Este documento discute a importância da interpretação sistemática do Código de Defesa do Consumidor (CDC) à luz dos princípios que orientam o sistema. Aponta que o CDC contém normas abertas que dependem da subjetividade do juiz, mas que os princípios unificadores garantem uma aplicação razoavelmente uniforme da lei. Destaca especialmente o princípio da dimensão coletiva das relações de consumo e seus reflexos no processo do consumidor, especialmente no que se refere a danos morais e concilia
Descrição original:
Título original
o Princípio Da Dimensão Coletiva Das Relações de Consumo
Este documento discute a importância da interpretação sistemática do Código de Defesa do Consumidor (CDC) à luz dos princípios que orientam o sistema. Aponta que o CDC contém normas abertas que dependem da subjetividade do juiz, mas que os princípios unificadores garantem uma aplicação razoavelmente uniforme da lei. Destaca especialmente o princípio da dimensão coletiva das relações de consumo e seus reflexos no processo do consumidor, especialmente no que se refere a danos morais e concilia
Este documento discute a importância da interpretação sistemática do Código de Defesa do Consumidor (CDC) à luz dos princípios que orientam o sistema. Aponta que o CDC contém normas abertas que dependem da subjetividade do juiz, mas que os princípios unificadores garantem uma aplicação razoavelmente uniforme da lei. Destaca especialmente o princípio da dimensão coletiva das relações de consumo e seus reflexos no processo do consumidor, especialmente no que se refere a danos morais e concilia
ESPECIALMENTE QUANTO AOS DANOS MORAIS E S CONCILIAES Jos Augusto Garcia Defensor Pblico no Estado do Rio de Janeiro Professor de Direito do Consumidor da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC/RJ) 1 - INTRODUO "No se faz uma revoluo sem revoluo", j dizia, h dois sculos, um especialista no assunto o francs Robespierre. No campo do Direito brasileiro, tambm tivemos uma revoluo, que atendeu, e atende, pelo nome de Cdigo de Defesa do Consumidor. Sem terror, ou cabeas rolando, produziu-se um diploma extremamente avanado, que nos enche de orgulho perante a comunidade jurdica internacional. Como toda revoluo, o Cdigo arrebata, transcende: no s as relaes de consumo viram-se energicamente tocadas; em verdade, todo o nosso ordenamento, em sua inteireza, restou transformado. No h, de fato, como resistir fora transfiguradora do Cdigo, que perfilha, no seu iderio, aqueles anseios maiores da vanguarda jurdica, seja no plano do direito material, seja no plano do processo. Em especial, notabiliza-se o Cdigo do Consumidor por assumir formidvel empresa: a busca da "ordem jurdica justa", na inspirada expresso de Kazuo Watanabe(1). Positivar a ordem jurdica justa, contudo, no se mostra tarefa tranqila, e muito menos isenta de riscos. Deparamos a, seguramente, polmica das mais fascinantes na jusfilosofia dos nossos tempos. Enfrent-la aqui acarretaria irreversvel desvio de rota, com a abordagem obrigatria de assuntos de grande complexidade. Ordem jurdica justa, deveras, implica falar em algo que, a grosso modo, se convencionou chamar de Estado Social, e hoje atravessa quadra de furiosa contestao; implica mexer, outrossim, no delicado tema do equilbrio dos Poderes estatais, que muitos reputam ameaado pelo fortalecimento excessivo do Judicirio; implica envolver- se, ainda, nos crescentes reclamos da democracia participativa. Bem se v que a este trabalho seria impensvel aprofundar-se em to vasto leque de indagaes. Mas o no-aprofundamento dos assuntos mencionados em nada prejudica o evolver do nosso raciocnio, uma vez que no pode haver qualquer dvida acerca da inquebrantvel aliana entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o objetivo da realizao de uma ordem jurdica substancialmente justa. De forma correlata, igualmente indiscutvel a tendncia de se deferir uma dose cada vez maior de poderes ao magistrado. Essa tendncia, observada de maneira muito ntida no ordenamento ptrio, acaba por gerar interessantssimo paradoxo: enquanto em largos setores o Estado se retrai, definha, o Estado-Juiz est cada vez maior e mais ativo, quase onipresente. Em outras palavras, a crise do alquebrado Estado do Bem- Estar no cruzou os lindes do processo, muito pelo contrrio. Ponto para a democracia participativa. Afinal, a funo estatal mais acessvel ao cidado, apesar de tudo, mesmo a funo jurisdicional. Por mais singela que seja a demanda, ela j ter o condo de levar o cidado presena do Estado-Juiz, rgo da soberania nacional. Ordem jurdica justa, Estado Social, poderes do magistrado, democracia participativa. Aonde queremos chegar? Sem maiores rodeios, queremos chegar na questo dos princpios, da sistemtica do Cdigo de Defesa do Consumidor (doravante abreviado, em vrias passagens, para "CDC"). Em breve chegaremos l. Tornando estrada, no fcil, como j dito, positivar a ordem jurdica justa, emanao dos postulados do Estado Social. Para tanto, inevitvel a insero, nas leis, de normas de contedo aberto, que demandam a expanso do subjetivismo do julgador. No CDC, sintomaticamente, identificamos vrias e vrias dessas normas abertas, portadoras de conceitos juridicamente indeterminados(2). Atente-se, guisa de exemplificao, para o decisivo art. 51, IV (que sedia, na seara contratual, a recepo legal do princpio da boa-f objetiva): so consideradas nulas de pleno direito as clusulas contratuais que "estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade". Comentando o dispositivo (na melhor obra j escrita at hoje, no Brasil, sobre os contratos de consumo), a Prof Cludia Lima Marques salienta que "boa-f" e "eqidade", expresses utilizadas no texto legal, "so amplas e subjetivas por natureza, deixando larga margem de ao ao juiz; caber, portanto, ao Poder Judicirio brasileiro concretizar atravs desta norma geral, escondida no inciso IV do art. 51, a almejada justia e eqidade contratual"(3). Em idntico sentido, e atendo-se no s ao art. 51, IV, mas tambm ao art. 51, XV que cobe as clusulas que "estejam em desacordo com o sistema de proteo ao consumidor" encontramos as abalizadas lies do Prof. Nelson Nery Junior, ressaltando "o poder (do magistrado) de fazer a integrao dos conceitos jurdicos indeterminados existentes nessas duas normas do CDC"(4). Em um sistema assim, sintonizado com a ordem jurdica justa mas, por isso mesmo, dependente do subjetivismo do juiz, o que fazer para se garantir seja a lei de proteo aplicada de maneira razoavelmente uniforme e segura? A, finalmente, atingimos em cheio a importncia da interpretao lgico-sistemtica do CDC, olhos postos nos princpios que se projetam do estatuto. Sem uma slida base unificadora, consubstanciada pelos princpios do sistema, as normas abertas do Cdigo traduziriam fora eminentemente centrfuga, gerando verdadeira babel interpretativa. A indispensvel segurana normativa tambm se volatilizaria, reduzindo ao mximo a prpria razo de ser do estatuto do consumidor, que se tornaria refm do caso concreto, em total inverso de valores. Ordem jurdica justa, nessa hiptese, s se Nosso Senhor Jesus Cristo descesse dos cus e viesse a ns, pecadores, vestindo uma toga e empunhando um martelo... Fica bem patenteada, portanto, a necessidade da exaltao dos princpios do sistema enfocado, os quais devem guiar a interpretao de todo e qualquer instituto do CDC. De fato, no se pode interpretar vrgula do Cdigo sem o aval do sistema (a englobados, logicamente, no s os princpios unificadores, mas tambm os fins da legislao). E repare-se que nem estamos nos aventurando na polmica sobre constituir o CDC, ou no, um microssistema. Sendo ou no microssistema, impossvel no atentar para os princpios que se irradiam do Cdigo. Por sinal, no de hoje que se vem encarecendo o valor dos princpios, em relao interpretao de qualquer sistema jurdico. Tanto assim que se repete exausto, em doutrina e jurisprudncia, a clebre advertncia do Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello: "Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra"(5). No mesmo sentido (mas com alguma divergncia terminolgica), e preconizando a "jurisprudncia dos princpios", pe-se a doutrina do Prof. Eros Roberto Grau: "O sistema jurdico uma ordem teleolgica de princpios"(6). Vo ficando anacrnicas, assim, posies como a do ilustre jurista Toshio Mukai, que, comentando o CDC, verbera o seu art. 4, tachando-o de "norma programtica e sem nenhuma cogncia", acrescentando o comentador que "no h que se perder tempo com essa disposio, posto que a norma no tem eficcia e conseqncia prtica"( 7). Ora, no art. 4 que descobrimos o barro seminal do sistema do Cdigo, de modo que no ser perdido(8 ), certamente, todo o tempo utilizado na anlise do dispositivo; sua explorao percuciente, ao contrrio, serve para iluminar os demais aposentos do estatuto de proteo, facilitando sobremodo a tarefa do hermeneuta( 9). Firmamos pois a premissa deste texto, qual seja, a transcendncia da interpretao lgico-sistemtica nos domnios do CDC. Pensando bem, trata-se de premissa bvia, palmar. Todavia, nunca demais encarec-la. A uma, porque a cultura jurdica que nos envolve ainda se acha impregnada de um mtodo exegtico excessivamente literal, dogmtico (na pior conotao que o termo pode comportar), para no dizer estreito. A duas, porque o Direito do Consumidor, com todas as peculiaridades apontadas, que est no cerne do nosso trabalho. Bem assentada a pedra fundamental, cumpre precisar o objeto deste texto. Conforme indicado anteriormente, a questo dos princpios do CDC prender a nossa ateno. Este o propsito maior do artigo: falar sobre princpios. Mais especificamente ainda: demonstrar a transcendncia dos princpios que defluem da avanada sistemtica do Cdigo, dando-se especial ateno a um desses princpios fundamentais (bem como a alguns efeitos concretos que dele se desprendem). Nessa tarefa, no nos furtaremos a expender consideraes sobre todos os princpios que reputamos capitais dentro do CDC. Afinal, o que mais desejamos prezar a viso do sistema. S aps essa panormica geral que poderemos destacar, j devidamente contextualizado, um dos princpios capitais: o princpio da dimenso coletiva das relaes de consumo. Por que o princpio da dimenso coletiva? Por duas razes bsicas. Em primeiro lugar, por se tratar de um princpio pouco reconhecido, e menos ainda praticado. Na verdade, sequer o status de princpio lhe deferido. No obstante, e a vem a segunda razo, cuida-se de princpio absolutamente crucial dentro da sistemtica estudada. Fechando esta introduo, retome-se a mxima que abriu o texto: "no se faz revoluo sem revoluo". O estatuto consumerista significou uma revoluo no nosso Direito? Evidentemente que sim. Mas ela no ser genuna se igualmente revolucionria no for a interpretao das normas positivadas pelo CDC. Ao intrprete fiel, dessa forma, no se descortina opo outra seno infundir esprito igualmente transformador aos institutos e normas do Cdigo, sob pena de desolador retrocesso. Em outras palavras: ao intrprete fiel cumpre sugar, sofregamente, toda a seiva dos princpios magnos do CDC, porque neles que se concentra a essncia do sistema. O princpio objeto deste trabalho um dos que mais contribuem para plasmar a alma renovadora do CDC. certo ento: sem que se consolidem, em doutrina e jurisprudncia, os arrojados efeitos que derivam do princpio da dimenso coletiva das relaes de consumo, revoluo, lamentavelmente, no haver!( 10) 2 - OS PRINCPIOS CAPITAIS DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Muito se falou, acima, sobre a importncia da interpretao sistemtica do CDC, calcada nos princpios que se deduzem da lei. de toda convenincia, portanto, no seguir caminho sem antes visitar, brevemente que seja, cada um dos princpios que julgamos fundamentais no sistema da Lei 8.078/90. Ressalve-se que toda eleio de princpios fundamentais h de se apoiar, obviamente, em critrios prprios de quem se oferece a tal empreitada. De fato, no existe uma tabela de princpios, muito menos so estes publicados em dirio oficial. Entrementes, no se costuma fugir muito de um certo consenso, principalmente na abordagem do Cdigo do Consumidor, que deixa ao intrprete mensagens bastante claras a respeito dos seus valores maiores. Dessarte, os princpios que passaremos a declinar costumam ser encarecidos pelos doutos (com algumas diferenas quanto terminologia utilizada). O toque pessoal fica mais por conta da escolha propriamente dita dos princpios que merecem a qualificao de "capitais", "fundamentais". Elegemos sete. A nosso ver, so os princpios que concentram a essncia vital do estatuto consumerista. Outros princpios relevantes certamente que h, mas sempre decorrendo dos princpios magnos, razo pela qual podem ser melhor caracterizados como subprincpios. Este, por sinal, o norte que parece inafastvel em uma enunciao de princpios: o conjunto eleito dever, obrigatoriamente, preencher e justificar todas as frestas e facetas do sistema, sem brechas, subordinando assim todo e qualquer dispositivo do mesmo sistema. 2.1 - O princpio do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo Nas teorias que procuram explicar o nascimento do universo, grande destaque se d, sabem at os leigos (como este autor), teoria do "big bang". Nosso universo teria resultado de uma fantstica exploso, a partir de um ncleo de infinita energia, que no mais conseguiu se conter. Pois bem, fosse o Cdigo do Consumidor o universo, qual o seu princpio fundamental, dentro do paralelo csmico-jurdico formulado, que melhor representaria aquele ncleo hiperenergtico do qual provavelmente descendemos? A resposta est, com todas as letras, no primeiro inciso do art. 4 da Lei 8.078/90, que cuida justamente dos princpios da "Poltica Nacional das Relaes de Consumo": o princpio do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. A est o princpio de tudo, a razo de ser do CDC. O Cdigo existe porque o consumidor vulnervel, especialmente sob o aspecto tcnico (a vulnerabilidade econmica geralmente acompanha a vulnerabilidade tcnica, mas no essencial). Inexistisse essa premissa bsica e os detratores do Cdigo poderiam sustentar, com menos temeridade, a ocorrncia de esbarres no muito gentis no princpio constitucional da isonomia. Aqui, retorna-se temtica do Estado Social. A Lei 8.078/90 seria impensvel em tempos de Estado Liberal (neutro). Com efeito, no convidem para a mesma mesa o CDC e a falaciosa concepo da neutralidade estatal. Na condio de rebento do Estado Social, o Cdigo assume corajosamente a defesa da parte mais fraca na relao de consumo. Como freqentemente se despreza o bvio, cumpre apregoar sempre e sempre essa prodigiosa boa nova: em obedincia Constituio da Repblica, o Cdigo de Defesa do Consumidor existe para... defender o consumidor! Evidentemente, no procede falar em maniquesmo ou paternalismo. O CDC no maniquesta nem paternalista; o que existe uma realidade de poder a ser combatida. Se no h qualquer dvida quanto disparidade substancial de foras entre fornecedor e consumidor, nada mais isonmico do que oferecer ao ltimo instrumentos que possam conter o poderio do primeiro. O Direito no existe, em ltima anlise, para conter e controlar o poder do mais forte, possibilitando a vida em sociedade? Inmeras so as repercusses do princpio do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Melhor dizendo: no h repercusso possvel, no sistema, que no seja obrigada a bater continncia para esse princpio maior. A prpria pertinncia de dada relao ao regime do CDC depende, em muitos casos, da vulnerabilidade concreta da parte considerada consumidora perante o correspondente fornecedor(11 ). Ou seja, o prprio campo de incidncia do Cdigo determinado pela questo da vulnerabilidade(12 ). No bastasse, temos dispositivos na Lei 8.078/90 que, ostensivamente, fazem questo de afirmar a sua vassalagem ao princpio em foco. guisa de exemplo, tomem-se os arts. 6, VIII, 47 e 103, III, do CDC: a inverso do nus da prova, a interpretao dos contratos em prol do consumidor( 13) e a coisa julgada secundum eventum litis traduzem influncia direta do princpio em exame. No tocante, por sinal, inverso de nus probatrio, muito importante no perder de vista que o princpio do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor imps inverso de nus no s no seara processual, mas tambm no campo material e neste de maneira bem mais vasta. Direito processual parte, inverteram-se nus que secularmente eram suportados pelos ombros cansados dos consumidores, como o caso, crucial, da informao. Inverteram-se nus, inverteram-se riscos. A responsabilidade do fornecedor passou a ser, majoritariamente, objetiva. Em poucas palavras: o princpio do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo propiciou inverses vrias, de nus e de riscos( 14). E mais, ainda por fora da magnitude do princpio ora analisado: havendo quaisquer dvidas, elas devem bem o sinaliza o art. 47 da Lei 8.078/90 na rea especfica dos contratos favorecer o consumidor vulnervel. Usando imagem futebolstica: em caso de empate, quem leva a taa o consumidor. Os direitos do consumidor, assim, ganharam o mesmo status do jus libertatis do ru no processo penal. Tudo, repise-se, por obra e graa do princpio do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. 