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08/05/13

Segurana Jurdica e Certeza do Direito. Realidade ou Utopia num Estado Democrtico de Direito? - Doutrinas UJ

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Segurana Jurdica e Certeza do Direito. Realidade ou Utopia num Estado Democrtico de Direito?
I - Segurana jurdica e certeza do direito. Realidade ou Utopia num Estado Democrtico de Direito? O desafio que pretendemos enfocar, longe de impor ou mesmo sugerir solues, mas apenas trazer tona tema palpitante e envolvente da busca de segurana jurdica e a certeza do direito na medida do necessrio para que se alcance a Justia. No sculo XVIII, a expresso Estado de direito designava a administrao interna do Estado ou cincia da polcia, compreendendo as finanas, a economia pblica e privada, o comrcio, a estatstica e matrias polticas e jurdicas. O Estado de direito da poca tinha por objetivo principal o bem comum ou felicidade da vida, a segurana e a prosperidade do Estado, de acordo com os ditames da poltica ou arte do governo. Na segunda metade do sculo XIX veio luz a concepo de Estado de direito, vinculada ao contexto de idias polticas ento existentes. Estado de direito , portanto, o Estado que submete seus atos em relao aos cidados, s decises judicirias. O Estado de direito aquele que reconhece os direitos individuais, cuidando de acatar e fazer cumprir o direito por ele mesmo institudo. O Estado em considerao segue a linha do direito, se auto-limitando, protegendo as liberdades individuais, contrapondo-se ao estado de poder, ou totalitrio, sendo constitucionalmente organizado. Os dois fundamentos do Estado de Direito so a segurana e a certeza jurdica. A segurana e a certeza do direito so indispensveis para que haja justia, porque bvio que na desordem no possvel reconhecer direitos ou exigir o cumprimento de obrigaes. Segundo Carlos Aurlio Mota de Souza(1): Segurana fato, o direito como factum visvel, concreto, que se v... A segurana se traduz objetivamente (Direito objetivo a priori ), atravs das normas e instituies do sistema jurdico (como a norma agendi dos romanos). J a certeza do direito (como um posterius se forma intelectivamente nos destinatrios destas normas e instituies (a facultas agendi , embora esta analogia no seja completa). ... Desta forma, a Segurana objetiva das leis d ao cidado a Certeza subjetiva das aes justas, segundo o Direito .(2) Assim, fala-se em certeza do direito quando o sistema tende a abolir lacunas da lei, obscuridades, complicao dos dispositivos legais, excesso de legislao, a demora nos julgamentos, o direito livre como forma de instabilidade, a mutabilidade ou a multiplicidade indiscriminada das leis. A segurana e a certeza do direito so necessrias para que haja justia como j demonstramos porque bvio que na desordem no possvel reconhecer direitos ou exigir o cumprimento de obrigaes. Segundo Carlos Aurlio Mota de Souza (3): Segurana e Justia, portanto no se contrapem, mas enquanto esta um poder moral, desarmado, sua garantia de efetivao no direito repousa na materialidade objetiva da segurana jurdica. Acima da segurana est sempre, como valor supremo, a justia, no sendo de repetir-se com apoio a frase de Goethe: "Prefiro uma injustia desordem" , como tm feito vrios desses autores, porque revela um profundo egosmo burgus, um medo das transformaes sociais e prega um conformismo inadmissvel. Radbruch (4) sustentou em 1932 que a segurana est acima da justia, mas depois que viu os horrores do nazismo, pregou a volta ao direito natural, reconhecendo que a injustia sempre injustia, ainda que apresentada sob a forma de uma lei. Formalmente a segurana jurdica assegurada pelos princpios seguintes: (5) irretroatividade da lei, coisa julgada, respeito aos direitos adquiridos, respeito ao ato jurdico perfeito, outorga de ampla defesa e contraditrio aos acusados em geral, fico do conhecimento obrigatrio da lei, prvia lei para a configurao de crimes e transgresses e
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08/05/13 Segurana Jurdica e Certeza do Direito. Realidade ou Utopia num Estado Democrtico de Direito? - Doutrinas UJ em geral, fico do conhecimento obrigatrio da lei, prvia lei para a configurao de crimes e transgresses e cominao de penas, declaraes de direitos e garantias individuais, justia social, devido processo legal, independncia do Poder Judicirio, vedao de tribunais de exceo, vedao de julgamentos parciais, definitividade das relaes jurdicas, etc.

Segundo Leib Soibelman (6), como decorrncia natural da adoo do Estado de direito, resulta que tanto o Estado, quanto os indivduos so sujeitos de direitos subjetivos de natureza pblica: Estado e indivduo exigem-se reciprocamente o cumprimento de obrigaes e prestaes que leis de direito positivo estabelecem a favor de um e de outro. Ora, dizer que o Estado e o indivduo devem acatar o direito positivo o mesmo que se afirmar o princpio da segurana jurdica numa via de duas mos. Subjetivamente os direitos pblicos se manifestam pela faculdade de um ou outro (Estado e indivduo) invocarem a lei em seu favor para exigir da outra parte uma conduta a que tm direito (leia-se certeza do direito). No existe Estado de direito sem o reconhecimento de direitos pblicos subjetivos. Eles constituem tambm uma grande garantia para as liberdades pblicas, porque implicam no reconhecimento pelo Estado da eminente dignidade da pessoa humana do cidado. Jellinek (7) classificou os direitos pblicos subjetivos em quatro categorias ou status : subjectionis, libertatis, civitatis e activae civitatis . Santi Romano divide esses direitos em: a) direitos de supremacia, b) direitos de liberdade, c) direitos cvicos, d) direitos polticos, e) direitos pblicos patrimoniais. Slvio Longhi apresenta outra classificao: a) direitos de liberdade (status libertatis), estado negativo, obrigao de no fazer do Estado; b) direitos cvicos (status civitatis), prestao positiva do Estado; c) direitos polticos, incluindo os eleitorais: d) estados de sujeio ou dependncia (status subjectionis), que no admitem o exerccio pelo indivduo de nenhum direito contra o Estado. J Canotilho (8) os classifica em a) Direitos strictu sensu correspondendo uns aos chamados status positivus , e outros aos status negativus , isto , direitos inerentes ao homem como indivduo ou como participante da vida pblica; b) Liberdades, que correspondem ao status negativus , apontando por isso para a defesa da esfera dos cidados perante os poderes polticos e c) Garantias, que recobrem o chamado status activus processualis , traduzindo-se basicamente na ordenao dos meios processuais adequados para a defesa desses direitos e liberdades no seu conjunto. Em resumo, pode-se afirmar que a segurana jurdica e a certeza do direito integram o acervo do direito pblico subjetivo exigvel de parte-a-parte entre indivduo e Estado. Faz-se necessrio nos tempos atuais tentar se explicitar o que funda a idia de justia e as suas relaes com o direito, bem como o papel fundamental do intrprete e aplicador como verdadeiro realizador do direito. Notadamente no chamado Estado Social onde os direitos fundamentais inerentes Constituio apresentam-se com um determinando sistema cultural ou de valores de um povo. Estes assinalam, no sculo XX, a passagem do Estado de mera funo protetiva e garantidora, a uma funo promocional. O que deva entender-se por Estado de Direito Democrtico, o legislador no o diz. Tratar-se-, todavia, da consagrao constitucional do Estado Social de Direito como formao histrica resultante da integrao, mais ou menos harmnica, dos processos intervencionistas dos poderes pblicos no modelo originrio do Estado Liberal, vinculando a uma certa estabilizao o modelo democrtico de sociedade coincidente com essa interveno, como preconizou Nadales (9). Entre a positividade da norma e o sentimento de justia situam-se algumas das vertentes do pensamento jusfilosfico contemporneo sobre aquilo que funda as suas assertivas para alm dos atos meramente descritivos das prticas institucionais destinadas ao exerccio histrico relacionado com a garantia da justia. Certamente no h como prescindir do dilogo com a milenar questo do direito natural , nas suas manifestaes contemporneas. Se os princpios jurdicos supremos esto assentados no direito natural , natural que eles sejam situados luz do historicismo em geral e em confronto com a prpria historicidade do homem. Direito e justia dizem do alcance da realizao humana. Dizem da vida da cultura e da histria. Dizem do processo de maturao, superao e desenvolvimento. inegvel o fato de que a questo dos fundamentos do direito e da justia se exalta hoje acima de quaisquer outras preocupaes no universo jurdico, onde quer que circule pensamento . necessrio se lanar o olhar para alm da banalidade do cotidiano jurdico alicerado na ordem jurdica vigente que sustenta as instituies dela decorrentes. No que se abrigue quaisquer preconceitos. Mas pelo simples fato de que a ordem jurdica , a justia e o direito devem ser pensados para alm das prticas cotidianas, dominadas pelos jogos polticos marcadamente protetores de interesses de grupos de presso e, no raro, relegando a segundo ou ltimo plano os direitos daqueles que, a despeito de terem voto, no tm voz. Direito e justia nem sempre andam juntos e esto submetidos vida poltica, nas suas mais variadas manifestaes. H que se colocar em foco o direito justo e o direito injusto , supostamente alicerado no princpio da segurana . certo que o direito instrumento de segurana e como tal tem sido vivenciado historicamente. Toda a garantia do indivduo, no mundo civilizado, est depositada na ordem jurdica. Mas da a acreditar que a ordem jurdica reflete o uj.novaprolink.com.br/doutrina/1868/seguranca_juridica_e_certeza_do_direito_realidade_ou_utopia_num_estado_democratico_de_direito

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08/05/13 Segurana Jurdica e Certeza do Direito. Realidade ou Utopia num Estado Democrtico de Direito? - Doutrinas UJ indivduo, no mundo civilizado, est depositada na ordem jurdica. Mas da a acreditar que a ordem jurdica reflete o direito e a justia e que esta segurana se fundamenta na eventual impossibilidade do titular do direito buscar tutela quando lesado ou ameaado de leso por ter deixado transcorrer um determinado lapso temporal estabelecido discricionariamente pelo legislador, vai uma distncia abissal.

Justia e Direito so conceitos que se subordinam ao universo das filosofias da conscincia, da subjetividade, ou devem ser realados como pertencentes ao domnio da linguagem, na ordem do conhecimento e da ao? nesse cenrio de constatao, filtragem, triagem do instituto da prescrio ante os direitos fundamentais da pessoa humana, que pretendemos abordar o tema do perecimento do direito ou da pretenso, quando presentes dois elementos formatadores, quais sejam, a inrcia do titular e a fluncia do tempo, notadamente quando tal perecimento se confrontar com a necessidade da garantia de direito fundamental. II. DIREITOS FUNDAMENTAIS DA PESSOA HUMANA. II.a Rpido Histrico HAMURABI (cronologia controversa: 1792,1750 1728 ou 1730-1686 a. C.) foi rei da Babilnia e depois de unificar os seis estados rivais que disputavam a hegemonia naquela regio, fundador do Imprio Babilnico. O grande Imprio Babilnico submeteu os sumrios, os acdios e os assrios. Para governar povos to diferentes, HAMURABI fez editar o primeiro cdigo escrito de leis de que se tem notcia, o CDIGO DE HAMURABI . Esse cdigo foi gravado numa stela de basalto negro por volta do sculo XVIII a. C., stela esta encontrada em Susa entre 1901 e1902, e hoje no museu do Louvre, em Paris. O CDIGO DE HAMURABI defendia basicamente a vida e o direito de propriedade; mas tambm contemplava a honra, a dignidade, a famlia e a supremacia das leis em relao aos governantes. E embora contivesse dispositivos que continuam aceitos at hoje, como a Teoria da Impreviso, fundava-se, sobretudo no principio de talio: "olho por olho, dente por dente". Previa, portanto castigos desumanos como o afogamento, o empalamento e o arrancamento da lngua e de outras partes do corpo, por exemplo. A partir desse primeiro cdigo, instituies sociais como a religio e a democracia, ou concepes como a filosofia, contriburam para humanizar os sistemas legais. Assim que os gregos defenderam a existncia de um Direito Natural anterior e superior s leis escritas, e os romanos editaram a Lei das Doze Tbuas, considerada no mundo ocidental como sendo o primeiro conjunto de leis consagradoras da liberdade, da propriedade e da proteo aos direitos dos cidados. Bem mais tarde, a juno dos princpios religiosos do cristianismo com os ideais libertrios da Revoluo Francesa deram origem Declarao Universal dos Direitos do Homem , assinada em Paris em 10/12/1948. Ela representa a primeira tentativa da humanidade de estabelecer parmetros humanitrios vlidos universalmente para todos os homens, independentes de raa, sexo, poder, lngua, crena, opinio poltica, etc., e foi adotada e proclamada pela Resoluo no. 217 da Organizao das Naes Unidas. O Brasil assinou esta declarao na mesma data da sua adoo e proclamao. O filsofo italiano Norberto BOBBIO sustenta, entretanto que no existem quaisquer "Direitos Naturais" ou "Fundamentais" aos quais o homem faa jus por sua simples condio de ser humano. Defende antes que os Direitos Humanos so conquistas resultantes de longas e por vezes sangrentas lutas dos homens contra as vrias formas de opresso ; conquistas estas legitimadas depois pelos legisladores, pelos tribunais e pelos juristas. Bobbio defende tambm que a cada direito conquistado corresponde a perda de poder de um determinado segmento da sociedade que se mantinha naquela posio pelo exerccio da opresso. Assim que o direito liberdade religiosa implicou na perda do poder da Igreja de impor a sua f, e o enfraquecimento do Absolutismo permitiu a transformao dos sditos em cidados, que lutaram pela proteo dos seus direitos de cidadania. Da se conclui que os Direitos Humanos so conquistas da civilizao ; e que, portanto uma sociedade tanto mais civilizada quanto mais os Direitos Humanos so nela protegidos e respeitados. A maior parte das constituies modernas, inclusive a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, espelham-se na Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU. Mas isto no significa dizer que as sociedades que se regem por cartas magnas que rezam pelos cnones da Declarao Universal de 1948 sejam necessariamente sociedades democrticas de fato, vivendo em um legtimo Estado de Direito. Muito pelo contrrio, o que se observa que os Direitos Humanos s so protegidos, respeitados e efetivados verdadeiramente nas sociedades onde os cidados permanecem vigilantes e participantes, sem delegar apenas ao Estado a proteo e a aplicao desses direitos. Isto significa dizer que a cidadania uma via de mo dupla onde os cidados tm direitos , pois que os conquistaram. Mas tambm tm devere s em relao aos seus semelhantes, entre os quais o de permanecerem vigilantes e participantes, construindo conscientemente sua histria individual e coletiva, numa perspectiva que considere inclusive as geraes futuras. II.b - Conceito e Caractersticas (10) O conjunto dos Direitos Humanos Fundamentais visa garantir ao ser humano, entre outros, o respeito ao seu direito vida , liberdade , igualdade e dignidade ; bem como ao pleno desenvolvimento da sua personalidade . Eles garantem a no ingerncia do estado na esfera individual , e consagram a dignidade humana . Sua proteo deve ser reconhecida positivamente pelos ordenamentos jurdicos nacionais e internacionais. As principais caractersticas dos direitos fundamentais so: uj.novaprolink.com.br/doutrina/1868/seguranca_juridica_e_certeza_do_direito_realidade_ou_utopia_num_estado_democratico_de_direito

