Os Usos Do Tráfico Como Modelo Jurídico e Hermenêutico No Código Civil

16/11/2023, 17:13 Envio | Revista dos Tribunais
OS USOS DO TRÁFICO COMO MODELO JURÍDICO E HERMENÊUTICO NO

CÓDIGO CIVIL DE 2002
OS USOS DO TRÁFICO COMO MODELO JURÍDICO E HERMENÊUTICO NO CÓDIGO CIVIL

DE 2002
Revista de Direito Privado | vol. 50/2012 | p. 11 - 47 | Abr - Jun / 2012
DTR\2012\38908
GUSTAVO HAICAL
Mestre em Direito Privado e Especialista em Direito Civil pela UFRGS. Advogado.
Área do Direito: Civil; Fundamentos do Direito; Comercial/Empresarial

Resumo: O presente trabalho tem por objetivos traçar uma análise dos usos do tráfico no direito privado brasileiro e
apresentar a posição de destaque por eles alcançada como modelo hermenêutico e como modelo jurídico com a
entrada em vigor do atual Código Civil. Para isso, primeiro, analisa-se a compreensão dogmática do direito privado em
relação aos usos à época da vigência do Código Comercial de 1850 e do Código Civil de 1916, demonstrando ter o
Código Civil de 2002, efetuado uma mudança dogmática quanto à teoria das fontes no direito privado, por estar
assentado nas ideias de Miguel Reale sobre o tema. Em segundo plano, após a análise da teoria das fontes e
modelos cunhada por Miguel Reale, depreende-se o estudo dos usos no direito privado atual tanto como modelo
hermenêutico como modelo jurídico. Quanto ao último aspecto, dá-se a incursão ao tema vinculado à tensão entre os
usos e a lei.
Palavras-chave: Usos do tráfico - Modelo hermenêutico - Modelo jurídico.

Abstract: The present paper aims to make an analysis of traffic uses in Brazilian private law, and present the position
of prominence they have achieved as hermeneutic and legal models when the current Civil Code came into force. For
such, the dogmatic understanding of private law in relation to uses during the validity of the Commercial Code of 1850
and the Civil Code of 1916, having the Civil Code of 2002 made a dogmatic change as to the theory of the sources of
private law, based on Miguel Reale's ideas on the theme, is analyzed. Following, after analyzing the theory of sources
and models devised by Miguel Reale, the study of uses is understood in current private law both as a hermeneutic and
as a legal model. In relation to the last aspect, the theme connected to the tension between uses and law is referred to.
Keywords: Traffic uses - Hermeneutic model - Legal model.

Sumário:
1. OS USOS COMO FONTE NO CÓDIGO COMERCIAL DE 1850 E NO CÓDIGO CIVIL DE 1916 - 2. O CÓDIGO
CIVIL DE 2002 COMO ESSÊNCIA DA TEORIA DOS MODELOS DE DIREITO DE MIGUEL REALE - 3. OS USOS DO
TRÁFICO COMO MODELO JURÍDICO E HERMENÊUTICO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 - 4. CONCLUSÃO - 5.
BIBLIOGRAFIA
1. OS USOS COMO FONTE NO CÓDIGO COMERCIAL DE 1850 E NO CÓDIGO CIVIL DE 1916

O direito privado brasileiro, em um aspecto formal, no período que compreende o Código Comercial de 1850 e o
Código Civil de 1916 (LGL\1916\1), teve como característica indelével, não ser unificado. Portanto, a fim de se poder
entender as fontes do direito privado naquele período, em especial quanto aos usos do tráfico, é forçoso se fazer uma
análise do tema, tomando por base o direito civil e o direito comercial, em seus respectivos ordenamentos.
Na análise histórica do direito comercial, os usos do tráfico sempre ocuparam lugar de destaque quanto à formação de
seus institutos. Por serem cunhados na prática reiterada das relações comerciais, os usos gozaram de posição
hierárquica superior entre as fontes do direito comercial.1
Entretanto, não se pode negar que o objetivo do projeto codificatório pátrio era dar unidade e estruturação ao direito
comercial, tentando reconhecer, na autoridade do Estado, a fonte principal de constituição desse direito. Em face
disso, o direito comercial pátrio passa a ter, a partir de 1850, o Código Comercial e as respectivas leis como fontes
primárias e as leis civis e os usos comerciais como fontes subsidiárias.2
Este modo de dispor das fontes no direito comercial, àquele período, vinha reconhecido de modo implícito no Código
Comercial, ficando isso caracterizado nos arts. 121, 130, 131, 4 e 291 do CCo (LGL\1850\1).3 De modo expresso, no
Regulamento 737, de 25.11.1850, em seu art. 2.º, que assim preceituava: “Constituem legislação commercial o Código
do Commercío, e subsidiariamente os usos commerciaes (art. 291, Código) e as leis civis (art. 121, 291 e 428,
Código). Os usos commerciaes preferem ás leis civis sómente nas questões sociaes (art. 291) e casos expressos no
Código”.
Ressalte-se, que, quanto às fontes subsidiárias do direito comercial, constatava-se a alternância de hierarquia entre
elas. Ora a lei civil era hierarquicamente superior aos usos, ora os últimos eram superiores à primeira. Isso fica claro
na leitura dos arts. 154, 176, 186, 199, 201, 207, 2 e 291 do CCo (LGL\1850\1).4
https://revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 1/21
Em que pese o disposto nos artigos citados quanto à aplicabilidade do direito civil nas questões referentes ao direito
comercial, a doutrina, em regra, sustentou que quando o Código Comercial preceituava aplicar as leis civis, estas não
poderiam ser entendidas como fonte subsidiária, mas como fonte primária. Exemplo disso está na matéria referente
aos contratos, quando o art. 121 do CCo (LGL\1850\1) estabelecia que a lei civil deveria ser aplicada à matéria.