2.2 - O princpio da ordem pblica Aparece o princpio da ordem pblica como consectrio inexorvel do primeiro princpio analisado. Deveras, no basta reconhecer de uma forma diletante, platnica, a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. No. Alm do reconhecimento, preciso mais. Positivamente, de nada adiantaria um formosssimo cdigo, enaltecendo ao mximo os direitos do consumidor, se no fossem cogentes as suas normas. A burla seria diuturna, e o estatuto viraria pea acadmica, quando no motivo de justificados gracejos. Da o relevo do princpio da ordem pblica, to fulgurante no sistema que est aninhado logo no artigo inaugural do CDC dado topogrfico de rica significao hermenutica , in verbis: "O presente Cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse social, nos termos dos arts. 5, incisos XXXII, 170, inciso V, da Constituio Federal e art. 48 de suas Disposies Transitrias". Por outro ngulo, ordem pblica evoca o tema do intervencionismo do Estado. A mtica "mo invisvel" do mercado, hoje reexperimentando momentos de glria, no costuma acariciar com maior ternura aqueles que so vulnerveis, muito pelo contrrio. Caracterizando-se as relaes de consumo, exatamente, pela vulnerabilidade de um dos seus protagonistas, resta claro, axiomtico, que o regime consumerista no pode prescindir de uma boa e compensatria dose de interveno estatal. Prevista entre os princpios da Poltica Nacional das Relaes de Consumo, a "ao governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor" (art. 4, II, da Lei 8.078/90) constitui, portanto, elemento capital do sistema, em prol do equilbrio do mercado de consumo. Especialmente no plano dos contratos de consumo, resplandece o princpio da ordem pblica. Dificilmente existir, em nosso ordenamento, diploma legal to timbrado pela idia do intervencionismo nos contratos como o Cdigo do Consumidor. Os reflexos na seara contratual mostram-se verdadeiramente notveis. A ordem pblica triunfa sobre o vetusto dogma do "pacta sunt servanda" de maneira acachapante, marcando tambm a vitria da funo social do contrato. A liberdade e a intangibilidade contratuais, valores bsicos do Estado Liberal, sofrem uma srie ponderosa de restries no contexto do CDC, que vo desde a positivao das teorias da impreviso e da onerosidade excessiva (art. 6, V) at a imposio de ilimitada lista de clusulas reputadas "nulas de pleno direito" (art. 51), e no simplesmente anulveis. Como se v, ou a lei que fustiga o "pacta sunt servanda", atravs de regulamentao bastante rigorosa dos contratos de consumo, ou ento a interveno estatal se materializa pelas mos do prprio Estado-Juiz, que ganhou poderes expressos para modificar clusulas que estabeleam prestaes desproporcionais e rever aquelas que, em razo de fatos supervenientes, provoquem onerosidade excessiva ao consumidor. Abra-se parntese para importante ressalva: a incidncia do princpio da ordem pblica sobre os contratos de consumo no fica abalada pelas transformaes de natureza poltico-econmica que os dias atuais testemunham. O Estado realmente diminui, mas naquilo que diz respeito sua atuao direta no reino da economia. No entanto, atividades nsitas ao modelo estatal conquistado pela humanidade neste sculo, como a regulamentao e a fiscalizao, continuam inalienveis. Como bem identifica a Prof Cludia Lima Marques, na citada obra sobre contratos de consumo, uma das tendncias do Estado "ps-moderno" reside exatamente no fomento da hiper-regulamentao, para combater os abusos e iniqidades gerados pela vaga liberalista(15 ). O prprio presidente Fernando Henrique Cardoso declarou recentemente( 16), com impecvel retrica: "No sou mesmo convertido a essa viso do Estado que no regulamenta. O que estamos fazendo na prtica? Criando agncias de regulamentao. Privatizando e criando agncias de regulamentao. Criando um novo Estado." Ainda FHC, na mesma entrevista: "(...) Por isso, aqui, vamos ter sempre uma ao do Estado. Se se deixar o mercado solto, pobre pas! Penso, nesse assunto, o oposto do que dizem que penso. O que penso que, se deixar o mercado solto, pobre pas. No que ele no v crescer, mas crescer com excluso." As repercusses do princpio da ordem pblica atingem ainda o tema do direito intertemporal. Em que pesem respeitveis opinies divergentes, no h dvida de que o Cdigo de Defesa do Consumidor, exatamente em virtude da ordem pblica que reveste as suas normas, deve-se aplicar a todas as relaes de consumo pendentes, mesmo aquelas fundadas em perodo anterior vigncia da lei consumerista( 17). Afinal de contas, no podem coexistir, por absurdo, duas ordens pblicas simultneas uma para quem assinou um contrato s 19:00 horas em 10.03.91 e outra para quem assinou o mesmo contrato 12 horas depois... Por derradeiro, no que tange ao princpio da ordem pblica, insta assinalar que ele no se circunscreve rea gravitacional dos contratos de consumo. Na seo contratual, a visibilidade do princpio impressionante, mas isso no prejudica a sua incidncia generalizada, deixando marcas em todas as regies do sistema. O Prof. Nelson Nery Junior chega a sustentar mesmo que, sendo de ordem pblica e interesse social as normas consumeristas, "toda a matria constante do CDC deve ser examinada pelo juiz ex officio, independentemente de pedido da parte, valendo- se frisar que sobre ela no ocorre a precluso, circunstncia que propicia seu exame a qualquer tempo e grau de jurisdio, podendo o tribunal, inclusive, decidir com reformatio in pejus permitida, j que se trata de questo de ordem pblica", sendo ainda "obrigatria a participao do Ministrio Pblico nas aes propostas com base no Cdigo"(18 ). 2.3 - O princpio da dimenso coletiva das relaes de consumo Acabamos de ver que, consoante o magistrio do Prof. Nelson Nery Junior, processualista de renome e grande autoridade em matria de Direito do Consumidor, qualquer causa de consumo at causa relativa, v.g., a um prosaico radinho de pilha seria bafejada pela subverso de tradicionalssimas regras processuais. Temerria a tese do festejado processualista? No luz do princpio da ordem pblica, que entretanto s se compe integralmente com os aportes do princpio que merecer o foco mais intenso deste artigo: o princpio da dimenso coletiva das relaes de consumo. Ainda no o momento, porm, de nele nos determos. Sigamos com os demais princpios fundamentais. 2.4 - O princpio da boa-f objetiva Traar a diferenciao entre a boa-f objetiva, perfilhada expressamente pelo CDC (como demonstram os arts. 4, III, e 51, IV) e a boa-f subjetiva, mais vontade no habitat do Cdigo Civil, serve bem visualizao do salto dado pelo nosso ordenamento com a edio do estatuto consumerista: salto do individualismo puro e extremado rumo a um regime aberto ao advento da coletivizao. De fato, a boa-f subjetiva diz respeito ao indivduo, ao seu estado anmico em um dada situao concreta. J a boa-f objetiva traduz uma regra de conduta, necessariamente geral, a incidir sobre a coletividade. Da serem to ntimos o princpio da boa-f objetiva e o princpio da dimenso coletiva das relaes de consumo (que consiste, lembre-se mais uma vez, no objeto principal deste artigo, a ser desenvolvido mais frente). Enorme a riqueza do princpio da boa-f objetiva. Em sua materializao mais singela, ele obstrui a eficcia de todo e qualquer comportamento contrrio boa-f, objetivamente considerada. Assim, resta proscrita a tradicional excludente do dolus bonus(19 ), a toda evidncia antagnica com o princpio em tela. No h mais, outrossim, que se falar em condutas desprovidas de boa-f mas supostamente irretocveis sob o prisma da legalidade. No! A partir do Cdigo do Consumidor, o que for contra a boa-f objetiva estar igualmente contra a lei, para desalento dos sofismas de planto e malabarismos retricos de praxe. Enfim, est a boa-f, desde a promulgao do CDC, plenamente positivada no ordenamento jurdico ptrio. E mais: o art. 51, IV, j mencionado, responde pela clusula geral de boa-f dos contratos de consumo. Por conseguinte, em todo e qualquer contrato de consumo, h de se considerar escrita, implicitamente, uma clusula pela qual os contratantes se comprometem a proceder com a mxima boa-f na relao contratual. Extraordinria, realmente, a repercusso do princpio da boa-f objetiva no territrio contratual. Ou melhor: no territrio contratual e, impe-se o adendo, nas suas cercanias idem. Com efeito, no s o momento contratual propriamente dito tocado pelo princpio da boa-f objetiva, mas tambm a fase pr-contratual, e at o perodo ps-contratual(20). A fase pr-contratual, notadamente, recebeu influncias as mais significativas: foi nesse solo frtil que germinou, por exemplo, a abrangente noo de oferta trazida pelo Cdigo do Consumidor (art. 30). atravs igualmente do vis do princpio da boa-f objetiva que se desenvolve uma transformadora viso do contrato, pensado agora como fenmeno dinmico no mais entidade esttica , a envolver, alm da obrigao principal tpica de cada contratante, uma srie de "deveres anexos"( 21), que afirmam a vocao maior do contrato dos nossos dias: um instrumento de cooperao entre os contratantes, visando ao adimplemento comum, com a conseqente realizao dos interesses das partes. Acima de tudo, frise-se que o princpio da boa-f objetiva acompanha a objetivao do prprio contrato, fenmeno do nosso sculo que destronou de vez a primazia do voluntarismo. No epicentro do contrato, a sua funo social assumiu o posto do elemento voluntarista, que se viu crescentemente acuado pelos avanos do intervencionismo estatal, alargando-se cada vez mais o campo de gravidade da ordem pblica. No Direito do Consumidor, repertrio de normas de ordem pblica, o voluntarismo no poderia ter, mesmo, maior prestgio. At porque um dos plos da relao de consumo est, quase sempre, ocupado por empresas, no seio das quais as responsabilidades subjetivas facilmente se diluem ou so mascaradas, sobretudo no caso das grandes corporaes. Dessa forma, a objetivao do contrato e da boa- f atende a um imperativo de efetividade. Assim como ocorreu com a responsabilidade objetiva do Estado, um ente que igualmente obscurece situao subjetivas, a no-objetivao do contrato e a no-adoo do princpio da boa-f objetiva significariam, na prtica, deixar ao relento a grande maioria das normas cogentes de proteo ao consumidor. Um efeito vai puxando o outro, perfazendo corrente das mais transformadoras. Com a decadncia do voluntarismo e a conseqente objetivao do contrato e da boa-f, chega-se a outro porto de grande luminosidade: passa o sistema a admitir controle muito mais desembaraado do contedo e da justia dos pactos. Sim, a justia dos contratos passa a ser controlada! Finda-se o tempo em que praticamente s se podia investigar a adequao formal de uma avena. Tem-se a alentadora notcia. S houvesse no Cdigo do Consumidor um solitrio artigo 51, inciso IV o dispositivo que positiva o princpio da boa-f objetiva nos contratos de consumo, propiciando generoso controle de contedo , e mesmo assim j contabilizaramos, para o ordenamento ptrio, um admirvel avano. 2.5 - O princpio da transparncia mxima das relaes de consumo Quais seriam os chamados "deveres anexos" (mencionados no tpico anterior), to caros nova concepo do contrato? Um deles, talvez o principal, o dever de informar(22 ). Mas no se pense que tal dever impressiona apenas na provncia contratual. Em absoluto. A questo da informao tornou-se vital em qualquer atividade humana, includas naturalmente as relaes de consumo, seja a matria contratual ou no. Hoje, mais do que nunca, informao poder. Alis, est a, exatamente, a confluncia primeira entre informao e Direito do Consumidor: a vulnerabilidade do consumidor, no cansamos de repetir, eminentemente tcnico- informativa. Ou seja, em essncia a superioridade material do fornecedor advm no de um maior poderio econmico (embora tal fator esteja quase sempre presente), mas sim de um domnio incomparavelmente mais lato e melhor das informaes pertinentes relao de consumo travada. Consumidor mal informado presa fcil dos abusos do mercado, sempre propenso a sortidas leses. Da a clarssima preocupao do CDC com a informao do consumidor, presente em todas as latitudes da lei, inclusive na esfera criminal. De fato, tamanha a importncia que se d informao que at a tutela penal foi convocada para defender to sagrado direito, valendo ressaltar que a grande maioria dos tipos do Cdigo do Consumidor diz respeito, sintomaticamente, ao dever de informar(23 ). Afora a parte criminal, inumerveis so os dispositivos do estatuto consumerista que abordam a questo da informao. A ttulo de mera exemplificao, podemos citar os arts. 4, IV (um dos princpios da Poltica Nacional das Relaes de Consumo, considerados vetores de interpretao do CDC), 6, III (direito bsico do consumidor), 8, 9, 12, 14, 18, 19, 20, 30, 31, 33, 36/38 (coibio da publicidade enganosa), 39, 40, 46, 52, 54. Essa pletora de normas, inclusive de natureza penal, revela algo muito transcendente, um verdadeiro princpio: o princpio da transparncia mxima das relaes de consumo. A partir da vigncia da Lei 8.078/90, portanto, tornou-se ilegal qualquer ato ou procedimento que atente contra o direito informao do consumidor, valendo assinalar que se trata de uma informao ampla, substancial, extensiva a todos os aspectos da relao de consumo desenvolvida. Se o CDC reconhece expressamente a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (art. 4, I) e se dispe, finalisticamente, a combater tal vulnerabilidade, nada mais lgico que encarea, ao mximo, o direito informao, ante a certeza de que a carncia desse bem favorece toda espcie de leses no mercado de consumo. Nesta resenha dos princpios maiores do Cdigo do Consumidor, muito j falamos da rea contratual, e seria homenagear em excesso o bvio, mais uma vez, asseverar que o princpio da transparncia mxima reflete-se agudamente nos contratos de consumo. No se deixe de assinalar, todavia, que a conjuno dos princpios da boa-f objetiva, visto anteriormente, e da transparncia mxima, ora focalizado, propulsiona duplo controle dos contratos de consumo: os controles de forma e de contedo. Funciona realmente como uma dupla barreira de proteo ( moda de certos anncios de pasta de dente...). O primeiro controle a ser exercitado o formal (arts. 46, 52, 54). Assim, no vincula o consumidor qualquer clusula contratual que padea do grave vcio de informao, mxime se se trata de pacto de adeso. Ao se lanar a uma relao de consumo, o consumidor dever possuir conhecimento real, efetivo (no apenas aparente) (24), sobre todo e qualquer aspecto da relao, sob pena de vcio de informao. O CDC garante ao consumidor o direito ao cabal conhecimento da realidade que envolve a relao contratual, a fim de que possa ele valorar livre e conscientemente a convenincia da contratao. Em uma relao de consumo, ento, o consumidor no pode se ver surpreendido em qualquer aspecto da relao. Este o controle formal (por dizer respeito basicamente questo da informao, que h de ser transmitida mediante uma determinada forma, prevista pelo Cdigo). Mesmo vencido o controle formal, no resta assegurada a higidez das clusulas do contrato de consumo, pois ainda faltar superar o controle de contedo (substncia), segundo controle, no qual se verificar a justia da clusula e do contrato perante o sistema. Exemplificando, a chamada "clusula-mandato" poder observar rigorosamente o que prescreve o CDC acerca da forma das clusulas limitativas de direito do consumidor poder vir com o maior destaque possvel, emoldurada em luz non e trombeteada por fanfarras de msica... , mas mesmo assim ser nula de pleno direito, em virtude do seu contedo imprprio (art. 52, VIII). Atua esse segundo controle sob os auspcios do princpio da boa-f objetiva, posto em relevo no tpico imediatamente anterior. Resumindo: primeiramente, analisa-se a questo da forma do contrato; esta, embora fundamental, no basta para garantir a validade dos dispositivos contratuais, eis que tambm h de ser exercitado o controle de contedo, de substncia. Na mo contrria, o mesmo ocorre: de nada adianta clusula boa unicamente sob o prisma substancial; se no observar a forma exigida pelo Cdigo, ser igualmente nula de pleno direito, em razo de estar em desacordo com o sistema de proteo ao consumidor (art. 51, XV). Saindo do campo contratual, no diminui nem um pouco o prestgio do princpio da transparncia mxima. No plano especfico da responsabilidade civil, o princpio circula com grande desenvoltura. A prpria classificao da periculosidade dos produtos e servios depende da recorrente questo da informao. Deveras, a periculosidade inerente ou latente (normal, tolerada) de um dado produto ou servio pode tornar-se adquirida, e portanto relevante para fins de responsabilidade civil, em funo de uma deficincia informativa(25). Segue os mesmos paradigmas o debate sobre a responsabilidade dos fabricantes de cigarros, que vai ganhando propores bastante encorpadas. Nos EUA, j foram realizados megaacordos, extremamente polmicos, versando precipuamente sobre a informao do consumidor de cigarros (com a imposio de restries cada vez mais severas, frise- se, inebriante publicidade do fumo). Para os fabricantes, trata-se indiscutivelmente de perder anis para salvar os dedos. Se melhorar a informao do consumidor a respeito do fumo e seus malefcios, pensam os fabricantes que tero mais argumentos para arrostar as aes indenizatrias propostas pelas incontveis vtimas do cigarro: a periculosidade do produto passaria a ser tolerada, porque plenamente conhecida, e o risco restaria consentido, de maneira vlida ( vista da previsibilidade do dano e da suficincia das informaes relativas danosidade do produto consumido). Nem preciso acrescentar que o nus da informao cabe integralmente aos fornecedores. Como j ressaltado, o CDC inverteu nus, primordialmente, no campo material. Nesse sentido, a questo da informao (26) eloqente: se antes o consumidor era quem tinha de correr atrs da informao, agora esta que se deve oferecer ao consumidor, da forma mais abundante e lmpida possvel. Tanto verdade que, conforme assinalado anteriormente, a tutela penal, destinada proteo dos bens jurdicos mais preciosos da coletividade de consumidores, ocupa- se maciamente da questo da informao, sancionando cada vez mais, nas palavras abalizadas de Antnio Herman V. Benjamin, a simples absteno, "impondo ao fornecedor um dever afirmativo de informar". Aprofundando o assunto, na mesma fonte doutrinria: "A garantia de informao plena do consumidor tanto no seu aspecto sanitrio quanto no econmico funciona em duas vias. Primeiro, o direito do consumidor busca assegurar que certas informaes negativas (a m informao, porque inexata digo algo que no , como na publicidade enganosa) no sejam utilizadas. Em segundo lugar, procura garantir que certas informaes positivas (deixo de dizer algo que , como, por exemplo, alertar sobre riscos do produto ou servio) sejam efetivamente passadas ao consumidor."