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08/05/13 Segurana Jurdica e Certeza do Direito. Realidade ou Utopia num Estado Democrtico de Direito? - Doutrinas UJ As principais caractersticas dos direitos fundamentais so:

Imprescritibilidade : os direitos humanos fundamentais no se perdem pelo decurso de prazo. Eles so permanentes; Inalienabilidade : no se transferem de uma para outra pessoa os direitos fundamentais, seja gratuitamente, seja mediante pagamento; Irrenunciabilidade : os direitos humanos fundamentais no so renunciveis. No se pode exigir de ningum que renuncie vida (no se pode pedir a um doente terminal que aceite a eutansia, por exemplo) ou liberdade (no se pode pedir a algum que v para a priso no lugar de outro) em favor de outra pessoa. Inviolabilidade : nenhuma lei infraconstitucional nem nenhuma autoridade pode desrespeitar os direitos fundamentais de outrem, sob pena de responsabilizao civil, administrativa e criminal; Universalidade : os direitos fundamentais aplicam-se a todos os indivduos, independentemente de sua nacionalidade, sexo, raa, credo ou convico poltico-filosfica; Efetividade : o Poder Pblico deve atuar de modo a garantir a efetivao dos direitos e garantias fundamentais, usando inclusive mecanismos coercitivos quando necessrio; porque esses direitos no se satisfazem com o simples reconhecimento abstrato; Interdependncia : as vrias previses constitucionais e infraconstitucionais no podem se chocar com os direitos fundamentais. Muito pelo contrrio, devem se relacionar entre si de modo a atingirem suas finalidades; Complementaridade : os direitos humanos fundamentais no devem ser interpretados isoladamente, mas sim de forma conjunta, com a finalidade da sua plena realizao. III - DIREITOS FUNDAMENTAIS DA PESSOA HUMANA NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 (11) A Constituio Federal de 1988 trouxe em seu Ttulo II os direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco captulos: - Direitos individuais e coletivos; - Direitos sociais Nacionalidade; - Direitos polticos Partidos polticos . A classificao adotada pelo legislador constituinte estabeleceu, portanto cinco espcies ao gnero - direitos e garantias fundamentais : 1. Direitos individuais e coletivos - correspondem queles direitos ligados diretamente ao conceito de pessoa humana e sua personalidade, tais como os direitos vida, igualdade, segurana, dignidade, honra, liberdade e propriedade. Eles esto previstos basicamente no artigo 5 e seus incisos. 2. Direitos sociais - So as liberdades positivas dos indivduos, que devem ser garantidas pelo Estado Social de Direito. So basicamente direito educao, sade, trabalho, lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia, assistncia aos desamparados . Tm por finalidade a melhoria das condies de vida dos menos favorecidos, de forma que possa se concretizar a igualdade social que um dos fundamentos do Estado Democrtico brasileiro. Os direitos sociais esto elencados partir do artigo 6 . 3. Direitos de nacionalidade - Nacionalidade " o vnculo jurdico poltico que liga um indivduo a um certo e determinado Estado, fazendo deste indivduo um componente do povo, da dimenso pessoal deste Estado, capacitando-o a exigir sua proteo e sujeitando-o ao cumprimento de deveres impostos "; 4. Direitos polticos - So direitos pblicos subjetivos que permitem ao indivduo exercer sua cidadania participando de forma ativa nos negcios polticos do Estado.. A constituio regulamenta os direitos polticos no artigo 14. 5. Direitos relacionados existncia, organizao e participao em partidos polticos - Regulamentados no artigo 17, a constituio garante a autonomia e a plena liberdade dos partidos polticos como instrumentos necessrios e importantes na preservao do Estado Democrtico de Direito. IV - AS SUCESSIVAS GERAES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Baseando-se na ordem histrico-cronolgica do seu surgimento, vrios autores estabelecem sucessivas geraes para os Direitos Humanos, que podemos resumir da seguinte forma: 1. Seriam da primeira gerao os Direitos da Liberdade : liberdade religiosa, liberdade poltica, liberdades civis clssicas como o direito vida, segurana, etc. 2. De segunda gerao seriam os Direitos da Igualdade : proteo do trabalho contra o desemprego; direito de instruo contra o analfabetismo; assistncia para a invalidez e a velhice; direito sade, ao lazer e cultura, etc. 3. De terceira gerao seriam os Direitos da Fraternidade , que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, a uj.novaprolink.com.br/doutrina/1868/seguranca_juridica_e_certeza_do_direito_realidade_ou_utopia_num_estado_democratico_de_direito
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08/05/13 Segurana Jurdica e Certeza do Direito. Realidade ou Utopia num Estado Democrtico de Direito? - Doutrinas UJ 3. De terceira gerao seriam os Direitos da Fraternidade , que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, a uma saudvel qualidade de vida, ao progresso, etc.

4. De quarta gerao seriam os Direitos da Responsabilidade : promoo e manuteno da Paz, promoo e manuteno da Autodeterminao dos Povos, promoo da tica da Vida defendida pela Biotica, etc.; bem como os direitos difusos. V A BUSCA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ATRAVS DA FORA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS. Mesmo admitindo que o indivduo, pela importncia transcendental deve ser considerado e valorizado consigo prprio, independentemente de estar envolvido em qualquer relacionamento com outro, quer seja de ordem familiar, negocial, profissional, etc, no se pode negar, no entanto, que exatamente no contexto da socialidade que surgem os conflitos de interesses. Mas, o que se pretende demonstrar que, independentemente desse relacionamento, o homem existe e compete consigo mesmo, no sentido de estar permanentemente em crescimento como pessoa. A busca pelo aperfeioamento e aprimoramento da individualidade se constitui na razo bsica da existncia dos direitos da personalidade. o homem evoluindo num processo de mudana permanente rumo a si mesmo , movimento incessante de mudana e, exatamente por isso, uma das caractersticas do direito da personalidade sua vitaliciedade e, quando ganham o status de estarem inseridos na Constituio Federal, passam categoria de liberdades pblicas e recebem todo o sistema de proteo prprio. Ou, como prefere Manuel da Cunha Carvalho (12): a personalidade o pressuposto de todos os direitos. Em outras palavras, podemos dizer, na personalidade tem-se em potncia todos os direitos. Lembre-se: os direitos de personalidade compem um conjunto mnimo de direitos indispensveis aquisio e ao exerccio de todos os demais direitos. Os direitos personalssimos passam da potncia de ser algo (os outros direitos) ao ato de s-lo quando, por meio do seu reconhecimento pelo ordenamento jurdico, eles adquirem atualidade no sentido de, podendo dar origem aquisio e ao exerccio de todos os demais direitos, acabam incorporando-se indiretamente a eles. Este posicionamento, no entanto, conduziria a afirmao de que h primazia absoluta do princpio da dignidade da pessoa e da proteo dos direitos humanos sobre quaisquer outros, o que h de ser entendido com parcimnia e mediante a utilizao do mtodo tpico, pelo qual a preferncia pela adoo com maior intensidade de um determinado princpio constitucional em lugar de outro ficar condicionada s circunstncias do problema concreto, ocasio em que se ter de realizar a ponderao de todos os valores (princpios) existentes no sistema (mtodo sistemtico), que tero maior ou menor influncia, de acordo com todas as circunstncias envolvidas (histricas, econmicas, sociais, psicolgicas, tecnolgicas etc). Como ressaltou Trcio Sampaio Ferraz (13): A tpica no propriamente um mtodo, mas um estilo. Isto , no um conjunto de princpios de avaliao da evidncia, cnones para julgar a adequao de explicaes propostas, critrios para selecionar hipteses, mas um modo de pensar por problemas, a partir deles e em direo deles. Assim, num campo terico como o jurdico, pensar topicamente significa manter princpios, conceitos, postulados, com um carter problemtico, na medida em que jamais perdem sua qualidade de tentativa. Como tentativa, as figuras doutrinrias do Direito so abertas, delimitadas sem maior rigor lgico, assumindo significados em funo dos problemas a resolver, constituindo verdadeiras frmulas de procura de soluo de conflitos. Neste sentido, possvel traar um paralelo da tpica com a incidncia e aplicao dos princpios que expressam mandados de otimizao; isto , seu comando normativo ter maior ou menor aplicao em razo da hiptese concreta, nas palavras de Alexy (14), ou na definio de Crisafulli (15): Princpio , com efeito, toda norma jurdica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direes mais particulares (menos gerais), das quais determinam e, portanto, resumem, potencialmente, o contedo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrrio, apenas dedutveis do respectivo princpio geral que as contm. Esta possibilidade de variao dos significados, em razo dos fatos concretos a ser interpretados conduz dificuldade de se estabelecer o prprio conceito de pessoa (lembre-se, apenas a ttulo de exemplo que, num dado momento histrico, pessoas eram consideradas menos do que coisas escravido) e, por conseqncia, o conceito de direitos humanos e, sobre este tema reconhece Habermas (16) a existncia de uma tenso entre o sentido universal dos direitos humanos e as condies locais para a sua concretizao, asseverando, em seu artigo (O discurso intercultural sobre os Direitos Humanos) que os Direitos Humanos devem ter uma validade para todas as pessoas. Habermas (17) questiona ainda se por detrs do conceito de direitos humanos no haveria uma falsa universalidade que o mundo imperialista ocidental gostaria que prevalecesse. Se o conceito de direitos humanos deve ser sensvel cultura, no podemos chegar a um conceito universalmente vlido de direitos humanos, nem definio do que seja dignidade da pessoa humana, ao menos no um conceito unvoco e universal e, nesse sentido no parece apropriado que um texto jurdico, ainda que constitucional que busque definir os limites do conceito de dignidade da pessoa, eis que ele estaria atrelado a circunstncias momentneas e geogrficas, e deve ser concretizado pela observncia de direitos sociais, os quais tm um custo econmico, como alerta Alexy (18):
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O problema desses direitos sociais a custo de terceiros, no caso, do empregador, que cabe ao prprio mercado decidir sobre sua efetividade. Aqueles que no encontram emprego no podem reivindicar esse direito. Por mais romntica e legtima que possa parecer a defesa da primazia dos princpios que tenham como finalidade a preservao do ncleo essencial do ser humano, as vontades dos seres humanos no se comportam de tal forma. Outros valores tambm motivam os indivduos. A necessidade de preservao de seu capital, de sua propriedade, a necessidade de competir irrestritamente, a busca incessante pelo poder e a riqueza tambm pautam o esprito humano. Para superar esta aparente dificuldade, ensina Luis Roberto Barroso (19) que o princpio da dignidade da pessoa humana identifica um espao de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existncia no mundo , o que, no entanto, no justifica a permanncia das previses constitucionais principiolgicas, apenas no campo abstrato, necessitando sua concretizao o que obra, como dito antes, de todos, governantes ou no e, principalmente, do intrprete. Ou, como acentua Konrad Hesse (20): Toda Constituio, ainda que considerada como simples construo terica, deve encontrar um germe material de sua fora material no tempo, nas circunstncias, no carter nacional, necessitando apenas de desenvolvimento (...) a constituio, entendida aqui como constituio jurdica, no deve procurar construir o Estado de forma abstrata. Ela no logra produzir nada que j no esteja assente na natureza singular do presente. Quanto mais o contedo de uma constituio lograr corresponder natureza singular do presente, tanto mais seguro h de ser o desenvolvimento de sua fora normativa. Nessa linha de raciocnio que vamos encontrar o princpio da dignidade da pessoa humana fortalecido e amparado pela Constituio Brasileira que, na ponderao a que todos os princpios devem estar submetidos, sobreleva-se a outros, de forma que a existncia digna da pessoal como valor indispensvel para a pacfica vida em sociedade (contrato social) est a indicar o caminho para que seja preservada a identidade e o direito personalidade de cada pessoa, sob pena de se estar amesquinhando e diminuindo o valor maior sobre o qual se constri uma sociedade justa e humana, qual seja o prprio direito vida. E, se assim o , a ascenso do Direito Constitucional no Brasil e da prpria Constituio a elemento central de todo o sistema jurdico, ao incluir o direito dignidade humana entre os direitos fundamentais subordinou e condicionou todo o restante das normas legais, pr ou ps existentes filtragem de forma que a Constituio passa a ser, assim, no apenas um sistema em si com a sua ordem, unidade e harmonia mas tambm um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. Este fenmeno, identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurdica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituio, de modo a realizar os valores nela consagrados. A constitucionalizao do direito infraconstitucional no identifica apenas a incluso da Lei Maior de normas prprias de outros domnios, mas, sobretudo, a reinterpretao de seus institutos sob uma tica constitucional. (21) O direito de personalidade, como direito fundamental vai buscar suas origens no cristianismo, visto que na Grcia, conhecida como o bero da civilizao e da democracia, este sequer era considerado e, segundo informa Maurcio Beuchot (22), a filosofia grega no conhece o homem como ser de subjetividade por completo, visto que o pensamento dos filsofos helnicos acabou por sempre atrelar o homem seja ao destino ou ao objetivismo, no se alcanando uma noo de pessoa como indivduo racional e possuidor de uma vontade atuante no mundo ftico. Lembra ainda o Prof. Diogo Leite de Campos (23) que somente eram tidos como pessoas individualizadas em sua subjetividade na sociedade antiga aquelas que ocupassem os primeiros papis na sociedade, ou fossem os grandes heris das guerras ou os vencedores dos Jogos. J, em Roma, afirma-se que a plena personalidade jurdica em Roma advinha da reunio dos trs status : a) status libertatis ; b) status familiae e c) status civitatis . Cada status indica a posio da pessoa em relao ao Estado (como homens livres e cidados romanos) e famlia (como pater familias ou filius familias ). (24) Em Roma, o cidado podia sofrer a capitis deminutio que era assim a "mudana de estado ocasionada pela perda do status libertatis, civitatis ou pela mudana do status familiae . Sendo a personalidade jurdica integrada por estes trs elementos - libertas, civitas, familia , a deminutio pode recair sobre cada um deles, dando origem, ento, a trs espcies de capitis deminutiones - a mxima, a mdia e a mnima." (25) Em sntese perfeita o eminente professor Ebert Chamoun (26) escreveu que "havia, portanto, trs capitis deminutiones : a mxima ou perda da liberdade, a mdia ou perda da cidadania e a mnima ou perda da famlia. A capitis deminutio maxima ocasionava tambm a perda da cidadania e da famlia, e a capitis deminutio media acarretava ainda a perda da famlia." Ser o Cristianismo a fora motriz que trar o homem mitigado na filosofia pr-socrtica para a posio de pessoa dotada de subjetividade. Esta figura da pessoa como valor essencial de todo um complexo tico-jurdico se torna slida to somente com a unio das filosofias antigas, com uma ainda incipiente teologia crist. Como diz o professor Juan Castan Tobens (27), foi o cristianismo que desde seus primeiros momentos afirmou o indivduo como um valor absoluto, exaltando o sentimento de dignidade da pessoa humana e proclamando uma organizao da sociedade que viesse a permitir o total desenvolvimento de sua personalidade, sem prejuzo para o bem comum, ao revs, colaborando para o desfrutar deste. Fundada ento nesta concepo de pessoa est aberto o campo para a fomentao de seus direitos inicialmente atravs do pensamento cristo, "ao determinar este a dessacralizao da natureza e da sociedade, libertando o
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08/05/13 Segurana Jurdica e Certeza do Direito. Realidade ou Utopia num Estado Democrtico de Direito? - Doutrinas UJ atravs do pensamento cristo, "ao determinar este a dessacralizao da natureza e da sociedade, libertando o homem de ser objeto para o transformar em sujeito, portador de valores (pessoa)." (28) Para a doutrina crist, o fiel aquele que est em relao com Deus, e este fez o homem sua imagem e semelhana. Contudo o ser humano dotado de livre arbtrio e deve conduzir na vida terrena suas aes de acordo com esta liberdade, permitindo assim um juzo de apreciao meritria no agir do indivduo, pois agindo de forma correta encontrar o fiel a Salvao.

