a quem pensa
em contrrio): tm-se encontrado muitas e reiteradas manifestaes
doutrinrias e jurisprudenciais com simples referncia aos ditames do
garantismo penal, sem que se compreenda, na essncia, qual a
extenso e os critrios de sua aplicao. Em muitas situaes, ainda, h
distoro dos reais pilares fundantes da doutrina de Luigi Ferrajoli (qui
pela compreenso no integral dos seus postulados). Da que falamos
que se tem difundido um garantismo penal unicamente monocular e
hiperblico, evidenciando-se de forma isolada
a necessidade de
proteo apenas dos direitos dos cidados que se veem processados ou
condenados. Relembremos: da leitura que fizemos, a grande razo
histrica para o surgimento do pensamento garantista (que aplaudimos
e concordamos, insista-se) decorreu de se estar diante de um Estado em
que os direitos fundamentais no eram minimamente respeitados,
especialmente diante do fato do sistema totalitrio vigente na poca.
Como muito bem sintetizado por Paulo Rangel,(4) a teoria do garantismo
penal defendida por Luigi Ferrajoli originria de um movimento do uso
alternativo do direito nascido na Itlia nos anos setenta por intermdio de
juzes do grupo Magistratura Democrtica (dentre eles Ferrajoli), sendo
uma consequncia da evoluo histrica dos direitos da humanidade que,
hodiernamente, considera o acusado no como objeto de investigao
estatal, mas sim como sujeito de direitos, tutelado pelo Estado, que passa
a ter o poder-dever de proteg-lo, em qualquer fase do processo
(investigatrio ou propriamente punitivo).
No por outro motivo que pensamos que o Tribunal Constitucional Alemo
tambm (embora no s por isso) desenvolveu (e muito bem) a
necessidade de obedincia (integral) proporcionalidade na criao e
aplicao das regras, evitando-se excessos (bermaverbot) e tambm
deficincias (untermaverbot) do Estado na proteo dos interesses
individuais e coletivos. Ainda em sede exemplificativa, entendemos que a
teoria da Constituio Dirigente de Canotilho restou diretamente
influenciada pela realidade imposta pelo regime totalitrio em Portugal,
reclamando-se a defesa irrestrita dos postulados fundamentais de uma
Constituio Democrtica.
Sem pretenso de esgrimir todos os desdobramentos da teoria garantista
at porque incabvel nos limites ora propostos , cumpre destacar que a
questo fundamental do pensamento do mestre italiano decorre da
necessidade de que se devesse observar rigidamente os direitos
fundamentais dos cidados (o que at ento no ocorria), valorando-se,
substancialmente, os princpios maiores estampados na Constituio.
Segundo a frmula garantista, na produo das leis (e tambm nas suas
interpretaes) seus contedos materiais devem ser vinculados a
princpios e valores estampados nas Constituies dos Estados
Democrticos em que vigorem. Assim, todos os direitos fundamentais
equivalem a vnculos de substncia, que, por sua vez, condicionam a
validez da essncia das normas produzidas (e tambm nas suas
aplicaes), expressando, ao mesmo tempo, os fins aos quais est
orientado o denominado Estado Constitucional de Direito.(5) Em sua
construo, as garantias so verdadeiras tcnicas insertas no
ordenamento que tm por finalidade reduzir a distncia estrutural entre a
normatividade e a efetividade, possibilitando-se, assim, uma mxima
eficcia
dos
direitos
fundamentais
segundo
determinado
pela
Constituio.(6) Para Ferrajoli, o sistema garantista tem pilares firmados
sobre dez princpios fundamentais que, ordenados, conectados e
harmonizados sistemicamente, determinam as "regras do jogo
fundamental" de que se incumbe o Direito Penal e tambm o Direito
Processual Penal.(7)
Parece bastante simples constatar que a Teoria do Garantismo se traduz

