GARANTISMO PENAL INTEGRAL OU DEFENSIVISMO DIET ?

Elmir Duclerc,
Promotor de Justia Criminal em Salvador-BA, Doutor em Direito pela Universidade Estcio de S-RJ, Mestre em Cincias Penais pela Universidade Cndido Mendes-RJ, Professor de Direito Processual Penal da Universidade Federal da Bahia, Presidente do Instituto Baiano de Direito Processual Penal -IBADPP.

Sumrio: 1 Introduo. 2 As teses centrais do garantismo penal integral. 3 O que garantismo penal. 4 Um nico garantismo. 5 Garantismo integral e defensivismo diet. 5 Concluso.

1. Introduo.

Sistema integrado e axiomtico de garantias, postas disposio do indivduo para proteger a sua liberdade contra o arbtrio punitivo do Estado. H alguns anos, tornou-se conhecida no vocabulrio dos juristas a expresso garantismo, em referncia a essa forma especfica de conceber o direito penal e o direito processual penal. Assim concebido por Luigi Ferrajoli no seu magnfico Direito e razo, O garantismo penal, encontrou no Brasil solo frtil, logo nos primeiros anos que se seguiram redemocratizao do pas e ao fim de um regime ditatorial em que no fazia muito sentido sequer falar ou pensar num direito legtimo, que guardasse qualquer coerncia com os cnones dissociar de o uma constituio penal democrtica do resgate ou da de documentos idia de internacionais de direitos humanos. Nesse passo, alis, impossvel garantismo prpria constituio, como locus de onde devem emanar os princpios condicionantes de toda a atividade de produo e reproduo do

jurdico, pelo menos no marco do moderno Estado Democrtico de Direito. Alm disso, importante deixar registrado que a difuso das idias de Ferrajoli no Brasil decorre diretamente da reao de alguns setores do pensamento penal ptrio contra o crescimento sem limites da violncia dos sistemas de punio e de seu inequvoco compromisso com um determinado modelo de organizao social que fomenta e se retro-alimenta de processos de explorao, excluso e concentrao, impondo presente e futuras geraes um modelo de geografia humana cada vez mais pautado na dicotomia centro-periferia, em total descompasso, portanto, com qualquer ideal individual e coletivo de vida boa, liberta ou emancipada. Ser sempre muito difcil medir at que ponto a penetrao do garantismo no Brasil influenciou os nveis reais de ataque liberdade ambulatria por parte do Estado, mas inegvel que o forneceu, quando nada, um discurso dogmaticamente poderoso, capaz de fazerlhe resistncia irracionalidade punitivista. Interessante perceber, alis, como a obra de Ferrajoli foi capaz de dividir, de um lado, defensores quase religiosamente comprometidos e crticos no menos determinados, quase sempre animados por uma espcie de rejeio atvica e ignorante a qualquer perspectiva de reduo da violncia punitiva. Muito recentemente, entretanto, temos visto surgir outro tipo de reao, mais inteligente e sofisticada, vinda de autores que se deram ao trabalho de estudar a obra de Ferrajoli e reconhecem os seus mritos, mas reclamam contra o que chamam de sua utilizao hiperblica, defendendo, em contrapartida, um certo garantismo penal integral. Em suma, o que se sustenta que o garantismo, tal como recepcionado no Brasil, estaria produzindo um desequilbrio no sistema de justia penal, dando excessiva nfase proteo de direitos fundamentais individuais em detrimento de interesses pblicos e coletivos.

O objetivo do presente trabalho consiste em analisar criticamente os argumentos e compreender o pano de fundo ideolgico por trs desse movimento, digamos assim, neoconservador, do pensamento penal ptrio. Nessa linha de pensamento, as hipteses que pretendemos demonstrar so as seguintes: a) a proposta de um "garantismo integral" em oposio ao "garantismo hiperblico" carrega consigo uma falcia, j que a teoria do garantismo penal de Ferrajoli, e a prpria noo de "garantia" por ele utilizada supem um equilbrio entre o interesse publico em punir delitos e os direitos fundamentais dos acusados; b) a proposta atenta contra a integridade da (nica) teoria do garantismo penal, tal como formulada por Ferrajoli, apropriando-se do que nela se aproveita em termos de legitimao do poder punitivo, esvaziando, entretanto, o seu potencial de proteo liberdade do indivduo, com o srio risco de reduzir-se a uma novssima verso da ideologia defensivista, perigosamente disfarada de garantismo penal.