Os direitos da personalidade como intrnsecos razo humana s foi efetivamente ganhar fora com as revolues, notadamente a francesa. A ideologia que ir sustentar as revolues burguesas do sculo XVIII comea a surgir j no humanismo renascentista (XVI). Voltados para o perodo clssico, onde buscavam inspirao, os humanistas centram suas questes no homem e no mundo em que este habita. A Reforma, por sua vez, ao associar o sucesso no mundo salvao espiritual, em muito contribuiu para o fortalecimento do individualismo, em cujo desdobramento se vislumbraria a crescente reivindicao do direito liberdade (religiosa). (29) O ser humano, feito imagem e semelhana de Deus, ser autosuficiente, pois dotado de razo. (30) Assim, no plano poltico, separam-se Igreja e Estado e afirma-se o direito do indivduo liberdade de conscincia. Entre os sculos XVI e XVIII, surgem as doutrinas contratualistas, cuja maior contribuio ser a de retirar de Deus a origem dos Estados, para situ-la em um pacto celebrado por indivduos que viviam nos primrdios em estado de natureza. Portanto, este pacto fundador a origem das liberdades polticas e dos direitos e deveres dos cidados, que no o podem descumprir sob pena de retornar ao estado pr-poltico, com seus inmeros inconvenientes. Segundo Rousseau, as clusulas deste pacto refletiriam a "vontade geral", unio das vontades de cada indivduo isoladamente, que legitimaria a existncia do Estado poltico. Logo, o ser humano fundamento constitutivo de qualquer sociedade, e sua degradao implica necessariamente a degradao social. (31) Infere-se da a proeminncia de se resguardar os direitos inerentes pessoa humana, anteriores existncia do prprio Estado. A partir do contratualismo, Grcio enfatizar a teoria do Direito Natural (32), que traz em seu seio a revalorizao da individualidade de cada homem, obscurecida durante toda a Idade Mdia. A razo comum a todos os homens e os guia no sentido de uma secularizao crescente do saber, donde a proeminncia logo concedida ao direito de liberdade de expresso, conforme ser observado durante todo o curso das revolues liberais burguesas, a partir da Americana. (33) No mbito jurdico, refletindo as mudanas ideolgicas que se processavam no interior da sociedade, surge a expresso "direitos fundamentais", na Frana, por volta de 1770. Estes se restringem, nesta poca, aos direitos individuais, o que nos permite a aproximao e o exame de seu histrico ainda que o ensejo desta etapa da pesquisa seja os direitos da personalidade, que so tutelados na esfera privada. preciso salientar, ademais, que a positivao destes direitos tem lugar em situaes revolucionrias, donde a esfera pblica de sua tutela preceder a particular (o fenmeno da codificao do direito civil dar-se-ia um pouco mais tarde). Cumpre destacar que outras expresses foram por vezes utilizadas indistintamente para designar estes mesmos direitos, como, por exemplo, na Constituio Francesa de 1793, que fez uso da forma "liberdades pblicas" quando tratava das esferas de autonomia em favor do indivduo face ao Estado. Imprescindvel salientar que atualmente a expresso "direitos fundamentais" abarca outros direitos ademais dos individuais, a que ora damos nfase. No mbito internacional, cunhou-se na Idade Moderna a expresso "direitos humanos", na qual esto includos todos aqueles inerentes pessoa humana e que merecem, portanto, proteo no mbito internacional. As diversas teorias a respeito da origem desta expresso nos ajudam a esclarecer quais os valores que poca se desejava tutelar. Dufour (34) classifica as teses em: a) poltica - fundamenta o nascimento destes direitos na vontade de protesto coletivo, numa aluso inequvoca s Revolues Americana e Francesa; b) religiosa - credita a origem destes direitos ao desenvolvimento do pensamento fruto da Reforma Religiosa nos EUA; c) puramente contingente da natureza histrica o aparecimento seria a elaborao doutrinria em um momento histrico privilegiado vivido pelos colonos americanos de direitos historicamente j existentes; d) baseada no direito natural - estes direitos seriam anteriores formao dos Estados. A teoria dos direitos humanos bebeu profundamente nos filsofos jusnaturalistas do sculo XVIII e se afirma em oposio aos costumes e privilgios que marcaram o abismo intransponvel entre nobres e desfavorecidos enquanto perdurou o regime feudal. O surgimento efetivo destes direitos , todavia, matria controversa, que gerou caloroso debate entre Boutmy e Jellinek, uma vez que o primeiro afirmava terem os direitos humanos sido apontados originariamente na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, enquanto o segundo atribua tal feito Declarao de Virgnia de1776, promulgada quando do processo de independncia das 13 colnias. Na modernidade, crescente a importncia dada necessidade de se tutelar o maior nmero de projees da pessoa humana, em seus aspectos fsicos, psquicos e intelectuais. Entretanto, tais projees no podem ser vistas como taxativas; ao contrrio, imprescindvel que o direito proteja tambm aquelas no especificamente positivadas. A personalidade deve ser entendida como um valor ilimitado a ser tutelado, o que no impede que o ordenamento jurdico expressamente regulamente suas vertentes mais relevantes, visando a facilitar a aplicao do direito (35). Proteger a dignidade do ser humano possivelmente a mais nobre funo do direito. O direito evolui atravs da histria, buscando aperfeioar-se. Desde que os direitos econmicos e sociais vieram ao ordenamento positivo com a Constituio de Weimar de 1919, crescente a importncia a eles atribuda. Quando de sua concepo, foram encarados como direitos fundamentais em face do Estado. Atualmente, teorias os tm consagrado tambm como inerentes condio de ser humano, sendo por isso passveis de tutela no mbito privado. Cabe a cada membro da sociedade agir de modo a prover aos demais condies condignas de existncia, incluindose, neste momento, entre os direitos da personalidade o direito sade fsica e psquica, o direito ao trabalho, o direito ao meio ambiente. O contnuo desenvolvimento das relaes interpessoais em sociedade levar possivelmente ao uj.novaprolink.com.br/doutrina/1868/seguranca_juridica_e_certeza_do_direito_realidade_ou_utopia_num_estado_democratico_de_direito

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08/05/13 Segurana Jurdica e Certeza do Direito. Realidade ou Utopia num Estado Democrtico de Direito? - Doutrinas UJ ao meio ambiente. O contnuo desenvolvimento das relaes interpessoais em sociedade levar possivelmente ao elenco de novos direitos no mbito da personalidade humana.

