GARANTISMO PENAL INTEGRAL = DIREITO ADEQUADO

DEFESA E NO A UM DEFENSIVISMO DIET.

Consideraes iniciais. Acerca de texto intitulado

Garantismo Penal Integral ou Defensivismo Diet 1, da lavra do
professor e amigo Elmir Duclerc, em que faz uma anlise crtica
a respeito da nossa leitura (por sua vez tambm crtica) que vem
sendo feita acerca do garantismo penal em terras brasileiras,
registramos em primeiro lugar que qualquer contraposio de
ideias, quando sria e bem feita (como no caso), extremamente
vlida.
Primeiro demonstra que o (nosso) texto foi lido e, com
isto, o primeiro objetivo foi atingido. Em segundo lugar, diante
das crticas, colocamos novamente (temos este hbito) em cheque
as premissas de todo o raciocnio, consideraes e concluses
que revelamos comunidade jurdica desde os primeiros textos
escritos e que acabaram redundando, algum tempo depois, na
obra Garantismo Penal Integral questes penais e processuais
penais, criminalidade moderna e a aplicao do modelo
garantista no Brasil2. No foram poucas as vezes em que,
convencidos de que no estavam melhor fundamentadas nossas
propostas, modificamos nossos posicionamentos a respeito de
determinados assuntos. assim que h evoluo das coisas. A
dialtica a essncia dos discursos e das ideias.
No caso especfico, contudo, feita (novamente) a
autocrtica, necessrio afirmar que o Garantismo Penal Integral
ou Defensivismo Diet no compreendeu o que defendemos, e
esta premissa advm sobretudo do aspecto de que os autores
concordam em vrios tpicos. Assim, se fez uma interpretao
equivocada do que defendido no garantismo integral e se
criticou esta interpretao (no a nossa, portanto).
Tentaremos aqui, mesmo que sinteticamente, mostrar o
que sempre dissemos (e j nessa parte concordamos): o
garantismo penal de Ferrajoli (em nossa leitura e, smj, de todos
1

http://infodireito.blogspot.com.br/2013/07/boletim-informativoibadpp-julho-2013.html e http://www.ibadpp.com.br/1372/garantismopenal-integral-ou-defensivismo-diet-por-elmir-duclerc.
Acessos
em
12.ago.2013.
2
Ora em 2 Edio, aps uma reimpresso da 1 edio, na qual h a
participao de juzes, promotores, procuradores da Repblica e advogados.

os demais autores da obra retromencionada) sempre foi

integral, no qual sempre props um direito adequado
ampla defesa. O que no se faz integral (e a o problema) so
algumas leituras e aplicaes que so feitas de seus
ensinamentos aqui no Brasil (da a razo pela qual dizemos que,
em determinadas situaes, aplica-se e a deturpao no a
nossa proposta, ela a razo da nossa crtica um garantismo
monocular (apenas visualizando partes dos direitos envolvidos
na discusso objeto do processo penal) e hiperblico (de
maneira absolutamente desproporcional).
Mais: o texto refere que a tese do Emrito Professor
Luigi Ferrajoli seria o nico que deveria permear a interpretao
do garantismo no Brasil.
Vamos ao debate, uma vez mais.
Das premissas. Cham Perelmam sempre nos alerta
que os equvocos do raciocnio jurdico no esto nas concluses
a quem chegamos, mas nas premissas que elegemos. As
diversidades de concluses fazem parte (ainda bem!) da dialtica
e, especialmente, das Cincias Jurdicas.
O texto referiu que: a) a proposta do garantismo
integral [...] carrega consigo uma falcia, j que a teoria do
garantismo penal de Ferrajoli, e a prpria noo de "garantia"
por ele utilizada supem um equilbrio3 entre o interesse publico
em punir delitos e os direitos fundamentais dos acusados; b) a
proposta atenta contra a integridade da (nica) teoria do
garantismo penal, tal como formulada por Ferrajoli,
apropriando-se do que nela se aproveita em termos de
legitimao do poder punitivo, esvaziando, entretanto, o seu
potencial de proteo liberdade do indivduo, com o srio risco
de reduzir-se a uma novssima verso da ideologia defensivista,
perigosamente disfarada de garantismo penal.
O garantismo integral de que falamos exatamente
aquele defendido por Ferrajoli. Mas no o (como chamamos)
monocular, este sim o difundido repetidamente pelas terras
brasileiras. Cremos, ento, que as falsas premissas foram eleitas
pelas crticas do texto ora analisado. As consequncias, veremos
ulteriormente.
3

Por isso falamos em defensivismo adequado, ou seja, com uma

das mais importantes facetas da proporcionalidade.