Assim, a lei civil era adotada como se fosse a própria lei comercial.5
O grau hierárquico superior das leis civis sobre os usos no direito comercial brasileiro, contrariando toda a história
desse ramo do direito6 e a maioria das principais legislações alienígenas, deveu-se a duas razões: a) via-se o direito
civil como o direito geral e o direito comercial como direito especial;7 e b) em face das dimensões continentais do
Brasil, deixar com que os usos imperassem frente às leis civis, geraria insegurança jurídica, por não existir, à época,
um padrão de conduta uniforme nas relações entre os comerciantes para regiões diversas.8
Além desses fatores, os usos também foram relegados como fonte subsidiária, a segundo plano, por causa do caráter
cosmopolita do direito comercial9 que, buscando a unificação supranacional da legislação, levou a considerar como de
maior importância a legislação, a jurisprudência e a doutrina comparada.10
Por consectário disso, os usos passaram a ter aplicação restrita à interpretação de regras jurídicas e negócios
jurídicos, e à integração de lacunas.
O evento derradeiro ao arrefecimento dos usos, não só quanto ao direito comercial, mas também quanto ao direito
privado em geral, foi a entrada em vigor do Código Civil de 1916 (LGL\1916\1).
O Código Civil de 1916 (LGL\1916\1) teve como característica dos Códigos de espírito oitocentista,11 a ideia de
centralismo jurídico.12 A lei era, pelo menos no que pese a aspectos formais, a fonte primária e absoluta do
ordenamento.13-14
Isso se comprova pela leitura do art. 7.º da LICC (LGL\1942\3) de 1916,15 que não dispunha, para o caso de omissão
da lei, serem os usos, fonte subsidiária. Aliado a esse artigo, estava o art. 1.807 do CC/1916 (LGL\1916\1), que
preceituava estarem revogados todos os usos e costumes16 existentes à época, concernentes à matéria de direito civil
regulada pelo Código.17 Embora ilógico e irracional considerar extintos todos os usos por um preceito de lei,18-19esses
artigos, por certo, serviram para influenciar tanto a jurisprudência quanto a doutrina de modo a desconsiderarem a
importância dos usos até mesmo como elemento de interpretação e integração de lacunas no direito civil.
O grande debate no que se refere ao uso como fonte do direito civil foi o de poder este ser contrário à lei.
Com o movimento de codificação, passou a doutrina a entender, por determinado período, o primado da lei como fonte
única e exclusiva do direito civil. Ou seja, a codificação, de acordo com o que foi anteriormente visto, era entendida
como abarcadora de todo o mundo jurídico. Sendo esse o prisma epistemológico pelo qual era visto o fenômeno da
codificação, os usos só tinham fins de interpretação e de preenchimento de lacuna quando a lei remetesse a eles o
regramento de determinada relação. Exemplo disso são os arts. 588, § 2.º, 1.192, II, 1.210, 1.215, 1.218, 1.219, 1.221
e 1.242 do CC/1916 (LGL\1916\1).20
Referente à possibilidade de o uso revogar preceito legal, a regra, entre os primeiros juristas, que sob a égide do
Código Civil de 1916 (LGL\1916\1) enfrentavam a questão, era a de não aceitar esta hipótese.21 Não faltaram, no
entanto, doutrinadores a afirmar a possibilidade de o uso poder revogar a lei.22
Nesse contexto histórico, o direito privado brasileiro chegou à especialização de alguns ramos, os quais foram levados
a tratar sobre os usos de modo expresso. Exemplo disso ocorreu com o direito do trabalho. No art. 8.º da CLT
(LGL\1943\5), há o reconhecimento da lei como fonte primária e da jurisprudência, dos usos e costumes e do direito
comparado como fonte secundária.23
Para bem compreender os usos do tráfico no contexto do direito privado atual em toda a sua potencialidade, torna-se
imperiosa a análise da estrutura metodológica do precitado ordenamento, bem como da teoria dos modelos de direito
de Miguel Reale.
2. O CÓDIGO CIVIL DE 2002 COMO ESSÊNCIA DA TEORIA DOS MODELOS DE DIREITO DE MIGUEL REALE
O Código Civil (LGL\2002\400) de 2002 não foi concebido para ser um ordenamento jurídico totalizante, tal como o
Código Civil de 1916 (LGL\1916\1), mas o eixo central do direito privado. Afastou-se a concepção de o Código ser um
sistema fechado e estático, pautado somente pelo postulado lógico-formal da subsunção, negando, com isso, o influxo
de conceitos metajurídicos.24 O Código veio a ser concebido, por um prisma pluridimensional,25 como um sistema
aberto e móvel, permitindo a comunicação intersistemática não só com as leis especiais, a doutrina e a interpretação
jurisdicional, mas também com os usos do tráfico.26
A abertura sistêmica do Código Civil (LGL\2002\400) de 2002, para a efetivação de uma inter-relação entre as fontes,
ocorreu pela inserção de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados. A concreção dessas regras passa pela
construção teórica, em conformação com o caso apresentado, juntamente com a imersão de padrões de
comportamento e cultura estabelecidos em um determinado espaço-tempo social.27 Essas são espécies de regras
jurídicas que possuem como característica a vagueza semântica, por não conterem um suporte fático exaustivo,
necessitando, para serem concretizadas, da intervenção ou dos usos do tráfico, ou da doutrina e ou da
jurisprudência.28
Esse modo de conceber o Código Civil (LGL\2002\400) trouxe nova ordem de metodologia e estrutura para se poder
pensar e compreender o direito privado nacional. Por tais peculiaridades, passou a ser impreterível a mudança do
modo de pensar e compreender as fontes do direito privado, por essas não mais poderem ser entendidas em seu
sentido tradicional, extremamente vinculadas aos postulados do positivismo jurídico de cunho estático-legalista,
identificando o direito somente com a lei.29
Para a correta compreensão da teoria das fontes no direito privado, é mister, impreterivelmente, deter-se na análise,
ainda que resumida, das posições lançadas por Miguel Reale em sua teoria sobre as fontes e modelos.