2. As teses centrais do "garantismo penal integral". Cumpre-nos, inicialmente, trazer a lume de forma mais detalhada as teses centrais desse novo tipo de garantismo, a partir do pensamento de um dos seus principais cultores no Brasil, para quem: A) "Todavia, garantismo penal pelo menos em nossa

tica e, segundo compreendemos, tambm na de Ferrajoli no um marco terico calcado exclusivamente na premissa sintetizada acima. Louvamos e defendemos abertamente a proteo dos direitos fundamentais individuais, mas a ordem jurdicoconstitucional prev outros direitos (no se olvide dos coletivos e sociais), tambm deveres (que so pouco considerados doutrinria e jurisprudencialmente no Brasil), e est calcada em inmeros princpios e valores que no podem ser esquecidos ou relegados

se a pretenso efetivamente fazer uma compreenso sistmica e integral dos comandos da Carta Maior.1 B) (...) em doutrina e jurisprudncia, tm-se difundido

os ideais garantistas sem que se analise pelo menos de um modo minimanente dogmtico o que, efetivamente, significa garantismo penal. a ntegra de seus postulados (devidamente concatenados) que pretendemos seja aplicada (porque assim a Constituio determina), e no o que tem havido em muitas situaes (valorizando-se unicamente direitos individuais fundamentais) e que temos denominado de garantismo hiperblico monocular , hiptese diversa do sentido proposto por Luigi Ferrajoli (ao menos na leitura que fizemos de seu integral pensamento).2 C) Diante de uma Constituio que preveja, explcita ou

implicitamente, a necessidade de proteo de bens jurdicos (individuais e coletivos) e de proteo ativa dos interesses da sociedade e dos investigados e/ou processados, incumbe o dever de se visualizar os contornos integrais do sistema garantista.3 D) Em nossa compreenso (integral) dos postulados

garantistas, o Estado deve levar em conta que, na aplicao dos direitos fundamentais (individuais e sociais), h a necessidade de garantir tambm ao cidado a eficincia e segurana.4 E) Em sntese, do garantismo penal integral decorre a

necessidade de proteo de bens jurdicos (individuais e tambm coletivos) e de proteo ativa dos interesses da sociedade e dos investigados e/ou processados. Integralmente aplicado, o garantismo impe que sejam observados rigidamente no s os direitos fundamentais (individuais e coletivos), mas tambm os deveres fundamentais (do Estado e dos cidados), previstos na

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FISCHER, Douglas. O que garantismo penal (integral). Op. cit. 3 Op. cit. 4 Op. cit.

Constituio. O Estado no pode agir desproporcionalmente: deve evitar excessos e, ao mesmo tempo, no incorrer em deficincias na proteo de todos os bens jurdicos, princpios, valores e interesses que possuam dignidade constitucional, sempre acorrendo proporcionalidade quando necessria a restrio de algum deles. Qualquer pretenso prevalncia indiscriminada apenas de direitos fundamentais individuais implica ao menos para ns uma teoria que denominamos de garantismo penal hiperblico monocular: evidencia-se desproporcionalmente (hiperblico) e de forma isolada (monocular) a necessidade de proteo apenas dos direitos fundamentais individuais dos cidados, o que, como visto, no e nunca foi o propsito nico do garantismo penal integral."5 Para chegarmos a qualquer diagnstico sobre a verdade ou falsidade das hipteses que nos propomos demonstrar, ser necessrio, obviamente, recuperar brevemente algo do pensamento original de Ferrajoli em suas linhas mais gerais e, acima de tudo, de suas bases de sustentao filosfica, tal como emergem do enfrentamento da questo central sobre o que legitima, no moderno Estado Democrtico de Direito, a punio das pessoas consideradas culpadas de um delito qualquer. o que pretendemos fazer nas linhas que seguem.

