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5 LEGTIMA DEFESA ANTECIPADA 5.

1 CONSIDERAES GERAIS Conforme registrado em linhas pretritas, a legtima defesa tem aplicao na proteo de qualquer bem juridicamente amparado pela lei. Assim, a vida, a integridade corporal, a liberdade, enfim, todos os direitos, todos os bens jurdicos que possam ser objeto de agresso, podem ser tutelados, dependendo das circunstncias, atravs de tal instituto jurdico. Entretanto, a aplicao da tese em foco tem em mira, principalmente, a proteo do bem supremo de todo indivduo, o direito vida, sobrevivncia, existncia. A proteo vida o objetivo precpuo do direito. No tem sentido defendermos o direito liberdade, igualdade, educao, entre outros, se o bem supremo de todo ser humano no for defendido em primeiro lugar. A vida, consoante o brilhante ensinamento de JOS AFONSO DA SILVA, um processo ( processo vital ), que se instaura com a concepo ( ou germinao vegetal ), transforma-se, progride, mantendo sua identidade, at que muda de qualidade, deixando, ento, de ser vida para ser morte. Tudo que interfere em prejuzo deste fluir espontneo e incessante, contraria a vida.8. Destarte, por esse prisma que defendemos a legtima defesa preventiva, ou seja, defendendo a vida do cidado de

bem, que foi injustamente ameaado e no encontra tutela estatal imediata e eficaz, sendo legtima sua defesa preventiva. A contrario sensu, se o individuo no defender sua prpria existncia ele estaria fadado a uma morte certa. nesse sentido que afirmamos que a refutao da tese s d ensejo a dois caminhos: ou o agente defende sua vida praticando uma leso contra seu ameaador, submetendo-se, desse modo, a um julgamento pela prtica de um suposto delito; ou simplesmente fica inerte esperando o ameaador concretizar seu intento. O direito, como sabemos, no tem existncia em si prprio. Ele existe na sociedade. Esta, ao mesmo tempo, fonte criadora e rea de ao do Direito de Existncia em funo da sociedade, de modo que o direito deve ser estabelecido sua imagem, de acordo com as suas particularidades, refletindo os fatos sociais. Entretanto, os fatos caminham normalmente frente do direito, tornando difcil a harmonia entre as normas legais e os fatos da vida real. O cotidiano nos apresenta um dinamismo to grande dos fatos sociais, que, combinado com as adversidades humanas, acabam criando situaes excepcionais, ocasionando antinomia entre a realidade e as normas legais. Diante de tal contexto, est o operador do direito, buscando, incessantemente, harmonizar as relaes sociais

intersubjetivas e o ordenamento jurdico. Nessa constante busca pela composio do litgio entre a vida e a evoluo e criao das bases legais, preciosa a lio de MONTESQUIEU, nas leis, preciso raciocinar da realidade para a

realidade, e no da realidade para a abstrao, ou da abstrao para a realidade. Diante dessa realidade, os profissionais da rea jurdica podem e devem, em determinados casos, ir alm da s e mecanicista aplicao do texto legal, buscando soluo razovel, conforme o direito, no seu sentido mais amplo e que seja tambm a mais justa para o caso concreto. Dentro dessa mutao da realidade, h situaes que j no so to extraordinrias. O eminente Juiz Federal WILLIAM DOUGLAS cita alguns casos concretos, conforme podemos observar abaixo: 1. Um traficante, em morro por ele dominado, promete a morador que se este no entregar sua filha ou esposa para a prtica de relaes sexuais, toda a sua famlia ser executada. O morador sabe que isso j ocorreu com outro pai de famlia e que no pode contar com a proteo do Estado, de modo que aproveitando uma rara oportunidade, mata o autor do constrangimento; 2. O dono do Cortio promete matar um morador com quem discutiu, dizendo que ir concretizar a ameaa noite. O ameaado aproveita-se do fato do primeiro estar dormindo, tarde, e se antecipa, ceifando a vida do anunciado agressor; 3. Um pai ameaado por sua ex-companheira no sentido de que, se no reatar o relacionamento, esta matar sua esposa e filha, sendo certo que essas ameaas so srias e o ameaado sabe que a ex-companheira ( que j tentara contra sua vida ) capaz de cumprir sua promessa. Em determinado dia, ao chegar em casa, encontra sinais de luta e sua mulher e filha feridas. Informado de que

