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TEORIA DO DIREITO II
TABELA DE CONTEÚDOS
5……………………………………………… Lacunas
Alf Ross, autor realista, considera que a aplicação da lei pelos juristas também pode ser
considerada como norma dentro de um ordenamento.
Kelsen afirma que Ross abre caminho para a discricionariedade quando a decisão do juiz
toma tanto poder dentro do Direito. Kelsen afirma que uma norma só pode ser válida a
partir de outra norma hierarquicamente superior.
Ross ataca Kelsen em seu conceito de norma fundamental, no qual é intangível. O realista
ainda afirma que o excesso de formalidade em Kelsen, com a tentativa de ter um
pensamento universalista, nada explica em relação à validade de uma norma. Para Ross, a
validade é proveniente do que os subordinados à lei consideram válida. Em outras palavras,
temos um autor zetético criticando um dogmático.
1) Unidade do ordenamento como vinculante (ou jus cogens): a validade de uma norma
irá vincular apenas se esta for válida dentro de um ordenamento específico. No
Brasil, bem como na maioria dos ordenamentos jurídicos, não se pode aplicar as leis
estrangeiras dentro do território nacional, devido à soberania estatal. Contudo, há
algumas exceções para essa regra em casos que envolvam diplomatas e desvio de
dinheiro internacional.
A norma de reconhecimento em Hart é a prática do jurista. Esta não pode ser considerada
válida ou inválida, pois não é lex scripta, norma escrita.
As normas primárias (normas de ação) são aquelas que se referem a uma ação. E as normas
secundárias, também chamadas de regras sobre regras, são aquelas que delegam poderes
para criação de novas normas (ex.: regra constitucional sobre o processo legislativo)
Norberto Bobbio possui o conceito de "última norma", que seria um ato de poder soberano
que confere legitimidade às normas. Um exemplo desta são as Constituições, e estas só
podem ser consideradas inválidas quando revogadas, ou seja, uma Constituição anterior.
Validade é a qualidade da norma que diz que ela pertence ao ordenamento jurídico
brasileiro. A sua pertinência ao ordenamento jurídico, assim como as condições formais e
materiais de produção para integração ao ordenamento jurídico. Há os ritos para que uma
lei seja aprovada e se uma lei existente não seja mais válida, ela será revogada.
tornam-se inviável pela quantidade exorbitante de guardas que seria necessário para
fiscalizar grandes áreas. Por conseguinte, a eficácia social tampouco é alcançada, pois não é
capaz de alterar o comportamento dos indivíduos.
Validade é a qualidade da norma que diz que ela pertence ao ordenamento jurídico
brasileiro. A sua pertinência ao ordenamento jurídico, assim como as condições formais e
materiais de produção para integração ao ordenamento jurídico. Há os ritos para que uma
lei seja aprovada e se uma lei existente não seja mais válida, ela será revogada.
a) Norma válida, mas não vigente. Uma norma em vacatio legis, por exemplo, está
inserida em um ordenamento jurídico e passou por todos os ritos processuais
necessários, mas ainda não produz efeitos jurídicos, pois está fora do período de
eficácia.
b) Norma válida e vigente, mas sem eficácia. Atravessar fora da faixa, bem como jogar
lixo no chão, não possuem eficácia técnica ou social e, portanto, são ineficazes. Outro
exemplo são as normas programáticas da Constituição Federal, que necessitam de
outras normas para terem eficácia são incapazes de produzir efeito jurídico por si só.
c) Norma não é válida e nem vigente, mas tem força e vigor. O Tribunal de
Nuremberg, que ocorreu após a II Guerra Mundial, tipificou o crime de genocídio
após os atos horrendos decorridos dos regimes fascista e nazista na Europa, além de
diversos crimes de guerra do Japão. Logo, os crimes nem sequer existiam no
momento dos delitos, mas teve força e vigor por consenso internacional dos atores
internacionais, em especial a ONU e seus países-membros.
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3. Revogação e Nulidade
Primeira regra estrutural: Uma norma perde a validade se for revogada por outra
Segunda regra estrutural: Uma norma perde a validade por ineficácia nas três hipóteses que
serão explicadas posteriormente.
1) Caducidade: possui vigência delimitada, como exemplo da Lei da Copa ou leis que
vigem em situações de calamidade pública para que a lei não seja válida após
determinada espaço temporal
2) Desuso: Perda da eficácia diante de uma nova situação - Tércio | órgão competentes
não aplicam a norma devido à generalidade (a maioria das pessoas não seguem a lei)
e tempo (o período temporal necessário para esquecimento da norma)
3) Costume negativo: relação entre uma norma proibitiva e uma prática social comum,
ou seja, o costume e a lei se confundem pela normalidade de algumas ações. Exemplo
de fumar em bares e restaurantes, pirataria, usar celular em bancos
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Elementos essenciais: Agente (quem executa uma conduta ou celebra um contrato), Objeto
(o bem jurídico sendo negociado) e Forma (como a permuta de bens foi realizada).
uma ação que não é prevista no ordenamento jurídico e, portanto, não produz efeitos
legais.
depois de curatela
respeita a moral
c) Legalidade: não proibida por lei (a forma com a qual o contrato foi realizado)
● Por exemplo: um menino de 14 anos não pode vender a televisão de casa, pois ainda
não possui idade suficiente para realizar nenhuma decisão, além de não ser o
obviamente, não receber o objeto pois esta venda é irrealizável (objeto). Por fim,
de fato ocorreu, porém não há a documentação correta que propicie os efeitos legais
da troca.
➔ Nulidade absoluta (ex tunc): não possui efeitos jurídicos desde a sua
registro público
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ilegalmente) e leis que visam combater algum tipo de desastre natural ou, mais
contágio do vírus).
● Desuso: como já sugere o termo, o desuso é quando a norma não está sendo
respeitada pela sociedade de modo geral e, portanto, perde sua eficácia. Há dois
corriqueiros como atravessar fora da faixa de pedestres, jogar lixo no chão ou dirigir
levemente embriagado, pois pensa que uma cerveja não afetaria seu discernimento
com a própria regra. Em outras palavras, o costume parece ser legal, mas não é, e
apresenta-se tão disseminado na sociedade que acaba por passar por cima da lei. Por
exemplo, não se pode utilizar celular em bancos ou fumar em bares, mas é algo que
vemos com certa frequência pela lei não ser conhecida e, na parte majoritária das
5. Lacunas
São lacunas que nascem do caráter muito É aquela resultante da falta de uma norma
amplo da norma que, por não possuir que regule uma situação específica
delimitações adequadas, torna-se vaga Ex.: Marco Civil da Internet/ 2014
Ex.: Art 5 CF/88, XI, XII, XIII
6. Fontes do Direito
7. Interpretação do Direito
QUANTO AO RESULTADO
QUANTO AO INTÉRPRETE
atualmente.
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