3. O que garantismo penal. Como sabemos, Ferrajoli descarta qualquer justificao

retribucionista da pena (pena como um fim em si mesmo), para abraar uma concepo de cunho utilitarista (pena como meio para um fim). As doutrinas utilitaristas, por sua vez, esto todas unidas por um trao comum: La concepcin de la pena como medio, ms que como fin o

FISCHER, Douglas. Op. cit., p. 32.

valor [...]6. O problema, todavia, que, partindo-se da idia clssica de utilitarismo como a maior felicidade possvel, compartilhada pelo maior nmero possvel de pessoas, as doutrinas utilitaristas da pena acabam levando em conta apenas a felicidade na forma de maior segurana possvel para a maioria composta pelos no desviados, em detrimento do mnimo sufrimiento necesario que haya que infligir a la minoria formada por los desviados.7 Sob essa tica, portanto, a utilidade da pena seria basicamente a de prevenir novos crimes, e esse o trao comum que une as conhecidas doutrinas da preveno geral (positiva ou negativa) e da preveno especial (positiva ou negativa), que no asseguram absolutamente o pretendido equilbrio na conta de custos e benefcios da manuteno do sistema, mas, antes, tm servido de fundamento para sistemas de direito e processo penal autoritrios. Dessa forma, o que se faz necessrio, para Ferrajoli, uma mudana de foco no que se refere ao prprio conceito de utilitarismo, entendido, ainda, como mxima segurana para a maioria no desviada, mas sem abrir mo, tambm, de um mnimo sofrimento necessrio para a minoria desviada. Assim, o que justifica a pena, em ltima anlise, seria a sua funo dissuasria, associada necessidade de evitar vinganas desproporcionais ao criminoso. Por essa via, note-se bem, seria alcanado equilbrio na relao custo/benefcio da interveno penal, com a imposio de certos limites ao poder punitivo, mediante de um sistema de garantias penais e processuais penais, compondo um sistema de axiomas nos termos seguintes:

1) nulla pna sine crimen (princpio da retributividade); 2) nullum crimen sine lege (princpio da estrita legalidade);

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FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn: teora del garantismo penal, p. 258. Op. cit, p. 261.

3) nulla lex (pnalis) sine necessitate (princpio da economia do direito penal); 4) nulla necessitas sine injuria (princpio da lesividade); 5) nulla injuria sine actione (princpio da exterioridade da ao); 6) nulla actio sine culpa (princpio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal); 7) nulla culpa sine iudicio (princpio da estrita jurisdicionalidade); 8) nullum iudicium sine accusatione (princpio acusatrio ou da separao entre acusao e juiz); 9) nulla accusatio sine porbatione (princpio do nus da prova para a acusao); 10) nulla probatio sine defensione (princpio do contraditrio).

A partir dessa base axiomtica, sustenta Ferrajoli que, enquanto o modelo garantista pode ser definido como um modelo de direito penal mnimo, os outros (aos quais falte algum dos axiomas acima) constituiriam modelos de direito penal mximo, levando-se em conta a maior ou menor proteo dos cidados em relao ao poder punitivo do Estado.

4. Um nico garantismo. A essa altura j temos condies de fazer um diagnstico das teses centrais do "garantismo integral" e perceber a sua falcia fundamental, isto , a sua tese de que o poder punitivo precisa tambm de "garantias". Como vimos nos escritos do prprio Ferrajoli, isso falso. O poder punitivo constitui, por si, o elemento de que dispe o estado para manter a segurana pblica. Quem precisa das garantias o indivduo (o mais fraco). A prpria noo de garantia j supe, portanto, um poder punitivo (poena) que, no obstante, s pode atuar legitimamente em dadas circunstncias (crimen, necesitas, injuria, actio, culpa, iudicio etc). isso que sustenta Ferrajoli de forma clara, cristalina,

insofismvel, e isso que reproduzem, no Brasil, os simpatizantes do

seu pensamento. Qualquer outra interpretao implica subverso radical dos fundamentos da teoria. Dessa forma, parece mesmo que o garantismo, na sua forma original, j seria "integral", e o reclame em favor de garantias pro poder punintivo resultar sempre na sua "desintegrao", produzindo, a sim, um desequilbrio na relao de foras (estado x indivduo) e dando fundamento, por conseqncia, a sistemas de "direito penal mximo". Em sntese, o que se chama de "garantismo penal integral" a negao, sutil, mas "integral", do garantismo de Ferrajoli.