Portanto, preciso se afastar do individualismo radical. O conflito entre direitos da personalidade de sujeitos distintos precisa ser melhor regulado, pois corre-se o risco de se transformar a tutela da personalidade em um jogo de poder, no qual a vontade do mais forte ir inelutavelmente prevalecer. No equilbrio entre o individual e o social se realiza a justia nas relaes do homem em sociedade. Assim, guisa de ilustrao, o direito do homem prpria vida no permite que dela disponha, pois, por uma identidade de razo, para que ele respeite e defenda a vida de todos os demais, preciso que preserve a sua. desde o ponto de vista da incessante procura por um melhor convvio entre os indivduos que cumpre avanar no estudo dos direitos da personalidade. A doutrina jusfilosfica do personalismo, como diz o prof. Castan Tobens, tem alcanado grandes triunfos na defesa da dignidade da pessoa humana, notadamente h de se destacar o trabalho de Lask e Radbruch na teoria jurdica alem, em Frana, distinguindo-se indivduo de pessoa, representam tambm o personalismo os estudos de autores como Mounier e Maritain. A parte deste debate jurdico deve-se lembrar ainda que o tema da pessoa e seus valores tem ocupado cenrio destacado nas filosofias de autores deste sculo como Max Scheller e Nicolai Hartman, alm de estar tambm tal temtica presente nas especulaes existencialistas de Kierkegaard e Heidegger. O personalismo contemporneo visa a correo dos excessos cometidos pelo individualismo burgus, intentando-se uma conciliao entre os aspectos individuais e sociais da pessoa, tendo como base noes de carter comunitarista. A problemtica de se defender os direitos da personalidade em meio uma sociedade contempornea que oprime em seu crescimento vertiginoso constitui-se no desafio que aguarda atualmente a reflexo jusfilosfica. Toda a trajetria at aqui exposta visa justamente fornecer fundamentos para aqueles que sejam estudantes ou profissionais do Direito percebam a nova realidade que se apresenta. Superadas as concepes jusnaturalistas e positivistas, cumpre ao indivduo, fora motriz do fenmeno jurdico, dirigi-lo de forma a assegurar o total desenvolvimento da personalidade e seus direitos inerentes dentro de um espao social cada vez mais complexo, onde apenas um agir pautado pela comunicao entre seus agentes poder prosperar e fazer valer seus direitos. (36) A dignidade pressupe igualdade, ausncia de preconceitos e, se no fossem iguais, os homens no seriam capazes de compreender-se entre si e aos seus ancestrais, nem de prever as necessidades das geraes futuras. Mas tambm, se no fossem diferentes, os homens dispersariam o discurso ou a ao para se fazerem entender, pois com simples sinais e sons poderiam comunicar suas necessidades imediatas e idnticas. A pluralidade humana, afirma Hannah Arendt (37) tem esse duplo aspecto: o da igualdade e o da diferena. Exatamente essa diferena pode se constituir no sucesso ou no fracasso da experincia da passagem do ser humano pela terra, em razo e conseqncia direta da efetiva disposio de nos ajudarmos mutuamente, na aplicao diuturna do princpio da solidariedade como forma de consecuo de objetivos comuns de felicidade e plenitude e, em ltima anlise, da prpria preservao da espcie humana. VI O PAPEL FUNDAMENTAL DO PODER JUDICIRIO NA CONCRETIZAO DOS DIREITOS HUMANOS ATRAVS DA HERMENUTICA. O que se pretende, se busca frentica e incessantemente a aproximao da Justia com a Justia (O Poder Judicirio com a equidade), resguardados os direitos e prerrogativas individuais considerados como inatos toda e qualquer pessoa humana.John Rawls (38), em seu Uma Teoria da Justia, procurando dar conta da afirmao inicial de que cada pessoa tem a inviolabilidade fundada na justia que nem mesmo o bem-estar da sociedade pode anular, de forma que numa sociedade justa, os direitos assegurados pela justia no esto sujeitos barganha poltica ou ao clculo de interesses sociais, escreve: A justia a primeira virtude das instituies sociais, como a verdade o dos sistemas de pensamento. Embora elegante e econmica, uma teoria deve ser rejeitada ou revisada se no verdadeira; da mesma forma leis e instituies, por mais eficientes e bem organizadas que sejam, devem ser reformadas ou abolidas se so injustas. Cada pessoa possui uma inviolabilidade fundada na justia que nem mesmo o bem-estar da sociedade como um todo pode ignorar. Por essa razo, a justia nega que a perda da liberdade de alguns se justifique por um bem maior compartilhado por outros. No permite que os sacrifcios impostos a uns poucos tenham menos valor que o total maior das vantagens desfrutadas por muitos. Portanto, numa sociedade justa as liberdades da cidadania igual, so consideradas inviolveis; os direitos assegurados pela justia no esto sujeitos negociao poltica ou ao clculo de interesses sociais. Sendo virtudes primeiras das atividades humanas, a verdade e a justia so indisponveis. Ademais, no se pode esquecer que a melhor aplicao da norma jurdica aquela que se coaduna com o momento em que se interpreta. Essa a funo do jurista moderno, atual, ligado e conectado ao seu tempo, ao seu mundo e aos que o rodeiam. O direito do sculo XXI ser diferente do direito dos anteriores sculos, exatamente porque o jurista de hoje tem uma atitude muito diferente da atitude do jurista de sculos anteriores. E este homem do direito atual que rel o que efetivamente restou de perene, aps o desmoronamento de uma secular estrutura de dogmas, afastando de si a segurana da fossilizao e da estagnao de conceitos e de normas, para admitir a abertura de castelos ou de prises em prol da ateno s transformaes geradoras da crise, em prol da vivificao dos valores da vida e dos anseios do homem de hoje, este ser de incansvel movimento e de infinitos sonhos. Sua vivacidade, sua inteligncia mpar, sua aguda percepo dos fenmenos, sua supremacia na escala biolgica, tudo isso que o colocou em p, uma primeira vez, prossegue agigantando-se em seu esprito, no lhe conferindo paz, serenidade ou repouso, mas, antes, incitando-o eternamente a caminhar alm, a esmiuar segredos e a constranger costumes ancestrais. uj.novaprolink.com.br/doutrina/1868/seguranca_juridica_e_certeza_do_direito_realidade_ou_utopia_num_estado_democratico_de_direito

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08/05/13 Segurana Jurdica e Certeza do Direito. Realidade ou Utopia num Estado Democrtico de Direito? - Doutrinas UJ a constranger costumes ancestrais.

Este caminhar desvenda-lhe outros mistrios, inova-lhe o esprito, estabelece novos horizontes de contemplao de sua ambientao jurdica. F-lo novo e faz novos os seus projetos. Por isso, novo h de ser tambm o direito que dimensiona e organiza a sua vida privada. O desafio profetiza Fachin (39) consiste em trocar prticas de medievo pelos saberes construdos s portas do terceiro milnio. E este apenas o singelo ponto de partida rumo ao que abre o terceiro milnio. No se h, contudo, de destruir e desconstruir o que se tem at agora, mas sim de se remodelar, de se lanar um novo olhar a partir da perspectiva de se colocar como centro de todo o sistema, o prprio ser humano, e no mais a propriedade, o contrato, o patrimnio ou qualquer outro valor tpico do liberalismo e do individualismo que, no se duvida nem se questiona, teve seu momento e seu valor histrico, mas no pode ainda ser aceito num mundo moderno, globalizado e acima de tudo, que se quer solidrio e humano. Alis, a funo primordial do intrprete e hermeneuta no Direito atual, cada vez mais relevante e mesmo essencial no sentido de que interpretar seja explicar porque determinadas palavras podem fazer vrias coisas, e no outras ou, nas palavras de Larenz (40), interpretar uma atividade de mediao, pela qual o intrprete traz compreenso o sentido de um texto que se lhe torna problemtico e, para tanto, o saber jurdico ocupa papel de relevo, pois no se restringe a um conjunto de cdigos, mas tem de ser concebido como um processo de dilogo, de troca entre o ser e o mundo, necessariamente entendido como uma reao ao positivismo. A prpria norma constitucional no tem existncia autnoma em face da realidade, a sua essncia reside no fato de que a relao por ela regulada venha a ser concretizada na realidade. (41) E, complementando com a idia de interpretao trazida por Hberle (42), de que no existe norma jurdica, seno norma jurdica interpretada, e sustenta que interpretar um ato normativo nada mais do que coloc-lo no tempo ou integr-lo na realidade pblica, inclusive com espao para participao das potncias pblicas pluralistas, concretizando-se uma interpretao democrtica. Fica-se aqui, com o primado de Bonavides (43), para quem a interpretao jurdica, em si, a reconstruo do contedo da lei, sua elucidao, de modo a operar-se uma restituio do sentido do texto viciado, obscuro ou no condizente com a realidade temporal-geogrfica. Em verdade, a interpretao mostra o Direito vivendo plenamente a fase concreta e integrativa, objetivando-se na realidade. E, se verdade que a Modernidade no cumpriu com suas promessas emancipatrias civilizao ocidental, cumpre verificar como podemos conviver e solucionar os impasses que se apresentam no mbito das demandas sociais emergentes, todas dizendo respeito necessidade de concretizao dos direitos assegurados pelas Cartas Polticas vigentes. (44) Invoca-se a responsabilidade de todos ns, intrpretes do direito, quer na condio de profissionais ou de participantes da forma democrtica de interpretao para a concluso de que num Estado Democrtico Constitucional de Direito, notadamente em sistemas de clusulas abertas como o incorporado pela Constituio e pelo Cdigo Civil, v.g. conceitos como pessoa, direito subjetivo, bem jurdico, regular funcionamento das instituies democrticas, etc podem se modificar, alterando todo o direito sem necessidade de se modificar a lei positiva. (45) exatamente nesse contexto que Rawls (46) avana com a distino entre um conceito de justia e as diversas concepes de justia. As regras jurdicas, afirma, tanto podem conter preceitos bem precisos, que no requerem nenhuma interpretao especial, posto que o seu significado sempre o mesmo, as chamadas concepes, que o legislador quis que perdurassem como decises globais de sistema, como podem incorporar ainda temas vagos, referncias a padres ou condutas, cuja concretizao depende essencialmente das idias do momento, os chamados conceitos, que reclamam dos juizes e dos tribunais uma complementao ou concretizao posteriores. VII O DESAFIO DA APLICAO DO DIREITO DE FORMA SOLIDRIA. Maria Celina Bodin de Moraes (47) diz que Em 1911, Gioele Solari (48) afirmava: o direito de ser homem contm um direito que ningum me impea de ser homem, mas no o direito a que algum me ajude a conservar minha humanidade e prossegue dizendo que: A mudana de paradigma pode ser expressa atravs do antagonismo a esta melanclica locuo, incompatvel com a funo atulmente atribuda ao Direito. Pretende-se hoje, ou melhor, exige-se que nos ajudemos, mutuamente, a conservar a nossa humanidade. E, essa interao, esse ajudar mtuo, solidrio e recproco constitui-se, em verdade, num ponto de contato e similitude at mesmo entre duas formas de governo absolutamente diversas, e mesmo antagnicas, como so o liberalismo e o socialismo que, na viso atualizadssima de John Rawls (49) consiste no fato de que A idia de utopia realista reconcilia-nos com o nosso mundo social, mostrando que possvel uma democracia constitucional razoavelmente justa, existindo como membro de uma Sociedade dos Povos razoavelmente justa. Ela estabelece que tal mundo pode existir em algum lugar e em algum tempo, mas no que tem de existir ou que existir. Ainda assim, podemos sentir que a possibilidade de tal ordem poltica e social, liberal e decente, inteiramente irrelevante enquanto essa possibilidade no concretizada. Embora a concretizao, no seja, naturalmente, destituda de importncia, creio que a prpria possibilidade de tal ordem social pode, ela prpria, reconciliar-nos com o mundo social. Ela no uma mera possibilidade lgica mas uma possibilidade que se liga s tendncias e inclinaes profundas do mundo social. Enquanto acreditarmos, por boas razes, que possvel uma ordem poltica e social razoavelmente justa e capaz de sustentar a si mesma, dentro do pas e no exterior, poderemos ter esperana razovel de que ns ou outros, algum dia, em algum lugar, a conquistaremos. Este, enfim, o desafio que nos colocado na, assim chamada, modernidade e, no que interessa diretamente ao uj.novaprolink.com.br/doutrina/1868/seguranca_juridica_e_certeza_do_direito_realidade_ou_utopia_num_estado_democratico_de_direito
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08/05/13 Segurana Jurdica e Certeza do Direito. Realidade ou Utopia num Estado Democrtico de Direito? - Doutrinas UJ Este, enfim, o desafio que nos colocado na, assim chamada, modernidade e, no que interessa diretamente ao campo de atuao profissional do Direito, com muito mais razo, se nos pode mesmo ser exigido pela sociedade, atuao eficaz na concretizao e efetivao dos direitos humanos fundamentais e, entre eles, o direito plena personalidade, da forma como inserido na Constituio Federal de 1988.