2.1 A teoria das fontes e modelos
O estudo das fontes do direito, a partir da compreensão de Estado moderno e do movimento codificatório, levou a
concebê-las, tomando somente por base o processo de instauração pelos poderes aos quais são dimanadas.30 Em
sua concepção tradicional, a ideia de fonte do direito sempre esteve vinculada a seu processo de instauração,31 ou
seja, ao poder de alguém decidir ou optar, dentre as várias vias normativas existentes, por aquela que se tornará
obrigatória erga omnes ou inter partes.32
Em regra, são quatro as fontes do direito, por serem quatro os tipos de poder do qual dimanam: a) a fonte legal,
originária do Poder do Estado; b) a fonte consuetudinária, originária do Poder Social; c) a fonte jurisdicional, originária
do Poder Judiciário; d) a fonte negocial, originária da vontade das partes.33
À concepção de fonte do direito são inerentes os pressupostos de existência e validade do processo de sua formação
a fim de poderem adquirir eficácia, ou seja, adquirirem vigência e obrigatoriedade.34 Em razão de ser inerente à fonte
do direito o poder de decidir e obrigar quem a ela está adstrito, Miguel Reale a define como “uma estrutura normativa
capacitada a instaurar normas jurídicas em função de fatos e valores, graças ao poder que lhe é inerente”.35
Em face de serem da essência do conceito de fonte do direito, o poder de decidir e a obrigatoriedade, não há a
necessidade de se manter a distinção entre fonte formal e material do direito.36 A fonte material, segundo Miguel
Reale, é expressão que tem por raiz o plano do estudo filosófico e sociológico da norma jurídica. Não tem por
fundamento o mundo do direito. Por isso, o autor utiliza o termo fonte do direito somente quando esta se encontra
circunscrita ao mundo do direito.37
As fontes do direito servem para adaptar determinada sociedade. Ou seja, desde sua constituição servem para
ordenar fatos e atos futuros. Em que pese, no entanto, ser da essência do processo de eficácia das fontes elas
atuarem sobre fatos e atos futuros, a teoria tradicional das fontes sempre teve quanto à sua análise e observação uma
visão retrospectiva. Por tal visão, vincula-se o conteúdo da fonte ao seu processo de instauração, dando valor mais à
intenção do enunciante do que ao próprio enunciado. Por isso, cultuavam-se os métodos hermenêuticos: histórico e
gramatical.38
Esse modo de compreender as fontes está ligado ao raciocínio teórico que entende o ordenamento como um sistema
fechado, imóvel e estático, dissociado de toda a dinâmica da vida social.39 A isto, se coaduna a ideia de ordenamento
jurídico como fenômeno que abarca todo o direito, compreendido em regras jurídicas de suporte fático exaustivo.40
Exemplo típico desse modo de estar estruturado o ordenamento jurídico é o Código Civil de 1916 (LGL\1916\1).
Entretanto, sendo o direito um processo de adaptação social, não estando dissociado da vida, e, por serem ínsitos à
sociedade valores que lhe dão um caráter dinâmico, as fontes têm de ser observadas pelo prisma de uma visão
prospectiva.41 Assim, não podendo mais a experiência jurídica ser observada somente sob o prisma de ver o direito
através de um processo silogístico de aplicação das regras estáticas, a desconsiderar a realidade social em constante
mutação pelo caráter dinâmico que possui, a experiência jurídica tem de ser entendida e desenvolvida como um
processo de interação entre fato, valor e norma inseridos em um espaço-tempo social.42
Este modo de observar e entender as fontes do direito toma por arrimo a concepção de se compreender o
ordenamento como um sistema aberto e móvel, o qual, mediante um processo dialético, é complementado pelos
novos valores formados no seio da vida social, permitindo sua adequação aos novos problemas erigidos.43
Adotando essa nova compreensão de análise, por estarem as fontes em constante processo de inter-relação com
fatos e valores sociais, cria-se o conceito de modelo de direito.
A construção da concepção de modelo de direito não nega a teoria das fontes do direito, pois, é dela que ele promana.
Há entre eles uma relação de complementaridade, sendo a fonte complementada pelo modelo.44 Por se irradiarem
das fontes do direito, os modelos surgem, portanto, como formas de compreensão delas. Dentre as várias diferenças
45
existentes entre ambos, destaca-se a de que fonte do direito está vinculada a um caráter formal, ou seja, diz respeito
ao modo de constituição das normas dela dimanadas, traçando os pressupostos de existência e validade dessas
normas jurídicas, enquanto o modelo jurídico está vinculado a um caráter material, referindo-se à eficácia dessas
normas no contexto social em que estão inseridas.46
Os modelos de direito subdividem-se em duas espécies: a) modelo jurídico; b) modelo hermenêutico ou dogmático.
Embora diversos, eles têm, como característica, a natureza operacional a governar a intencionalidade volitiva, no
modelo jurídico, e a intencionalidade teórico-compreensiva, no modelo hermenêutico ou dogmático.47
O modelo jurídico, no conceito de Miguel Reale, “é uma estrutura normativa que ordena fatos segundo valores, numa
qualificação tipológica de comportamentos futuros, a que se ligam determinadas consequências, em função de fatores
imanentes ao próprio processo social”.48 O modelo jurídico resulta, portanto, da inserção de fatos e valores segundo
normas dispostas por um ato de escolha e de prescrição (ato decisório) realizado ou pelo legislador, ou pelo juiz, ou
pelos costumes ou pela autonomia da vontade.49 É modelo dotado de força prescritiva, ou seja, obriga as partes que a
ele são vinculadas, por ser forma “de compreensão e atualização do conteúdo das fontes do direito”.50 Por isso, surge
na “experiência jurídica como estruturação volitiva do sentido normativo dos fatos sociais”.51 Pela razão de os modelos
jurídicos serem complementos das fontes do direito, Miguel Reale os classifica como: a) legal; b) costumeiro; c)
jurisprudencial; e d) negocial.
O modelo legal tem por característica vincular erga omnes. Todos diante dele estão em situação de obrigação.52 Outra
característica desse modelo jurídico encontra-se em seu caráter proeminente quanto aos demais modelos jurídicos.