(27) Enfim, na constelao de princpios do Cdigo de Defesa do Consumidor, o princpio da transparncia mxima resplandece. Toda essa luz no pode ser ignorada pelo intrprete sensvel. Em sintonia com a importncia do princpio, solues novas e ousadas ho de prevalecer. A ttulo de exemplo, diga-se que todas as clusulas que implicarem limitao de direito do consumidor devero integrar o instrumento contratual e ser redigidas com destaque (arts. 46 e 54, 3 e 4, da Lei 8.078/90), mesmo aquelas que apenas reproduzam termos legais ou regulamentares. Dessa forma, em um contrato envolvendo alienao fiduciria, por exemplo, mostra-se imprescindvel a existncia de clusula, redigida com destaque, prevendo a possibilidade de priso do consumidor em caso de inadimplemento, sob pena de se tornar inaplicvel tal constrangimento (28). Perguntaro nesse ponto, talvez perplexos, os menos afeitos fora dos grandes princpios: mas a lei no se presume conhecida por todos? Sem dvida. Trata-se, mais propriamente, de um fico devotada a permitir a vida em sociedade, sob o imprio da lei. Nem por isso, contudo, o ordenamento no exige, quando em jogo bens jurdicos de alta relevncia, seja o destinatrio da norma informado expressamente sobre determinados efeitos legais; v.g., deve o citando ser alertado, obrigatoriamente, das conseqncias da revelia (art. 285 do CPC). O mesmo acontece com qualquer clusula ou condio que implique alguma limitao de direito do consumidor, ainda que a limitao, seja ela qual for, esteja expressamente prevista em lei. Afinal, o dever de informar do fornecedor no est sediado em simples regra legal. Muito mais do que isso, pertence ao imprio de um princpio fundamental do Cdigo do Consumidor. De mais a mais, os direitos do consumidor so irrenunciveis. Os do fornecedor, no. 2.6 - O princpio da qualidade dos produtos e servios oferecidos no mercado de consumo No tpico logo acima encerrado, dizamos que a deficincia de informaes adequadas pode fazer com que a periculosidade normal e tolerada de um produto ou servio converta-se em periculosidade adquirida, ganhando relevncia para fins de responsabilidade civil. Feramos portanto a questo da qualidade dos produtos e servios oferecidos no mercado de consumo, questo esta que tambm mereceu ateno extremada do Cdigo, a ponto de se poder falar, sem qualquer exagero, no princpio da qualidade dos produtos e servios. Tambm o princpio da qualidade interliga-se freqentemente com os demais princpios do CDC, como por exemplo o princpio da ordem pblica (confiram-se a esse respeito os arts. 24 e 25). Mas o seu par inseparvel mesmo o princpio da transparncia mxima. No se pode falar em qualidade satisfatria, luz do Cdigo, se o produto ou servio no estiver trajando aquele tecido bsico de informaes que o sistema exige. Em outras palavras: no ser satisfatria a qualidade do produto ou servio que no se exibir transparente aos olhos do consumidor. Dessa forma, a transparncia passa a consistir em requisito fundamental da almejada qualidade de produtos e servios. Tal aproximao, que jamais se vira em nosso ordenamento, comprova de uma vez por todas a nfase posta pelo Cdigo em referncia questo da qualidade no mercado de consumo. Outro indicador seguro do tratamento privilegiado da questo da qualidade a amplitude que a ela se deu. Qualidade, para o Cdigo, abarca tambm o aspecto da quantidade (veja-se o que reza o art. 19). E est positivada de molde a proteger tanto a incolumidade econmica do consumidor como a sua integridade fsico- psquica. No dizer do grande Antnio Herman Vasconcellos e Benjamin, "a teoria da qualidade tem um p na rbita da tutela da incolumidade fsico-psquica do consumidor e outro na tutela de sua incolumidade econmica" (29). No bastasse, tanto uma como a outra foram contempladas com indita largueza. Ficando nos flagrantes rpidos, repare-se que a tutela da incolumidade fsico-psquica abraa at aquela vtima do evento completamente alheia relao de consumo-base (o chamado bystander); j no que concerne tutela da integridade econmica, note-se que a garantia espraia-se inclusive para a durabilidade dos produtos e servios um desempenho satisfatrio, simplesmente, no basta mais, se no acompanhado pela durabilidade do bem de consumo (30). Em conseqncia de todo esse desvelo, o Cdigo no cuida da qualidade apenas sob a tica repressiva. Muito melhor do que isso, investe no mister preventivo, a ele dedicando seo especfica "Da Proteo Sade e Segurana" (arts. 8 a 10). Falhando a preveno, a sim, entra em ao a atividade repressiva, regulando o Cdigo a "responsabilidade pelo fato do produto e do servio" (arts. 12 a 17) e a "responsabilidade por vcio do produto e do servio" (arts. 18 a 25). To bem se conduziu o Cdigo na rea repressiva (31) que ela assumiu igualmente tinturas preventivas: o receio da punio, principalmente a pecuniria, serve para deixar os fornecedores mais cuidadosos no tocante qualidade dos produtos e servios que oferecem. Destaque-se, no mbito desse brao repressivo, a objetivao da responsabilidade do fornecedor, dita com todas as letras na abordagem da "responsabilidade pelo fato do produto e do servio" (arts. 12 e 14) (32). Tambm aqui, o fenmeno da objetivao atende a um imperativo de efetividade. Como j explicamos antes (quando falvamos do princpio da boa-f objetiva), um dos plos da relao de consumo est, quase sempre, ocupado por empresas, no seio das quais as responsabilidades subjetivas facilmente se escamoteiam, mormente no caso das grandes corporaes. Consoante bem expressou a Promotora de Justia Ana Lcia da Silva Cardoso Arrochela Lobo, em brilhante trabalho forense publicado na Revista Direito do Consumidor 21, "(...) nos dias atuais, as relaes de consumo tornaram-se de tal forma complexas, com inmeros intermedirios participando da cadeia de produo e distribuio de bens e da prestao de servios, com sistemas massificados de produo e consumo, que a atribuio da responsabilidade por culpa tornou-se excessivamente onerosa para o prejudicado, do qual era exigido esforo probatrio demasiado, sem falar nas situaes em que o lao da culpabilidade era de tal forma tnue que escapava percepo em condies de normalidade" (33). Saliente-se ainda que o princpio da qualidade, independentemente de outros ttulos, j ostenta no seu currculo um feito considervel: aposentou, ao menos nos lindes do direito consumerista, a anacrnica formulao civilista dos vcios redibitrios, que h muito se mostrava totalmente inepta para o batente dentro de uma sociedade de massa. Tornando doutrina de Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin, sintetize-se a evoluo: "Da insatisfao com a garantia contra os vcios redibitrios surge a necessidade de reformulao do sistema vigente, projetando-se um outro, mais moderno e em melhor sintonia com a sociedade de consumo, e que se proponha a regrar a qualidade (e tambm a quantidade), como conceito amplo, de produtos e servios. Por isso mesmo, na base deste novo sistema est aquilo que denominamos teoria da qualidade, complementada por algo mais, que chamaramos de teoria da quantidade" (34). 2.7 - O princpio da efetividade da tutela processual Tratando do princpio da ordem pblica, e em vrias outras partes deste artigo, encarecemos a questo da efetividade dos direitos. Ser efetivo. Eis o desafio maior do Cdigo de Defesa do Consumidor, plantado em caprichosa roa, que j condenou inanio muitas outras leis igualmente bem-intencionadas. No Brasil, deveras, no que as boas leis no irrompam. Elas surgem, sim, mas uma grande parte sabotada no momento mais crucial o momento da execuo, da eficcia social, da efetividade. Versando com maestria o tema, dentro do Direito Constitucional, sustenta o citado Luis Roberto Barroso: "(...) Por derradeiro, cumpre apreciar o terceiro caso: aquele em que as disposies constitucionais deixam de ser cumpridas por resistncia dos setores econmica e politicamente influentes. Como j se disse, no contexto do Estado burgus a Constituio sintetiza uma composio, sob a frmula de compromisso, entre as diversas foras atuantes na sociedade, que, em ltima anlise, podem ser reduzidas s classes dominante e dominada. Na formalizao desse pacto, costuma contemplar uma ampla gama de diretivas de cunho social, desprovidas, no entanto, de garantias efetivas para a sua concretizao. A Constituio transforma-se, assim, em um mito, um mero instrumento de dominao ideolgica, repleta de promessas que no sero honradas. No constitucionalismo moderno, este quadro se repete com rotineira freqncia. Os agrupamentos conservadores sofrem aparente derrota quando da elaborao legislativa, mas impedem, na prtica, no jogo poltico do poder econmico e da influncia, a consecuo dos avanos sociais." (35) Na epopia da efetividade nativa, a Constituio cumpriu o seu papel, ao menos sob o ngulo jurdico-normativo (36). Vrios foram os instrumentos de efetividade que ela incrustou no ordenamento nacional. J no seu prtico, logo aps contemplar, no art. 5, fileira indita de direitos e garantias individuais e coletivos (basicamente os denominados direitos humanos de primeira gerao), apressou-se em averbar a Lei Maior: "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata" (art. 5, 1). Com o mesmo esprito, podem ser mencionados, exemplificativamente, vrios outros institutos e normas previstos pela nossa Carta Magna: a criao dos remdios do mandado de injuno e da ao de inconstitucionalidade por omisso; a previso dos Juizados Especiais; a institucionalizao da Defensoria Pblica (37). Positivamente, de nada adianta idealizar direitos se eles no podem cumprir existncia efetiva, concreta. Nesse passo, imensa a importncia da ordem processual. O processo constitui instrumento por excelncia de efetivao de direitos e garantias. Sensvel a tal relao de instrumentalidade, esmerou-se o CDC em traar esquemas processuais de grande valia para o tema da efetividade. Trabalhou tanto nesse objetivo que o ltimo dos princpios extrados da sistemtica do Cdigo no poderia ser outro que no o princpio da efetividade da tutela processual. s raias da heresia chegaramos se no destacssemos um princpio, dentro do Cdigo, dizendo respeito diretamente questo da efetividade. Sem embargo, no se deixe de consignar que, bem antes da edio do Cdigo, antes mesmo da Constituio de 1988, j se achava a ordem processual ptria preocupada com os reclamos da efetividade. J no CPC de 73, soaram incipientes acordes dessa nova balada, praticamente inaudveis ainda. A dcada de 80 engrossou o movimento. Em 84, nasceram os Juizados de Pequenas Causas. Em 85, veio luz a lei da ao civil pblica. Em 1990, enfim, foi editado o CDC, que subscreveu com entusiasmo o iderio da efetividade da ordem processual, seja no campo da defesa individual do consumidor, seja no terreno da defesa coletiva. S o fortalecimento da defesa coletiva, aspecto a ser explorado com mais vagar quando nos aprofundarmos no princpio da dimenso coletiva das relaes de consumo, j marca a influncia decisiva do anseio da efetividade. Mas tambm as normas processuais aplicveis defesa individual denotam a mesmssima influncia. Vrios so os dispositivos que revelam o princpio da efetividade da tutela processual. Em primeiro lugar, o art. 6, VIII, do CDC: direito bsico do consumidor "a facilitao da defesa dos seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia". O dispositivo alberga a inverso do nus da prova, uma das vedetes do CDC. Trata-se de inovao de grandiosa significao (38), que deixa fora de qualquer dvida o apreo do Cdigo questo da efetividade. Mas tambm o art. 83 expressa verdadeira profisso de f na efetividade do processo. Por seu turno, o arrojado art. 84, cuidando nos seus incisos das obrigaes de fazer e no fazer, acabou at reproduzido pela reforma do CPC (confira-se o art. 461, com redao da Lei 8.952/94), igualmente comprometida com a cruzada da efetividade. J o art. 88 vedou a denunciao da lide nas aes relativas responsabilidade pelo fato do produto e do servio. E o art. 101, enfim, permitiu a propositura da ao de responsabilidade civil do fornecedor no domiclio do autor, dispondo ainda sobre a simplificao dos processos em que o ru tiver contratado seguro de responsabilidade (vedada sempre a interveno do Instituto de Resseguros do Brasil). Com a enunciao do princpio da efetividade da tutela processual, encerramos o rol daqueles princpios que reputamos os mais capitais dentro do sistema instaurado pelo CDC. J estamos quase prontos, ento, para a abordagem do princpio eleito para estrelar este artigo, o princpio da dimenso coletiva das relaes de consumo. Antes dessa abordagem, porm, uma ltima estao, por sinal vizinha do princpio da efetividade da tutela processual (to vizinha que muitas vezes se confundem as duas). a estao da instrumentalidade do processo. 3 - INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO, ACESSO ORDEM JURDICA JUSTA E MACROPROCESSO A preocupao com a efetividade do processo de grande importncia, mas no prescinde de orientao finalstica. De fato, processo efetivo para qu? A quem serve a efetividade? Quais os seus efeitos? A simples meno necessidade de efetivar direitos subjetivos no esgota, longe disso, os palpitantes questionamentos, que se ligam de modo ntimo ao tema do acesso justia considerado pelo grande Mauro Cappelletti, talvez o processualista maior dos nossos tempos, "o ponto central da moderna processualstica", pressupondo o seu estudo "um alargamento e aprofundamento dos objetivos e mtodos da moderna cincia jurdica" (39). Aqui no Brasil, o tema do acesso, extremamente rico e multifacetado, ainda espera melhor receptividade cientfica e tambm prtica, logicamente... Mas j se acha bem desenvolvida a doutrina da instrumentalidade do processo (classificvel como um importante subtema do amplssimo espectro de implicaes do acesso justia), que se prope a adjetivar a meta da efetividade do processo, dando-lhe a indispensvel inspirao teleolgica. Boa parte dos louros cabe ao Prof. Cndido Rangel Dinamarco, autor de primorosa obra sobre o assunto, "A Instrumentalidade do Processo" (So Paulo, Malheiros, 1. ed. em 1987). Vale a pena pousarmos ligeiramente sobre a premiada obra do Prof. Dinamarco, pois ela tem muito a oferecer ao desenvolvimento deste trabalho. Entre tantas outras idias, valoriza o autor a viso externa e multidisciplinar do sistema processual, que se abre a perspectivas antes sufocadas pelo tradicional mtodo introspectivo. O processo, em termos mais populares, deixa de se importar unicamente com o prprio umbigo e passa a questionar os seus resultados perante a sociedade. " tempo", diz o Prof. Dinamarco, "de integrao da cincia processual no quadro das instituies sociais, do poder e do Estado, com a preocupao de definir funes e medir a operatividade do sistema em face da misso que lhe reservada. J no basta aprimorar conceitos e burilar requintes de uma estrutura muito bem engendrada, muito lgica e coerente em si mesma, mas insensvel realidade do mundo em que deve estar inserida." (40) E mais, na mesma parte da obra (a parte introdutria), mesma pgina: "A nova perspectiva aqui proposta constitui motivo para a abertura do sistema processual aos influxos do pensamento publicista e solidarista vindo da poltica e da sociologia do direito. Pelo fio da instrumentalidade, o processo h de receber as lies que durante sculos negou- se a ouvir e sentir as crticas que jamais soube racionalizar." Fundamental, na doutrina do Prof. Dinamarco, a sublimao do raciocnio teleolgico. E nem poderia ser diferente. Se o processo um instrumento, quais os fins que a ele se ligam? Como diz o magistral doutrinador, " vaga e pouco acrescenta ao conhecimento do processo a usual afirmao de que ele um instrumento, enquanto no acompanhada da indicao dos objetivos a serem alcanados mediante o seu emprego" (41). Os fins, os objetivos do sistema empalmam assim o papel de grandes protagonistas. Passa a ser imprescindvel perscrutar os escopos da jurisdio. Nesse ponto, aparece o outro trao fundamental da obra: no considerado apenas o escopo jurdico da jurisdio (atuao da vontade concreta do direito). Graas abertura do sistema a ngulos externos, a jurisdio assume compromissos igualmente relevantes com escopos polticos (v.g., a afirmao da vontade do ordenamento estatal) e sociais (v.g., a pacificao com justia). Em suma, a viso instrumentalista eminentemente teleolgica e, outrossim, contempla fins que transcendem o mundo jurdico. No prescinde, logicamente, da efetividade da tutela processual, mas vai alm. Tornando o sistema processual permevel "s presses axiolgicas exteriores" (42) e descortinando os escopos extrajurdicos da jurisdio, o instrumentalismo acaba por favorecer o acesso a uma ordem jurdica que se quer substancialmente justa, e no apenas legal. Exatamente nesse ponto se cruzam os caminhos da instrumentalidade do processo e do Cdigo de Defesa do Consumidor, estatuto que tambm se volta enfaticamente, como vimos repisando desde a introduo deste texto, para o acesso ordem jurdica justa. esse riqussimo encontro CDC e instrumentalidade do processo que pretendemos explorar aqui, dele extraindo concretas jazidas. Tambm deriva da proposta instrumentalista a necessidade de um processo rente ao direito substancial (sem prejuzo, evidentemente, da indiscutvel autonomia do direito processual). E o processo do consumidor h de aderir ao potencial revolucionrio das normas substanciais do CDC, a ponto mesmo de se permitir ser chamado de "processo do consumidor" (43). Eis a, justamente, o desafio maior desse ousado "processo do consumidor": no deixar, sob hiptese alguma, que no plano jurisdicional se esvanea a ndole transformadora das normas consumeristas de direito material. Esto postas na mesa, portanto, as influncias maiores sobre este ensaio. O apego ao raciocnio teleolgico ficou patente na primeira parte do trabalho, que ora se encerra, na qual se deu primazia interpretao lgico-sistemtica do CDC, calcada nos princpios e fins do sistema. Na segunda parte, prestes a ser iniciada, prestigiar-se-o os escopos extrajurdicos da jurisdio, testando-se ao longe as esplndidas potencialidades do instrumentalismo. Uma ltima observao deve ser feita. a observao de que, sintetizando a invocao dos escopos extrajurdicos da jurisdio, recorreremos a uma expresso que julgamos extremamente feliz: macroprocesso. Ela empregada por outro processualista consagrado, Srgio Bermudes, que o faz nos seguintes termos: "O processo, entretanto, se projeta muito alm do interesse das pessoas diretamente envolvidas porque instrumento de pacificao social; porque devolve a paz ao grupo, servindo tambm de mtodo pedaggico, pois atravs dele o Estado vai ensinando os jurisdicionados a cumprir o direito. Contemplado do ngulo do interesse social, o processo macroprocesso, pela abrangncia dos seus resultados. Sem o perceberem, os litigantes, na luta por seus interesses, minsculos se confrontados com superiores razes sociais, propiciam a realizao da paz e a admirvel obra de criao do direito, que a deciso judicial realiza. Tenho j comeado um ensaio com o ttulo O Caador de Esmeraldas e o Processo Judicial, onde comparo a aventura das partes, no processo, de Ferno Dias Paes Leme, cantada no majestoso poema de Olavo Bilac. E enquanto ias, sonhando o teu sonho egosta,/Teu p, como o de um deus, fecundava o deserto. Como na epopia do bandeirante, enquanto as partes contendem, na perseguio de seus objetivos, o processo realiza o milagre da atuao do direito como sistema de adaptao do homem no grupo, interpretando, aplicando e atualizando as normas, em consonncia com as necessidades sociais." (44) Macroprocesso, assim, significa um processo muito mais transcendente, plenamente imbudo das suas relevantes implicaes sociais e polticas. Fechando o captulo, no resistimos tentao de mais uma citao da obra do Prof. Bermudes. A citao diz respeito narrativa de um fato real sem qualquer conseqncia jurdica, mas que certamente tem muito a ver com a noo de macroprocesso: "Victor Nunes Leal, um dos maiores juzes do Supremo Tribunal Federal em qualquer tempo, costumava lembrar que, visitando Braslia, ainda em construo, Juscelino Kubitschek indagava aos operrios o que estavam fazendo. A resposta vinha especfica: assentando um tijolo, erguendo uma parede, fixando uma viga. Um dia, o presidente perguntou a um candango que escavava fundo a terra onde se fincariam os alicerces do mais belo monumento da nova cidade: E voc, o que faz a embaixo?. A resposta comoveu de tal modo Juscelino, que ele saltou no fosso para abraar o operrio: Presidente, eu estou construindo uma catedral. Urge que cada sujeito do processo se compenetre da sua funo de construtor de catedrais." (45) 4 - O PRINCPIO DA DIMENSO COLETIVA DAS RELAES DE CONSUMO No h lides verdadeiramente individuais no campo das relaes de consumo. Mesmo aquelas aparentemente individuais acham-se recobertas pela inevitvel sombra de uma problemtica muito mais ampla coletiva! Assim, se um simplrio radinho de pilha de determinada marca apresentou algum vcio, provavelmente muitos outros da mesma marca ostentaro idntica falha, prejudicando um nmero indeterminado de consumidores. Impossvel e extremamente nocivo, portanto, cuidar das lides de consumo como se fossem lides individuais, impermeveis sombra coletiva de que falamos. Nesse passo, descortinamos magnfica paisagem. Retraem-se, recolhem-se, os exauridos Tcio, Mvio & Cia., intrpidos protagonistas de seculares pendengas. Em seu lugar, avanam os filhos da sociedade de massa, no mais brilhando em carreira solo, mas sim considerados na tessitura de grandes (e inevitveis, at involuntrias) alianas, que encerram um nmero indeterminado de componentes. No se trata, obviamente, de fenmeno privativo do Direito do Consumidor. H quase 20 anos, o Prof. Barbosa Moreira j anunciava a emergncia da coletivizao do Direito em geral: "Passageiros do mesmo barco, os habitantes deste irrequieto planeta vo progressivamente tomando conscincia clara da alternativa essencial com que se defrontam: salvar-se juntos ou juntos naufragar. A histria individual ter sempre, naturalmente, o seu lugar nos registros csmicos; acima dela, porm, e em grande parte a condicion-la, vai-se inscrevendo, em cores mais