VIII O SISTEMA JURDICO CIVIL-CONSTITUCIONAL EM CONSTRUO. No h como se negar que o direito privado e, notadamente, o Direito Civil incluindo-se aqui os institutos da prescrio e da decadncia com toda a fora preceptiva de serem considerados como extintivos de direitos um um sistema em construo, recheado de clusulas gerais, que devero se interpretar, aplicar e complementar de conformidade com as alteraes e evolues sociais e humanas ou, como assevera Judith Hofmeister Martins-Costa (50). dotadas que so de grande abertura semntica, no pretendem as clusulas gerais dar, previamente, resposta a todos os problemas da realidade, uma vez que essas respostas so progressivamente construdas pela jurisprudncia. [...] Conquanto tenha a clusula geral a vantagem de criar aberturas do direito legislado dinamicidade da vida social, tem, em contrapartida, a desvantagem de provocar at que consolidada a jurisprudncia certa incerteza acerca da efetiva dimenso dos seus contornos. No se ignora, tambm, que, para estruturar o direito com clusulas abertas e gerais, faz-se necessrio um Poder Judicirio atento s vicissitudes da populao e conectado s alteraes da malha social e, principalmente, atento s alteraes comportamentais que acarretam a modificao da prpria noo de certo e errado das pessoas. A clusula geral, portanto, exige do juiz uma atuao especial, e atravs dela que se atribui uma mobilidade ao sistema, mobilidade que ser externa, na medida em que se utilizam conceitos alm do sistema, e interna, quando desloca regramentos criados especificamente para um caso e os traslada para outras situaes. (51) Parece que no restam dvidas de que, em termos de direitos fundamentais, ao menos enfocados sob a tica de sua respeitabilidade efetiva e concreta, ainda estamos engatinhando, a despeito de, como afirmou Paulo Mota Pinto, (52) juiz do Tribunal Constitucional de Portugal e docente da Faculdade de Direito de Coimbra, que O reconhecimento a todo o ser humano do valor de pessoa hoje um verdadeiro postulado axiolgico do jurdico, que no deve sofrer contestao relevante, pelos menos ao nvel das proclamaes. A personalidade do Homem para o direito um prius , que o Direito encontra, no cria, e que deve ser reconhecido e tutelado pela ordem jurdica. Tais direitos so, assim, essenciais, uma vez que a prpria personalidade humana quedaria descaracterizada se a proteo que eles concedem no fosse reconhecida pela ordem jurdica. exatamente sob esse aspecto que se procurou, neste trabalho, confrontar o direito vida, do qual subproduto o conhecimento da existncia e origem da existncia, a colocao social, afetiva e biolgica da pessoa no mundo, no momento do nascimento e posteriormente e o autoreconhecimento da pessoa como ser humano do sexo masculino ou feminino, criando-se o impasse jurdicosociolgico quando a verdade internalizada afronta e digladia-se com aquela exteriorizada pela anatomia. Conclui-se, assim, que as relaes civis, que tm como pressuposto lgico e axiolgico a prpria existncia das pessoas, so muito mais profundas do que o direito privado a estudava, enfocava e analisava at muito pouco tempo atrs, distinguindo-as, de forma marcada, dos assim chamados direitos pblicos. Tanto assim que se vivencia no pas o forte movimento de constitucionalizao do direito privado e, notadamente, do Direito Civil. Para tanto, necessrio reconhecer que os valores da sociedade atual no so mais aqueles pregados pelo Direito Civil do Estado Liberal. Em vez da autonomia da vontade e da igualdade formal, sobrepem-se os interesses de proteo de uma populao que aguarda providncias e prestaes estatais. Esses valores que outrora estavam no Direito Civil esto agora nas constituies. A Constituio, que no paradigma burgus era desinteressada quanto s relaes sociais, passa a preocupar-se com elas, incorporando os valores que, ao mesmo tempo, vo sendo expressos no ordenamento. A lei fundamental, ento, que positiva os direitos concernentes Justia, segurana, liberdade, igualdade, propriedade, herana etc. Antes, eles estavam no Cdigo Civil ou, como diz Pietro Perlingeri (53), O direito civil constitucional parece estar em busca de um fundamento tico, que no exclua o homem e seus interesses no-patrimoniais, da regulao patrimonial que sempre pretendeu ser no se projetam a expulso e a reduo quantitativa do contedo patrimonial no sistema jurdico e naquele civilstico em especial. O momento econmico, como aspecto da realidade social organizada, no eliminvel. A divergncia, no certamente de natureza tcnica, concerne avaliao quantitativa do momento econmico e disposio de encontrar, na existncia da tutela do homem, um aspecto idneo, no a humilhar a aspirao econmica, mas, pelo menos, a atribuir-lhe uma justificativa institucional de suporte ao livre desenvolvimento da pessoa. No h, por assim dizer, qualquer possibilidade de simplesmente se ignorar, diante da notvel evoluo do direito como instrumento de tutela da pessoa humana, o seu valor matricial e fundamental na ordem existencial do mundo, as origens biolgicas e afetivas da pessoa, seu reconhecimento interno e externo perante a sociedade, o mundo e as demais pessoas e a necessria convivncia com outras pessoas, num microssistema constitudo pela famlia, bero, amparo, reduto seguro, ponto de partida e chegada, porto seguro de todos ns, mas, de qualquer forma, reconhecendo a insuficincia de conceitos, princpios e conhecimentos para a exata valorao do ser humano ou, como afirmou Luiz Edson Fachin (54), Cogita-se agora, pois, de aprofundar uma reviso crtica principiada e no terminada, dado que no basta mais revelar a franca decadncia que sofreram as bases sobre as quais se edificaram os institutos jurdicos. No se trata de uma crise de formulao, eis que o desafio de um novo ou renovado Direito Civil est alm de apenas reconhecer o envelhecimento da dogmtica. Um recomeo, cujo fim principia e acaba num ponto de partida . [Destaque
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inexistente no original]. E, no h como deixar-se de reconhecer que os institutos da prescrio e da decadncia esto a merecer definies e conceitos mais ligados aos direitos fundamentais e interpretados sob a tica constitucional da preponderncia de tais direitos sobre quaisquer outros. IX AS CLUSULAS ABERTAS E A RESPONSABILIDADE DO INTRPRETE Partindo-se da premissa certa de que o Novo Cdigo Civil adotou, como critrio filosfico e forma legislativa, a insero de clusulas abertas permitiu que o sistema civil estivesse sempre e constantemente em construo, pela possibilidade de recolher e regular mudanas e criaes supervenientes. Como afirma a profa Judith Hofmeister Martins Costa (55) que a razo de visualizar o novo texto legislativo luz de suas clusulas gerais responde questo de saber se o sistema de direito privado tem aptido para recolher os casos que a experincia social contnua e inovadoramente prope a uma adequada regulao, de modo a ensejar a formao de modelos jurdicos inovadores, abertos e flexveis. Em outras palavras, preciso saber se, no campo da regulao jurdica privada, necessrio, para ocorrer o progresso do Direito, recorrer-se sempre a uma pontual interveno legislativa ou, se o prprio sistema legislado permitir, poderia, por si, proporcionar os meios de se alcanar a inovao, conferindo aos novos problemas solues a priori assistemticas, mas promovendo, paulatinamente, a sua sistematizao. Parece indubitvel que o Cdigo abandonou a idia absolutista da tematizao e estabelecimento de regras hermticas e casusticas que tm a pretenso de cobrir a plenitude dos atos possveis e dos comportamentos devidos na esfera privada, prevendo solues s variadas questes da vida civil em um mesmo e nico corpo legislativo, harmnico e perfeito em sua abstrata arquitetura, e parece que foi exatamente o que almejou Miguel Reale (56), ao utilizar a expresso modelos jurdicos. Nunca se consegue atravessar o rio e chegar outra margem sem uma boa dose de risco e incerteza, que, sem dvida, so caractersticas existentes na opo do legislador do Novo Cdigo Civil em inserir um grande nmero de princpios e clusulas gerais, no ignorando que, segundo informou Miguel Reale (57), uma lei no deve ser interpretada segundo a sua letra, mas, consoante o seu esprito, leva a considerar o conjunto de diretrizes que norteou a obra codificadora, constituindo o seu travamento lgico e tcnico, bem como a base de sua fundamentao tica. Essa tica h de ser norteada pelo fato de que em primeiro plano est o ser humano valorado por si s, pelo exclusivo fato de ser pessoa isto , a pessoa em sua irredutvel subjetividade e dignidade, dotada de personalidade singular e, por isso mesmo, titular de atributos e de interesses no mensurveis economicamente passa o Direito a construir princpios e regras que visam tutelar essa dimenso existencial na qual, mais do que tudo ressalta a dimenso tica das normas jurdicas. Ento, o Direito Civil reassume a sua direo etimolgica e, do direito dos indivduos, passa a ser considerado o direito dos civis, dos que portam em si os valores de civilidade. (58) Absolutamente no como um todo acabado e imutvel, mas como um sistema cclico, translcido, que se deixa influenciar, oxigenar, amadurecer e atualizar pelas constantes mutaes sociais, fruto da natural e saudvel natureza humana de buscar, inovar e descobrir e, afinal, no permanecer estagnado, renunciando s mudanas e, via de conseqncia, ao progresso, ao desenvolvimento e aprendizagem. E, o que a aprendizagem, seno o movimento entre aquilo que fui h instantes atrs e aquilo que ainda no sou? Aprender um embate, um ranger de espadas. Aprender um risco atraente... o risco de estarmos novamente e a cada instante, alm de ns mesmos, alm do que conhecido, alm do que j fomos, alm do que somos. Faz-se vivo o ensinamento de Michel Serres (59) de que Partir exige um dilaceramento que arranca uma parte do corpo parte que permanece aderente margem do nascimento, vizinhana do parentesco, casa e idia dos usurios, cultura da lngua e rigidez dos hbitos. Quem no se mexe nada aprende. Sim, parte, divide-se em partes. Teus semelhantes talvez te condenem como um irmo desgarrado. Eras nico e reverenciado. Tornar-te-s vrios, s vezes incoerente como o universo que, no incio, explodiu-se, diz-se, com enorme estrondo. Parte, e tudo ento comea. Partir, sair. Deixar-se um dia seduzir. Tornarse vrios, desbravar o exterior, bifurcar em algum lugar. Eis as trs primeiras estranhezas, as trs variedades de alteridade, os trs primeiros modos de ser e expor. Porque no h aprendizagem sem exposio. X - PODER JUDICIRIO E A LEGITIMIDADE DE SUAS DECISES ATRAVS DA FUNDAMENTAO VOLTADA CONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. Os Direitos Humanos poderiam ser considerados como uma conquista da cidadania, ou esta afirmao seria mera utopia? Como j se deixou transparecer em diversas passagens anteriores, acredito, com Hannah Arendt (60), que a igualdade no um dado, mas um construdo , de forma que a todos cabe enfatizar a busca da aplicao e da concretizao dos direitos humanos, notadamente quando alados ao status constitucional que, num regime democrtico de direito impe, possibilita e conta com a participao ativa e efetiva de todos. H um sem nmero de conceitos propostos por doutrinadores ptrios e aliengenas para o que possa vir a ser direitos humanos, concluindo que so aqueles inerentes pessoa humana, que visam resguardar a sua integridade fsica e psicolgica perante seus semelhantes e perante o Estado em geral, de forma a limitar os poderes das autoridades, garantindo, assim, bem estar social atravs da igualdade, fraternidade e da proibio de qualquer espcie de discriminao. Como ressaltou Flvia Piovesan (61), discriminao
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08/05/13 Segurana Jurdica e Certeza do Direito. Realidade ou Utopia num Estado Democrtico de Direito? - Doutrinas UJ discriminao. Como ressaltou Flvia Piovesan (61), discriminao

"significa toda distino, excluso, restrio ou preferncia que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exerccio, em igualdade de condies, dos direitos humanos e liberdades fundamentais, nos campos poltico, econmico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo. Logo, a discriminao significa sempre desigualdade." Ao passo em que se percebe um grande nmero de conceitos abertos, que envolvem a convocao da Justia complementao e aprimoramento tendentes concretizao, revela considervel dose de utopia, no na definio vernacular do termo (projeto irrealizvel, quimera (62)), mas como apregoa Herkenhoff (63) que no existe em nenhum lugar (origem grega). A utopia o contrrio do mito, ou seja, utopia a representao daquilo que no existe ainda, mas que poder existir se o homem lutar para sua concretizao. E, prossegue afirmando que a utopia a conscincia antecipadora do amanh. O mito ilude o homem e retarda a Histria. A utopia alimenta o projeto de luta e faz a Histria. Herkenhoff v o pensamento utpico como o grande motor das revolues, idealizador do Princpio da Esperana que anima o mundo. No se ignora a massificao da agresso e da prpria suplantao dos direitos humanos, tanto local, quanto universalmente, basta que se abram os jornais que trazem diariamente demonstrao de misria, violncia, discriminao, prepotncia, corrupo, para se concluir que o ser humano clama por justia, igualdade e fraternidade ou como ainda ensina o mesmo Prof. Herkenhoff (64) as pessoas tm uma dignidade humana que tem que ser reverenciada. O Direito no pode ser instrumento legitimador da explorao do homem pelo homem. Direito que legitima a espoliao no Direito, mas corrupo do Direito. Urge, em conseqncia, reconstruir os valores humanos, desde suas razes e transformar cada indivduo, cada estudante e cidado consciente e exigente da salvaguarda desses valores. (65) E, este atuar envolve no s os movimentos sociais, organizados ou espontneos, passando pela legitimao da atuao dos representantes eleitos pelo povo, membros dos Poderes Executivo e Legislativo, at a exigncia de um Poder Judicirio independente, atento e apto a fazer valer os direitos humanos e interromper qualquer tipo de agresso que possa estar sendo impingida pessoa, a teor do que est previsto no Novo Cdigo Civil nos artigos 12 (Pode-se exigir que cesse a ameaa ou a leso, a direito da personalidade e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei) e 21 (a vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma), incluindo-se tambm, sob este aspecto, a prerrogativa de argio de inconstitucionalidade de lei, por qualquer pessoa, como forma de exerccio de seu direito cidadania. Uma anlise, ainda que por demais sucinta, da nossa conformao constitucional, revelar, de plano, que o sistema difuso um mecanismo de controle de constitucionalidade que j fixou firmes razes na prtica institucional brasileira, densificando-se, na atualidade, essencialmente atravs do Recurso Extraordinrio (art.102, III), demonstrando ser um valioso instrumento processual de dinmica constitucional, com o qual os cidados podem levantar as suas pretenses e seus questionamentos, contribuindo para a formao do que Hberle (66) chamou de uma sociedade aberta de intrpretes da Constituio. Assim, no Pas, nosso controle de constitucionalidade pode dar-se como preliminar de mrito em qualquer processo, cvel ou penal, de tal forma que todo cidado tem o direito de se opor ou de argir uma inconstitucionalidade e todo juiz ou tribunal, da primeira ltima instncia, no s pode, mas deve, como atividade tpica e funo intrnseca jurisdio brasileira, apreciar a constitucionalidade de lei ou ato normativo de qualquer espcie, negando a aplicao de ''''''''''''''''comando'''''''''''''''' eivado de inconstitucionalidade." (67) No sentido inverso, uma forte corrente capitaneada pelo Ministro do STF, Gilmar Ferreira Mendes pugna pela ampliao e predomnio do controle concentrado, empregando um sofisticado arsenal terico para restringir o controle difuso, pretendendo demonstrar que o modelo concentrado propicia maior segurana jurdica, pois mais clere e uniforme em termos processuais, afirma que a Constituio Federal de 1988, ao aumentar o nmero dos que possuem legitimidade ativa para a propositura de aes diretas de inconstitucionalidade, como acima exposto, reduziu sensivelmente o alcance do controle incidental/difuso, "permitindo que, praticamente, todas as controvrsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas, (68) at porque, da forma como composto o Supremo Tribunal Federal, possibilita que venha ele a se transformar em longa manus do Poder Executivo, a quem os ministro devem suas prprias nomeaes a to altos cargos e, pessoas de fina formao, sem dvida no se permitiro serem considerados como ingratos, e exatamente a est o temor das chamadas smulas vinculantes . A meu sentir, as abordagens jurdicas que fortalecem demasiadamente o controle jurisdicional concentrado, em detrimento do tipo difuso ou incidental, o qual, em razo de sua maior abertura e proximidade com a coletividade, permite uma constante e salutar atualizao interpretativa do texto constitucional, que em um paradigma democrtico de direito, como o consubstanciado na Constituio de 1988, deve estar sempre apto a ser relido e tematizado por todos os interessados e destinatrios do mesmo at porque esto inseridos, no campo paradigmtico do Estado Democrtico de Direito encontrado na Constituio "cidad" de 1988, o qual marca uma profunda ruptura com as concepes jurdicas anteriores, j que, luz dos princpios consagrados constitucionalmente, tomam enorme vulto garantias processuais fundamentais e inafastveis de participao dos cidados, seja tanto na esfera poltica como na jurisdicional, revelando que todos estamos autorizados a sermos intrpretes do texto constitucional, respaldando a nossa tradio de controle difuso. Em outros termos, como ensina Cattoni de Oliveira (69), h muito tempo questes jurdicas deixaram de ser tosomente um problema de experts para se tornarem questes de cidadania. Verifica-se a dificuldade em se admitir que a sociedade civil, como um todo, seja co-intrprete necessria do texto uj.novaprolink.com.br/doutrina/1868/seguranca_juridica_e_certeza_do_direito_realidade_ou_utopia_num_estado_democratico_de_direito

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08/05/13 Segurana Jurdica e Certeza do Direito. Realidade ou Utopia num Estado Democrtico de Direito? - Doutrinas UJ Verifica-se a dificuldade em se admitir que a sociedade civil, como um todo, seja co-intrprete necessria do texto maior, alm de vislumbrarmos a crena iluminista em que um mtodo ou racionalidade infalvel, no caso em questo, a ADC, seria capaz de produzir, ontologicamente, certeza e segurana jurdica, na iluso de que uma deciso, por si s, apenas por se fundamentar no argumento da "autoridade qualificada" (70), se impusesse, em uma intil tentativa de se exorcizar o risco da divergncia, no reconhecendo que a democracia requer esse potencial dissenso em um consenso.