fora a ex-companheira a responsvel pelos fatos, alm de ter prometido retornar, imediatamente a procura e nela descarrega toda munio de seu revlver. Os trs exemplos fornecidos acima so fatos tirados da vida real e que foram levados a julgamento no Tribunal do Jri. Os casos so modelos verdicos que explicam a contento a tese da legtima defesa antecipada, denominada tambm de prvia, preventiva ou preordenada. Todavia, se formos perquirir mais casos como os expostos, encontraremos vrios exemplos semelhantes, principalmente no caos em que passa a segurana pblica do pas. Entrementes, a doutrina, em casos como os supracitados, vem defendendo a tese da inexigibilidade de conduta diversa para os agentes. Nesse sentido, assevera ROGRIO GRECO que, em casos como os acima expostos: Por se tratar de agresses futuras, no poder ser argida a legtima defesa. Os casos no sero resolvidos com a excluso da ilicitude, mas sim com o afastamento da culpabilidade, devido ao fato de que aos agentes no cabia outra conduta que no aquela por eles escolhidas. Data venia, acreditamos que, em hiptese como as acima citadas, a tese correta ainda ser a da legtima defesa antecipada, visto que no h agresso futura e incerta, como entende

equivocadamente a doutrina. As agresses nos casos so futuras, mas certas, situao que cabe perfeitamente na expresso agresso

iminente, legitimando, assim, a defesa preventiva. Eis a lio de WILLIAM DOUGLAS, Com quase simplismo, rejeita-se a justificante em tela como amparo s pessoas acima por no existir agresso atual e iminente, mas futura. Os rus perdem assim tese absolutria preciosa, mxime diante da ainda, por incrvel que parea, rejeio de alguns juzes em quesitar a inexigibilidade. E tais rus so, aqui, quase-vtimas duas vezes: porque quase foram mortos e porque, ao se defenderem como podiam, adquiriram to indesejvel status processual. No h, definitivamente, agresso futura. Utilizando analogia com a condio e o termo, do direito civil, na agresso futura h condio, ou seja, evento futuro e incerto. No campo da legtima defesa, o evento (aqui, agresso) ser incerto ou por no se ter dele suficiente convico ou pela possibilidade de ser buscado auxlio da autoridade pblica com razovel possibilidade de sucesso no atendimento. Na agresso, condio para a legtima defesa preventiva, o evento futuro e certo. A certeza decorre das circunstncias particulares de cada caso, a serem analisadas de acordo com os ensinamentos da Teoria da Prova. Temos como termo inicial a ameaa (suficientemente idnea, ou seja, mais atrevido aviso que ameaa), como termo final o incio da agresso (quando os meios de defesa do agredido, por sua inferioridade, no podero alcanar xito) e um prazo onde a agresso j deve ser tida como iminente (ao menos psicologicamente) e o exerccio da defesa antecipada um meio absolutamente necessrio. Destarte, doutrina e jurisprudncia hodierna devem fazer uma reflexo mais pormenorizada dos fatos que ocorrem

na constante mutao social. Ambas devem ceder s novas concepes sociais que, inevitavelmente, abonaram a tese em testilha. 5.2 CONCEITO A definio de legtima defesa preventiva no absolutamente diversa da legtima defesa clssica. Poder-se-ia dizer que legtima defesa antecipada seria a repulso a uma agresso injusta, futura e certa (termos que cabem na expresso agresso iminente), a direito prprio ou alheio, usando proporcionalmente os meios

necessrios. Como se percebe facilmente, a legtima defesa antecipada um desdobramento (ou uma interpretao) da legtima defesa clssica. Vale salientar que tal figura s deve ser utilizada em casos excepcionais, quando ocorrer a ausncia do Estado no

cumprimento de seu dever de tutelar o cidado, o que no raro acontece. A lio de ROXIN, colhida em LVARO MAYRINK COSTA, clara: Em tais casos haver que se pedir ajuda

autoridade, esquivar-se da agresso, suportar certos riscos e s proceder preventivamente em casos extremos e dentro do marco da proporcionalidade. Deste ensinamento tiramos os requisitos especficos da legtima defesa preventiva, a serem delineados a seguir. 5.3 REQUISITOS