berrantes, a histria coletiva. Os olhos da humanidade comeam a voltar-se antes para o que diz respeito a todos, ou a muitos, do que para o que concerne a poucos, ou a um s." (46) As pginas de Barbosa Moreira tornaram-se clssicas. E frutificaram. Hoje em dia, j se concebe at a figura do dano moral coletivo, que consistiria, segundo Carlos Alberto Bittar Filho autor de ensaio, j citado, sobre o vioso tema na "injusta leso da esfera moral de uma dada comunidade" (47). Sem prejuzo de se tratar de tendncia geral, no Direito do Consumidor a tica coletiva impe-se de maneira ainda mais inelutvel. Afinal, o prprio consumo diz respeito a uma funo de ndole coletiva, como leciona Thierry Bourgoignie, um dos maiores especialistas europeus na matria: "O fenmeno do consumo alude mais a uma funo do que a um simples ato tcnico; ele se reveste em conseqncia de uma dimenso coletiva, ele constitudo de um conjunto de atos individualmente praticados e repetidos por um nmero de indivduos. O consumidor no pode em conseqncia ser considerado como parceiro de trocas individualizadas; ele tambm o quarto plo do ciclo produo-distribuio-troca- consumo e ele partilha, a este ttulo, os interesses coletivos, similares mas dispersos dos indivduos que compem o grupo econmico consumidor." (48) No estivssemos hoje em uma sociedade de massa, refratria a abordagens de cunho individualista, e no teria maior sentido erigir um sistema especfico para a tutela dos direitos dos consumidores. A propsito do tema, e depois de citar Norberto Bobbio para quem "os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, so direitos histricos (...)" , salienta o ilustre advogado maranhense Jos Antnio Almeida que "O direito do consumidor, corolrio do reconhecimento da necessidade de defesa do consumidor, nasce, portanto, dentro da perspectiva histrica de que vivemos em uma sociedade de massa (...)" (49). Portanto, a dimenso coletiva entranha-se na essncia de qualquer matria que envolva os direitos do consumidor. Natural, assim, tenha se esmerado o CDC em cevar institutos e temas profundamente relacionados ao fenmeno da coletivizao, fato que j pode ser percebido na prpria demarcao da figura do consumidor. Diz o art. 2, pargrafo nico, da Lei 8.078/90: "Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo". Aos mais literais, careceria o dispositivo de um sentido prtico mais palpvel. No entanto, precisamente a est a fora da norma. De uma forma genrica, geral, e logo na sua fachada, o CDC j apregoa a relevncia do fator coletivo. E nas outras equiparaes que faz, relativas figura do consumidor, o Cdigo sublinha e engrossa esse trao fundamental. No campo da responsabilidade pelo fato do produto e do servio, "equiparam-se aos consumidores todas as vtimas do evento" (art. 17). No terreno das prticas comerciais e da proteo contratual, com mais nfase ainda, "equiparam-se aos consumidores todas as pessoas, determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas" (art. 29). Por falar em prticas comerciais e proteo contratual, eis um prato cheio para o princpio da dimenso coletiva. Repare-se desde logo que as patologias encontradias nesses recantos jamais atingiro somente um ou alguns consumidores, mas sim um universo bastante amplo, muitas vezes difuso. Pensemos primeiramente no exemplo mais bvio, a publicidade. Trata-se de fenmeno eminentemente coletivo, com reflexos sociolgicos os mais agudos, que extrapolam em muito o crculo jurdico. A civilizao atual seria completamente outra se publicidade no houvesse. No houvesse?! Positivamente, no conseguimos hoje, por maior que seja o esforo mental, cogitar de algum tipo de civilizao sem publicidade... Tambm inserta entre as prticas comerciais est a oferta stricto sensu (arts. 30 a 35), cujo tratamento pelo CDC encerra outro sincero tributo dimenso coletiva. Tome-se em especial o art. 30: "Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado". Esta a nova medida da oferta no sistema ptrio, aperfeioando em muito a figura da proposta assentada pelo Cdigo Civil (art. 1.080), de matiz nitidamente individualista (como no poderia ser diferente). Sob a gide da formulao civilista da proposta, frutificou o entendimento de que os fornecedores no se vinculavam em razo das mensagens publicitrias por eles promovidas, j que tais mensagens caracterizariam um mero convite para a oferta ("invitatio ad offerendum") (50), tocando ao consumidor a iniciativa e os nus da proposta. Por que "mero convite"? Simplesmente porque se tratava de uma oferta genrica, coletiva, que no conteria aquela vontade especfica de contratar exigida pelo regime individualista do Cdigo Civil. certo que nos ltimos tempos, mesmo antes da edio do CDC, uma interpretao evolutiva do Cdigo Civil j se encarregaria de fulminar a tese individualista e inqua da invitatio (51). De toda sorte, o CDC, pensando tambm em outros efeitos, fez questo de no deixar dvida a respeito do poder de vinculao atribudo, na sociedade de massa, s manifestaes negociais dos fornecedores. Inverteram-se, dessa forma, os sinais da equao: se no sistema (individualista) do Cdigo Civil, o consumidor que era "convidado" a ofertar, agora (na sociedade de massa) "o fornecedor sempre o presumido ofertante, (e) o consumidor aquele que aceita a oferta colocada no mercado" (52). Como se v, forte a ascendncia do princpio da dimenso coletiva sobre a nova concepo de oferta posta pelo CDC, a qual trouxe, ressalte-se, importantes conseqncias prticas (53). No fica atrs o captulo da proteo contratual, especialmente quando o assunto contrato de adeso (modalidade de contratao que responde por mais de 99% dos contratos entabulados nos tempos atuais, como informa Ana Emlia Oliveira de Almeida Prado, em artigo publicado na Revista Direito do Consumidor 11 (54)). Os contratos de adeso so produto direto da sociedade de massa. Entre as suas caractersticas esto a generalidade, a uniformidade e a abstrao. To extensa a rbita dos contratos de adeso que a proliferao desse instrumento, fenmeno do sculo XX, gerou preocupante desvio: os empresrios, notadamente no que se refere aos grandes grupos, passaram a ostentar a condio de virtuais legisladores! Autorizados por algum tipo de outorga popular? Certamente que no... Nos contratos de adeso que foi identificada a fonte desse esdrxulo poder normativo. Como os abusos revelaram-se intolerveis, exatamente em virtude da vocao coletiva desses contratos, sentiu-se a necessidade da reao do Estado, para recuperar o domnio que, paulatina e sorrateiramente, lhe fora subtrado. No Brasil, a reao tardou e s se fez presente com o CDC, primeiro diploma nacional a abordar diretamente os contratos de adeso. Ainda sobre a relao entre contratos de consumo e o princpio da dimenso coletiva, vale destacar o regime das invalidades no CDC. Nele, impera a cominao da nulidade de pleno direito (55), deixando praticamente sem oxignio a chance de alguma anulabilidade. A preferncia pela nulidade (de pleno direito) reverencia razes bvias. Enquanto as anulabilidades atendem basicamente a interesses de carter privado e natureza individualista, o regime das nulidades vai afinar-se com os imperativos da ordem pblica e do interesse coletivo (da se deduzindo as feies tradicionais desse regime: possibilidade de conhecimento de ofcio, no-sujeio a prazos decadenciais etc.) (56). E a provncia da responsabilidade civil? A responsabilidade do fornecedor, na sistemtica do CDC, tambm se acha vivamente marcada pelo fator coletivo. De fato, o que no representa a teoria do risco profissional, adotada pelo Cdigo, seno a socializao dos riscos do mercado de consumo (57)? O combate ao "obsoletismo planejado" (58) testemunha igualmente a inexorabilidade da abordagem coletiva. E mais solar ainda se descobre a influncia da coletivizao quando um outro lado da questo da responsabilidade enfocado: no o lado represssivo, mas sim o flanco preventivo. Nessa matria, impe o CDC aos fornecedores uma srie de cautelas e providncias (arts. 8 ao 10), que tero obrigatoriamente alcance geral, coletivo, prevendo-se inclusive a veiculao de anncios publicitrios, s expensas dos fornecedores, para alerta dos consumidores acerca da periculosidade de um produto ou servio descoberta aps a respectiva introduo no mercado (art. 10, 1 e 2). At no plano penal, o coletivo no se faz de rogado. De acordo com Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin, "os tipos penais do CDC no podem ser lidos, estudados ou compreendidos sob a tica dos bens jurdicos tradicionais, moldados para cuidar de relaes fragmentadas e individuais e no de relaes globais e coletivas, caracterstica primeira da sociedade de consumo" (59). Da que se trata de "crimes contra as relaes de consumo" (art. 61 do CDC), tendo por sujeito passivo a coletividade de consumidores. Impensvel assim, mesmo sob os holofotes da prestigiosa doutrina que preconiza um direito penal mnimo, a descriminalizao das condutas tipificadas no Cdigo do Consumidor, uma vez que o raio de lesividade dessas aes muito mais vasto (60). Coroando a sistemtica coletivizante, temos a avanada disciplina das aes coletivas, que contempla a defesa judicial no s dos direitos ou interesses difusos e coletivos stricto sensu, mas tambm daqueles individuais homogneos, categoria praticamente indita no ordenamento ptrio (61). Marcou-se assim mais um gol de placa no campo da tutela coletiva dos direitos, elevando-se o Brasil a posio de realce nesse campo (em que pese a recentidade do trato legislativo da matria). No bastasse, trouxe o Cdigo a possibilidade de realizao de convenes coletivas de consumo (art. 107), em outra iniciativa inovadora. Enfim, seja atravs da maior abrangncia das aes coletivas (e at dispensa do requisito da pr-constituio das associaes legitimadas art. 82, 1), seja atravs da previso de convenes coletivas, buscou o Cdigo do Consumidor fomentar o associativismo (confira-se o art. 4, II, b) (62), pela singela e fundamental razo, exaustivamente encarecida aqui, de que os conflitos gerados por uma sociedade de massa devem ser enfrentados de maneira congruente, ou seja: coletivamente. 5 - O PRINCPIO DA DIMENSO COLETIVA DAS RELAES DE CONSUMO E OS DANOS MORAIS A FUNO PREVENTIVO- PEDAGGICA DAS INDENIZAES, ESPECIALMENTE QUANTO AOS DANOS MORAIS DERIVADOS Apesar da importncia do princpio da dimenso coletiva, muitas vezes, sobretudo na prtica judiciria, ele se v solenemente ignorado, no se lhe concedendo qualquer efeito mais srio. A reao no causa espanto maior, muito fundas que so as razes individualistas do nosso Direito. Pouco a pouco, porm, a resistncia cede e o individualismo perde terreno no mundo jurdico, no se afigurando temerrio augurar consistncia cada vez maior, e mais decisiva, para o princpio que estamos focalizando (63). Dentro da tendncia apontada, muito interessante a conotao que se vem dando, em doutrina e jurisprudncia, indenizao por danos morais. Antes de forma um tanto receosa, e ultimamente de maneira bem mais resoluta, passou-se a admitir uma funo punitiva (64) para as condenaes relativas a danos morais. Genuinamente "punitiva"? No, talvez o termo no seja o mais exato. Na verdade, poderamos falar, mais apropriadamente, em uma funo preventivo-pedaggica para os danos morais, a qual se mostra intimamente conectada ao tema da coletivizao jurdica. De fato, em conflitos meramente intersubjetivos, a aludida funo preventivo-pedaggica pouco tem a brilhar, mormente porque se trata, em regra, de lides eventuais, no habituais, no profissionais. Tudo muda de figura, entretanto, quando estamos diante de conflitos carregados de dimenso coletiva (o que abarca, logicamente, aquelas disputas que, apesar de aparentemente individuais, so recobertas por uma infalvel sombra coletiva). E so exatamente essas as pendncias, inerentes sociedade de massa, que povoam o reino das relaes de consumo. bvio, ento, que a funo preventivo-pedaggica das indenizaes por danos morais revela-se extremamente cara ao Direito do Consumidor, onde os conflitos, sob a tica do fornecedor, no so eventuais, mas sim habituais, profissionais (o que por sinal agrava a vulnerabilidade do consumidor no campo judicirio). Por sinal, a distino entre os litigantes "eventuais" e os litigantes "habituais", por reproduzir no processo a desigualdade existente no campo material, revela-se de grande importncia para o encadeamento deste artigo. Quem se debrua sobre a questo o grande Mauro Cappelletti, na sua citada obra sobre acesso justia, in verbis: "O professor Galanter desenvolveu uma distino entre o que ele chama de litigantes eventuais e habituais, baseado na freqncia de encontros com o sistema judicial. Ele sugeriu que esta distino corresponde, em larga escala, que se verifica entre indivduos que costumam ter contatos isolados e pouco freqentes com o sistema judicial e entidades desenvolvidas, com experincia judicial mais extensa. As vantagens dos habituais, de acordo com Galanter, so numerosas (...)" (65). As "numerosas" vantagens dos litigantes habituais reiteradamente acicatam, entre ns, prticas empresariais sumamente desleais e nocivas ao consumidor. Claro! Sabem perfeitamente os fornecedores menos atentos aos ditames do princpio da boa-f que a grande maioria dos consumidores lesados por determinada prtica abusiva ou se conformar com a leso, por uma srie de motivos v.g., pode ser medo de represlias (66), pode ser a problemtica do acesso justia deficiente, drama universal , ou mesmo sequer se aperceber dela. Quanto aos inconformados conscientes, tambm no infundem maior temor, pois igualmente do conhecimento do fornecedor pouco catlico que essa minoria ter de se ver com os percalos referentes ao sistema judicial, includas a no s as dificuldades quanto prova dos fatos alegados, mas tambm as inevitveis crises nervosas que sero ofertadas ao patriota litigante (eventual) pelo nosso calamitoso processo de execuo (67) (68). Dessa forma, muitas vezes o crime compensar, e muito! Ho de se considerar, outrossim, aquelas leses, ocorrentes no mercado de consumo, que so imensurveis ou insignificantes individualmente mas geram um fabuloso enriquecimento ilcito para o fornecedor. Recentemente, por exemplo, noticiou-se que havia bancos movimentando indevidamente o dinheiro dos seus clientes, sem o conhecimento destes. Os danos individuais certamente tero sido diminutos, no compensando a propositura de uma ao judicial (mesmo em um Juizado Especial), at porque o assunto envolve complexidade tcnica. O lucro gerado aos bancos, ao contrrio, pode ter sido assaz confortante, ainda que descoberto o abuso (sendo lcito supor, alis, que muitas peraltices do gnero sequer cheguem a ser desvendadas). Mais uma vez, o crime revela-se altamente compensador... Cite-se mais um exemplo concreto, que est na Revista Direito do Consumidor 21 (69). O caso foi de propaganda enganosa: "Induzimento do consumidor, atravs de embalagem visvel, aquisio de produto, o que daria direito participao em sorteio de prmios, quela altura, segundo o regulamento oculto no interior da embalagem, j realizado". Apesar de a conduta do fornecedor denotar deslealdade, perfdia, pouco tem o consumidor a reclamar se adotada a mentalidade tradicional, que exige prova exaustiva para todos os prejuzos sofridos. Vejam-se ento os malabarismos aritmticos a que foi levado o autor no seu pedido (ao final vitorioso): "Postula por indenizao que deve ser calculada tomando-se por base o resultado do clculo de probabilidade de ser contemplado com qualquer das premiaes elencadas no regulamento do concurso, levando-se em conta a representatividade monetria atualizada de cada prmio, considerando-se o nmero de embalagens enviadas patrocinadora do sorteio. Aps este clculo, considere-se a mdia ponderada dos valores dos bens oferecidos em sorteio, j que o primeiro deles o mais expressivo e em muito se distancia dos demais, alm de ser o nico destacado na frente da embalagem." Ufa! Em que pese a criatividade do pedido, no parece a ao capaz de desestimular, de maneira eficaz, o procedimento abusivo do fornecedor, que certamente lesou um nmero expressivo de consumidores. Como combater tantas iniqidades, em to larga escala? As aes coletivas, por mais evoludo que seja o sistema, no podem e nunca podero preencher o imenso permetro de contenciosidade que cerca as relaes de consumo. Por conseguinte, imperioso que tambm no mbito da tutela nominalmente individual se d efetividade plena ao princpio da dimenso coletiva, a ele se atribuindo efeitos concretos, palpveis. Ativando-se a funo preventivo-pedaggica dos provimentos judiciais, alcana-se um desses efeitos concretos. Como a reparao dos danos morais, ao contrrio do ressarcimento por prejuzos materiais, no tem balizas fixas, presta-se sobremodo a essa transcendncia maior reclamada para o "processo do consumidor". Se no tivessem sido objeto de veto presidencial os dispositivos do CDC que previam a multa civil (arts. 16, 45 e 52, 3), no se exigiria tanto da indenizao por danos morais. Sem a multa civil, porm, o j comentado macroprocesso, para a concretizao dos seus amplos escopos, muito vai depender da concepo que triunfar, no foro, a respeito do peso da indenizao por danos morais. claro que ausncia de balizas fixas, como foi mencionado acima, no quer dizer ausncia de quaisquer paradigmas. No. Paradigmas que guardem flexibilidade (afinal, em matria de danos morais, desculpem o bvio ululante, cada caso um caso...) mostram-se bem-vindos, para propiciar maior segurana aos jurisdicionados. Mas fundamental que tais paradigmas, a serem burilados pelos tribunais, observem a dimenso coletiva das relaes de consumo. Nesse labor, a anlise da conduta do ru ter importncia crucial, mais at do que a prpria repercusso da ofensa na esfera subjetiva do consumidor. preciso ento proclamar, com todas as letras: ao apreciar pedido de indenizao por danos morais, no territrio das relaes de consumo, o magistrado deve pensar no s no caso concreto, mas tambm nos efeitos que a deciso produzir em um raio muito maior! a materializao, repita-se, do chamado macroprocesso. Pedindo mil vnias, sintetize-se a tese esposada com a pardia de um dito popular machista e retrgrado: o juiz pode at no saber por que est batendo, mas o fornecedor sabe por que est apanhando... Em outras palavras, menos deselegantes: mesmo que o dano moral propriamente dito no tenha sido to saliente sob o aspecto subjetivo, o fornecedor muitas vezes merecer indenizao rigorosa, para que restem desestimuladas leses idnticas contra um nmero indeterminado de vtimas. No devem as palavras mais bombsticas do texto deixar a impresso de que estejamos descobrindo a plvora. Muito pelo contrrio. A funo preventiva da indenizao por danos morais e a nfase na conduta do ofensor, para efeitos de quantificao da indenizao, h anos e anos no traduzem mais novidade alguma no meio jurdico. Mas ainda falta assentar, solidamente, a necessidade de aplicar tais diretivas s relaes de consumo com a maior contundncia possvel. Ora, dada a dimenso coletiva desse tipo de relao, no h territrio mais propcio afirmao da transcendncia social da indenizao por danos morais. Essa transcendncia, alis, prevista implicitamente pelo CDC, quando trata das aes coletivas. Com efeito, ao prever a condenao genrica nas aes para a defesa de direitos e interesses individuais homogneos, no art. 95, e ainda a reparao fluida (fluid recovery), no art. 100, operou o CDC mais um prodgio, assim comentado pela emrita Prof Ada