Como diria o prprio Peter Hberle (71): Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto , indireta ou, at mesmo diretamente, um intrprete dessa norma. O destinatrio da norma participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenutico. Como no so apenas os intrpretes jurdicos da Constituio que vivem a norma, no detm eles o monoplio da interpretao da Constituio. Da, que a possibilidade de uma participao/interpretao o mais difusa possvel considerada requisito essencial para se ter um sujeito constitucional democrtico, e os instrumentos processuais, abrindo espao de discusso e argumentao a todos, so mecanismos centrais para o direito moderno, permitindo que sejam aplicadas, atravs de um efetivo procedimento contraditrio, as normas aos casos concretos, assegurando a plenitude ao devido processo legal, reconhecendo que s nas situaes de aplicao devem-se fundamentar as decises judiciais, em uma noo processual de justia, isto , tomado sob esse ngulo, o processo um segmento de uma atividade comunicativa de uma sociedade, o confronto de argumentos diante de um tribunal constituindo um caso admirvel do uso dialgico da linguagem. (72) Salienta-se que todas essas afirmaes possuem como pano de fundo o paradigma do Estado Democrtico de Direito, no qual deve-se buscar o reforo constante da tolerncia com a diferena, com o outro , aferindo que a democracia um projeto em contnua construo, onde a sociedade civil organizada compreendida, em si mesma, como esfera pblica, possuindo, desta maneira, a tarefa de estar em viglia contra essa reiterada possibilidade de privatizao. Em outras palavras, em um Estado Democrtico de Direito plural, no qual convivem projetos de vida os mais diversos possveis, uma sada possvel para lidarmos com a complexidade que a modernidade impe ampliarmos e reforarmos o nosso modelo de controle de constitucionalidade difuso, tornando plausvel que quaisquer temas ou interesses sejam nele levantados e discutidos, visualizando a democracia como um processo interminvel, sem exigir uma segurana definitiva, onde os membros desse mesmo Estado Democrtico de Direito consigam reconhecerem-se como autores do ordenamento jurdico ao qual se submetem, em uma efetiva autolegislao (73). Finalizando esta etapa utpica que, ao ver daqueles que no desejam ou no tm coragem para mudanas, mesmo que a situao atual no guarde mais qualquer conexo com o bom senso, reacionrios que consideram utopia qualquer proposta de mudana, invoco a lio de Eduardo Galeano (74) segundo quem A utopia est no horizonte. Aproximo-me dois passos, ela se afasta dois passos. Caminho dez passos e o horizonte se distancia dez passos mais alm. Para que serve a utopia? Serve para isso: para caminhar. Mas, de qualquer forma, mudanas no haveria nunca, no fossem os obstinados, no fossem os que, ainda que de forma inconsciente seguem a lio do Coro: V em busca do que o estiver inspirado e seja paciente, saber que necessrio continuar aprendendo, desfrutar os desafios e tolerar a ambigidade pois, em definitivo, no existem certezas e, de qualquer forma o que estiver sendo feito, com convico, com dedicao, com seriedade, tica e desprendimento, ser muito mais importante do que aquilo que efetivamente for conseguido e, pelo simples fato de o estar fazendo, j ser suficiente para a sensao de se estar participando do desenvolvimento do direito, visto como cincia da humanidade, voltada a atender as necessidades e expectativas do ser humano. Basta, por ora, a certeza da necessidade do caminhar, do descobrir, do porvir para evitar a assertiva de Thomas A Edison (75) A nossa maior fraqueza reside em que temos a tendncia a abandonar. A maneira mais segura de conseguir os objetivos sempre: tenta uma vez mais. Manter-se em viglia, permitir-se ser invadido por novas idias e novos ideais, se dar o direito de refletir, pensar, questionar e eventualmente mudar de opinio este parece o papel do jurista da modernidade, despido de conceitos pr-concebidos, de feies imodificveis, de verdades absolutas como, por exemplo, a resultante da fora da coisa julgada, sob o argumento mstico e no necessariamente correto de que est ela sempre fundamentada na necessidade de definio das situaes e das relaes entre as pessoas, definio acorrentada pelo n da imodificabilidade, ainda que totalmente desconexa de uma realidade, ainda que fundada em premissas falsas, ainda que a olhos nus possa se concluir sem muito pensar que aquela verdade construda como um castelo de cartas pasta um sopro para que desmorone. No h qualquer valor cientfico, cultural e humano em manter-se alienado, alheio e de olhos fechados para as significativas mudanas que vem sendo verificadas em todo o mundo e, principalmente nas relaes familiares e afetivas. Afinal, a verdadeira viagem de descobrimento no consiste em procurar novas paisagens, e sim em ter novos olhos (Marcel Proust). Assim como os Cdigos (Civil, Penal, etc) se fundamentam na idia e na aspirao perenidade e completude, frutos de uma poca, a poca da segurana , na feliz locuo de Natalino Irti (76) parece possvel encontrar razes para sintetizar o momento atual como uma poca de insegurana, uma poca de incertezas. At porque o sentido de segurana surgiu das estruturas profundas da sociedade. A exigncia de estabilidade ou de previsibilidade, quanto aos comportamentos individuais passou a ser o pressuposto intrnseco das relaes jurdicas, na medida em que a burguesia francesa, vitoriosa da Grande Revoluo, se tornava a nova classe dirigente, portadora da tbua de valores na qual toda a sociedade foi chamada a reconhecer-se. O mundo da segurana , portanto, o mundo dos cdigos, os quais consubstanciam, em ordenada seqncia de artigos, os valores do liberalismo do pacfico sculo XIX.
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Rudos os pilares desse mundo de segurana , o que se ergue em seu lugar? Quais as implicaes sociojurdicas decorrentes deste estado de dvida e de perplexidade, to marcadamente presente no esprito da virada do milnio? esse questionamento que se buscar clarear no prximo tpico, enfocando a participao decisiva e fundamental do Poder Judicirio nessa mudana de paradigmas. XI PO DER JUDICIRIO E SEGURANA JURDICA. Em conseqncia, o que se espera um Judicirio forte o suficiente para no se deixar corromper pela fora financeira, altaneiro o necessrio para no se rebaixar ou se deixar levar pela vontade de agradar ou se pautar por interesses e valores outros, menos morais, que no seja a busca de sua funo precpua de distribuio de Justia de forma eqitativa, equilibrada e isonmica. E este Poder Judicirio, com certeza, est bem distante do que temos hoje, do que foi herdado dos tempos de fora, de pocas em que representava nada mais do que o brao armado do Poder Executivo, servil, submisso, dependente e sem qualquer estatura que o caracterizasse como verdadeiro Poder. deste Judicirio frgil, estigmatizado pelo privilgio, arcado pela decadncia de escndalos do tipo Lalau que o cidado j est por demais enfastiado e pugna veementemente por reforma, at para que possa ver o resultado final de seus processos ainda durante sua vida, ao contrrio do que ocorre atualmente. Muitos paises esto colocando as reformas legais e judiciais como parte de seus programas de desenvolvimento. Isso resultado do crescente reconhecimento de que o progresso econmico e social no atingvel de forma sustentvel sem respeito s regras fixadas nas leis e consolidao democrtica, e sem uma efetiva proteo dos direitos humanos amplamente definida; cada um desses pontos requer um bom funcionamento do Judicirio, que interprete e d fora s leis, equnime e eficientemente. Um Judicirio efetivo previsvel, resolve casos em um tempo razovel e acessvel ao pblico. (77) De outra sorte, para aceitar as mudanas tcnicas, necessria uma mudana cultural, que vem desde a formao dos profissionais em direito, em especial com a desformalizao do processo ao mnimo necessrio e a reduo do garantismo excessivo com o respectivo aumento no grau de confiana nas prprias decises. E, concluindo com o jovem e brilhante magistrado fluminense Paulo Mello Feij (78) Enfim, o Judicirio e seus integrantes tm que se adequar aos novssimos tempos, observando com ateno a mensagem publicitria do anncio da gigante IBM: se nos tornarmos profissionais ultrapassados e no aprendermos a solucionar nossos problemas s nos restar recorrer ao div, sob o risco de virarmos peas de museu ou de nos afogamos. Enquanto estivermos de p, tentando conter a mar, vamos sempre fraquejar e nunca atingiremos nossos objetivos. Talvez, se conseguirmos mergulhar e nadar, possamos nos aproveitar das boas ondas, acompanhar o ritmo do mar, dialogar com os que nele esto at[e mesmo nadar com os tubares. Apenas certo que muros de areia, por melhor que sejam suas fundaes, no param a mar. Todavia, parece-me que os institutos da prescrio e da decadncia so importantes garantias processuais e, como tal, verdadeiros direitos fundamentais, como instrumentos indispensveis eficcia concreta do direito segurana , inscrito como valor e como direito no prembulo e no caput do artigo 5 da Constituio de 1988, tal qual a definitividade da coisa julgada material. A segurana no apenas a proteo da vida, da incolumidade fsica ou do patrimnio, mas tambm e principalmente a segurana jurdica. Valho-me aqui das preciosas lies do eminente Professor da Universidade de Santiago de Compostela, CSAR GARCA NOVOA (79), que se aplicam inteiramente ao Direito Brasileiro. Diz ele: La seguridad, uma de las principales aspiraciones humanas, slo puede entendersetomando em consideracin la dimensin humana se puede definir como la pretensin de todo sujeito de saber a qu atenerse em sus relaciones com los dems. Cuando a la seguridad la adjetivamos de ''''''''''''''''jurdica'''''''''''''''', estamos pensando em la idoneidad del Derecho para lograr esse saber a qu atenerse. (80) A segurana jurdica o mnimo de previsibilidade necessria que o Estado de Direito deve oferecer a todo cidado, a respeito de quais so as normas de convivncia que ele deve observar e com base nas quais pode travas relaes jurdicas vlidas e eficazes. Quando uma dessas normas jurdicas se torna controvertida e o Estado, atravs do Poder competente que o Judicirio, declara quem tem razo, atuando a vontade da lei, ele revela e impe ao demandante e ao demandado a norma que licitamente eles devem respeitar como representativa na vontade do prprio Estado, no sendo lcito a este, depois de tornada imutvel e indiscutvel essa manifestao de vontade oficial, desfaz-la em prejuzo das relaes jurdicas e dos respectivos efeitos travados e produzidos sob a gide da sua prpria deciso. Mas claro que a segurana jurdica no um direito absoluto, como absoluto no nenhum outro direito fundamental, nem mesmo a vida, que pode ser sacrificada para salvar outra vida, por exemplo. (81)
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Por mais valiosas do que os institutos da prescrio e da decadncia a eles devem sobrepor-se a vida e a liberdade do ser humano e, por isso, a declarao de inconstitucionalidade deve determinar sempre a anulao de qualquer condenao criminal anterior com base na lei invalidada pelo reconhecimento da mcula de inconstitucionalidade, por exemplo.(82) As pedras fundamentais em que se assenta toda a organizao poltica do estado Democrtico de direito so a dignidade humana e o respeito aos direitos individuais e sociais dos cidados , conforme destacado no prembulo e no artigo 1 da nossa Carta Magna. No o Estado que cria e define o alcance dos direitos fundamentais. So os direitos fundamentais que justificam a partilha de poderes e a organizao estatal e condicionam as aes do Estado. Conforme acentua BACHOF (83) os direitos fundamentais deixaram de ser vazios ou outorgados por concesso do Estado, tornando-se direitos diretamente aplicveis. Antes os direitos fundamentais s valiam no mbito da lei; hoje as leis s valem no mbito dos direitos fundamentais. Desde que o mundo civilizado conheceu o processo, como meio de resolver os conflitos, a coisa julgada ocupou lugar de grande destaque em meio aos institutos jurdicos. Em sendo indissocivel a ordem jurdica da garantia da coisa julgada, a corrente doutrinria tradicional sempre ensinou que se tratava de um instituto de direito natural, imposto pela essncia mesma do direito e sem o qual este seria ilusrio; sem ele a incerteza reinaria nas relaes sociais e o caos e a desordem seriam o habitual nos fenmenos jurdicos. (84) certo que a afirmao era exagerada e no poderia ser acolhida, racionalmente, como absoluta. Incontestvel, porm, que no sistema jurdico "a necessidade de certeza imperiosa" (85) Por isso, deve-se ver na prescrio "uma exigncia poltica e no propriamente jurdica: no de razo natural, mas de exigncia prtica". Nada obstante, notrio que, em matria de direito processual, "a evoluo legislativa cada dia mais voltada para uma marcha rapidamente acelerada em busca de uma sentena que decida de uma vez por todas e de forma definitiva o conflito pendente" (86) A certeza do direito " uma exigncia essencial dos ordenamentos modernos" - como observa Mario Vellani. (87) A natureza fez os homens to iguais quanto s faculdades do corpo e do esprito que, embora s vezes se encontre um homem manifestamente mais forte de corpo ou de esprito mais vivo que outro, ainda assim, quando tudo considerado em conjunto, a diferena entre um e outro homem no to considervel para que um deles possa, por causa disso, reivindicar para si algum benefcio ao qual outro no possa aspirar, tal como ele. Porque, no que tange fora do corpo, o mais fraco tem fora suficiente para matar o mais forte, por maquinao secreta ou pela aliana com outros que se encontrem ameaados pelo mesmo perigo. E, quanto s faculdades do esprito, encontra-se igualdade ainda maior entre os homens. O que talvez possa tornar essa igualdade incrvel apenas a concepo presunosa da prpria sabedoria, que quase todos os homens acreditam possuir em maior grau do que o vulgo; isto , em maior grau do que todos os homens menos eles prprios e alguns outros poucos que, pela fama ou por concordarem com eles, mereceram sua aprovao. Mas isso prova que os homens so iguais nesse ponto, e no desiguais. No h, em geral, maior sinal de distribuio igual de alguma coisa do que o fato de cada homem estar contente com a sua parte. Dessa igualdade de capacidade, origina-se a igualdade de esperana de atingirmos nossos fins. (88) No caso em tela, instiga-me o desejo de voltar novo olhar para aos institutos da prescrio e da decadncia, desvinculado dos preconceitos que historicamente os mantiveram enclausurados, nos estreitos limites da legalidade e da preservao do patrimnio capitalista. A esse respeito, cumpre lembrar que, forma modelar da imparcialidade, a histria no se apresenta como neutralidade e indiferena. A imparcialidade,escreve Hannah Arendt (89): ... e com ela toda a historiografia legtima, veio ao mundo quando Homero decidiu cantar os feitos dos troianos no menos que os dos aqueus, e louvar a glria de Heitor no menos que a grandeza de Aquiles. Essa imparcialidade homrica ecoa em Herdoto que decidiu impedir que os gregos e brbaros perdessem seu devido quinho de glria (...) No apenas deixa para trs o interesse comum no prprio lado e no prprio povo que at nossos dias caracteriza toda historiografia nacional mas descarta tambm a alternativa de vitria ou derrota, considerada pelos modernos como expresso do julgamento objetivo da prpria histria e no permite que ela interfira com o que julgado digno de louvor imortalizante. , assim, consciente da ausncia de parcialidade estigmatizante, paralisante, alienante que, invariavelmente, ofusca e cega, impedindo que se veja e se caminhe adiante, talvez fruto da vaidade que dificulta o reconhecimento de que posicionamentos at ento tidos como certos, podem no ser assim to corretos, ou possa haver outros, melhores, mais indicados que se buscou, nesta pesquisa, convocando a parceria do leitor e dos diversos mestres mencionados, implantar ou aprofundar o princpio da liberdade de pensar, que envolve e imbrica, de forma direta e objetiva, o prprio conceito de democracia. Mais uma vez, oportuno recorrer a Hannah Arendt no ensaio: O que a liberdade? quando a ilustre doutrinadora esclarece que o temas comeou a despertar o interesse dos filsofos quando a liberdade no mais foi experimentada no fato de agir e de associar-se com outros, mas no querer e no comrcio consigo mesmo, em sntese, quando a liberdade se tornou livre-arbtrio. A liberdade s se manifesta, conclui quando o eu quero e o eu posso coincidem. Isto , no apenas desejo contra desejo, o que prprio do livre arbtrio, mas juno
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de desejo e poder. De qualquer forma, na cidade e, principalmente nas grandes metrpoles, que inventa e se desenvolve a democracia, mas, nelas tambm que se manifestam os entraves ao exerccio da liberdade. O homem nasceu livre , escreveu Rosseau, mas preciso que a independncia do indivduo natural no lhe seja roubada, quando entra na sociedade e se torna um cidado. Nessa linha de pensamento, o problema consiste em encontrar um sistema social em que as exigncias da ordem e da liberdade no sejam contraditrias. , pois, o desafio dos nossos tempos: hoje, as grandes cidades concentram o melhor e o pior, o justo e o injusto, o novo e o velho, o natural e o artificial, a liberdade e a ordem e, principalmente, o simulacro atravs das novas normas de comunicao. Qualquer discusso sobre a democracia e liberdade que no tome como ponto de partida as cidades modernas e os problemas vivenciados notadamente originados do relacionamento entre as pessoas, tende a ser mais uma abstrao.(90) De qualquer sorte, o paradoxo reside em que essa liberdade que se busca, pela qual que tanto se aspira tambm aquela em cujo nome j se desencadearam guerras, mortes, dios e rancores que atravessam sculos. Pensando nos tempos atuais, basta lembrar a recente invaso americana ao Iraque, por motivos absolutamente econmicos e expansionistas, mas, maculada sob o apangio da proteo liberdade do povo daquele pas... A despeito dessas distores, foroso recordar que a liberdade tem sua fora transcendental e refora-se na poca contempornea como essencial e inafastvel ao ser humano, eis que deve conduzir utopia de criao de uma sociedade solidria. No deve conduzir ao isolamento, solido, competio, ao esmagamento do fraco pelo forte, ao homem-lobo-do-homem, ruptura dos elos. Essa ruptura leva tanto esquizofrenia individual, quanto esquizofrenia social. Garantir a liberdade dentro de uma sociedade solidria o desafio que se coloca. Liberdade para todos e no apenas para alguns. Liberdade que sirva aos anseios mais profundos da pessoa humana. De modo algum a liberdade que seja instrumento para qualquer espcie de opresso. (91) interessante assinalar que essa tendncia s passou a ser aceita com um pouco menos de reao nos ltimos anos. Nesse sentido, por demais relevante a corajosa contribuio de estudiosos como Ronald Dworkin, Robert Alexy, John Rawls e Canotilho. Considerando, portanto, sua aplicabilidade direta e imediata, os princpios impregnam, com toda sua carga valorativa, as normas jurdicas, relacionando-se de forma mais prxima com os direitos da personalidade e os direitos fundamentais. Par e passo com essas idias, ganharam fora as normas legais de contedo aberto, o enfoque do ordenamento jurdico permevel, necessitando sempre da complementao, integrao e atualizao, funo do intrprete. Tambm foroso admitir que essa mudana de paradigma no ocorre sem muita e forte reao de um segmento reacionrio mas, infelizmente, majoritrio, que atua no Direito. A funo preponderante do homem como elemento central de todo o ordenamento jurdico, envolvendo suas relaes das mais diversificadas espcies, inclusive a afetiva, solenemente ignorada pelo legislador ouso invocar os ensinamentos do mestre LUIZ EDSON FACHIN (92) que, com a coragem dos guerreiros, a simplicidade dos sbios e a generosidade e humildade dos gnios, vem atuando no sentido de abrir os olhos de todos quantos atuem no mundo jurdico, inclusive e, talvez, principalmente no meio acadmico para o fato de que o Direito Civil da atualidade outro, remodelado, com novos paradigmas, constitucionalizado e oxigenado por valores e fundamentos diversos daqueles que apoiavam e aliceravam o Cdigo Civil de 1916, fruto do liberalismo exacerbado que elegeu a propriedade e o patrimnio como foras centrais do ordenamento legal. Este Direito Civil repersonalizado que se ancora em princpios e fins para alm da suposta autonomia e pretensa igualdade; sem carpir-se no futuro acontecido ontem, saudar o reconhecimento da pessoa e dos direitos da personalidade, mesmo que seja para prantear os no reconhecidos, os excludos de todos os gneros; no vu da liberdade contratual encontrar mais responsabilidade que propriedade, menos posse na formao epistemolgica do ncleo familiar; e fotografar a legitimidade da herana e direito de testar na concesso que tambm outorga personalidade jurdica aos entes coletivos. E a filmar o roteiro das tendncias contemporneas. (93) Na mesma senda, pode-se colher o ensinamento colecionado de Orlando de Carvalho (94) que, explicando o significado de repersonalizao afirmou que esta valorizao do poder jurisgnico do homem comum sensvel quando, como no direito dos negcios, a sua vontade faz lei, mas ainda quando, como no direito das pessoas, a sua personalidade se defende, ou quando, como no direito das associaes, a sua sociabilidade se reconhece, ou quando, como no direito de famlia, a sua afetividade se estrutura, ou quando, como no direito das coisas e no direito sucessrio, a sua dominialidade e responsabilidade se potenciam esta centralizao do regime em torno do homem e dos seus imediatos interesses que faz do Direito Civil o foyer da pessoa, do cidado puro e simples. dizer com os poetas, a vida a arte do encontro, apesar de tantos desencontros (Vinicius de Moraes), e s vale a pena, se a alma no for pequena (Fernando Pessoa) e permitir que o aconchego e afetividade sejam as foras motrizes
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08/05/13 Segurana Jurdica e Certeza do Direito. Realidade ou Utopia num Estado Democrtico de Direito? - Doutrinas UJ pena, se a alma no for pequena (Fernando Pessoa) e permitir que o aconchego e afetividade sejam as foras motrizes de um construir constante do ser humano pleno, digno, realizador e concretizador dos anseios de modernidade, que resultar, finalmente, num homem feito imagem e semelhana daquele que nos criou a todos e que por tanto tempo insistimos em ser exatamente o contrrio do que nos foi ensinado.