Sobre falcias argumentativas (questes gerais).

Vrias vezes se disse que nossas propostas acerca de leitura do
garantismo penal incorreriam em inmeras falcias. Vamos
reproduzir nossa abordagem sobre o tema relativo a falcias
interpretativas. Para tanto, uma das melhores obras (no a nica,
verdade, somos avessos a unilateralismos) a respeito do tema (e
talvez olvidada de anlise quando da crtica) a obra de Michael
Dorf e Laurence Tribe On reading the Constitution, captulo
How not to read the Constitucion, em que destacam os autores
que o intrprete no pode incidir em duas falcias argumentativas
fundamentais (two interpretive fallacies): a dis-integration e a
hyperintegration. Incide-se na falcia da dis-integration quando
se analisa a Constituio como sendo um feixe desconectado de
princpios, valores e regras. A hyperintegration se verifica
quando o intrprete tem uma viso limitada da amplitude do
conjunto da obra constitucional, restringindo-se a compreend-la
como uma rede, porm sem qualquer costura, decorrente de
ntida postura reducionista.
Deflui dessas consideraes, dissemos novamente ns,
que uma interpretao constitucional mais consentnea deve
considerar todas as normas integradas entre si, no isoladas
nem dispersas (por isso falamos em integral, como defendido
por Ferrajoli), compreendendo-se que todos os comandos nela
insertos (unidade) esto costurados por fios seguros, e por isso
suficientemente fortes para sustentar as tenses dialticas que
naturalmente dela defluem (pluralidade).
Verifica-se, portanto, que, com outra roupagem,
afloram novamente questes antes abordadas atinentes
Constituio Garantista: paralelamente chamada Proibio de
Excesso, um garantismo negativo, do texto constitucional
derivam obrigaes (inclusive ao intrprete constitucional) de
que tambm as suas decises no gerem uma desproteo dos
bens jurdicos e interesses gerais e sociais, caracterizando-se,
noutro bordo, a situao da Proibio de Proteo Deficiente,
verdadeiro garantismo positivo 4.

Nesse sentido, inclusive, em nossa interpretao, seria o

pensamento do prprio Ferrajoli em sua obra Garantismo, Madrid: Editorial
Trotta, 2006, p. 42-43.

A propsito, so percucientes as observaes de Bernal

Pulido quando destaca que "la clusula del Estado social de
derecho modifica el contenido que los derechos fundamentales
tenan en el Estado liberal. [] De este modo, junto a la
tradicional dimensin de derechos de defensa, que impone al
Estado el deber de no lesionar la esfera de libertad
constitucionalmente protegida, se genera un nuevo tipo de
vinculacin, la vinculacin positiva. En esta segunda dimensin,
los derechos fundamentales imponen al Estado un conjunto de
deberes de proteccin [dizemos ns: de proteo tima] que
encarnan en conjunto el deber de contribuir a la efectividad de
tales derechos y de los valores que representan 5. Esses deveres
de proteo no esto e no poderiam estar restritos apenas aos
direitos dos investigados/rus (de primeira gerao), pois se
estara olvidando outras e (igualmente relevantes) previses de
todo o arcabouo constitucional.
Com efeito, relembramos aqui que o tema do
garantismo positivo e do garantismo negativo realmente pouco
divulgado em mbito brasileiro, mas no novo no mbito de
decises do Supremo Tribunal Federal ptrio. Talvez um dos
casos mais paradigmticos6 se deu no julgamento do Recurso
Extraordinrio n. 418.376-MS 7, em que o Ministro Gilmar
Mendes assentou, de modo peculiar, que, se acolhida a pretenso
do ru (de extino da punibilidade) [...] estar-se-ia a blindar,
por meio de norma penal benfica, situao ftica
indiscutivelmente repugnada pela sociedade, caracterizando-se
tpica hiptese de proteo deficiente por parte do Estado, num
plano mais geral, e do Judicirio, num plano mais especfico.
5

BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Bogot:

Universidad Externado de Colombia, 2005. p.126.
6
Fizemos uma anlise mais detida do voto do Ministro Gilmar
Mendes no precedente em nossa obra Delinquncia Econmica e Estado
Social e Democrtico de Direito, 2006, Porto Alegre: Verbo Jurdico.
7
Tratando de recurso extraordinrio interposto por ru condenado
pelo delito de estupro com menor absolutamente incapaz, no qual se
pugnava a extino da punibilidade em razo de unio estvel do autor com
a vtima, o Tribunal, por maioria, em sua composio plenria, conheceu e
negou provimento ao recurso, vencidos os Ministros Marco Aurlio
(relator), Celso de Mello e Seplveda Pertence, que davam provimento ao
recurso. Relator para o acrdo o Ministro Joaquim Barbosa. Deciso
proferida em 09/02/2006.

Quanto proibio de proteo deficiente, a doutrina vem

apontando para uma espcie de garantismo positivo, ao
contrrio do garantismo negativo (que se consubstancia na
proteo contra os excessos do Estado) j consagrado pelo
princpio da proporcionalidade. A proibio de proteo
deficiente adquire importncia na aplicao dos direitos
fundamentais de proteo, ou seja, na perspectiva do dever de
proteo, que se consubstancia naqueles casos em que o Estado
no pode abrir mo da proteo do direito penal para garantir a
proteo de um direito fundamental. Nesse sentido, ensina o
Professor Lnio Streck: "Trata-se de entender, assim, que a
proporcionalidade possui uma dupla face: de proteo positiva e
de proteo de omisses estatais. Ou seja, a
inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado,
caso em que determinado ato desarrazoado, resultando
desproporcional o resultado do sopesamento (Abwgung) entre
fins e meios; de outro, a inconstitucionalidade pode advir de
proteo insuficiente de um direito fundamental-social, como
ocorre quando o Estado abre mo do uso de determinadas
sanes penais ou administrativas para proteger determinados
bens jurdicos. Este duplo vis do princpio da
proporcionalidade decorre da necessria vinculao de todos os
atos estatais materialidade da Constituio, e que tem como
consequncia a sensvel diminuio da discricionariedade
(liberdade de conformao) do legislador."(Streck, Lnio Luiz. A
dupla face do princpio da proporcionalidade: da proibio de
excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente
(Untermassverbot) ou de como no h blindagem contra normas
penais inconstitucionais. Revista da Ajuris, Ano XXXII, n 97,
marco/2005, p.180) No mesmo sentido, o Professor Ingo Sarlet:
"A noo de proporcionalidade no se esgota na categoria da
proibio de excesso, j que abrange, (...) um dever de proteo
por parte do Estado, inclusive quanto a agresses contra direitos
fundamentais provenientes de terceiros, de tal sorte que se est
diante de dimenses que reclamam maior densificao,
notadamente no que diz com os desdobramentos da assim
chamada proibio de insuficincia no campo jurdico-penal e,
por conseguinte, na esfera da poltica criminal, onde
encontramos um elenco significativo de exemplos a serem
explorados."(Sarlet,
Ingo
Wolfgang.
Constituio
e

proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais

entre a proibio de excesso e de insuficincia. Revista da
Ajuris, ano XXXII, n 98, junho/2005, p. 107.) E continua o
Professor Ingo Sarlet: "A violao da proibio de insuficincia,
portanto, encontra-se habitualmente representada por uma
omisso (ainda que parcial) do poder pblico, no que diz com o
cumprimento de um imperativo constitucional, no caso, um
imperativo de tutela ou dever de proteo, mas no se esgota
nesta dimenso (o que bem demonstra o exemplo da
descriminalizao de condutas j tipificadas pela legislao
penal e onde no se trata, propriamente, duma omisso no
sentido pelo menos habitual do termo)."(Sarlet, Ingo Wolfgang.
Constituio e proporcionalidade: o direito penal e os direitos
fundamentais entre a proibio de excesso e de insuficincia.
Revista da Ajuris, ano XXXII, n 98, junho/2005, p. 132).
Posteriormente, noutra magistral deciso, a Corte
Suprema, por intermdio de sua 2 Turma, no julgamento do HC
n. 102.087 (Relator Ministro Celso de Mello, julgado em
28.6.2012, publicado no DJ em 14.8.2012), ao analisar controle
de constitucionalidade de lei penal, assentou em tpico atinente
aos Mandatos Constitucionais de Criminalizao que a
Constituio de 1988 contm significativo elenco de normas que,
em princpio, no outorgam direitos, mas que, antes, determinam
a criminalizao de condutas (CF, art. 5, XLI, XLII, XLIII,
XLIV; art. 7, X; art. 227, 4). Em todas essas possvel
identificar um mandato de criminalizao expresso, tendo em
vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais no
podem ser considerados apenas proibies de interveno
(Eingriffsverbote), expressando tambm um postulado de
proteo (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos
fundamentais expressam no apenas uma proibio do excesso
(ubermassverbote), como tambm podem ser traduzidos como
proibies de proteo insuficiente ou imperativos de tutela
(untermasverbotte).
Os
mandados
constitucionais
de
criminalizao, portanto, impem ao legislador, para seu devido
cumprimento, o dever de observncia do princpio da
proporcionalidade como proibio de excesso e como proibio
de proteo deficiente.
Se h alguma dvida ainda sobre a extenso da
(integralidade) do Princpio da Proporcionalidade, relembre-se o

que novamente disse o Ministro Gilmar Mendes (HC n.

106.163=RJ, julgado em 6.3.2012, publicado no DJ em
14.9.2012) ao analisar os mandatos constitucionais de
criminalizao: [...] Em verdade, tais disposies traduzem
outra dimenso dos direitos fundamentais, decorrente da feio
objetiva na ordem constitucional. Tal concepo legitima a ideia
de que o Estado se obriga, no apenas a observar os direitos de
qualquer indivduo em face das investidas do Poder Pblico
(direito fundamental enquanto direito de proteo ou de defesa
Abwehrrecht) mas, tambm a garantir os direitos
fundamentais contra agresso propiciada por terceiros
(Schutzpflicht des Staats).
Igualmente de modo exemplificativo, cumpre destacar
que tambm o Superior Tribunal de Justia j alertou que no h
olvidar que os direitos e garantias fundamentais, por possurem
caracterstica essencial, no podem servir de esteio para
impunidade de condutas ilcitas, razo pela qual "o devido
processo legal, amparado pelos princpios da ampla defesa e do
contraditrio, corolrio do Estado Democrtico de Direito e
da dignidade da pessoa humana, pois permite o legtimo
exerccio da persecuo penal e eventualmente a imposio de
uma justa pena em face do decreto condenatrio proferido.
Dessa forma, compete aos operadores do direito, no exerccio
das atribuies e/ou competncia conferida, o dever de
consagrar em cada ato processual os princpios basilares que
permitem a concluso justa e legtima de um processo, ainda que
para condenar o ru", sem porm perder de vista que, ao tempo
que o sistema jurdico deve promover a real efetivao dos
direitos fundamentais individuais, deve, sem embargos,
preservar o direito coletivo e social, equalizando, desse modo, a
"balana da justia" (Habeas Corpus n 116.148 - BA, 5 Turma,
unnime, Relator Ministro Jorge Mussi, julgado em 28.06.2011,
publicado no DJ em 01.08.2011).
Sobre
falcias
argumentativas
(questes
especficas).
Reafirmadas as (nossas) premissas, verificamos, ento,
com todas as vnias, que, se existem falcias argumentativas,
respeitosamente elas esto (algumas) presentes na crtica que nos
foi trazida to brilhantemente, na medida em que propugna que o