Pellegrini Grinover: "Nos termos do art. 95, porm, a condenao ser genrica: isso porque, declarada a responsabilidade civil do ru, em face dos danos apurados por amostragem e percia, e o dever de indenizar, sua condenao versar sobre o ressarcimento dos danos causados e no dos prejuzos sofridos. Trata-se de um novo enfoque da responsabilidade civil, que foi apontado como revolucionrio e que pode levar a uma considervel ampliao dos poderes do juiz, no mais limitado reparao do dano sofrido pelo autor, mas investido de poderes para perquirir do prejuzo provocado." (70) As lies acima consolidam de uma vez por todas a certeza de que, nas lides de consumo, as atenes devem recair sobre a conduta do ofensor e os danos por ele causados, ou ameaados (o aspecto preventivo do Direito do Consumidor no pode ser minimizado em nenhum momento). Dessa forma, refora-se sobremaneira a funo preventivo-pedaggica das indenizaes por danos morais. Mesmo que o conflito de consumo se apresente nominalmente individual, a mesma ratio essendi das aes coletivas deve prevalecer, eis que pertencer o conflito, sempre, a uma dimenso coletiva, como j repetido exausto. Entremostra-se nessa passada, quando falamos sobre a funo preventivo- pedaggica dos comandos judiciais nos pleitos consumeristas, um escopo verdadeiramente poltico da jurisdio. Com efeito, a manifestao pretoriana h de demonstrar cabalmente a reprovao estatal em relao a comportamentos que infrinjam a ordem pblica do consumidor, desestimulando o infrator da maneira a mais persuasiva possvel. No possvel que a deciso judicial, mesmo condenando o fornecedor, estimule ainda mais o proceder ilcito. Imagine-se por exemplo uma empresa que recebe o preo do consumidor (no mnimo pago um sinal) e no entrega o produto alienado, valendo-se de variada sorte de artifcios procrastinatrios. Em um caso assim, a condenao simples (o desfazimento do contrato e a devoluo do que foi pago pelo consumidor), sem danos morais, representar maravilhoso prmio para o mau fornecedor, que embolsou o dinheiro do consumidor, belo capital de giro, e s ser realmente obrigado a devolv-lo, em hiptese otimista, muito tempo depois, quando o exausto e desiludido consumidor conseguir enfim superar os terrveis obstculos do processo de execuo. Moral da nossa histria (infelizmente no ficcional, muito pelo contrrio): o sinal verde sorriu para novas estripulias do fornecedor, e quem ficou realmente desestimulado foi o consumidor, que pensar 37 vezes antes de reclamar novamente os seus direitos. Melancolicamente, ter sido confirmada a maldio da expresso (quase um xingamento) "vai procurar seus direitos" (71). Exatamente para evitar que "vai procurar seus direitos" continue entre ns na forma de antema, prprio de bocas sujas, mostra-se absolutamente essencial efetivar aqui as generosas idias que inspiram o instrumentalismo, o macroprocesso. O processo, insista-se, no mais visto como mero instrumento tcnico de resoluo de conflitos individuais. Quer-se mais do processo, uma funo muito mais transcendente. Quer-se que ele atue positivamente na busca da elevao dos padres ticos de uma sociedade. A deciso judicial assume, com o macroprocesso, um peso muito maior, servindo no s para resolver com justia o caso concreto, mas tambm para prevenir semelhantes leses. dessa funo preventivo-pedaggica dos provimentos judiciais que o Direito do Consumidor, em especial, no pode prescindir, tendo-se em vista a sua dimenso eminentemente coletiva. Mas no concedamos exclusividade ao princpio da dimenso coletiva. Afora ele, outros princpios bsicos do CDC tambm servem para clarear a discusso, indissolvel que (como j vimos farta) o concerto dos grandes princpios do Cdigo. No exemplo dado um pouco acima a condenao que premia o mau fornecedor , o consumidor ter pago, antecipadamente, o preo do produto (ou parte do preo). Trata-se de situao corriqueira nas relao de consumo, algo que j confere, de cara, uma grande vantagem, inclusive psicolgica, ao fornecedor. Este, alm disso, encarna a figura do litigante habitual, ao passo que o consumidor assume as vestes do litigante eventual, outro fator que traz enorme vantagem ao primeiro. Vale frisar novamente o lado psicolgico: enquanto um processo no costuma trazer qualquer abalo normalidade das atividades do fornecedor, para o consumidor a empreitada judicial pode redundar em transtornos srios, no sendo incomuns os relatos de quebra da harmonia domstica e at perda do emprego, decorrente das faltas ligadas ao acompanhamento do processo (72). Tudo isso evoca, ogicamente, o princpio do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (73), j focalizado. Portanto, tambm deve ser irrestrita a aplicao, aos casos de danos morais nas relaes de consumo, dos corolrios do princpio do reconhecimento da vulnerabilidade. dizer: os riscos do negcio de consumo, deixando de recair sobre os ombros do consumidor, passam a onerar o fornecedor, o que inclui, evidentemente, o risco de indenizaes mais substanciais. Alm disso, quaisquer dvidas, inclusive quanto ao valor da indenizao, devem favorecer o consumidor. A parte mais fraca, a vtima, no pode ser duplamente prejudicada. O prprio Cdigo Civil, a propsito, j dispe no seu art. 948 (infelizmente no muito explorado): "Nas indenizaes por ato ilcito prevalecer o valor mais favorvel ao lesado". Outro princpio bsico que comparece com entusiasmo ao debate o princpio da boa-f objetiva, tambm j abordado. Cuida-se de mais uma fonte de inspirao essencial para a funo preventivo-pedaggica das indenizaes por danos morais. Essencial e decisiva, principalmente no que toca queles danos morais que denominaramos "derivados". Que danos so esses? Passemos a lhes dedicar ateno: danos morais "derivados", segundo nossa concepo, so aqueles danos que acompanham, escoltam, uma leso primria conexa de contedo patrimonial (e geralmente com origem em contrato). No se confundem com os chamados danos morais "reflexos". Enquanto estes tomam a forma de um dano extrapatrimonial que depois se converte em patrimonial no exemplo clssico de Carlos Alberto Bittar, o atentado imagem que acarreta a perda da clientela , os danos morais "derivados" ostentam estrutura rigorosamente inversa: uma leso inicialmente patrimonial que tem o condo de arrastar, provocar, danos de natureza extrapatrimonial. Consubstanciam-se tais danos morais "derivados", por exemplo, na frustrao, no desgaste, na exasperao, na revolta de um consumidor que pagou e no recebeu o produto contratado. At hoje, pouca ou nenhuma ateno foi dada pela doutrina aos danos "derivados", cujos contornos conceituais, dessa forma, so largamente desconhecidos. Mas eles existem, mesmo sem portar documento de identidade, e os tribunais tm discutido sobre a sua ressarcibilidade. Com os subsdios do princpio da boa-f objetiva, tambm ns discutiremos a ressarcibilidade, ou no, dos danos morais "derivados". Frise-se em primeiro lugar esse ponto: que os danos morais "derivados" existem, no pode haver dvida nenhuma. Todos somos consumidores e sabemos quo torturante, do ponto de vista emocional, pode ser o comportamento de um fornecedor impontual e pouco cioso de suas responsabilidades. Ademais, leses aparentemente pequenas podem provocar verdadeiras tempestades no lar do consumidor. No bastasse, qualquer questo judicial, como j frisado logo acima (quando falvamos sobre a posio desfavorvel do consumidor, litigante eventual, sob o ngulo psicolgico), acende a perspectiva de aborrecimentos e percalos bastante penosos para quem teve seu direito lesado, com direito a filas nos rgos de defesa do consumidor e perda de dias de trabalho. Tudo isso, indiscutivelmente, dano moral. claro que esses danos morais "derivados" no se ombreiam, por exemplo, dor provocada pela morte de um ente querido. Mas so, igualmente, danos morais. Pode mudar o grau, ou a espcie, mas a essncia a mesma! Passando agora ao cerne da discusso sobre a ressarcibilidade ou no desses danos morais "derivados" que inegavelmente existem, no se questione mais tal premissa , cumpre lanar na arena de debates o princpio da boa-f objetiva, cabendo a ele, como se ver, a tarefa de ordenar e decidir a polmica. Pois bem, em qualquer setor da vida social, no se pode (e nem seria conveniente) juricizar todo padecimento de ordem moral. O Direito do Consumidor no exceo. Nem toda vicissitude experimentada pelo consumidor desafiar uma correspondente indenizao por danos morais. Portanto, na seara dos danos morais "derivados", h aqueles que justificam indenizao e h tambm outros que no induzem a mesma conseqncia. Como diferenci-los? exatamente a que aparece, providencial, o princpio da boa-f objetiva. O princpio da boa-f objetiva deve consistir na bssola precpua da ressarcibilidade dos danos morais "derivados". De fato, caso o comportamento do fornecedor revele ofensa ao princpio da boa-f objetiva que expressa verdadeira regra de conduta, como j examinado neste artigo , a indenizao se far oportuna. Ao contrrio, se inexistente a ofensa, faltar a indispensvel relevncia jurdica, descabendo, em regra, a indenizao. A necessidade de proteger o fundamental princpio da boa-f objetiva surge assim como critrio desempatador, comprovando de maneira categrica a tese de que a conduta do fornecedor elemento essencial na equao da ressarcibilidade dos danos morais sofridos pelo consumidor. Um exemplo prtico se faz bem-vindo, para perfeito esclarecimento sobre a influncia do princpio da boa-f objetiva. exemplo prtico e trivial, dizendo respeito a um dos raros terrenos em que a Lei 8.078/90 no protegeu suficientemente o consumidor: o terreno da responsabilidade pelos vcios dos produtos e servios (arts. 18 e seguintes). Como notrio, no bastassem as limitaes que o 1 do art. 18 do Cdigo inflige aos consumidores, grandes lojas, ainda por cima, resistem sobremodo troca de produtos viciados (ou devoluo do preo), mesmo naquelas situaes em que no subsiste dvida, ftica ou jurdica, quanto obrigatoriedade da troca. Por sinal, outro exemplo prtico que logo vem mente diz respeito a certos planos de sade, que adotam comportamento semelhante: criam enormes dificuldades para a obteno de coberturas claramente devidas (mxime em casos de exames e intervenes), na esperana de que o consumidor, atarantado pelo problema de sade, acabe pagando por aquilo que o plano deveria assegurar. Tem-se, nos exemplos dados, ofensa manifesta ao princpio da boa-f objetiva. O fornecedor, visando obteno de lucros, aposta na falta de reao do consumidor vulnervel e, ainda mais grave, investe na revogao virtual de dispositivos de ordem pblica. Inevitveis danos que ocorram nesse contexto de reiterada inobservncia da lei (74) devem ser ressarcidos com severidade, at mesmo na hiptese (no muito provvel) de comprovar o fornecedor a inocorrncia de qualquer inteno dolosa ou culposa. O princpio da boa-f objetiva nas relaes de consumo, afinal, estabelece um padro objetivo de conduta. Em outros termos: exige-se respeito objetivo ordem pblica de proteo ao consumidor, o que dispensa qualquer cogitao acerca de culpa ou m-f subjetiva. De todo modo, podendo ser identificada m-f subjetiva, o agravo ao princpio da boa-f objetiva se potencializa, e a indenizao dever ser ainda mais rigorosa, evidentemente (75). Antes de seguir caminho, que fique muito claro: contrariedade ao princpio da boa- f objetiva no se confunde com ocorrncia de culpa! A boa-f objetiva, conforme j salientado, prescinde por completo da cogitao de culpa (como ocorre na responsabilidade civil objetiva). No Direito do Consumidor, repise-se, a entronizao da boa-f objetiva corresponde a um imperativo de efetividade, vez que um dos plos da relao de consumo est, quase sempre, habitado por empresas, no seio das quais as responsabilidades subjetivas facilmente se esfarelam, principalmente no caso das grandes corporaes. Por tudo que j foi expendido, nem preciso dizer que adotamos um conceito bastante generoso de dano moral. Na verdade, trata-se de uma tendncia, que tem rumo certo: a aceitao da ressarcibilidade daqueles danos morais que chamamos de "derivados". Depois da superao da polmica sobre a ressarcibilidade em tese do dano moral, seguiu-se a discusso sobre a sua conceituao, a sua delimitao. E os tribunais, pouco a pouco, vm assimilando aquela abrangncia maior propugnada. Para que o dano moral seja reconhecido, e ressarcido, no mais se faz mister que a vtima perca os sete filhos esquartejados ou tenha os dois olhos furados... Assim, deve ser indenizado qualquer dano extrapatrimonial que possua um mnimo de relevncia jurdica ou seja, que tenha sido provocado por conduta contrria ao princpio da boa-f objetiva , at mesmo danos prprios do cotidiano, sem maior apelo dramtico. Nada mais justo. Qualquer tipo de dano rompe o equilbrio visado pelo Direito para as relaes sociais. A negao desse axioma significa liberar uma perigosa zona franca do dano, onde todos os pecados sero absolvidos quando o prejuzo no for grave. A aludida zona franca no s abala, reitere-se, o indispensvel equilbrio das relaes sociais, como tambm incentiva comportamentos nocivos, enfraquecendo a tutela da incolumidade geral (76). Recompor o equilbrio perdido, por conseguinte, afigura-se vital. Sempre. Para tanto, seja o dano material ou moral, patrimonial ou extrapatrimonial, grave ou nem tanto, imperiosa se torna alguma forma de compensao, que pode ser pecuniria ou no. Ao ensejo, sustente-se que ho de ser incentivadas as indenizaes altrusticas, reconhecendo-se a presena, em tese, de todas as condies da ao no pleito em que a vtima de dano moral pede seja a reparao respectiva destinada a uma entidade filantrpica. Versasse o pleito sobre danos materiais, haveria realmente srias suspeitas de carncia de ao. Mas se se trata de reparao de danos morais, a pretenso reparatria ganha flexibilidade muito maior. Poder referir-se a dinheiro, a um pedido de desculpas, prestao de um servio comunidade ou a qualquer outra obrigao idnea compensao da dor moral. Esta, ao contrrio do dano material, no pode ser vinculada a qualquer valor monetrio. No se atribui ao lesado, por isso, rgido e milimtrico pretium doloris, mas sim uma compensao, uma satisfao. Apresentando-se o pedido altrustico inteiramente adequado compensao do dano moral, no pode ser impedido por duvidosas tecnicalidades. Vale observar ainda que, dentro da amplido do dano moral aqui defendida, prestigiam-se valores at ento indevidamente desprezados. Tome-se por exemplo o lazer. Cuida-se de direito social, expressamente previsto na Constituio (art. 6, caput). No entanto, luz de uma viso mais acanhada, a perda do lazer no seria considerada dano moral. Como tambm no poderia, evidncia, ser enquadrada como dano material, ficaria absolutamente impune a leso de direito e desrespeitada a prpria Constituio, que no foi feita para acomodar termos diletantes e palavras incuas. Exemplo prtico: o consumidor contrata os servios de uma empresa que lhe proporcionar navegao na Internet; contudo, a empresa contratada mostra-se incrivelmente inidnea e atrasa bastante a conexo do consumidor Internet, cumprindo assinalar que a navegao almejada serviria to- somente ao lazer do consumidor, sem qualquer repercusso patrimonial. Somente com a compreenso mais generosa do dano moral, pois, que se poder estabelecer uma indenizao autnoma para o agravo ao lazer do consumidor. Dessa forma, ativar-se- a to louvada funo preventivo-pedaggica das indenizaes por danos morais, especialmente relevante para aqueles danos que denominamos de "derivados". exatamente o caso do consumidor que se quer conectar Internet: a leso primria de contedo patrimonial consiste no descumprimento do contrato e ter sancionamento prprio (extravel do regime contratual); j a frustrao do lazer constitui dano moral "derivado" e tambm merecer, segundo sustentamos, reprimenda especfica (de natureza extracontratual). Enfim, ocorrendo dano, h de se indagar: dano material? Se no for material, no restar escapatria: por excluso, s poder ser dano moral. Ressarcvel? Naturalmente (desde, ressalve-se, que contenha um mnimo de relevncia jurdica), sob pena de se deixar impune a prtica antijurdica. Quanto questo da prova dos danos morais, em especial dos danos "derivados", insta tecer breves comentrios, eis que a matria se presta a retumbantes equvocos. O dano moral, a rigor, no se prova. Ou melhor: impossvel provar, de maneira direta, um dano moral. Afinal de contas, desculpem mais uma vez o bvio, o dano ... moral! Sendo moral, diz respeito a um fato ntimo da pessoa humana, que s pode ser sentido pela prpria pessoa lesada, mais ningum (no mximo poderamos ter testemunhas indiretas). o triste quem sente a tristeza, assim como o humilhado quem conhece a humilhao. Portanto, a nica prova cabvel a prova indiciria, a ser apreciada em sintonia com as regras de experincia comum (extremamente enaltecidas pela sistemtica dos Juizados Especiais Cveis, como revela o importante art. 6 da Lei 9.099/95). O que se h de comprovar, ento, a existncia de um contexto ftico presumivelmente propcio, segundo um critrio de razoabilidade, gerao de danos morais. Assim, se a me perde o filho, presume- se de forma quase absoluta a sua dor, dispensvel por completo a prova testemunhal. A parte adversa, sim, que fica com o nus de demonstrar, tambm atravs de indcios, que a morte do filho me no trouxe dor. (77) A concluso do pargrafo anterior serve tambm censura de outro equvoco muito comum, qual seja, o vezo de levar a deciso sobre o quantum da reparao para a fase de liquidao da sentena. Ora, no havendo como provar de maneira direta o dano moral, tambm no se v qualquer sentido em transferir a deciso relativa ao quantum indenizatrio para a liquidao da sentena. O arbitramento do quantum , sem dvida, puramente judicial, prescindindo por completo dos subsdios de qualquer perito (a no ser, lgico, o perito jurdico o juiz). Uma ressalva final deve ser feita neste captulo. a de que no se est aqui a aplaudir ou incentivar a denominada "indstria do dano moral", que responde pelo subproduto patolgico do fortalecimento (salutarssimo) da figura dos danos morais. Fenmeno talvez inevitvel em culturas no afeitas a padres ticos mais rgidos, cresceu nestas plagas, incontestavelmente, o nmero de litigantes temerrios, movidos por reprovvel esprito de aproveitamento (v.g., pessoas que torcem com fervor, e at colaboram, para a ocorrncia de uma incluso indevida do nome em cadastros negativos de dados, confiantes em que um golpe de sorte lhes abrir enfim as portas da fortuna...). Mas se trata da exceo, da patologia, no sendo justificvel brecar avanos e conquistas s porque passveis de efeitos colaterais indesejados. Alis, fosse a covardia a marca do homem na Histria, sequer com a roda contaramos hoje, e at mesmo os brilhantes escritos que costumam produzir doutrinadores do porte de Barbosa Moreira, Dinamarco, Calmon de Passos para ficar exclusivamente na rea jurdica , s teriam a chance de se materializar, no melhor estilo rupestre, nas paredes de uma caverna... Demais, saliente-se que a prpria ordem jurdica apresenta mecanismos de conteno. O j destacado princpio da boa-f objetiva no tem mo nica, e se irradia, sem sombra de dvida, para o campo processual (78). Dessa forma, luz do princpio da boa-f objetiva, eventuais manifestaes de m-f processual podem e devem ser punidas com rigor mais intenso. At mesmo pelo caminho da analogia podem ser esconjuradas pretenses indenizatrias manifestamente maliciosas: se na rea criminal repudiado o chamado "flagrante provocado", tambm na seara do consumidor no se pode tolerar o analgico "dano moral provocado". Fica pois a ressalva de que conferir funo preventivo-pedaggica s indenizaes por danos morais ocorridos no plano das relaes de consumo no significa, obviamente, dar salvo-conduto a procedimentos maliciosos (79). O prprio ordenamento jurdico tem o antdoto certo para eventuais desvios. Em verdade, o espectro da "indstria do dano moral", bem sopesados os argumentos, serve muito mais confirmao de tudo quanto se escreveu. Sem dvida. O que se afigura mais nefasto: o enriquecimento sem causa de maus fornecedores ou de alguns litigantes temerrios, capites da referida "indstria"? Certamente o locupletamento sem causa dos primeiros muito mais danoso. E nesse ponto novamente ganha enorme relevo o princpio da dimenso coletiva das relaes de consumo, que ressurge para a aplicao do argumento de misericrdia. Com efeito, quem faz a diferena, mais uma vez, o princpio da dimenso coletiva. As atitudes antijurdicas do mau fornecedor lesam, cotidianamente, um nmero indeterminado de pessoas e so auto-aplicveis. J eventuais golpes processuais de consumidores mal-intencionados verificam-se somente de forma individualizada, espordica. Alm disso, no so auto-aplicveis. Muito ao contrrio, s tero xito se lograrem iludir o nosso sistema judicial, a considerada a opulenta gama de recursos que o processo civil ptrio oferece. Em conseqncia, no se pode, a pretexto de coibir a "indstria do dano moral", facilitar o enriquecimento ilcito de maus fornecedores, incomparavelmente mais deletrio e gravoso sociedade. 