Essa relevância hierárquica é, no entanto, relativa, porque somente se há de considerar o modelo legal superior aos
demais modelos jurídicos sob o prisma da validade das normas, ou seja, sob a perspectiva de um plano lógico-formal.
No grau hierárquico superior do modelo legal, situa-se a Constituição, estando todos os demais modelos legais a ela
jungidos.53 Entretanto, como o estudo dos modelos tem de atender tanto a um plano lógico-formal como a um plano
axiológico, em razão do último, não existe entre os modelos jurídicos posição hierárquica superior, pois todas as
fontes possuem o mesmo grau de equivalência.54 A supremacia de um ou outro modelo depende das conjunturas
sociais de determinado momento histórico.55
O modelo costumeiro advém da importância que os usos e costumes alcançam na experiência jurídica em sua
essência. Este modelo cria-se e desenvolve--se por intermédio de condutas reiteradas, assentadas em fatos e valores
existentes em determinado espaço-tempo social. O modelo costumeiro tem por característica poder ser tanto um
modelo jurídico, como um modelo hermenêutico ou dogmático, por permitir: preencher lacunas do ordenamento; ser o
caminho para alcance do entendimento de um conceito legal, desenvolvendo perspectivas de eficácia do
ordenamento; criar ao lado do ordenamento condutas típicas não previstas, mas lícitas; ou até mesmo, pela conduta
usual e reiterada em contrário ao modelo legal, levar alguma lei a ser declarada ineficaz.56 O modelo jurisdicional
existe pela razão de a atividade jurisdicional ser dotada de um poder de decidir, reconhecido pela ordem constitucional
vigente, e que, pela atividade de seus órgãos judicantes, dá clareza às normas jurídicas e explicita modelos jurídicos e
hermenêuticos.57 Miguel Reale afirma haver formas de se desenvolver o modelo jurisdicional. A primeira delas
usualmente ocorre quando se adapta a norma ao caso concreto apresentado para julgamento. A segunda ocorre
excepcionalmente, quando há o preenchimento de lacunas do ordenamento mediante a atividade criadora do juiz.58
Tomando por base esse modo de se exercer o modelo jurisdicional, Reale sustenta haver dois modos de classificar o
modelo jurisdicional: a) subordinado e b) autônomo.
No modo subordinado, aplica-se a norma ao caso concreto. No modo autônomo, a atividade jurisdicional, em face da
lacuna existente ao ordenamento ao caso apresentado, desenvolve regra ao caso.59
O modelo negocial, calcado no princípio da autonomia da vontade, ínsito ao direito privado e aos princípios
constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, dota do poder de obrigar as partes que, manifestando
vontade, criam relações jurídicas negociais. Esse autorregramento da vontade dá às partes azo a desenvolverem o
modelo negocial.60 Esse modelo, porém, por uma visão retrospectiva das fontes, tem de atender aos preceitos de
existência e validade estabelecidos pelo ordenamento.61 Constata-se isso nas regras jurídicas sobre validade e
eficácia que atingem diretamente esse modelo.62
O modelo hermenêutico ou dogmático é uma estrutura teórica decorrente da compreensão e atualização dos modelos
jurídicos.63 A função primordial desse modelo é a de dar entendimento aos modelos jurídicos, qualificando e
compreendendo o sentido de suas espécies em si mesmas e em suas relações sistemáticas.64 Nascem em função
dos modelos jurídicos.65 Ao contrário do modelo jurídico, não possui força prescritiva, não sendo, desse modo, dotado
de força cogente.66
Por esse entendimento, a doutrina não é fonte de direito, pois, por maior que seja a sua respeitabilidade, não é
obrigatória a sua aplicação.67 Não se pode negar, entretanto, sua importância, pois, por intermédio dela se criam
modelos hermenêuticos a colmatar lacunas do sistema jurídico. Quando tais modelos são utilizados pelo juiz, em
virtude do poder constitucional que lhe é conferido, alcançam a qualidade de modelo prescritivo.68
Os modelos hermenêuticos, contudo, apresentam-se, segundo Miguel Reale, em três tipos, os quais são classificados
em: a) metodológico; b) axiológico; e c) supletivos e complementares.
O modelo hermenêutico metodológico tem por função proporcionar as diretrizes estruturais à realização pelo jurista da
constituição do modelo hermenêutico geral. O ordenamento jurídico não pode mais ser observado e apreendido
somente sob um viés retrospectivo, levando em conta apenas seu momento genético, ou seja, de análise das fontes.
Igualmente, não se pode ter sobre ele apenas uma visão prospectiva em função de fatos e valores de determinado
espaço-tempo social no qual esteja inserto.69 Devem estar presentes, na perquirição do ordenamento jurídico, os dois
prismas de análise. O ordenamento tem de ser considerado “uma totalidade orgânica em perene dualismo”.70
Tudo isso leva à necessidade de se constituir diretrizes interpretativas que, em verdade, são modelos hermenêuticos
de cariz metodológico, porque o ato de interpretar não pode estar dissociado do ordenamento nem do influxo dos
fatos e valores constitutivos do primeiro. Contudo, quanto ao último aspecto, não pode o intérprete, por serem
constantes as mutações dos fatos e valores sociais, desconsiderar os limites de elasticidade dos modelos jurídicos, de
modo a abandonar a segurança e certeza que asseguram o direito, afastando-se com isso, da lógica e da eticidade do
ordenamento.71
Desse modo, Miguel Reale preceitua a existência de “modelos hermenêuticos metodológicos”.72

Como todo o modelo jurídico é constituído sob o influxo de valores existentes em determinado espaço-tempo social,
não se pode negar, em razão disso, que também todos os modelos hermenêuticos são dotados de um cariz
valorativo.73 O modelo hermenêutico pode, outrossim, ser classificado de tipo axiológico, pois, como o valor se põe
como fundamento de vigência e eficácia dos modelos jurídicos.74 A experiência jurídica permite ao intérprete revelar
modelos hermenêuticos de cunho eminentemente axiológico, que podem ou não estar vinculados a modelos jurídicos
ligados a valores reinantes em determinado espaço--tempo social, como por exemplo, de dignidade da pessoa
humana.75
Sublinhe-se que esses modelos não se referem somente a planos metajurídicos e fundantes de uma ordem social ou
jurídica. Podem também ser constituídos modelos hermenêuticos desse cariz para darem embasamento à resolução
de questões de cunho prático quando da existência no ordenamento de antinomias; omissões da lei etc. O intérprete
tem de observar os valores ínsitos aos modelos jurídicos para constituir os modelos hermenêuticos de tipo axiológico.