Notas: 1. SOUZA, Carlos Aurlio Mota de. Segurana jurdica e jusrisprudncia Um enfoque filosfico-jurdico. So Paulo: Ltr, 1996. p. 25. 2. Idem. p. 27 3. SOUZA, Carlos Aurlio Mota de. Segurana jurdica e jusrisprudncia Um enfoque filosfico-jurdico. So Paulo: Ltr, 1996. p. 269. 4. SOIBELMAN. Leib. Enciclopdia jurdica. Elfez. Edio em CD-ROM 5. Enciclopdia jurdica. Elfez. Edio em CD-ROM. 6. Idem. Edio em CD-Rom. 7. As classificaes mencionadas foram extradas da obra de Leib Soibelman com remisso de Castro Nunes, Teoria e prtica do poder judicirio. Rev. For. Rio, 1943; R. Carr de Malberg, Teoria general del Estado. Fondo de Cultura. Mxico, 1948. 8. Canotilho, J.J. Gomes. Direito Constitucional. Almedina, Lisboa: 1998, p. 381 9. Nadales, Antonio J. Porras. Introducion a una teoria del Estado post-social. Barcelona, 1988, p. 13 10. BOBBIO, Norberto, A Era dos Direitos, Rio de Janeiro: Ed. Campus, 1998, p. 56 11. MORAES, Alexandre de, Direitos Humanos Fundamentais, Teoria Geral. So Paulo: Editora Atlas S. A. 1998. 12. Os Direitos de personalidade: O indivduo em relao jurdica consigo prprio. Selees Jurdicas, Boletim ADVCOAD, fevereiro 2003, p. 29. 13. In prefcio traduo brasileira da obra: Tpica e Jurisprudncia de Theodor Vioehweg. Coleo Pensamento Jurdico Contemporneo, Ministrio da Justia-Universidade de Braslia, Braslia, 1979, apud Camargo, Margarida Maria Lacombe, Hermenutica e Argumentao. Uma c0ntribuio ao Estudo do Direito. Ed. Renovar, Rio,:p. 140. 14. Alexy, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valdez. Madri, Centro de Estudos Constitucionales, 1993. 15. In La Constituzione e l sue dispozioni de Princpio, Milo, 1952, p. 15. Apud. Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 230, 10a ed. Editora Malheiros. 16. Habermas, Jrgen. O discurso intercultural sobre os Direitos Humanos. Recht auf Menschenrechte. Editora Suhrkamp, 1999. p.216 a 227. 17. Cludio Pereira de Souza Neto, Mestre em Direito Constitucional e Teoria do Estado pela Puc-Rio e doutorando na Escola de Direito Pblico da Uerj, defende que o universalismo que caracteriza a vertente liberal, acaba resultando em uma sria reduo da importncia do processo democrtico, ao legitimar os direitos no porque correspondem a uma concepo liberal da moralidade poltica. In Jurisdio Constitucional, Democracia e Racionalidade Prtica. Editora Renovar. 18. Coliso e ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais. Palestra pr5oferida na Fundao Casa de Rui Barbosa, Rio de Janeiro, em 11.12.98. 19. BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional Brasileiro. In Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, n. 54. 2001, p. 47. 20. Hesse, Konrad. A fora Normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Srgio Antonio Fabris Editor, p. 17, 18 e 20 21. J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira. Fundamentos da Constituio, 1991, p. 45: A principal manifestao da preeminncia normativa da Constituio consiste em que toda a ordem jurdica deve ser lida luz dela e passada pelo seu crivo. V. tambm Paulo Ricardo Schier, Filtragem constitucional, 1999. 22. BEUCHOT, Mauricio. "La Persona y la Subjetividad en la Filologa y la Filosofa"; in Revista Latinoamericana de Poltica, Filosofa y Derecho, n 16. Universidade Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1996; p.20. 23. CAMPOS, Diogo Leite de. "Lies de Direitos da Personalidade". In Boletim da Faculdade de Direito, vol. LXVII, Universidade de Coimbra, 1991; p. 134. uj.novaprolink.com.br/doutrina/1868/seguranca_juridica_e_certeza_do_direito_realidade_ou_utopia_num_estado_democratico_de_direito