garantismo serviria apenas e exclusivamente para proteger a

liberdade do sujeito contra o arbtrio punitivo do Estado
(primeiro pargrafo da introduo do texto), bem assim que
quem (tambm de forma exclusiva) precisaria de garantias seria
o indivduo (o mais fraco), sendo que [...] qualquer outra
interpretao implica subverso radical dos fundamentos da
teoria.
Como anunciado, para ns falcias decorrem de
leituras parciais (desconexas e/ou hipervalorizadas, gerando
desproporcionalidade) dos preceitos constitucionais, dos quais
nos alertam os autores acima nominados no devamos incorrer.
A propsito, veja-se entendimento do Superior
Tribunal de Justia 8 que, nos termos do que decidido pelo STF
no HC n. 84.078-MG (em que se reconheceu, luz de uma
releitura dos preceitos constitucionais, que a execuo penal
somente poderia se dar a partir do trnsito em julgado da
pretenso condenatria), vem insistindo numa leitura original e
literal do art. 112, I, CP, no sentido de que a prescrio da
pretenso executria flui a partir do trnsito em julgado apenas
para a acusao. Sem compreender a ratio das coisas (e da
historicidade dos dispositivos do Cdigo Penal), reconhece-se
que h possibilidade de fluncia do prazo prescricional da
execuo, mas sem ttulo executivo para tanto, quando se
verificar a existncia de recurso apenas defensivo 9.
8

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO

RECURSO
ESPECIAL.
PRESCRIO
DA
PRETENSO
EXECUTRIA. TERMO INICIAL. TRNSITO EM JULGADO PARA A
ACUSAO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE
NEGA PROVIMENTO.
1. De acordo com o art. 112, inciso I, do Cdigo Penal, tido por
constitucional no julgamento do HC n 232.031/DF, o termo inicial para a
contagem do prazo prescricional da pretenso executria o trnsito em
julgado da sentena condenatria para a acusao.
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no recurso
especial n 1.338.598/DF, Sexta Turma, unnime, Relatora Min. Maria
Thereza de Assis Moura, julgado em 6-6-2013, publicado no DJ em 14-62013)
9
Vide anotaes mais especficas e detalhadas no item 637.1 dos
Comentrios ao Cdigo de Processo Penal e sua Jurisprudncia, Atlas,
5 Ed., 2013, p. 1342, de nossa autoria em companhia de Eugnio Pacelli de
Oliveira. Vide tambm http://www.direitopublico.idp.edu.br/index.php/
direitopublico/article/ viewArticle/545, acesso em 12.ago.2013.

Prossigamos, ento, mais especificamente.

Quanto primeira (suposta) falcia (de nosso
pensamento), diz-se na crtica que, num diagnstico, se poderia
perceber (outra, a nossa) falcia fundamental, que consistiria na
tese de que o poder punitivo precisa tambm de garantias.
Ora, se algum disse isso, realmente precisa haver a
crtica. E fazemos coro, pois desconhecemos quem tenha dito
tamanho exagero. que se lidos atentamente todos os textos que
escrevemos at hoje (e no um apenas, com alguns excertos),
fcil visualizar que nunca defendemos tal posio, nem
implicitamente. Dissemos sim que, no mbito constitucional,
existem outros direitos que no apenas os dos investigados (de
primeira gerao), que mereceriam proteo jurdica,
especialmente os interesses coletivos. Tais premissas coincidem
com o que dito no texto sob exame, quando , analisando
Ferrajoli, pondera que a noo de "garantia" por ele utilizada
supe um equilbrio entre o interesse publico em punir delitos e
os direitos fundamentais dos acusados. exatamente o que
propugnamos. O que no concordamos que os olhos
interpretativos estejam exclusivamente para a proteo dos
direitos fundamentais individuais do acusado ou investigado.
Para tanto, remetemos eventuais interessados para o texto que
escrevemos defendendo haver uma aproximao dos ideais do
garantismo penal e do princpio da proporcionalidade (o
equilbrio de que nos fala a crtica acima, da qual nunca
dissentimos, muito antes pelo contrrio)10. Mais: quem l sem
lupas eventualmente escolhidas, tudo (e no partes) que disse o
mestre italiano at hoje (recomendamos Principia Iuris, j com
algumas evolues, e bem posterior ao Direito e Razo)
verificar que ele sempre defendeu que os seus ideais garantistas
nada mais so do que a viso atual do constitucionalismo 11. At
10

FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral (e no o

garantismo hiperblico monocular) e o princpio da proporcionalidade:
breves anotaes de compreenso e aproximao dos seus ideais. Em
http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?http://www.revistadoutrina
.trf4.jus.br/artigos/edicao028/douglas_fischer.html. Acesso em 12.ago.2013.
11
Lus Prieto Sanchs nos revela que o mestre Ferrajoli sempre
insistiu que o paradigma garantista es uno y el mismo que el actual
Estado constitucional de derecho, o en que representa la outra cara del
constitucionalismo, concretamente aquella que se encarga de formular las
tcnicas de garantas idoneas para asegurar el mximo grado de

onde conseguimos ler e estudar, o Direito Constitucional no

prev exclusivamente (ainda bem) direitos fundamentais
individuais (de primeira gerao), que, reitere-se, merecem a
integral e proporcional (mas no exclusiva) proteo (com a
respectiva defesa adequada).
Diz-se, de outro lado, que a proposta atentaria contra a
integridade da nica (sic) Teoria do Garantismo Penal, tal
como formulada por Ferrajoli. Venia concessa, falar em nica
Teoria (ou nica interpretao) da Teoria do Garantismo Penal
parece ser contraditrio com outra crtica mais adiante a ns
dirigida e formulada no mesmo texto, em que se disse que no
nos parece exagero afirmar que o discurso "integral" se
aproxima mais das tendncias autoritrias do que propriamente
do garantismo penal (puro e simples) de Ferrajoli. Respeitosa e
dialeticamente, cremos que posio de natureza autoritria
aquela que diz que h apenas uma leitura possvel a respeito de
determinados temas. Nunca propusemos isso, insistimos. Pelo
contrrio: sempre falamos que esta era uma (e no a) leitura
que fazamos. Certa ou errada (embora em determinados campos
da dogmtica seja difcil esquadrinhar de modo sinttico o que
seria certo ou errado), uma posio proposta com a finalidade
primordial de fomentar outras vises, e no repetir apenas o que
alguns pensam que deva ser reproduzido e dito. Alis, nesta
linha, nunca demais relembrar que Miguel Carbonell nos
revelou que a teoria garantista de Luigi Ferrajoli se apresenta
como um paradigma inacabado, como uma obra no meio do
caminho, carente de complementao e devida compreenso 12.
Defende-se no texto, ainda, que quem precisa de
garantias o ndivduo (o mais fraco) e que qualquer outra
interpretao implica subverso radical dos fundamentos da
teoria.
efectividad a los derechos [...] - todos os direitos, explicitamos [...]
reconocidos constitucionalmente (Constitucionalismo y Garantismo. In:
Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro, Garantismo Estdios sobre el
pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Editorial Trota, 2005,
p.41).
12
CARBONELL, Miguel. La garantia de los derechos sociales em la
Teoria de Luigi Ferrajoli. In: La Teoria General del Garantismo: rasgos
principales. In: Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro, Garantismo Estdios
sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Editorial Trota,
2005, p.171.

Sobre os dez axiomas citados e sobre os quais se

fundamenta toda a teoria garantista, sempre os enaltecemos. A
questo primordial o modo como so compreendidos,
difundidos e o que eles significam. Nossa posio sempre foi
hialina no sentido da reduo da incidncia do Direito Penal
(ultima ratio, porm observada a lesividade das condutas) e sua
utilizao (sempre racional e proporcional) aos crimes que
efetivamente sejam mais graves (no olvidemos que, alhures,
Ferrajoli sempre deixou claro que o garantismo dele a anttese
do abolicionismo). H sempre a se analisar a dignidade penal
constitucional das condutas. Absolutamente simples. Nessa
linha13, Ferrajoli defende explicitamente (fcil encontrar em suas
vrias obras originais) que h o desenvolvimento de uma nova
criminalidade, de la cual provienen las ofensas ms graves a
los derechos fundamentales: la criminalidad del poder [...]14.
De igual forma, costuma-se ignorar (ou no convm divulgar) o
alerta feito por Ferrajoli no sentido de que o Estado deveria
preocupar-se notadamente com as infraes cometidas pelos
caballeros corrupo, balanos falsos, valores sem origem e
ocultos, fraudes fiscais ou lavagem de dinheiro , ao contrrio do
que normalmente se faz em relao propaganda da necessria
punio exclusiva dos crimes que ocorrem nas ruas15.
Embora no traremos discusso nesse momento essa
questo (sem que isso implique posio que possa novamente ser
confundida com posturas de defensivismo social), de se
perguntar quem realmente o mais fraco16: indivduos
(normalmente com as melhores defesas tcnicas) que cometem
os delitos que Ferrajoli defende sejam punidos mais eficazmente,
ou a coletividade, vtima (indefesa) de criminalidade com efeitos
to nefastos? 17.
13