6 - O PRINCPIO DA DIMENSO COLETIVA DAS RELAES DE CONSUMO E AS CONCILIAES Perigosa unanimidade (80), ou quase isto, se estabeleceu entre ns no que concerne s maravilhas da conciliao. Enfrentar com sucesso mars to compactas esporte ao alcance de uns poucos privilegiados, entre os quais decerto no nos inclumos. Todavia, no custa tentar revolver, ligeiramente que seja, esse verdadeiro mar de loas, quando menos para no desolar em excesso a boa e velha dialtica jurdica. As ponderaes que se fazem oportunas, no tema da conciliao, so praticamente as mesmas do captulo sobre danos morais, todas elas ditadas pelos eflvios do princpio da dimenso coletiva. Que fique muito lmpido o nosso pensamento: em lides autenticamente individuais, a conciliao consiste, sem dvida, em um santo remdio, mormente nas lides envolvendo integrantes de uma mesma comunidade (vizinhos, condminos etc.) gente que continuar convivendo e se esbarrando, com ou sem processo. No entanto, em conflitos tocados pela dimenso coletiva, preciso ter redobrada cautela, para no transformar as conciliaes em meio de locupletamento do fornecedor inidneo. No que se queira converter o "processo do consumidor" em um Oriente Mdio judicirio, tomado por dios irredutveis e beligerncias flor da pele. A conciliao constitui, fora de qualquer dvida, um instrumento excelente para a resoluo de boa parte das pendncias surgidas no mercado de consumo. No se pode, entretanto, aceitar a ditadura da conciliao, a conciliao a qualquer preo, como se no houvesse outra forma possvel de composio da lide. At porque conciliao imposta, no espontnea, pode ser tudo, menos conciliao genuna. Conciliao forada no passa de contradio em termos. Se a soluo imposta, mais autntico que venha em forma de sentena. Infelizmente, contudo, vivenciamos agora o apogeu desse conciliacionismo compulsivo, obsessivo. Negar-se a parte conciliao, mesmo que por motivos os mais defensveis, pode representar a sua desgraa no processo, pois nela se pespegar o estigma de intransigente, desdouro que muitas vezes falar mais alto do que o prprio direito material em disputa. contra esses excessos que nos insurgimos. Devagar com o andor que o santo de barro... O acordo ser realmente bem-vindo em muitos casos, mas alguns magistrados, possivelmente influenciados pela irresistvel vaga do conciliacionismo, acabam exagerando: para eles, a inexistncia de conciliao significa o fracasso da atividade jurisdicional (81). No bem assim. Sem nem tocar, ainda, na questo da dimenso coletiva das relaes de consumo, h de se reconhecer que a parte, como j sugerido acima, pode ter razes as mais legtimas para no aceitar um acordo. Deveras, podemos estar diante de uma leso cuja gravidade no d margem a qualquer transigncia. Usando propositalmente um exemplo extremo, para fins de argumentao, de se indagar: se um meliante se apossa da nossa carteira, possvel acordo em tal hiptese? possvel ficar barganhando com o punguista o valor da devoluo? Evidentemente que no. Se o punguista levou 100, no me contentarei com menos do que 100, afigurando-se completamente invivel qualquer outra soluo que no a submisso total do ru ao meu pleito. A desconsiderao dessa realidade traduz rendio a um perigoso utilitarismo, que oculta e menospreza a face necessariamente tica do fenmeno jurdico. No mbito das relaes de consumo, o conciliacionismo obsessivo alcana repercusses ainda mais nocivas, graas ao princpio da dimenso coletiva. Nesse passo, reitere-se, cabem aqui todos os argumentos j lanados quando falvamos de danos morais. A conciliao pode servir como meio de locupletamento de fornecedores inidneos, amortecendo ponderavelmente a fora das reaes dos consumidores lesados. o que j ressaltamos saciedade. Um abuso no mercado de consumo atinge muita gente. Dos atingidos, muitos nem se daro conta do abuso; outros tantos se conformaro. Fica restando uma pequena minoria, a que acredita na Justia e invoca a prestao jurisdicional. Se tambm essa pequena minoria for contida pelo fornecedor que praticou o abuso, teremos enfim o crime perfeito altamente lucrativo! E como se faz com habilidade a conteno, a acomodao? Faz-se sobretudo atravs de acordos, alguns at razoveis para o caso concreto. Perdem os fornecedores contumazes alguns poucos anis, mas em compensao ficam livres, leves e soltos para novas travessuras os dedos, as mos, os braos... Em sntese: o acordo, no caso concreto, pode at ser razovel; considerado o contexto coletivo, porm, seu papel muitas vezes lastimvel, pois estimula a reiterao de prticas contrrias ordem pblica do consumidor. Tem-se a mais uma situao explicada diretamente pelo princpio da dimenso coletiva das relaes de consumo. No "processo do consumidor", como j dito e redito, a pretenso deduzida pelo autor individual no deixa de portar, tambm, uma carga considervel de interesses transindividuais. Vale aduzir que o conciliacionismo reedita amide, no mbito judicial, os mesmos efeitos (ou melhor, as mesmas mazelas) de uma figura tpica de direito material, o contrato de adeso. O paralelo bastante til para que se possam perceber os malefcios da busca da conciliao a qualquer preo, na marra que seja. O CDC esmerou-se no captulo da proteo contratual, visando precipuamente defender os consumidores das iniqidades dos contratos de adeso. No tem nenhum sentido, portanto, reproduzir no campo processual o mesmo esquema de desequilbrio dos contratos de adeso. Ainda mais, repise-se esse dado fundamental, por estarmos falando de processo travado entre um litigante habitual e um litigante eventual, circunstncia que transfere para a esfera judicial a desigualdade existente no mundo real. Nessas condies, o acordismo desenfreado tende a favorecer amplamente o litigante habitual, que ostenta um poder de barganha muito superior. Alis, na prtica forense, seja no campo do consumidor, seja em outros departamentos (v.g., a rea trabalhista), copiosos so os exemplos de litigantes eventuais que, em virtude da sua situao de inferioridade (82), submetem-se a acordos francamente desfavorveis. Todo cuidado, ento, pouco. No se pode permitir, de modo algum, que os acordos judiciais tomem a forma de inquas conciliaes de adeso, marcadas pelos mesmos vcios do seu ssia contratual. "Mais vale um mau acordo do que uma boa demanda". No territrio do Direito do Consumidor, a mxima ganha sabores de suprema desfaatez, cooptada que pelos detratores da lei de ordem pblica. Em prol da ordem pblica ameaada, novamente se do as mos os princpios da dimenso coletiva e da boa-f objetiva. Atravs deste ltimo, chegamos diretamente questo tica, moral. A conciliao, no plano espiritual, tem um sentido bastante elevado. Usada no "processo do consumidor" com finalidades menos nobres, ou na forma de uma daninha contrafao, deve ser repudiada. Pertinente a propsito, para fechar o captulo, o brado do mestre italiano Pietro Perlingieri: " necessrio que, com fora, a questo moral, entendida como efetivo respeito dignidade da vida de cada homem e, portanto, como superioridade deste valor em relao a qualquer razo poltica da organizao da vida em comum, seja reposta ao centro do debate na doutrina e no Foro, como nica indicao idnea a impedir a vitria de um direito sem justia." (83) 7 - CONCLUSES Enumerar as concluses de um trabalho doutrinrio no providncia isenta de efeitos colaterais adversos. Se, por um lado, presta-se bem fixao e melhor compreenso das propostas do texto, por outro, oferece ao leitor a no desprezvel tentao, sobretudo quanto o texto no prima pela conciso, de suprimir o enfrentamento de algumas partes do arrazoado ou mesmo todas , saltando-se espetacularmente para a seo das concluses... Seja como for, a vo as proposies mais relevantes do artigo: a) Notabiliza-se o CDC pela busca da "ordem jurdica justa". Para tanto, vem-se no Cdigo vrias e vrias normas abertas, portadoras de conceitos juridicamente indeterminados, que demandam a expanso do subjetivismo do julgador. Da ser to fundamental a interpretao lgico-sistemtica do CDC, olhos postos nos princpios que se projetam do estatuto. Sem uma slida base unificadora, consubstanciada pelos princpios do sistema, as normas abertas do Cdigo traduziriam fora eminentemente centrfuga, gerando verdadeira babel interpretativa. b) Se o CDC trouxe autntica revoluo ao ordenamento ptrio, no se descortina opo outra, ao intrprete fiel, seno infundir esprito igualmente transformador aos institutos e normas do Cdigo, sob pena de desolador retrocesso. Em outras palavras: ao intrprete fiel cumpre sugar, sofregamente, toda a seiva dos princpios magnos do CDC, porque neles que se concentra a essncia do sistema. c) So os seguintes os sete princpios que elegemos como capitais dentro da sistemtica do CDC: princpio da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, princpio da ordem pblica, princpio da dimenso coletiva das relaes de consumo, princpio da boa-f objetiva, princpio da transparncia mxima das relaes de consumo, princpio da qualidade dos produtos e servios oferecidos no mercado de consumo e princpio da efetividade da tutela processual. d) O CDC existe porque o consumidor vulnervel, especialmente sob o aspecto tcnico. Na condio de rebento do Estado Social, o Cdigo assume a defesa da parte mais fraca na relao de consumo. Evidentemente, no procede falar em maniquesmo ou paternalismo. em prol da verdadeira igualdade que o CDC oferece instrumentos para a parte mais fraca conter e controlar o poderio da mais forte. Caracterizando-se as relaes de consumo, exatamente, pela vulnerabilidade de um dos seus protagonistas, indiscutvel que o regime consumerista no pode prescindir da interveno estatal, valendo advertir que a incidncia do princpio da ordem pblica no fica abalada pelas transformaes de ordem poltico-econmica que os dias atuais testemunham. e) Todas as clusulas que implicarem limitao de direito do consumidor devero integrar o instrumento contratual e ser redigidas com destaque (arts. 46 e 54, 3 e 4, da Lei 8.078/90), mesmo aquelas que apenas reproduzam termos legais ou regulamentares. Assim, um contrato relativo a alienao fiduciria, v.g., dever obrigatoriamente prever a possibilidade de priso do consumidor em caso de inadimplemento, sob pena de restar vedado, de forma absoluta, tal constrangimento (sem que haja sequer a necessidade de suscitar a inconstitucionalidade da medida constritiva, matria bastante controvertida). f) o riqussimo encontro entre o CDC e a doutrina da instrumentalidade do processo que deve ser intensamente explorado. O processo do consumidor h de aderir ao potencial revolucionrio das normas substanciais do CDC, a ponto mesmo de se permitir ser chamado de "processo do consumidor". Alm disso, h de ser um processo muito mais transcendente, imbudo das suas graves implicaes sociais e polticas (macroprocesso). g) No h lides verdadeiramente individuais no campo das relaes de consumo. Mesmo aquelas aparentemente individuais acham-se recobertas pela inevitvel sombra de uma problemtica muito mais ampla coletiva. Impossvel e extremamente nocivo, portanto, cuidar das lides de consumo como se fossem lides individuais, impermeveis sombra coletiva de que falamos. h) A dimenso coletiva entranha-se na essncia de qualquer matria que envolva os direitos do consumidor. Natural, assim, tenha se esmerado o CDC em cevar institutos e temas profundamente relacionados ao fenmeno da coletivizao, fato que j pode ser percebido na prpria demarcao do mbito de incidncia do Cdigo. i) Muito interessante a conotao que se vem dando, em doutrina e jurisprudncia, indenizao por danos morais. Passou-se a admitir uma funo preventivo- pedaggica para os danos morais, a qual se mostra intimamente conectada ao tema da coletivizao jurdica. A funo preventivo-pedaggica das indenizaes por danos morais revela-se extremamente cara ao Direito do Consumidor, onde os conflitos estabelecem-se entre um litigante habitual (o fornecedor) e um litigante eventual (o consumidor), conspirando contra este grandes desvantagens, no campo judicirio e at sob o aspecto psicolgico. Tal desigualdade estimula a prtica de comportamentos altamente nocivos aos consumidores. j) As aes coletivas, por mais evoludo que seja o sistema, no podem e nunca podero preencher o imenso permetro de contenciosidade que cerca as relaes de consumo. Por conseguinte, imperioso que tambm no mbito da tutela nominalmente individual se d efetividade plena ao princpio da dimenso coletiva, a ele se atribuindo efeitos concretos, palpveis. Esta uma idia fundamental do presente ensaio. k) Nas lides de consumo, as atenes devem recair sobre a conduta do ofensor e os danos por ele causados, ou ameaados, mais at do que a prpria repercusso da ofensa na esfera subjetiva do consumidor. preciso proclamar, com todas as letras: ao apreciar pedido de indenizao por danos morais, no territrio das relaes de consumo, o magistrado deve pensar no s no caso concreto, mas tambm nos efeitos que a deciso produzir em um raio muito mais abrangente. Mostra-se fundamental desestimular, da maneira mais persuasiva possvel, os atentados ordem pblica de proteo ao consumidor. a materializao do chamado macroprocesso, comprometendo a jurisdio com a tarefa de se elevarem os padres ticos da sociedade. l) Danos morais "derivados", segundo nossa concepo, so aqueles danos que acompanham uma leso primria conexa de contedo patrimonial. No se confundem com os chamados danos morais "reflexos". Enquanto estes tomam a forma de um dano extrapatrimonial que depois se converte em patrimonial (v.g., o atentado imagem que acarreta a perda da clientela), os danos morais "derivados" ostentam estrutura rigorosamente inversa: uma leso inicialmente patrimonial que tem o condo de provocar danos de natureza extrapatrimonial. Consubstanciam-se tais danos morais "derivados", por exemplo, na frustrao, no desgaste, na exasperao, na revolta de um consumidor que pagou e no recebeu o produto contratado. m) O princpio da boa-f objetiva deve consistir na bssola precpua da ressarcibilidade dos danos morais "derivados". De fato, caso o comportamento do fornecedor revele ofensa ao princpio da boa-f objetiva (o que no se confunde de modo algum com a ocorrncia de culpa), a indenizao se far oportuna. Na hiptese contrria, se inexistente a ofensa, faltar a indispensvel relevncia jurdica, descabendo em regra a indenizao. A necessidade de proteger o fundamental princpio da boa-f objetiva surge assim como critrio desempatador, comprovando de maneira categrica a tese de que a conduta do fornecedor elemento essencial na equao da ressarcibilidade dos danos morais sofridos pelo consumidor. n) A maior extenso do conceito de dano moral refora a tutela da incolumidade geral. Ao mesmo tempo, prestigiam-se valores at ento indevidamente desprezados, como o caso do direito ao lazer, assegurado constitucionalmente. o) Ho de ser incentivadas as indenizaes altrusticas, reconhecendo-se, em pleitos do gnero, estarem presentes, em tese, as condies da ao. p) impossvel provar de maneira direta o dano moral. A prova sempre indiciria. Outrossim, o arbitramento da indenizao correspondente puramente judicial, no tendo cabimento levar a questo para a fase de liquidao de sentena. q) Ressalve-se que no estamos a aplaudir a chamada "indstria do dano moral". Sem embargo, diga-se, em relao a ela, que a ordem jurdica apresenta vrios mecanismos de conteno, a comear pelo prprio princpio da boa-f objetiva, que no tem mo nica. Em verdade, bem sopesados prs e contras, o espectro da "indstria" serve muito mais confirmao de tudo quanto se escreveu neste artigo. De fato, incomparavelmente mais nocivo o locupletamento dos maus fornecedores. Enquanto as atitudes antijurdicas destes atingem cotidianamente um nmero indeterminado de pessoas e so auto-aplicveis, eventuais golpes de consumidores mal-intencionados verificam-se de forma individualizada, espordica, e s tero xito se lograrem iludir o sistema judicial. Em conseqncia, no se pode, a pretexto de coibir a "indstria do dano moral", facilitar o enriquecimento ilcito de maus fornecedores, incomparavelmente mais deletrio e gravoso sociedade. r) Perigosa unanimidade, ou quase isto, se estabeleceu entre ns no que concerne s maravilhas da conciliao. Vivemos o apogeu do conciliacionismo compulsivo, obsessivo. Em lides autenticamente individuais, a conciliao consiste, de fato, em um salutar remdio, mormente nas lides envolvendo integrantes de uma mesma comunidade. No entanto, em conflitos tocados pela dimenso coletiva preciso ter redobrada cautela, para no transformar as conciliaes em meio de locupletamento do fornecedor inidneo, amortecendo consideravelmente a fora das reaes dos consumidores lesados. Alm disso, a ditadura da conciliao traduz rendio a um perigoso utilitarismo, que oculta e menospreza a face necessariamente tica do fenmeno jurdico. s) Vale aduzir que o conciliacionismo reproduz amide, no plano judicial, os mesmos efeitos (ou melhor, as mesmas mazelas) de uma figura tpica de direito material, o contrato de adeso. O acordismo desenfreado tende a favorecer amplamente o litigante habitual, que ostenta um poder de barganha muito superior. Alis, na prtica forense, seja no campo do consumidor, seja em outros departamentos (v.g., a rea trabalhista), copiosos so os exemplos de litigantes eventuais que, em virtude da sua situao de inferioridade, submetem-se a acordos francamente desfavorveis. t) "Mais vale um mau acordo do que uma boa demanda". Na seara do Direito do Consumidor, a mxima ganha sabores de suprema desfaatez, cooptada que pelos detratores da lei de ordem pblica. A conciliao, no plano espiritual, tem um sentido bastante elevado. Usada no "processo do consumidor" com finalidades menos nobres, ou na forma de uma daninha contrafao, deve ser repudiada. Rio de Janeiro, maro de 1998.