5. Garantismo integral e defensivismo diet. O mais grave, entretanto, que as teses do garantismo penal integral incorporam, de forma no declarada, aspectos centrais do discurso defensivista. Como se sabe, deve-se principalmente ao pensamento de Marc Ancel, Dorado Montero e Filippo Gramtica a instituio da linha de poltica criminal que se convencionou chamar nova defesa social, tributria, em alguma medida, do velho positivismo perigosista, embora inspirada numa espcie de (mal disfarado) paternalismo. Dessa mistura resultou uma tentativa de equilibrar teses do positivismo com o discurso de defesa dos direitos humanos, tudo isso, note-se bem, com base numa fico de estado racional que s admite conceber o crime como uma deciso livre e autnoma do sujeito (que reclama, pois, por retribuio). bem verdade que o argumento do "garantismo penal integral" supera em muito a ingenuidade das teses da nova defesa social, que, embora fortemente presente no senso comum que orienta a poltica criminal da atualidade, j no se sustenta minimamente nos dias atuais, pelo menos como referencial terico srio para o estudo do direito penal.

Mas isso no significa que os seus ecos no se faam ouvir ainda hoje, em concepes mais elaboradas de poltica criminal, tributrias da sociologia funcionalista de Luhmann, e que do fundamento ao chamado direito penal do inimigo, de Jakobs e Lesch, para quem o indivduo somente adquire o status de pessoa, e torna-se merecedor da proteo do estado, quando aceita a ordem constituda.

5. Concluso. A aproximao das teses do garantismo integral com as teses da defesa social no evidente, mesmo porque no afirmada ou mesmo sugerida por seus cultores. Mas uma anlise mais apurada nos permite ver alguns incmodos traos comuns. Veja-se, por exemplo, a preocupao de que outros interesses (segurana pblica, sobretudo) estejam sendo negligenciados por conta de um garantismo "monocular" e "hiperblico". Percebe-se, nesse ponto, uma inexplicvel resistncia aos dados da realidade, que apontam para uma evoluo galopante da populao carcerria no Brasil, trazendo como conseqncias: a) a deteriorao das condies de cumprimento das penas e das prises processuais; b) o surgimento de organizaes criminosas de dentro para fora do crcere; c) os altssimos ndices de reincidncia produzidos pela poltica de encarceramento. Assim, no nos parece exagero afirmar que o discurso "integral" se aproxima mais das tendncias autoritrias do que propriamente do garantismo penal (puro e simples) de Ferrajoli. Obviamente, pode-se objetar que o prprio Ferrajoli fala de um "garantismo positivo", mas quem tiver o cuidado de ler os captulos finais da sua obra ver que o que ali se contm apenas um ensaio sobre o uso "positivo" de garantias, isto , no como vedaes ao poder ao estatal, mas como sanes (no penais) para a sua inao na rea de direitos fundamentais prestacionais. Trata-se, portanto, de um garantismo que no e no pretende ser penal.

V-se, pois, como o discurso do garantismo penal integral se aproveita dos elementos mais atraentes do modelo garantista para mescl-lo com traos do defensivismo social, resultando da, como denunciado quase profeticamente pelo prprio Ferrajoli, uma concepo "de direito penal mximo", em que os elementos garantistas perdem totalmente o sentido e s servem como disfarce ideolgico para ocultar aquilo que h de mais sombrio na histria da defesa social (sua vinculao a regimes autoritrios e racistas, por exemplo), deixando-a intocada, contudo, na sua essncia.

REFERNCIAS

DUCLERC, ELMIR. Direito processual penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. 4. ed. Madrid: Trotta, 2000. FISCHER, Douglas. O que garantismo penal (integral)?. Disponvel em: <http://www.metajus.com.br/textos_nacionais/texto-nacional37.html>