em verdadeira tutela daqueles valores ou direitos fundamentais cuja

satisfao, mesmo contra os interesses da maioria, constitui o objetivo
justificante do Direito Penal. Vale dizer: quer-se estabelecer uma
imunidade e no im(p)unidade dos cidados contra a
arbitrariedade das proibies e das punies, a defesa dos fracos
mediante regras do jogo iguais para todos, a dignidade da pessoa do
imputado e tambm a proteo dos interesses coletivos.(8) Se todos os
Poderes esto vinculados a esses paradigmas como de fato esto ,
especialmente o Poder Judicirio que tem o dever de dar garantia aos
cidados (sem descurar da necessria proteo social) diante das
eventuais violaes que eles virem a sofrer. Desse modo, a sujeio do
juiz lei no mais como sempre foi pelo prisma positivista tradicional
letra da lei (ou mediante sua interpretao meramente literal) de
modo acrtico e incondicionado, seno uma sujeio lei, desde que
coerente com a Constituio vista como um todo.
De modo exemplificativo (e reproduzindo argumentos tecidos noutra
oportunidade),(9) de se ver que, muitas vezes de forma acrtica (ou
ento sem acorrer fonte original), h propagao por meras
repeties de que a teoria do garantismo penal de Ferrajoli no
autorizaria o Ministrio Pblico a realizar atos de investigao. Em nossa
compreenso, um equvoco, maxima venia. Como se v das prprias
palavras de Ferrajoli, defende abertamente o doutrinador italiano que,
muitas vezes, evidente que as investigaes da polcia devem ser
efetuadas em segredo, sob a direo da acusao pblica. Mas isso
significa apenas que no devem as provas ser realizadas pelo juiz.(10) o
que deflui do oitavo princpio fundamento: princpio acusatrio, ou
separao do juiz e da acusao. Foi o que disse claramente o prprio
Ferrajoli em palestra proferida no ano de 2007 em Porto Alegre/RS. Ao ser
indagado sobre os poderes investigatrios do Ministrio Pblico, foi
explcito o mestre italiano no sentido de que o Ministrio Pblico deve
investigar, mas no exerccio de seu mister (o que bvio) est vinculado
aos preceitos fundamentais garantistas insertos na Constituio quando
realizar atos de investigao.(11) Nada mais.
Quando dizemos que tem havido uma disseminao de uma ideia apenas
parcial dos ideais garantistas (da nos referirmos a um garantismo
hiperblico monocular) porque muitas vezes no se tem notado que
no esto em voga (reclamando a devida e necessria proteo)
exclusivamenteos direitos fundamentais, sobretudo os individuais.
Se compreendidos sistemicamente e contextualizados realidade vigente,
h se ver que os pilares do garantismo no demandam a aplicao de
suas premissas unicamente como forma de afastar os excessos
injustificados do Estado luz da Constituio (proteo do mais fraco).
Quer-se dizer que no se deve invocar a aplicao exclusiva do que se tem
chamado de garantismo negativo. Hodiernamente (e j assim admitia
Ferrajoli embrionariamente, embora no nessas palavras),(12) o
garantismo penal no se esgota numa viso de coibir (apenas) excessos
do Leviat (numa viso hobesiana). Em percuciente anlise do tema ora
invocado, Gilmar Mendes j se manifestou de forma abstrata acerca dos
direitos fundamentais e dos deveres de proteo,(13) assentando
que os direitos fundamentais no contm apenas uma proibio de
interveno [...], expressando tambm um postulado de proteo [...].
Haveria, assim, para utilizar uma expresso de Canaris, no apenas uma
proibio do excesso (bermassverbot), mas tambm uma proibio de
omisso (Untermassverbot). Nos termos da doutrina e com base na
jurisprudncia da Corte Constitucional alem, pode-se estabelecer a
seguinte classificao do dever de proteo: [...] (b) Dever de segurana
[...], que impe ao Estado o dever de proteger o indivduo contra ataques
de terceiros mediante adoo de medidas diversas; [...] Discutiu-se
intensamente se haveria um direito subjetivo observncia do dever de
proteo ou, em outros termos, se haveria um direito fundamental
proteo. A Corte Constitucional acabou por reconhecer esse direito,
enfatizando que a no-observncia de um dever de proteo corresponde
a uma leso do direito fundamental previsto no art. 2, II, da Lei
Fundamental. [...]. o que se tem denominado esse dever de proteo
de garantismo positivo.
Sintetizando, em nossa compreenso, embora construdos por premissas e
prismas um pouco diversos, o princpio da proporcionalidade (em seus
dois parmetros: o que no ultrapassar as balizas do excesso e da