NOTAS: 1"O direito de acesso Justia , fundamentalmente, direito de acesso ordem jurdica justa", acentua o mesmo jurista, aduzindo em outra passagem que, "para a aplicao de um direito substancial discriminatrio e injusto, melhor seria dificultar o acesso Justia, pois assim se evitaria o cometimento de dupla injustia" (Acesso Justia e Sociedade Moderna, in Participao e Processo, coordenao de Ada Pellegrini Grinover, Cndido Rangel Dinamarco e Kazuo Watanabe, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1988, pp. 128-129 e 135). 2 "No se deve, todavia, confundir esse fenmeno com o da discricionariedade. s vezes a lei atribui a quem tenha de aplic-la o poder de, em face de determinada situao, atuar ou abster-se, ou ainda, no primeiro caso, o poder de escolher, dentro de certos limites, a providncia que adotar, tudo mediante a considerao da oportunidade e da convenincia. o que se denomina poder discricionrio. Costuma-se apontar a atividade administrativa como o campo de eleio de tal poder; mas a verdade que tambm o juiz no raro se v autorizado pelo ordenamento a opes discricionrias (...)" (v.g., nos casos dos arts. 394, 403, pargrafo nico, e 559, fine, do Cdigo Civil) Jos Carlos Barbosa Moreira, Temas de Direito Processual: segunda srie, So Paulo, Saraiva, 1980, pp. 66-67. 3 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 306. 4 NERY JUNIOR, Nelson. Os Princpios Gerais do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. Revista Direito do Consumidor, So Paulo, n. 3, p. 64, set./dez. 1992. 5 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 300. 6 GRAU, Eros Roberto. Interpretando o Cdigo de Defesa do Consumidor: algumas notas. Revista Direito do Consumidor, So Paulo, n. 5, pp. 183-189, jan./mar. 1993. De acordo com o ilustre doutrinador, e a est a divergncia terminolgica mencionada, princpio e norma no so entidades autnomas. Para ele, a norma seria gnero, compreendendo duas espcies: as regras e os princpios. 7 Comentrios ao Cdigo de Proteo ao Consumidor, coordenador Juarez de Oliveira, So Paulo, Saraiva, 1991, p. 12. 8 Para o Prof. Eros Roberto Grau (art. cit.), o art. 4 representa relevantssima norma-objetivo, "porque define os fins da poltica nacional das relaes de consumo, quer dizer, ela define resultados a serem alcanados". 9 Frisando o valor das normas programticas, no plano constitucional, consulte-se Luis Roberto Barroso, na excepcional obra O Direito Constitucional e a Efetividade das suas Normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira, Rio de Janeiro, Renovar, 1990, p. 108: "A viso crtica que muitos autores mantm em relao s normas programticas , por certo, influenciada pelo que elas representavam antes da ruptura com a doutrina clssica, em que figuravam como enunciados polticos, meras exortaes morais, destitudas de eficcia jurdica. Modernamente, a elas reconhecido um valor jurdico idntico ao dos restantes preceitos da Constituio, como clusulas vinculativas, contribuindo para o sistema atravs dos princpios, dos fins e dos valores que incorporam. Sua dimenso prospectiva, ressalta Jorge Miranda, tambm uma dimenso de ordenamento jurdico, pelo menos no Estado social." 10 Sobre o mesmo tema, consulte-se o artigo "As novas necessidades do Processo Civil e os poderes do Juiz", de Adroaldo Furtado Fabrcio (publicado na Revista Direito do Consumidor 7, So Paulo, pp. 30-36, jul./set. 1993), que se inicia com a seguinte assertiva: "Os mais importantes e desafiadores problemas que se propem ao jurista de nossos dias decorrem da massificao". Consulte-se ainda o ensaio "Do dano moral coletivo no atual contexto jurdico brasileiro", de Carlos Alberto Bittar Filho (publicado na Revista Direito do Consumidor 12, So Paulo, pp. 44-62, out./dez. 1994), tambm se ocupando bastante do assunto da coletivizao, in verbis: "Malgrado toda a oposio que tem encontrado, o movimento renovador, com a fora da gua que rompe o dique, segue o seu curso e deve mesmo segui-lo , sempre guiado pelo coletivo. Trata-se da coletivizao ou socializao do Direito, movimento que, caracterstico dos novos tempos, se coloca em posio diametralmente oposta dos pandectistas do sculo passado (...)". 11 O assunto rende tratados. Como se sabe, o tema da fixao do exato campo de incidncia do CDC propicia vigorosa polmica (que por sinal extremamente cara abordagem sistemtico-teleolgica da Lei): de um lado, a corrente objetiva, apegada ao teor do art. 2, caput, do Cdigo; de outro, os subjetivistas, sustentando que a relao de consumo deve, conceitualmente, contrapor um profissional a um no-profissional. Todos com belssimos argumentos. No entanto, cuida-se de polmica fadada imortalidade. Alis, quem bem soube registrar a perplexidade dos juristas em relao a essa tormentosa questo foi Fbio Ulhoa Coelho, em instigante artigo "A compra e venda, os empresrios e o Cdigo do Consumidor" publicado na Revista Direito do Consumidor 3, So Paulo, pp. 36-43, set./dez. 1992). Por mais que se tente chegar a uma regra geral e abstrata sobre o campo de incidncia do estatuto consumerista, acabamos todos, inclusive os partidrios da corrente objetiva, topando com a questo da vulnerabilidade concreta do suposto consumidor (repise-se: vulnerabilidade no apenas como premissa abstrata de aplicabilidade das normas consumeristas, mas sim considerada concretamente). Isso acontece sobretudo quando a qualidade de consumidor atribuda pelo CDC indiretamente, atravs de equiparao. Confira-se o art. 29 (que encerra no poucas complexidades, ainda inclumes ao assdio da maior parte da doutrina): as pessoas expostas a prticas comerciais e contratuais tornam-se consumidoras pela via da equiparao, mesmo que no o sejam do ponto de vista conceitual. Portanto, ainda no h e dificilmente haver um dia consenso quanto delimitao do campo de incidncia da Lei 8.078/90. O resultado de todas essas perplexidades irredutveis que o exame da vulnerabilidade concreta acaba se tornando inevitvel, para fins de verificao do mbito de atuao do CDC. Chega-se enfim a uma regra geral, mas um tanto desfigurada, eis que s empiricamente, caso a caso, que se desvenda a vulnerabilidade, concreta, do suposto consumidor. 12 Com afinidade ao tema, insira-se aqui controvrsia recente: vista da Lei 9.307/96, ainda vigora a regra do art. 51, V, do CDC, que considera nula a chamada "clusula compromissria"? Temos para ns que sim, mas apenas parcialmente. Quer-nos parecer que a melhor forma de conciliar dispositivos aparentemente contraditrios do CDC e da posterior Lei da Arbitragem deixar o art. 51, V, do Cdigo para as relaes em que estejam presentes o fornecedor e um consumidor genuno, no equiparado. Quanto aos consumidores equiparados (art. 29 do CDC), estariam realmente sujeitos ao disposto no art. 4 da Lei 9.307/96. Entendemos que assim se salva satisfatoriamente a pele do art. 51, V, do CDC sem se ferir regra bsica de hermenutica, concedendo-se alguma eficcia ao art. 4, 2, da Lei 9.307/96. 13 Confira-se, sobre a norma, a lcida posio do Prof. Nelson Nery Junior, in Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense Universitria, 1992, p. 40: "Como medida de notvel avano, a norma determina que a interpretao do contrato como um todo se faa de modo mais favorvel ao consumidor. No apenas das clusulas obscuras ou ambguas (...)". 14 preciso frisar que a inverso de riscos atinge tambm, naturalmente, a rea contratual. Dessa forma, ser indiscutivelmente abusiva, v.g., clusula contratual que permita a uma escola qualquer extinguir determinado curso, j iniciado, caso o nmero de alunos se reduza at certo patamar. Ou seja, a inverso de riscos presta- se tambm a informar o que abusivo na seara contratual, at porque se consideram nulas de pleno direito (abusivas) as clusulas que "estejam em desacordo com o sistema de proteo ao consumidor" (art. 51, XV, do CDC). 15 "A fase ps-moderna ou a ps-modernidade apregoa de um lado o esgotamento, os estertores do Estado Social (Welfare State), reeditando ora a insegurana legal, como alis j se observa na Argentina que, ainda terceiro-mundista, caminha para a desregulamentao, desindustrializao e a privatizao total, ora em sentido inverso, fomentando a hiper-regulamentao, face natural reao do Estado frente ao vazio legislativo e ao abuso das liberdades econmicas. O Estado "ps moderno" passa ento a impor um forte (radical) controle no mercado, quanto execuo dos contratos socialmente importantes, cujo contedo passa ele, totalmente, a ditar, como se observa na Europa." (ob. cit., p. 59). 16 Entrevista concedida Revista Veja, edio de 10.09.97. 17 A propsito, consulte-se Luiz Bayeux Filho, autor do excelente artigo "O Cdigo de Defesa da Consumidor e o Direito Intertemporal", publicado na Revista Direito do Consumidor, So Paulo, n. 5, pp. 54-73, jan./mar. 1993. 18 NERY JUNIOR, Nelson. Aspectos do Processo Civil no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista Direito do Consumidor, So Paulo, n. 1, p. 201. 19 A respeito do assunto, vale conferir a bela sentena transcrita na Revista Direito do Consumidor 10, So Paulo, pp. 277-280, abr./jun. 1994. O caso versava sobre publicidade enganosa de condicionador de ar, que se dizia "totalmente silencioso" ("Consul air Master. O Condicionador de Ar que rompeu a barreira do som. Totalmente silencioso."). O pleito reparatrio (destinando-se a indenizao ao fundo de defesa dos bens lesados) foi julgado inteiramente procedente, repelindo o julgador os argumentos da defesa no sentido de que haveria, na publicidade, simples "dolus bonus", ou mero "artifcio criativo em nada prejudicial aos interesses da sociedade". 20 Atente-se, a propsito, para o teor do art. 32 do CDC e seu pargrafo nico: "Art. 32. Os fabricantes e importadores devero assegurar a oferta de componentes e peas de reposio enquanto no cessar a fabricao ou importao do produto. Pargrafo nico. Cessadas a produo ou importao, a oferta dever ser mantida por tempo razovel de tempo, na forma da lei." 21 Sobre a importncia do princpio da boa-f objetiva na seara contratual, atente-se para as palavras da Prof Cludia Lima Marques, na citada obra "Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor", pp. 79 e seguintes: "Efetivamente, o Princpio da Boa-F Objetiva na formao e na execuo das obrigaes possui uma dupla funo na nova teoria contratual: 1) como fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vnculo contratual, os chamados deveres anexos, e 2) como causa limitadora do exerccio, antes lcito, hoje abusivo, dos direitos subjetivos.(...) Esta viso dinmica e realista do contrato uma resposta crise da teoria das fontes dos direitos e obrigaes, pois permite observar que as relaes contratuais durante toda a sua existncia (fase de execuo), mais ainda, no seu momento de elaborao (de tratativas) e no seu momento posterior (de ps-eficcia), fazem nascer direitos e deveres outros que os resultantes da obrigao principal. Em outras palavras o contrato no envolve s a obrigao de prestar, mas envolve tambm uma obrigao de conduta!(...) O Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, trouxe como grande contribuio exegese das relaes contratuais no Brasil a positivao do princpio da boa-f objetiva, como linha teleolgica de interpretao, em seu art. 4, III e como clusula geral, em seu art. 51, IV, positivando em todo o seu corpo de normas a existncia de uma srie de deveres anexos s relaes contratuais." 22 Mais uma vez recorramos s lies da Prof Cludia Lima Marques, na j consagrada obra "Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor", pp. 83 e seguintes: "O primeiro e mais conhecido dos deveres anexos (ou das obrigaes contratuais acessrias) o dever de informar (Informationspflicht) (veja arts. 30, 31 do CDC).(...) Este dever j visualizado na fase pr-contratual, fase de tratativas entre o consumidor e o fornecedor(...) Aqui as informaes so fundamentais para a deciso do consumidor(...) e no deve haver induo ao erro, qualquer dolo ou falha na informao por parte do fornecedor ou promessas vazias, uma vez que as informaes prestadas passam a ser juridicamente relevantes, integram a relao contratual futura e, portanto, devero ser cumpridas na fase de execuo do contrato, positivando a antiga noo da proibio do venire contra factum proprium.(...) a nova transparncia obrigatria nas relaes de consumo, em que vige um novo dever de informar, imputado ao fornecedor de servios e produtos, e uma nova relevncia jurdica da publicidade, instituda pelo CDC como forma de proteger a confiana despertada por este mtodo de marketing nos consumidores brasileiros." 23 "Em verdade, uma anlise atenta revela que, sem exagero, quase todos os tipos penais do CDC esto relacionados, sob os mais variados ngulos, com o tema da informao do consumidor." (Antnio Herman V. Benjamin, Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor, Revista Direito do Consumidor, So Paulo, n. 3, p. 89, set./dez. 1992). 24 Fato curioso ocorreu logo aps entrar em vigor a Lei 8.078/90. Determinado plano de sade, conhecido pelos seus contratos de adeso leoninos e obscuros, decidiu adequar-se nova legislao. O que fez ento? Tratou de mergulhar seu instrumento contratual nas normas do Cdigo relativas proteo contratual do consumidor? Nada disso. Simplemente, providenciou um corpulento carimbo com os seguintes dizeres: "CONTRATO REDIGIDO DE ACORDO COM O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR". Ou seja, permaneceram as abusividades fartas e as letrinhas midas, mas o carimbao, energicamente utilizado, conferiu uma nova dignidade ao contrato-padro... por essas e outras que insistimos sempre: o CDC, nascido em pas que ainda venera autenticaes e reconhecimentos de firma, tem compromisso solene com o que efetivo, real, substancial. Evidentemente, tal compromisso no pode ser esquecido no que tange ao aspecto da informao do consumidor. 25 "Ao direito do consumidor importa, fundamentalmente, a periculosidade adquirida. Excepcionalmente, como veremos, a periculosidade latente, por se transformar em periculosidade adquirida em virtude de carncia informativa, ganha relevncia jurdica" (Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin, in Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor, ob. cit., p. 48). 26 "Esta inverso de papis, isto , a imposio pelo CDC ao fornecedor do dever de informar sobre o produto ou servio que oferece (suas caractersticas, seus riscos, sua qualidade) e sobre o contrato que vincular o consumidor, inverteu a regra do caveat emptor (que ordenava ao consumidor uma atitude ativa: se quer saber detalhes sobre o plano de sade, informe-se, descubra o contrato registrado em cartrio no Rio de Janeiro ou So Paulo... atue ou nada poder alegar) para a regra do caveat vendictor (que ordena ao vendedor ou corretor de planos de sade que informe sobre o contedo desse, riscos, excluses, limitaes etc). Estabeleceu-se, assim, um novo patamar de conduta, de respeito no mercado, que no admite mais sequer o dolus bonus do vendedor, do atendente, do representante autnomo dos fornecedores, face ao dever legal." (Cludia Lima Marques, ob. cit., p. 84). 27 Art. cit., p. 90. 28 Evidentemente, no se quer tocar aqui na discusso sobre a revogao ou no de dispositivos do Decreto-Lei 911/69 pela Constituio de 1988, mas apenas reforar a pujana do princpio da transparncia mxima. 29 Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor, ob. cit., p. 41. Na mesma obra, mesma pgina, afirma o jurista: "em matria de qualidade, observe-se que a proteo da sade do consumidor (normas de preveno e normas de responsabilidade pelo fato do produto e do servio) e a proteo do patrimnio do consumidor (responsabilidade por vcio do produto e do servio) esto perfeitamente separadas, aquela nos arts. 8 a 17 e esta nos arts. 18 a 25". Nesse ponto, com enorme audcia, discordamos daquele que , certamente, a maior autoridade no Brasil em Direito do Consumidor. Com efeito, quer-nos parecer que a proteo ao patrimnio do consumidor tambm pode ser efetivada com fulcro nas normas reguladoras da "responsabilidade pelo fato do produto e do servio", no se nos afigurando to infalvel assim a linha divisria traada por Benjamin. Tome-se como exemplo um servio de lavanderia. Imaginemos, primeiramente, que a roupa levada pelo consumidor lavanderia volte com as mesmas sujeiras de antes: o caso, sem dvida alguma, de vcio do servio (arts. 18 a 25), afetando o lado econmico do consumidor. Imagine-se agora que a mesma roupa v lavanderia e volte rasgada, acarretando para o consumidor um prejuzo extrnseco ao servio (no to-somente a utilidade intrnseca do servio que fica prejudicada). Pois bem, no segundo caso haver fato do servio (arts. 12 a 17), dizendo respeito proteo... ao patrimnio do consumidor! Ou seja, a proteo patrimonial no atrai exclusivamente o regramento da "responsabilidade por vcio", mas tambm o da "responsabilidade pelo fato". Tudo depender de ser o dano extrnseco (fato) ou se tratar de imperfeio que prejudique apenas a utilidade intrnseca do produto/servio (vcio). 30 Em relao garantia da durabilidade, consultem-se os arts. 4, II, d, e 26, 3, do CDC. 31 No obstante, a redao do art. 18, 1, do CDC passvel de crticas duras, vez que o prazo de 30 dias, l estipulado, muitas vezes revela-se inquo para o consumidor, favorecendo prticas desleais dos fornecedores. 32 Somente a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais se apura mediante a verificao de culpa, nos termos do art. 14, 4, da Lei 8.078/90. 33 Revista Direito do Consumidor 21, So Paulo, p. 209, jan./mar. 1997. 34 Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor, ob. cit., p. 38. 35 Ob. cit., pp. 56/57. 36 Qual o papel exato cumprido pela Constituio de 1988? Cresceu a eficcia social das normas definidoras de direitos? de se ver que, para os adeptos do sociologismo jurdico, fundado por Ferdinand Lassalle, as constituies escritas valem o mesmo que uma "folha de papel". Real e efetiva seria a constituio expressa pelos fatores reais de poder: "Tenho demonstrado a relao que guardam entre si as duas constituies de um pas: essa constituio real e efetiva, integralizada pelos fatores reais de poder que regem a sociedade, essa outra constituio escrita, qual, para distingui-la da primeira, vamos denominar de folha de papel." Sendo assim, "a verdadeira Constituio de um pas somente tem por base os fatores reais e efetivos de poder que naquele pas vigem e as constituies escritas no tm valor nem so durveis a no ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social". As citaes acima so da clebre obra de Lassalle, "A Essncia da Constituio", prefcio de Aurlio Wander Bastos, 2. ed., Rio de Janeiro, Liber Juris, 1988, pp. 25 e 49. 