Somente assim, os últimos, serão constituídos em consonância com as balizas de sustentação do ordenamento e de
acordo com fatos e valores sociais reinantes em determinada sociedade.76
Nessa perspectiva de análise, são eminentemente reconhecidos, como modelos hermenêuticos axiológicos, os
brocardos jurídicos.77
Referente à compreensão e à perquirição dos modelos hermenêuticos supletivos e complementares, Miguel Reale
sustenta a existência no direito pátrio da plenitude do ordenamento jurídico em razão da existência do art. 4.º da LICC
(LGL\1942\3) (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), e do art. 126 do CPC (LGL\1973\5),78 que permitem
o preenchimento, por meio de outras vias, das lacunas existentes.
Como o juiz não pode se eximir de sentenciar sobre o caso que tem em mãos, alegando a existência de lacuna ou
obscuridade do ordenamento, ou seja, alegando a inexistência de um modelo jurídico tipicamente em sinonímia com o
suporte fático apresentado no mundo dos fatos, deve então se valer ou da analogia ou dos princípios gerais de direito
ou dos usos, o que permite asseverar a existência do postulado da plenitude sistemática do ordenamento no direito
pátrio.79 Em razão disso, Miguel Reale exara o entendimento de não se poder asseverar a existência de omissão e
lacuna do ordenamento.80 Ainda que não tenha sido desse modo escrito pelo autor, aqui o conceito de lacuna ou
omissão há de ser entendido em sentido amplo e vulgar, pois dispõe da possibilidade de se encontrar a solução para
todo e qualquer caso concreto apresentado.81 Quando o juiz assim age, utilizando-se de modelos hermenêuticos
supletivos e complementares, esses adquirem, entre as partes da relação jurídica processual, a qualidade de modelo
jurídico, por passarem a estar dotados de força prescritiva.82
Quando não houver a existência de um modelo jurídico estritamente disposto em igualdade com o caso apresentado,
necessitando o juiz utilizar-se de um modelo hermenêutico supletivo e complementar, ocorrerá ou a autointegração ou
a heterointegração.83
Ocorre a autointegração do sistema quando a complementação do ordenamento dá-se por intermédio de utilização de
regra jurídica análoga em razão de semelhança ou identidade dos fins ao caso concreto.84-85 A hipótese de
heterointegração emerge no caso da utilização dos princípios gerais de direito existentes no ordenamento alienígena.
Essa hipótese, segundo o autor, somente poderá ocorrer, quando da não existência no sistema jurídico pátrio de
princípios gerais que atendam às peculiaridades do caso.86 Entretanto, quando da aplicação dos princípios jurídicos
ínsitos ao ordenamento jurídico pátrio, ocorrerá um exemplo de autointegração.
Apresentado o novo ângulo de observação e entendimento da experiência jurídica, que exige do intérprete, cada vez
mais, uma posição atuante junto à concreção da normatividade, por necessitar observar os fatos e os valores
dispostos em um determinado espaço-tempo social, analisam-se, na sequência, os usos como modelo jurídico e
hermenêutico.
3. OS USOS DO TRÁFICO COMO MODELO JURÍDICO E HERMENÊUTICO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
A entrada em vigor do Código Civil (LGL\2002\400) de 2002, tendo em vista sua compreensão metodológica como um
sistema aberto e móvel, que busca ter seus preceitos imergidos em fatos e valores de determinado espaço-tempo
social, dá azo a se sustentar ter o legislador reconhecido os usos do tráfico tanto como modelo jurídico como modelo
hermenêutico.87 Isso fica claro principalmente no direito das obrigações, no qual os usos podem ser parte integrante
de regra jurídica interpretativa ou de regra jurídica cogente ou dispositiva, assim como podem ser a própria regra
jurídica.88 Em razão disso, se pode sustentar, que, ao contrário do Código Civil de 1916 (LGL\1916\1),89 o atual
incorporou, em sua metodologia, as potencialidades que os usos do tráfico sempre tiveram no âmbito do direito
comercial, fato que permite afirmar ter havido a comercialização do direito privado.90
Assim, tomando por base o pensamento de Miguel Reale, analisam-se os usos do tráfico, primeiro como modelo
hermenêutico e após, como modelo jurídico.
3.1 Os usos do tráfico como modelo hermenêutico
Os usos do tráfico como modelo hermenêutico possuem várias funções.