Vide nota dos organizadores da obra Garantismo Penal Integral.

FERRAJOLI, Democracia y garantismo, p. 200.
15
FERRAJOLI, Democracia y garantismo, p. 254.
16
O texto que nos faz a crtica refere que quem precisa das garantias
o indivduo (o mais fraco). A prpria noo de garantia j supe, portanto,
um poder punitivo (poena) que, no obstante, s pode atuar legitimamente
em dadas circunstncias.
17
Os pequenos delitos representam 94% da criminalidade, mas os
6% restantes correspondem aos danos de maiores consequncias
sociedade, como os crimes de colarinho branco e as fraudes financeiras e
trabalhistas. Entrevista concedida por Raul Cervini, jurista uruguaio, e ao
14

Concluses: Por um direito defesa adequado.

Jamais pretendemos plasmar um Direito Penal do
Inimigo. Realmente no conseguimos compreender de onde se
tirou tal concluso. Deixamos de apresentar maiores argumentos
porque no os h em contrapartida no texto: apenas a afirmativa.
A crtica ainda refere que existe uma inexplicvel
resistncia aos dados da realidade, que apontam para uma
evoluo galopante da populao carcerria no Brasil, trazendo
como consequncias: a) a deteriorao das condies de
cumprimento das penas e das prises processuais; b) o
surgimento de organizaes criminosas de dentro para fora do
crcere; c) os altssimos ndices de reincidncia produzidos pela
poltica de encarceramento. Tambm nunca negamos tal
situao (outra falha de premissa do texto crtico). Parece que h
manifesta confuso no raciocnio apresentado, pois, como cedio,
a incidncia do Direito Penal no implica, necessariamente, pena
privativa de liberdade, e especialmente em regime fechado. Pelo
contrrio, a grande gama de delitos em que as condenaes no
superam quatro anos no h se falar em encaminhamento do ru
ao crcere.
Na verdade, sempre insistimos que o Direito Penal
deveria ser mais eficaz e proporcional aos crimes mais graves,
consoante declinado anteriormente e noutros escritos de forma
mais detalhada.
Por tudo que foi dito e visto, no h como concordar
ainda com o texto quando diz que o garantismo penal
integral se aproveita dos elementos mais atraentes do modelo
garantista para mescl-lo com traos do defensivismo social.
O que nos parece inadequado e da a proposta para
que seja restabelecida a integralidade que sejam aproveitadas
(a sim) apenas partes da Constituio (unicamente os direitos
dos investigados/processados) na interpretao que se pretende
a mais adequada. Parece-nos que ideologismos existem quando
se quer fazer prevalecer apenas uma interpretao possvel acerca
Jornal Correio do Povo do dia 22/03/2004, p. 6, durante a realizao do
Seminrio Professor Claus Roxin Direito Penal Econmico, em Porto
Alegre/RS.

do to vasto tema do garantismo, uma obra inacabada como

diz Ferrajoli, mas que, para muitos, deve ser lida com lupas
monoculares e de acordo com suas convices. O Direito (e sua
interpretao) merece ser mais democrtico e de acordo com a
realidade em que se vive. Por isso resolvemos apresentar as
modestas e singelas consideraes, sempre dialticas e, cremos,
respeitosas (malgrado incisivas em alguns momentos) e
proporcionais s crticas que nos foram apresentadas.