37 No se podem negar mritos doutrina de Ferdinand Lassalle, expoente do sociologismo jurdico. Tome-se o exemplo prtico da Defensoria Pblica, que a Constituio exalta como "instituio essencial funo jurisdicional do Estado". Pois bem, o descalabro da efetividade, no Brasil, pode ser medido pelo drama que experimenta a Defensoria Pblica, ou melhor, que experimentam os rfos da Defensoria Pblica (se que pode haver "rfos" de um ente que nem chegou a se materializar plenamente), a saber, milhes de brasileiros carentes de assistncia jurdica, impossibilitados assim de efetivar os mais bsicos direitos. A Defensoria Pblica, apesar de determinada imperativamente pelo art. 134 da Constituio, s est seriamente organizada em alguns poucos Estados da Federao, entre os quais no se inclui o Estado de So Paulo. Maior ainda o desprestgio da Defensoria Pblica da Unio, que no recebe qualquer apoio do atual governo federal para comear a funcionar. Enquanto isso, os direitos dos pobres fenecem aos borbotes, diuturnamente, em todo o territrio nacional, por falta de adequada assistncia jurdica. A Constituio, nesse contexto de iniqidades, traveste-se em falcia cruel. As maiores vtimas so exatamente os mais necessitados, cujos direitos se vem esbulhados da primeira cantoria do galo ao ltimo arfar do dia. O que, em ltima anlise, fornece uma boa pista para a crnica, e criminosa, falta de efetividade da Defensoria Pblica... Alis, poupe-se ao menos a coerncia desse estado de coisas deplorvel: o pas que no se cansa de ignorar e maltratar a Defensoria Pblica o mesmo que ostenta uma das piores distribuies de renda de todo o globo terrestre. 38 A transcendncia da inovao no pode se ver sensivelmente prejudicada, data maxima venia, pelo entendimento de que o juiz estaria obrigado a alertar o ru sobre a inverso, nos casos em que ela fosse cabvel. Em que pesem entendimentos contrrios, da lavra de renomados juristas, a inverso mesmo regra de julgamento, afigurando-se sem qualquer procedncia a cogitao de alguma ameaa ao princpio da ampla defesa. Insista-se nesse ponto, extremamente caro efetividade do CDC. Obrigar o aviso camarada do juiz ao ru, sobre a inverso, contrariaria a sistemtica do estatuto, tumultuaria o processo (criando mais uma deciso interlocutria) e emascularia por completo a inverso probatria. Mais do que isso: alcanaria o prodgio de, em muitos casos, comparativamente ao regime processual anterior, piorar a situao do consumidor! 39 CAPPELLETTI, Mauro. Acesso Justia. Colaborao de Bryant Garth. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1988, p. 13. 40 Ob. cit., 4. ed., 1994, p. 11. 41 Ob. cit., 4 ed., p. 149. 42 Ob. cit., 4 ed., p. 24. 43 Acabamos de pisar em solo minado. O prprio Dinamarco no cansa de deblaterar contra o chamado "processo civil do autor", que guardaria indisfarvel rano civilista. Por outro lado, todavia, a instrumentalidade do processo reclama uma adeso bem mais veemente ao direito material em jogo, no sentido de que o instrumento no pode sobrepor-se aos fins que lhe so respectivos. Como ficamos? Sem renegar, um instante sequer, a autonomia do direito processual, mas a bem mesmo dos postulados mais graves do instrumentalismo, pensamos que no pode o "processo do consumidor" deixar de se influenciar pelo esprito protetivo das regras materiais do estatuto consumerista. Alis, a expresso "processo do consumidor", que reconhecemos ser de tcnica discutvel, serve exatamente para realar a imperiosidade dessa sintonia entre o processo e o direito material do consumidor. Para que no haja dvidas sobre a nossa posio, saliente-se que ela vai perfeitamente ao encontro de uma das concluses da obra citada do Prof. Dinamarco, a saber (p. 317): "Direito e processo constituem dois planos verdadeiramente distintivos do ordenamento jurdico, mas esto interligados pela unidade dos escopos sociais e polticos, o que conduz relativizao desse binmio direito-processo (substance-procedure). Essa uma colocao acentuadamente instrumentalista, porque postula a viso do processo, interpretao de suas normas e soluo emprica dos seus problemas, luz do direito material e dos valores que lhe esto base (...)". 44 BERMUDES, Srgio. Introduo ao Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 72. 45 Ob. cit., p. 80. 46 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual: terceira srie. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 173. 47 Art. cit., p. 55. Os episdios bastante recentes de uma letra racista do artista Tiririca e da suposta incitao ao uso de drogas pelo conjunto musical Planet Hemp suscitam a questo do dano moral coletivo. Em ambos os casos mencionados, movimentou-se a persecuo criminal contra os autores dos atos potencialmente lesivos. Talvez no seja a melhor soluo. Os processos geralmente do em nada, ou melhor, s servem para nutrir a popularidade e engordar os lucros dos artistas, que acabam ficando na posio de vtimas. Muito mais conveniente parece ser, em situaes tais, a propositura, mais discreta, de ao coletiva visando indenizao por danos morais coletivos, que ainda tem o mrito de levar ao Judicirio a discusso sobre assuntos altamente srios e polmicos da nossa sociedade, como o caso do racismo e do uso de drogas. Registre-se, a propsito, que noticiou o jornal O Globo, de 19.09.97, a existncia de uma ao civil pblica em face da Confederao Brasileira de Futebol (CBF) por conta da virada de mesa pela qual Fluminense e Bragantino puderam permanecer, em 1997, na Primeira Diviso do Campeonato Brasileiro, virada de mesa esta que representaria leso ao patrimnio cultural brasileiro. A notcia um pouco truncada e no deixa claro o autor da ao civil pblica. De toda sorte, trata-se a nosso ver de iniciativa bastante salutar, que tambm evoca o tema dos danos morais coletivos. 48 BOURGOIGNIE, Thierry. O conceito de abusividade em relao aos consumidores e a necessidade de seu controle atravs de uma clusula geral. Revista Direito do Consumidor, So Paulo, n. 6, p. 13, abr./jun. 1993. 49 ALMEIDA, Jos Antnio. Publicidade e Defesa do Consumidor. Revista Direito do Consumidor, So Paulo, n. 21, p. 106, jan./mar. 1997. 50 Confira-se a citada obra da Prof Cludia Lima Marques, pp. 210/211: "Note-se que nos contratos de massa, a oferta no dirigida a pessoas determinadas, mas a todos os indivduos, enquanto integrantes da coletividade. Esta oferta genrica, mas, principalmente, a publicidade e outras informaes prestadas no vinculavam a empresa, sendo consideradas apenas uma invitatio ou um convite para a oferta por parte do consumidor (invitatio ad offerendum)." 51 Com a sabedoria que lhe peculiar, sintetiza Jos Carlos Barbosa Moreira a necessidade da interpretao evolutiva das leis: preciso "extrair da antiga partitura sonoridades modernas" (Temas de Direito Processual Civil: terceira srie, ob. cit., p. 32). (No caso, tratava Barbosa Moreira da melhor interpretao, nos dias de hoje, para o art. 75 do Cdigo Civil, dele retirando o mofo do imanentismo.) 52 MARQUES, Cludia Lima. Ob. cit., p. 212. 53 Clebre foi o caso da Mesbla de Goinia, que, alegando erro, no cumpriu os termos de publicidade veiculada em jornal que circulou no dia 23.08.91, frustrando assim verdadeira multido de consumidores que acorreu loja da empresa atrs do produto anunciado. Sobre o episdio e seu correto enquadramento jurdico luz do CDC, confiram-se os excelentes trabalhos de Judith Martins-Costa e Alcides Tomasetti Jr., na Revista Direito do Consumidor 4, So Paulo, 1992. 54 PRADO, Ana Emlia Oliveira de Almeida. Disposies gerais contratuais no CDC. Revista Direito do Consumidor, So Paulo, n. 11, p. 27, jul./set. 1994. 55 Critica-se, no CDC, a falta de distino entre nulidade de pleno direito e nulidade absoluta, figuras que, conceitualmente, se mostram inconfundveis. Parece certo, entretanto, que, ao prever unicamente a nulidade de pleno direito, pretendeu o legislador conferir rigor ainda maior sistemtica das invalidades no plano das relaes de consumo. A propsito do assunto, consulte-se o artigo de Anelise Becker "A natureza jurdica da invalidade cominada s clusulas abusivas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor" publicado na Revista Direito do Consumidor, So Paulo, n. 21, p. 117-131, jan./mar. 1997. 56 "O direito cominou-lhe o grau mais elevado de invalidade, porque a tutela legal do consumidor opera apesar dele. O interesse lesado no pertence individualmente ao consumidor contratante, mas a toda comunidade potencialmente prejudicada. Da a nulidade pode ser suscitada judicialmente no s pelo consumidor (ao individual) mas pelo Ministrio Pblico, por associaes civis ou pela autoridade pblica (ao civil pblica)." (Paulo Luiz Neto Lbo, Contratos no Cdigo do Consumidor: pressupostos gerais, Revista Direito do Consumidor, So Paulo, n. 6, p. 138, abr./jun. 1993). 57 "Evitando assim despejar esses enormes riscos nos ombros do consumidor individual" (Srgio Cavalieri Filho, A Responsabilidade no Transporte Terrestre de Passageiro Luz do Cdigo do Consumidor, Revista Ensaios Jurdicos, Rio de Janeiro, vol 1, p. 204, 1996). 58 Comentando o art. 26 do CDC, afirma Zelmo Denari: "O obsoletismo planejado um dos males mais insidiosos do capitalismo no estgio atual das nossas relaes de consumo. Para auferir maiores rendimentos e utilizar seus lucros, os empresrios lanam mo de tecnicismo perverso para reduzir o tempo de vida til dos produtos e, por via de conseqncia, aumentar a demanda" (Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, ob. cit., p. 121). 59 Art. cit., p. 122. 60 Em recente curso promovido pelo BRASILCON (seo Rio de Janeiro), em outubro/97, sustentou o brilhante penalista Juarez Tavares a descriminalizao total das condutas tipificadas no Cdigo do Consumidor, substituindo-se a seo penal do Cdigo por uma parte sancionatria administrativa mais rigorosa. A tese, contudo, ficou vencida na plenria final do evento, prevalecendo o entendimento (defendido de forma vigorosa pelo Desemb. Eladio Lecey) de que o Cdigo no pode prescindir do ttulo referente s infraes penais. 61 Antes do CDC, apenas a Lei 7.913/89 (dispondo sobre a proteo de investidores no mercado de valores mobilirios) previu, no explicitamente, a tutela coletiva de direitos individuais homogneos. Da se afirmar que o CDC criou a primeira class action brasileira. 62 Infelizmente, a trilha do associativismo ainda se mostra pouco explorada entre ns, o que compreensvel em um pas com escassa tradio no terreno do solidarismo; no obstante, o incentivo do CDC ao associativismo serve para dar ainda mais expresso ao princpio da dimenso coletiva. 63 E a onipotente globalizao, nesse processo: qual ser o seu papel? Favorecer o pensamento coletivizante ou, ao contrrio, teremos com a globalizao, e os seus candentes apelos em prol de uma competio selvagem visando ao deus-lucro, um afrodisaco poderoso para as concepes individualistas de mundo?... 64 Assim Carlos Alberto Bittar Filho, tratando dos danos morais coletivos (art. cit., p. 59): "(...) em outras palavras, o montante da indenizao deve ter dupla funo: compensatria para a coletividade e punitiva para o ofensor". 65 Ob. cit., p. 25. 66 H relaes de consumo especialmente propensas a represlias inominveis, como o exemplo do ensino particular; as maiores vtimas so crianas de tenra idade que nada tm a ver com o conflito instaurado (entre os pais e a escola). 67 No processo de execuo aqui praticado, como notrio, o exeqente amide transformado no mais vil dos delinqentes, o que violenta barbaramente o anseio de efetividade do processo, anseio este, entretanto, que s parece valer para o processo de conhecimento. Quanto Lei 8.009/90, que inaugurou entre ns um sistema de virtual irresponsabilidade civil, melhor nem comentar... 68 As adversidades de um processo pouco instrumental geram resultados bastante deprimentes. Na minha experincia profissional, como Defensor Pblico, j ouvi vrias e vrias vezes, de autores arrependidos, o mesmo desabafo: se soubessem o que realmente lhes esperava, teriam preferido mil vezes suportar o prejuzo do que invocar a tutela jurisdicional... 69 Revista Direito do Consumidor 21, So Paulo, pp. 154-157, jan./mar. 1997. 70 Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, ob. cit., p. 549. 71 Sobre a expresso, vale transcrever passagem do timo Roteiro dos Juizados Especiais Cveis, do magistrado fluminense Luis Felipe Salomo (Rio de Janeiro, Destaque, 1997, p. 25): "Na feliz imagem do desembargador de So Paulo, KAZUO WATANABE, nos pases de primeiro mundo a expresso eu te processo assusta o causador do dano, que logo se preocupa em compor com o lesado. Ao inverso, nos pases que maltratam o direito do cidado, a expresso vai procurar seus direitos que assusta, j que o lesado sabe que ter que percorrer longo e demorado calvrio, alm de dispendioso, para ver restabelecido seu direito." 72 Novamente deparamos com a problemtica do acesso justia deficiente. As mazelas extraprocessuais do processo, por assim dizer, sacrificam especialmente as pessoas mais pobres, sem condies de pagar advogado particular. E as perspectivas no so boas. A obsesso do "Estado mnimo" pode tornar cada vez mais precrio o atendimento, nos rgos pblicos, daqueles que necessitam de assistncia jurdica. 73 Ao ensejo, repita-se de maneira quase literal importantssima ressalva ligada ratio do Cdigo do Consumidor (e, por extenso, deste artigo). O Cdigo no maniquesta, mas existe uma realidade de poder a ser combatida. Se no h qualquer dvida quanto disparidade substancial de foras entre fornecedor e consumidor, nada mais isonmico do que oferecer ao ltimo instrumentos que possam conter o poderio do primeiro. O Direito existe para conter e controlar o poder do mais forte, possibilitando a vida em sociedade. 74 A Revista Direito do Consumidor 21 (jan./mar. 1997), pp. 160-166, publica acrdo excepcional da 6 Cm. Civ. do TJRS, relator o Des. Cacildo de Andrade Xavier, j. 06.06.1995, v.u., versando sobre operaes bancrias, matria que at hoje resiste ao enquadramento do CDC. No parecer da Dra. Sara Schutz de Vasconcellos, Procuradora de Justia, mencionado no acrdo, usa-se expresso bastante venturosa para definir o procedimento das instituies financeiras: "filosofia financeira leonina". Nada melhor para expressar a afronta ao princpio da boa-f objetiva. Muitos fornecedores adotam, realmente, filosofias empresariais nocivas, que atingem no um ou dois consumidores, bvio, mas sim uma coletividade deles. 75 Em obra de grande brilho (A responsabilidade civil objetiva no direito brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 1997), demonstra o Prof. Guilherme Couto de Castro, juiz federal, que a aferio da culpa, longe de experimentar seu outono, continua tendo grande relevncia sob vrios aspectos, notadamente no que toca ao balizamento do dever de ressarcir, convivendo sem problemas com a responsabilizao objetiva. 76 Registre-se, sem entrar no mrito, que, nos EUA, vem-se dando enorme destaque poltica de "tolerncia zero" do prefeito de Nova York, Rudolph Giuliani, que defende a punio de qualquer infrao penal, exatamente para desestimular as infraes mais graves. Do ponto de vista do direito repressivo, a poltica levanta dvidas e controvrsias. No plano cvel, entretanto, idias tais podem e devem ser utilizadas no trato de conflitos portadores de dimenso coletiva. 77 Confirmando as assertivas do texto, confira-se o julgado citado por Adauto Suannes em artigo publicado nas Selees Jurdicas ADV/COAD 12/97, p. 6: "O dano simplesmente moral, sem repercusso no patrimnio, no h como ser provado. Ele existe to-somente pela ofensa, e dela presumido, sendo bastante para justificar a indenizao" (RT 681/163). Por seu turno, o j citado Carlos Alberto Bittar Filho, esposando o mesmo entendimento, aduz, com perspiccia, que "O esquema de causao do dano moral pode ser equiparado ao dos crimes formais, ou de mera conduta" (ob. cit., p. 55). 78 Tal irradiao, em que pese confirmada pelo prprio legislador (uma das hipteses de deferimento de tutela antecipada fixa-se exatamente na caracterizao de "abuso de direito de defesa" ou "manifesto propsito protelatrio do ru" art. 273, II, do CPC), ainda no foi, pelo menos at agora, assimilada pela jurisprudncia, que continua tmida na represso da m-f processual, principalmente no campo da execuo. 79 Tambm no possvel usar, na fixao da indenizao, critrios censitrios ou que favoream determinada classe, a ttulo de se protegerem com maior vigor indivduos supostamente mais suscetveis dor moral, em virtude da posio que ocupam na sociedade. Tais critrios apriorsticos ferem flagrantemente o princpio da isonomia e punem as pessoas humildes. Estas, alis, acabam duplamente punidas. Alm de pobres, ainda so discriminadas no momento da indenizao. Ou seja, a condio social humilde teria o nefasto poder de se pendurar em todos os atos e momentos da existncia da pessoa, a ponto de aviltar at mesmo o reconhecimento da sua dor, o valor da sua honra! 80 Se unanimidade, j perigosa. Como dizia Nelson Rodrigues, em um dos seus ditos clebres, quem pensa com a unanimidade no precisa pensar. 81 Outros fatores contribuem para o que chamamos de conciliacionismo compulsivo. Um deles a conhecida sobrecarga dos operadores jurdicos e, em especial, das pautas de audincias, notadamente em Juizados Especiais. Naturalmente, compor a lide atravs de um acordo costuma ser mais rpido e prtico do que atravs de uma sentena, obrigatoriamente fundamentada (art. 93, IX, da Constituio). Assim, de forma at inconsciente, juzes abarrotados de servio e acumulaes passam a pr na conciliao uma nfase desmesurada. 82 Os fatores de inferioridade dos litigantes eventuais, j vimos, so vrios. Para ficarmos em apenas dois, veja-se que o acordo desfavorvel freqentemente consentido porque o litigante eventual teme a capacidade e a influncia da equipe jurdica do litigante habitual, ou porque o primeiro no tem mais condies psicolgicas ou financeiras de aguardar o final do processo. 83 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Traduo de Maria Cristina De Cicco. 3. ed., rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 23. originalmente publicado na revista Quaestio Iuris
Projeção da Autonomia Privada no Direito Processual Civil e sua contribuição para a prestação de uma tutela jurisdicional efetiva: autonomia privada e processo civil
A Segurança Jurídica desafiada pela atuação dos Órgãos do Sistema de Controle: uma análise a partir da formação do Tema de Repercussão Geral n⁰ 0484 do STF
Responsabilidade Objetiva na Lei Anticorrupção e Compliance: construção do conceito de culpabilidade de empresa na busca de uma política pública eficiente
Garantismo Penal Integral (E Não o Garantismo Hiperbólico Monocular) e o Princípio Da Proporcionalidade - Breves Anotações de Compreensão e Aproximação Dos Seus Ideais