De plano, duas funções apresentam-se. Uma compreende a de elucidar o significado de conceitos indeterminados e
cláusulas gerais. Outra, de apresentar qual o tipo de comportamento deve ser adotado em dada situação fática. Essas
funções têm o escopo de servir à interpretação de regra jurídica ou de negócio jurídico.91
Os conceitos indeterminados e as cláusulas gerais, por serem regras jurídicas dotadas de uma vagueza e elasticidade
semântica, fazem com que o intérprete tenha de tomar por baliza os usos do tráfico de dado lugar, a fim de saber se
foi ou não concretizado o suporte fático de uma delas. Isso se deve, primeiro, ao caráter metodológico do Código Civil
(LGL\2002\400) como sistema aberto, pois exige do intérprete a imersão em uma realidade de fatos e valores de
determinado espaço-tempo social; segundo, a necessidade de buscar a correta interpretação de uma regra jurídica.92
Exemplo disso é a cláusula geral da boa-fé objetiva, disposta no art. 422 do CC/2002 (LGL\2002\400). Para que se
possa compreender se certa ação ou omissão de um dos sujeitos de uma relação jurídica contratual foi ou não em
cumprimento dos deveres laterais dispostos pela boa-fé objetiva, deve-se tomar por base, dentro das circunstâncias
do caso, as regras impostas pelos usos do tráfico.93 Os usos servem para elucidar e fixar como se deve proceder em
cumprimento dos deveres impostos pela boa-fé objetiva, pois esse é o comportamento exigido no tráfico.94
Outro exemplo em que os usos de tráfico servem de baliza a fim de elucidar o significado de conceito jurídico
indeterminado estabelecido em dado suporte fático, evidencia-se no caso do art. 244, 2.ª parte, do CC/2002
(LGL\2002\400). Este artigo reporta-se aos usos do lugar da execução e, dependendo das circunstâncias do caso, aos
usos do lugar da celebração, para que se possa fixar qual coisa pertencente ao gênero tem qualidade média para ser
escolhida.95 Marcus de Campos Ludwig, afirma que devem ser utilizados os usos do lugar da celebração, a fim de se
cumprir o disposto no art. 244, 2.ª parte, do CC/2002 (LGL\2002\400), quando, por exemplo, em um contrato de dar
coisa incerta, um contratante é da localidade A, o outro, da localidade B e a conclusão do contrato ocorreu na
localidade C.96 Para sustentar essa posição, o preclaro autor toma por base o disposto no art. 113 do CC/2002
(LGL\2002\400), bem como a intenção de tutelar a expectativa legítima de ambas as partes, pois seria uma medida
mais razoável a conduzir o intérprete.97
Quanto à função dos usos de elucidar qual deve ser ou deveria ter sido o comportamento a ser adotado em uma
situação fática, toma-se, como exemplo, o disposto no art. 1.011 do CC/2002 (LGL\2002\400), que impõe ao
administrador de uma sociedade agir com “o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar
na administração de seus próprios negócios”. Para essa hipótese, o intérprete, com base nas circunstâncias do caso,
deve se valer dos usos para elucidar se determinado administrador agiu ou não com cuidado e de modo ativo,
diligente e probo, em conformidade com padrão de comportamento imposto ao administrador em mesmas
condições.98 Assim deve atuar o intérprete, pois o padrão de conduta do administrador da sociedade não é subjetivo –
o padrão do “bom pai de família” –, mas objetivo, tal como exige o tráfico.99 Por isso, a conduta a ser exigida é a que
objetivamente teria um administrador com similar nível de instrução e condições de atuação que os de outro do grupo
ao qual pertence. Seria a do “administrador-tipo”.100 Nesse mesmo viés, também é por intermédio dos usos do tráfico
que se elucida o tipo de comportamento imposto pela boa-fé objetiva para o adimplemento satisfatório pelos figurantes
em determinado contrato.101
Outra função dos usos do tráfico como modelo hermenêutico se dá para a interpretação de regra jurídica. Para essa
hipótese, pode se tomar como exemplo, o inc. I do art. 948 do CC/2002 (LGL\2002\400). Esse artigo preceitua que,
ocorrendo homicídio, o homicida deve indenizar as despesas tidas com o tratamento da vítima, o funeral e o luto da
família. A questão que ressalta ao intérprete, nesse ponto, é a de saber qual o parâmetro a ser utilizado de modo a lhe
permitir quantificar o dever do homicida de indenizar os familiares da vítima. A resposta a essa questão, há de ser
obtida com base nos usos do lugar onde ocorreu o homicídio, conjugado com as condições financeiras da vítima, pois
da ponderação dos dois pressupostos se alcançará o valor exato a ser pago a título de indenização à família da
vítima.102 Este parâmetro também se coaduna com a hipótese prevista no art. 872 do CC/2002 (LGL\2002\400).103
Dentre as funções hermenêuticas dos usos do tráfico, a que maior importância alcança refere-se à interpretação e à
integração dos negócios jurídicos.104 Isso se comprova perante o disposto no art. 113 do CC/2002 (LGL\2002\400).
Por esse artigo e por uma leitura sistemática do Código Civil (LGL\2002\400) em vigor, constata-se ter o legislador
adotado caminho inverso do Código Civil de 1916 (LGL\1916\1), pois incorporou, ainda que de modo não expresso, o
método objetivo de interpretação e integração dos negócios jurídicos,105 disposto nos arts. 131, 1 e 5; e 133 do CCo
(LGL\1850\1).106 Portanto, os usos não servem somente para que se possa esclarecer ou integrar o suporte fático de
determinada regra jurídica, ou para ser regra jurídica em razão de compor todo o suporte fático, mas também para
viabilizar ao intérprete de um negócio jurídico unilateral, bilateral ou plurilateral o entendimento de certa expressão,
comportamento, cláusula ou para a integração de uma lacuna,107 alcançando com isso a qualidade de modelo
hermenêutico.108
No que diz respeito à interpretação de cláusula ou de expressão dos negócios jurídicos, deve o intérprete ater-se às
regras expressas nos arts. 112 e 113 do CC/2002 (LGL\2002\400). Ao exarar que a interpretação dos negócios
jurídicos deve atender mais à intenção consubstanciada na declaração de vontade do que ao sentido literal da
linguagem, não se pode pensar ter o intérprete o dever de vincular-se somente aos elementos internos da declaração,
mas, em face do art. 113 do CC/2002 (LGL\2002\400), deve também atentar aos ditames da boa-fé objetiva e aos