Alm dos requisitos que consideramos gerais, a saber: (a) agresso injusta; (b) agresso iminente; (c) defesa de direito prprio ou alheio; (d) moderao no emprego dos meios necessrios repulsa, e, (e) elemento subjetivo, ambos j analisados; reputamos que, para uma aplicao mais segura do instituto, imprescindvel que haja outros requisitos, os quais achamos por bem cham-los de requisitos especficos. Alguns destes, no entanto, entrelaam-se com os gerais. So os seguintes: (a) certeza da agresso ( futura e certa ); (b) ausncia de proteo estatal; (c) impossibilidade de fugir da agresso; (d) impossibilidade de suportar certos riscos; (e) proceder

preventivamente em casos extremos, e (f) proporcionalidade no emprego dos meios necessrios reao. Portanto, estando

preenchidos, concomitantemente, os requisitos gerais e especficos, legtima a defesa preventiva. Passaremos a analisar cada um dos requisitos especficos. 5.3.1 Certeza da agresso (futura e certa) Como visto, a agresso deve ser futura e certa, termos compreendidos perfeitamente na expresso iminente. Assim, necessrio que haja verossimilhana na ameaa, configurando a excludente. Corroborando com tal posicionamento, assegura WILLIAM DOUGLAS, Como requisito para a acatao da tese, e conseqente absolvio, teremos sempre a demonstrao do conjunto

de circunstncias que justifiquem a conduta do ru, por exemplo, quanto certeza da agresso ( futura e certa ). Sempre ter que haver suficiente e robusta prova de que o agente seria atacado, que tinha motivos bastantes para proceder em legtima e antecipada defesa. Sendo alegao do ru, as circunstncias referidas teriam que ser demonstradas e provadas pela defesa ( art. 156, CPP ). Tudo ainda sujeito livre convico judicial ( art. 157, CPP ) ou ao crdito a ser dado pelos pares, no Jri, onde o princpio da convico ntima revigora a admisso da tese.( Cf. DOUGLAS, William. Legtima defesa antecipada. RT 715/428-430) 5.3.2 Ausncia de Proteo Estatal Nada obstante tenha o Estado, com o transcorrer dos tempos, o monoplio da jurisdio, o seu aparato no onipresente, isto , o Estado no tem condies de tutelar os cidados em todos os lugares e momentos, principalmente nos tempos atuais, de completa ineficincia estatal na manuteno da segurana pblica. Desse modo, se o indivduo tem a certeza do ataque anunciado, no razovel que fique a esperar, com risco de grave dano, a proteo do Estado, que, muitas vezes chamado, resta inerte ou ineficaz. Portanto, bvio que vrias aes humanas so praticadas sem tutela do aparato estatal, o que gera uma margem de aes, inicialmente criminosas e posteriormente aceitas e legitimadas. 5.3.3 Impossibilidade de fugir da agresso

Em determinadas situaes, o agente pode se esquivar da agresso. No entanto, na legtima defesa antecipada, assim como na clssica, o agredido no est obrigado a fugir. A propsito, merece transcrio o seguinte trecho de um julgado: No estaria o ru realmente obrigado a fugir, para evitar ato legtimo de defesa, que poupasse ao agressor violento o incmodo conseqente. Lembra Nelson Hungria ser de todo indiferente legtima defesa a possibilidade de fuga do agredido. A lei no pode exigir que se leia pela cartilha dos covardes e pusilnimes. Nem mesmo h ressalvar o chamado