deficincia proporcional) e a teoria do garantismo penal expressam a

mesma preocupao: o equilbrio na proteo de todos (individuais ou
coletivos) direitos e deveres fundamentais expressos na Carta Maior.
Quer-se dizer com isso que, em nossa compreenso (integral) dos
postulados garantistas, o Estado deve levar em conta que, na aplicao
dos direitos fundamentais (individuais e sociais), h a necessidade de
garantir tambm ao cidado a eficincia e a segurana, evitando-se a
impunidade. O dever de garantir a segurana no est em apenas
evitar condutas criminosas que atinjam direitos fundamentais de
terceiros, mas tambm (segundo pensamos) na devida apurao (com
respeito aos direitos dos investigados ou processados) do ato ilcito e, em
sendo o caso, na punio do responsvel.
Se a onda continuar como est, poder varrer por completo a tambm
necessria proteo dos interesses sociais e coletivos. Ento poder ser
tarde demais quando constatarmos o equvoco em que se est incorrendo
no presente ao se maximizar exclusiva e parcialmente as concepes
fundamentais do Garantismo Penal.
Notas
1. Como diz Maria Fernanda Palma, a Constituio pode conformar o
Direito Penal porque funciona como uma espcie de norma fundamental
autorizadora do Direito ordinrio, assumindo um papel hierarquicamente
superior. PALMA, Maria Fernanda. Direito Constitucional Penal.
Coimbra: Almedina, 2006. p. 16.
2. Dizemos ns: tambm todos os demais Poderes e rgos do Estado.
3. PALMA, Maria Fernanda. Direito Constitucional Penal. Coimbra:
Almedina, 2006. p. 106-7.
4. O clone da inquisio terrorista. Disponvel em: <http://jusvi.com
/artigos/1319> Acesso em: 21. nov. 2008.
5. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantias, La ley Del ms dbil. 4.
ed. Madrid: Trotta, 2004. p. 152.
6. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantias, La ley Del ms dbil. 4.
ed. Madrid: Trotta, 2004. p. 25.
7. Ferrajoli, Luigi. Derecho y razn. Teoria Del garantismo penal. 4.
ed. Madrid: Trotta, 2000. p. 93. Nas palavras de Ferrajoli, "el modelo
garantista [] presenta las diez condiciones, lmites o prohibiciones que
hemos identificado como garantas del ciudadano contra el arbitrio o el
error penal: segn este modelo, no se admite ninguna imposicin de pena
sin que se produzcan la comisin de un delito, su previsin por la ley como
delito, la necesidad de su prohibicin y punicin, sus efectos lesivos para
terceros, el carcter exterior o material de la accin criminosa, la
imputabilidad y la culpabilidad de su autor y, adems, su prueba emprica
llevada por una acusacin ante un juez imparcial en un proceso pblico y
contradictorio con la defensa y mediante procedimientos legalmente
preestablecidos". Ferrajoli, Luigi. Derecho y razn. Teoria Del
garantismo penal. 4. ed. Madrid: Trotta, 2000. p. 103-4.
8. Ferrajoli, Luigi. Derecho y razn. Teoria Del garantismo penal. 4.
ed. Madrid: Trotta, 2000. p. 271.
9. Investigao criminal pelo Ministrio Pblico: sua determinao
pela Constituio Brasileira como garantia do investigado e da sociedade,
texto ainda indito, pendente de publicao.
10. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teoria Del garantismo penal.
4. ed. Madrid: Trotta, 2000. p. 621. No mesmo sentido, confira-se MAURO
DE ANDRADE FONSECA. Ministrio Pblico e sua Investigao
Criminal. 2. ed. revista e atualizada. Curitiba: Juru, 2006. p. 116.
11. Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado do Rio
Grande do Sul, 2007, traduo de Sandra DallOnder.
12. Nesse sentido, inclusive, em nossa interpretao, seria o
pensamento do prprio Ferrajoli em sua obra Garantismo. Madrid: Trotta,
2006. p. 42-43.

13. MENDES, Gilmar Ferreira. Os Direitos Fundamentais e seus mltiplos

significados na ordem constitucional. Revista Jurdica Virtual, Braslia,
v. 2, n. 13, jun. 1999. Tambm em Anuario Iberoamericano de
Justicia Constitucional, n. 8, 2004, p. 131-142.

Referncia bibliogrfica (de acordo com a NBR 6023: 2002/ABNT):

FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral (e no o garantismo hiperblico monocular) e o princpio
da proporcionalidade: breves anotaes de compreenso e aproximao dos seus ideais. Revista de
Doutrina da 4 Regio, Porto Alegre, n. 28, mar. 2009. Disponvel em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao028/douglas_fischer.html>
Acesso em: 20 dez. 2014.

REVISTA DE DOUTRINA DA 4 REGIO

PUBLICAO DA ESCOLA DA MAGISTRATURA DO TRF DA 4 REGIO - EMAGIS