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24. Alves, Jos Carlos Moreira. Direito Romano, Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 98. 25. Cretella Jnior, Jos. Curso de Direito Romano, Rio de Janeiro, Forense, 1993, p. 87. 26. Chamoun, Ebert. Instituies de Direito Romano, Rio de Janeiro, Forense, 1957, p. 50. 27. TOBENS, Juan Castan. Los Derechos del Hombre. Madrid, Ed. Reus, 1969; p. 41. 28. CAMPOS, Diogo Leite de. "Lies de Direitos da Personalidade". In Boletim da Faculdade de Direito, vol. LXVII, Universidade de Coimbra, 1991; p. 132. 29. Para Hannah Arendt, o primeiro direito individual reivindicado pela sociedade moderna teria sido o direito liberdade de opo religiosa. Ver Lafer, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. So Paulo, Companhia das Letras, 1988. 30. Campos, Diogo Leite de. Lies de direitos da personalidade. Coimbra, Boletim da Faculdade de Direito, 1991. 31. Campos, D. Op. Cit., p.153. 32. A conceituao precisa do contedo deste direito variou conforme os filsofos da poca .Citamos a ttulo de ilustrao: para Hobbes, apenas o direito vida. Para Locke, os direitos vida, liberdade e propriedade. 33. Lafer, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. So Paulo, Companhia das Letras, 1988.p.121. 34. Apud Mello, Celso D. de Albuquerque. Direito Internacional Pblico. Rio de Janeiro, Renovar, 11a. edio, 1997. 35. A idia da personalidade como um valor indivisvel, que ora esposamos, defendida pelo professor Pietro Pellingieri, em sua obra Perfis do Direito Civil - Introduo ao Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro, Renovar, 1997, p. 153 e ss. A tutela irrestrita da personalidade estaria em toda Constituio em cujo cerne esteja explicitado o princpio da dignidade do homem. 36. Souza, Carlos Affonso Pereira de, Calixto, Marcelo e Sampaio, Patrcia Regina Pinheiro. Os Direitos da Personalidade Breve Anlise de sua Origem Histrica. Disponvel em http://www.pucrio.br/direito/pet_jur/cafpatdp.html, acesso em 21.Janeiro.2004. 37. Arendt, Hannah. A Condio Humana. (1958), 9a ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999. p. 188. Para uma aprofundada anlise do pensamento arendtiano no que tange, especialmente, aos direitos da pessoa humana, v. interessante obra de Celso Lafer, A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. (1998), So Paulo, Companhia das Letras, 2001. 38. RAWLS, John. Uma teoria da justia. Traduo de Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 3. 39. Luiz Edson Fachin, Teoria Crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.5 40. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1997, p. 439. 41. Nesse sentido, HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991. 42. Hberle, Peter. Hermenutica Constitucional. Porto Alegre: Fabris, 1997, com traduo de Gilmar Ferreira Mendes. 43. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo, Malheiros, 1997, p. 399. 44. GESTA LEAL, Rogrio. Perspectivas Hermenuticas dos Direitos Humanos e Fundamentais no Brasil. Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre: 2000, p. 156. 45. Nesse sentido, QUEIROZ, Cristina M.M. Direitos Fundamentais. (Teoria Geral). Faculdade de Direito da Universidade do Porto. Caderno Teses e monografias, nmero 4, p. 188. 46. RAWLS, John. Theory of Justice (trad. Cast. Teoria de la Justicia), Mxico, Madrid, 1979. p. 22 e Political Liberalism. Nova Yorque: Columbia University Press, 1993. p. 14, nota 15 47. Moraes, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana. Uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro-So Paulo, Ed. Renovar: 2003. p. 74. 48. G. Solari, Individualismo e diritto privato. Apud. M. Giorgianni, O diritto privadoeas suas atuais fronteiras (1961), trad.M.C. De Cicco. Revista dos Tribunais. 747, p. 42. 49. Rals, John. O Direito dos Povos. Traduo de Luiz Carlos Borges. Ed. Martins Fontes, So Paulo: 2001. p. 167. 50. COSTA, Judith H. Martins. O Direito privado como um sistema em construo: as clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil Brasileiro. Disponvel em: . Acesso em: 21 mar. 2003. uj.novaprolink.com.br/doutrina/1868/seguranca_juridica_e_certeza_do_direito_realidade_ou_utopia_num_estado_democratico_de_direito

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51. AGUIAR JR., Ruy Rosado de. O poder Judicirio e a concretizao das clusulas gerais: limites e responsabilidades. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 18, 2000. 52. PINTO, Paulo Mota. Notas sobre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e os direitos de personalidade no direito portugus. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio concretizada Construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 61 53. PERLINGERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introduo ao Direito Civil e Constitucional, 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 33. 54. FACHIN, Luiz Edson. Virada de Coprnico Um convite reflexo sobre o Direito Civil brasileiro contemporneo. In: FACHIN, Luiz E. (Coord.). Repensando os fundamentos do Direito Civil Brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p 323. 55. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, n. 15, p. 129-154, 1998. 56. Para uma teoria dos modelos jurdicos. Comunicao apresentada ao Congresso Internacional de Filosofia realizado em Viena, 1968 (publicada em Estudos de filosofia do Direito, So Paulo: Saraiva, 1978, ensaio 7III, e mais recentemente em Fontes e modelos do Direito Para um novo paradigma hermenutico. So Paulo: Saraiva, 1994). 57. REALE, Miguel. O projeto de Cdigo Civil. Situao atual e seus problemas fundamentais. Exposio de motivos do Projeto de Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 87. 58. COSTA, Judith Martins. O Novo Cdigo Civil Brasileiro: em busca da tica da situao. Revista de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, v. 20, p. 239, 2001. 59. SERRES, Michel. Filosofia mestia: Traduo Maria Ignez Duque Estrada. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993, p. 27. 60. Entre o passado e o futuro. O conceito de histria antigo e moderno. So Paulo. Perspectiva, 1979, 2a ed. P. 123. 61. PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos, Ed. Renovar, Rio. P.206. 62. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda, Minidicionrio da Lngua Portuguesa, 3a ed, Rio de Janeiro: Ed. Nova Fronteira, 1993. p. 557. 63. HERKENHOFF, Joo Baptista. Direito e Utopia. Ed. Livraria do Advogado. P.Alegre: 1999. p. 11 64. HERKENHOFF, Joo Baptista. Curso de Direitos Humanos Gnese dos Direitos Humanos. Volume 1, So Paulo: Ed. Acadmica, 1994, p. 81 65. SOUZA, Carlos Aurlio Mota. Direitos Humanos, Urgente! SP: Ed. Oliveira Mendes, 1998, p. 91 66. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio contribuio para a interpretao pluralista e "procedimental" da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1997. 55 p. 67. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. 208 p. 68. MENDES, Gilmar Ferreira. O Poder Executivo e o Poder Legislativo no controle de constitucionalidade. In: Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 134, p. 11 39, abr./jun., 1997. 69. Devido Processo Legislativo: uma justificao democrtica do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e do processo legislativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. 165 p. 70. "Por mais qualificados que sejam, os Ministros do Supremo, no possuem os atributos do semideus Hrcules. preciso lembrar que aquilo que hoje representa acrscimo de poder, amanh certamente decretar o completo desprestgio do Judicirio, incluindo tambm o prprio Supremo Tribunal Federal."( SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo de. Hermenutica Constitucional e Democracia. In: Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v.3, n. 5 e 6, p. 17 39, 1. e 2. sem., 2000.) 71. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio contribuio para a interpretao pluralista e "procedimental" da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1997:15. 72. RICOEUR, Paul. Em torno do poltico. Trad. Marcelo Perine. So Paulo: Loyola, 1995: I,107. 73. "Desse modo, no paradigma do Estado Democrtico de Direito, de se requerer do Judicirio que tome decises que, ao retrabalharem construtivamente os princpios e regras constitutivos do Direito vigente, satisfaam, a um s tempo, a exigncia de dar curso e reforar a crena tanto na legalidade, entendida como segurana jurdica, como certeza do Direito, quanto ao sentimento de justia realizada, que deflui da adequabilidade da deciso s particularidades do caso concreto."(CARVALHO NETTO, 2000: 482) uj.novaprolink.com.br/doutrina/1868/seguranca_juridica_e_certeza_do_direito_realidade_ou_utopia_num_estado_democratico_de_direito

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74. Nunca se renda. Edio de Ldia Maria Riba. Vergara e Riba Editoras. So Paulo: 2002. p. 25 75. Nunca se renda. Edio de Ldia Maria Riba. Vergara e Riba Editoras. So Paulo: 2002. p. 28 76. Irti, Natalino, LEt della decodificazione. In Diritto e societ, Roma: 1978, p. 613. 77. Documento produzido pelo Banco Mundial (WTP430-World Bank Tchnical Paper no 430 Court performance around de world: a comparative perspective) em 31.7.99. 78. Mudana de Perspectiva. In Revista Frum debates sobre justia e cidadania, da AMB-Associao dos Magistrados do Brasil, nmero 11, p.37 79. Csar Garcia Novoa, El princpio de seguridad jurdica em matria tributria, ed. Marcial Pons, Madrid, 2000. 80. Ob. cit., pg. 20. 81. conhecida a lio de Norberto Bobbio de que somente existem dois direitos fundamentais realmente absolutos: no ser torturado e no ser escravizado. 82. V. a respeito o 79 da Lei sobre o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, in Luis Afonso Heck, o tribunal constitucional federal e o desenvolvimento dos princpios constitucionais, ed. Sergio Fabris, Porto Alegre, 1995, pg. 295; tambm o artigo 30 da Lei sobre a constituio e o funcionamento da Corte Constitucional italiana, in Codice di procedura Civile, ed. Giuffr, Milano, 2000, pg. 671. 83. Otto Bachof, Jueces y Constitucin, ed. Civitas, Madrid, 1987, pgs. 39/41. 84. Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, Depalma, 1974, n 263, p. 405. 85. Couture, ob. cit., loc. cit. 86. Couture, ob. cit., n 263, p. 407-408. 87. Naturaleza de la cosa juzgada, n 32, p. 167. 88. HOBBES, Thomas. Da condio natural da humanidade, no que diz respeito sua felicidade e desgraa. In: Os grandes filsofos do Direito. Organizao de Clarence Morris. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 104. 89. Entre o passado e o futuro. O conceito de histria antigo e moderno. So Paulo. Perspectiva, 1979, 2a ed. P. 81 90. NOVAES, Adauto. (O risco da iluso) in O avesso da liberdade. Ed. Companhia das Letras. So Paulo: 2002. p.7 91. HERKENHOFF, Joo Baptista. Gnese dos Direitos Humanos. Aparecida, SP: Editora Santurio, 2a ed. 2002, p. 137. 92. FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil, cit. P. 6. 93. FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil, cit. P. 6. 94. CARVALHO, Orlando. A teoria geral da relao jurdica, 1981, p. 92.
Texto confeccionado por (1)Mauro Nicolau Junior (2)Mauro Nicolau Junior (3)Mauro Nicolau Junior Atuaes e qualificaes (1)Juiz da 48 Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro - RJ. Professor do Programa de Ps-Graduao da Universidade Cndido Mendes e mestre em Direito Pblico e Evoluo Social da Universidade Estcio de S. (2)Juiz da 48 Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro - RJ. Professor do Programa de Ps-Graduao da Universidade Cndido Mendes e mestre em Direito Pblico e Evoluo Social da Universidade Estcio de S. (3)Juiz da 48 Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro - RJ. Professor do Programa de Ps-Graduao da Universidade Cndido Mendes e mestre em Direito Pblico e Evoluo Social da Universidade Estcio de S. Bibliografia: JUNIOR, Mauro Nicolau; JUNIOR, Mauro Nicolau; JUNIOR, Mauro Nicolau. Segurana Jurdica e Certeza do Direito. Realidade ou

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Segurana Jurdica e Certeza do Direito. Realidade ou Utopia num Estado Democrtico de Direito? - Doutrinas UJ

JUNIOR, Mauro Nicolau; JUNIOR, Mauro Nicolau; JUNIOR, Mauro Nicolau. Segurana Jurdica e Certeza do Direito. Realidade ou Utopia num Estado Democrtico de Direito?. Universo Jurdico, Juiz de Fora, ano XI, 14 de out. de 2004. Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/1868/seguranca_juridica_e_certeza_do_direito_realidade_ou_utopia_num_estado_democratico_de_direito >. Acesso em: 08 de mai. de 2013.

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