commodus discessus, isto , o agastamento discreto, fcil, no indecoroso. Ainda quando tal conduta traduza generosidade para com o agressor ou simples prudncia do agredido, h abdicao em face da injustia e contribuio para maior audcia ou prepotncia do agressor. Embora no seja um dever jurdico, a legtima defesa um dever moral ou poltico que, pelo direito positivo( V. Comentrios ao Cdigo Penal, 5 ed., Forense, vol. 1). Outrossim, acentuou o mesmo mestre penalista, inexigvel a vexatria ou infamante renncia defesa de um direito. No obstante, colocarmos como um requisito,

realmente no se obriga o indivduo a ser covarde, devendo evitar o confronto se, sem afetar sua honra, puder evitar a agresso a ele direcionada, ou, ento, essa inrcia no sirva apenas para postergar a agresso futura prometida, mas certa. 5.3.4 Impossibilidade de suportar certos riscos

Ora, o ameaado pode muito bem, como qualquer cidado, suportar alguns riscos, desde que no sejam capazes de oferecer nenhuma nocividade a sua integridade fsica. Todavia, se o risco de agresso injusta sua vida se apresenta com probabilidade grande, legtima a sua defesa. 5.3.5 Proceder preventivamente em casos extremos. Como dissemos, a legtima defesa preventiva s cabe em casos excepcionais, quando o indivduo no encontra outra sada a no ser lesionar o agressor. Destarte, no instinto de conservao inerente ao ser humano, que, diante da certeza de uma agresso, teria o direito de defender-se do ataque, neg-lo seria negar a prpria necessidade de conservao da espcie. 5.3.6 Proporcionalidade no emprego dos meios necessrios reao. Este requisito igual ao da legtima defesa clssica. Entrementes, deve ser analisado com certa proporcionalidade. Consoante afirma WILLIAM DOUGLAS, O meio necessrio s vezes pode ser a antecipao suficiente da resposta defensiva. Se o agressor dispe de superioridade de foras, esperar o embate significa abdicar de qualquer chance de vitria. O Estado de Israel sobreviveu a inmeras guerras exatamente portendo seguras informaes de ataque rabe- ter se antecipado, como fez em 1967. As offendicula et offensacula so tidas como espcie de legtima defesa para uns, e, por outros, exerccio

de direito. Nelas no se sabe se vai ocorrer uma agresso, nem quando. Na tese ora discutida, ao contrrio, no s se sabe que a agresso vai ocorrer, como tambm que ela ser com foras to superiores que a possibilidade de sobrevivncia irrisria. Assim, quem aceita a primeira tese, por mais razo aceitar a segunda. Veja o que dizem alguns tribunais a respeito do requisito em anlise: No se pode pretender aja o agente da legtima defesa com matemtica proporcionalidade. Defesa prpria um ato instintivo, reflexo. Ante a temibilidade do agressor e o inopinado da agresso, no pode o agredido ter reflexo precisa para dispor sua defesa em equipotncia com o ataque. 5.4 OFENDCULOS) No mundo moderno, por fora do aumento dos ndices de violncia urbana e da ineficincia do Estado, os cidados passaram a utilizar cada vez mais defesas mecnicas predispostas, denominadas de ofendculos. Os ofendculos so aparelhos APLICAO HODIERNA DA TESE (OS

predispostos ( caco de vidro sobre os muros, cercas eltricas, lanas pontiagudas, etc ) para defesa da propriedade, da vida, da integridade fsica, etc, daqueles que os utilizam como artefatos de defesa.

Apesar

de

alguns

doutrinadores

considerar

os

ofendculos como exerccio regular do direito, na doutrina, entretanto, comum assertiva de que se trata de legtima defesa preventiva ou preordenada. NELSON HUNGRIA, citado por LVARO MAYNINK DA COSTA, sustenta que h uma situao de legtima defesa preordenada. Preconiza que pouco importa que a instalao do aparelho insidioso preceda ao momento da agresso, desde que s entre em

funcionamento na ocasio em que ocorre o perigo. Por conseguinte, o ofendculo uma verdadeira legtima defesa preventiva. Ademais, os ofendculos so aceitos pelo nosso ordenamento jurdico.