usos do lugar da celebração.109 Assim deve proceder, porque o sentido literal da linguagem tem de estar vinculado ao
que é assente nos usos do tráfico, independentemente de os léxicos apresentarem outro sentido.110
Somado à boa-fé e aos usos do lugar da celebração, o intérprete não pode se furtar de observar as circunstâncias do
caso. Estas são fundamentais por permitirem ao intérprete o esclarecimento da real intenção das partes, ao
concluírem um negócio jurídico, bem como conhecer a concreta intensidade e colocação dos ditames da boa-fé e dos
usos.111 Com isso, o intérprete, para buscar a real intenção consubstanciada na declaração de vontade, deve atentar
não só ao suporte fático já formado, ou seja, ao negócio jurídico já concluído, mas também aos atos preparatórios.112
Destarte, o intérprete, tal como direciona o art. 113 do CC/2002 (LGL\2002\400),113 há de buscar a intenção dentro do
declarado em termos objetivos, não podendo basear-se em elementos internos não declarados.114 Descer à psique do
manifestante é atuar fora dos termos e limites objetivos. Atuar fora do declarado é não interpretar. É buscar interpretar
onde declaração não houve, fato que importa em erro, pois inclui declaração de vontade onde não houve.115 Deste
modo, quando a declaração de vontade das partes não for expressamente realizada ou sobre ela inexistir certeza de
seu real significado, deve o intérprete avocar os usos do tráfico como modelo hermenêutico, para entender essas
manifestações de acordo com o que nos usos é assente e com o que a boa-fé objetiva indica, tudo isto envolto às
circunstâncias em que o caso se desenvolveu.116 Adotar método contrário, é violar o disposto nos arts. 112 e 113 do
CC/2002 (LGL\2002\400), por estar sendo descumprido o imposto pela boa-fé e pelos usos do tráfico.117
Em visualização prática da interpretação de um contrato onde se tomaram por arrimo os usos do lugar e os ditames
da boa-fé, a fim de se compreender a real intenção dos contratantes, avoca-se caso julgado pelo TJCE. O caso tratou
de uma ação de resolução de um contrato de compra e venda cumulada com perdas e danos que possuía por objeto
mediato bem imóvel, alegando a autora ter recebido imóvel diverso do que se entende no tráfico por “apartamento de
cobertura”. Fundamentou a autora que o imóvel recebido não estava em consonância com o estabelecido no contrato,
porque, por apartamento de cobertura, entende-se, no tráfico, como aquele diferenciado pela qualidade em relação
aos demais que formam o edifício e não, simplesmente, como aquele localizado no último andar. Assim, interpretando
a real intenção das partes contratantes, com base na boa-fé objetiva e nos usos do lugar da celebração, foi julgado
procedente o pedido da autora.118
Neste caso, ressalta-se a importância que a doutrina sempre deu à questão do espaço-tempo social no qual estão
inseridos determinados usos,119 tal como ora preceitua o art. 113 do CC/2002 (LGL\2002\400).
3.2 Os usos do tráfico como modelo jurídico
Afora a importância que os usos apresentam à função interpretativa tanto das regras jurídicas como dos negócios
jurídicos, sua importância ressalta quando assume a qualidade de modelo jurídico dotado de força prescritiva. Nesse
papel, os usos têm a função de atuarem como elemento a integrar, por intermédio de remissões legislativas
específicas ou gerais, lacuna de modelo legislativo. Contudo, por esse viés, os usos do tráfico alcançam de maneira
clara e precisa a característica de modelo jurídico, quando é a própria regra jurídica dotada de força prescritiva, tal
como no modelo jurídico legal. Isso se dá quando um uso passa a ser aplicado pela coletividade como modelo jurídico
e assim é declarado pelos juízes.120
Os usos do tráfico como modelo jurídico a integrar lacunas do modelo jurídico legal dá-se por intermédio de remissões
legislativas à específica situação fática.121 Sob esse viés, utilizam-se os usos como elemento do suporte fático.122
Desse modo, servem como elemento a complementar a vontade dos figurantes à concreção do suporte fático de
determinado negócio jurídico,123 assim como para colmatar lacuna que emergir durante a fase de execução de um
negócio.124
Para a elucidação da utilização dos usos do tráfico como modelo jurídico mediante remissão legislativa específica,
toma-se como exemplo o art. 724 do CC/2002 (LGL\2002\400). Este dispositivo trata da hipótese de que, quando no
contrato de corretagem não estiver fixado por lei especial ou pelos figurantes do contrato o valor da comissão do
corretor, essa será arbitrada com base na natureza do negócio e pelos usos do local. Assim, o TJRS, de acordo com
os usos do tráfico da cidade de Soledade, que estabelece que, quando se tratar da atividade de intermediação à
conclusão de contrato de compra e venda de imóvel de vultoso valor no mercado, a comissão deve ser fixada em
coeficiente de porcentagem menor que a usualmente estabelecida, julgou, por não ser por escrito o contrato de
corretagem e não ter se provado que os figurantes estabeleceram o percentual de 6% sobre o vultoso valor do
contrato de compra e venda de um imóvel, não ter o corretor direito ao complemento da comissão paga.125
Em outro caso, entendeu o TJRS que o valor da comissão cobrada pelo corretor era excessivo, em face dos usos
existentes na cidade de Encruzilhada, tendo sido adequado o valor pago em face das circunstâncias do caso, que
possuía mais seis corretores.126
Os usos são utilizados como modelos jurídicos mediante remissão legislativa geral, quando modelo jurídico legislativo
não regra determinada situação fática. Esse modo de valer-se dos usos vem reconhecido no ordenamento jurídico
brasileiro, no art. 4.º da LICC (LGL\1942\3) (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).127 Exemplo de
aplicação dos usos como remissão legislativa geral, a fim de estabelecer o regramento de determinada situação fática,
deu-se no caso julgado pelo TJRS, em que, por não ter sido estabelecido, na convenção de condomínio, o modo
como se realizaria a convocação de assembleia, utilizaram-se os usos existentes, no condomínio, para afirmar ser
válido e eficaz convocar a assembleia pela afixação de cartaz no elevador.128
Nessa perspectiva, dois exemplos ressaltam:
O primeiro está vinculado ao fato de que determinado conteúdo de um negócio jurídico, para restar estipulado, não
necessita de declaração de vontade, pois seu regramento está fixado no uso do tráfico. Ele compõe a parte tácita do
negócio jurídico.129 Assim, e.g., é decorrente do uso do tráfico a obrigação de o fornecedor substituir mercadoria
avariada sem ônus ao distribuidor.130 Nesse contexto, o uso é dotado de força prescritiva como se tivesse sido editado
como regra jurídica. Contudo, é regra dispositiva.131 Assim, os figurantes podem, por declaração expressa ou tácita
que não deixe dúvidas, afastar a aplicação de determinado uso.132
O segundo exemplo, a tornar mais clara a qualidade dos usos do tráfico como modelo jurídico, constata-se quando da
análise dos contratos atípicos.133 Os contratos atípicos, espécie de negócios jurídicos bilaterais, que não estão fixados
em modelo jurídico legal, são contratos que existem, valem e são eficazes, com base no princípio da autonomia da
vontade dos figurantes, desde que sejam cunhados sem violarem regras gerais estabelecidas no Código Civil
(LGL\2002\400) (art. 425 do CC/2002 (LGL\2002\400)). Contudo, em algumas espécies desses contratos, há a
peculiaridade de serem típicos nos usos do tráfico. Nesse caso, a autonomia da vontade fica restrita, pois, para que se
possa dar existência, validade e eficácia a um contrato que possui sua estrutura e regramento já tipificados nos usos
do tráfico, devem os figurantes declarar vontade de acordo com o que dispõem esses usos.134 E.g., os contratos de
distribuição de bebidas.135
Os usos do tráfico também são modelos jurídicos, ao preceituarem a figurante de determinado negócio jurídico
bilateral ou plurilateral, a obrigação de adotar um comportamento coerente com as legítimas expectativas gerada no
outro figurante.136 Aqui se constata a estrita vinculação entre os usos do tráfico e a boa-fé objetiva. Os usos, ao
imporem aos figurantes de determinada relação jurídica não praticarem condutas violadoras das legítimas
expectativas, fazem com que, por efeito reflexo, sejam cumpridos os deveres laterais de proteção originários da boa-fé
objetiva. Nesse contexto, as regras dos usos do tráfico são de caráter cogente.137 Exemplo disso, refere-se aos
chamados “cheques pré-datados”. Conforme dispõe o art. 32 da Lei 7.357/1985 (Lei do Cheque), o cheque é pagável
à vista, ou seja, deve ser pago na data da apresentação, ainda que antes do dia indicado como data da emissão.138
Contudo, quando se tratar de compra e venda a prazo e esta for paga com a emissão de cheque “pré-datado”, não
pode o vendedor apresentar o cheque para desconto antes da data estipulada no contrato de compra e venda, pois,
se assim proceder, descumpre com o dever lateral imposto pela boa-fé objetiva assentado nos usos do tráfico,
violando a legítima expectativa do comprador.139
Em não se podendo negar a qualidade de modelo jurídico aos usos do tráfico, importante questão existe em relação à
contradição sobre o que eles prescrevem e o que prescreve a lei. Aqui um problema se apresenta quando o uso entra
em tensão com o modelo jurídico legal.140
No direito privado pátrio, tal como visto na primeira parte deste trabalho, os usos do tráfico nunca foram, em regra,
utilizados em sua potencialidade, pois, além de lhes ser negada, quase em termos absolutos, a qualidade de modelo
jurídico, somente eram considerados como modelo hermenêutico quando não contrariassem a lei (contra legem)141 e
por ela fossem referidos (praeter legem).142 Exemplo sempre paradigmático dessa vertente na jurisprudência brasileira
é relativo aos contratos de compra e venda de café na praça de Santos.143
Dentro dessa perspectiva, o grande problema que sempre se apresentou foi o da possibilidade dos usos virem a ab-
rogar regra jurídica escrita, ou serem aplicados em detrimento dessas para a solução de um caso.
A questão referente à tensão entre o modelo jurídico costumeiro e o modelo legal, em face de apresentarem
preceituação diversa, sempre traz à tona o debate vinculado ao tema da hierarquia das fontes.144 Como anteriormente
demonstrado, ao analisar a teoria dos modelos disposta por Miguel Reale, o grau hierárquico do modelo legal sobre
os demais modelos jurídicos, tirando o primado da Constituição Federal (LGL\1988\3), somente pode ser considerado
sob o caráter lógico-formal, pois sob “o prisma do valor, todas as fontes se equiparam, dependendo do respectivo
conteúdo, ou seja, da qualidade de seus modelos, a sua primazia axiológica”.145 Portanto, é quanto aos valores de
determinado espaço-tempo social que se há de alcançar saber se um modelo é ou não superior a outro, tal como
ensina Pontes de Miranda.146
É forçoso, entretanto, chamar a atenção para o fato de que não basta a simples alegação da existência de um uso em
uma localidade para que este incida sobre certa situação já disposta em lei, afastando a aplicabilidade dessa, porque
aí se estaria infringindo o princípio constitucional da reserva legal.147 Para que os usos venham a ter a qualidade de
modelo jurídico de modo a se sobreporem ao modelo legislativo, sem restar infringido o princípio constitucional da
reserva legal, necessário se faz, tal como anteriormente afirmado, estar assentado e reconhecido pela coletividade de
determinado espaço-tempo social. Portanto, determinado uso como modelo jurídico, ao entrar em choque com o
modelo legal, prevalecerá sobre este último, ao se observar ter ele aplicação reiterada por uma coletividade inserida
em dado espaço-tempo social. Essa situação permite declarar um modelo jurídico legal derrogado ou ab-rogado.148
Esse entendimento da sobreposição do uso modelo jurídico sobre o modelo jurídico legal apresenta-se em dois
exemplos da jurisprudência do TJRS.
O primeiro ocorre em relação ao contrato de arrendamento rural. O parágrafo único do art. 18 do Dec. 59.566/1966
dispõe ser vedado ajustar o preço do arrendamento em quantidade fixa de frutos ou produtos, ou seu equivalente em
dinheiro. Contudo, na práxis dos meios rurais do Estado do Rio Grande do Sul, os contratos de arrendamento são
comumente estabelecidos em oposição ao disposto no artigo citado, por ser fixado o valor do arrendamento com base
nos frutos ou produtos. Tal fato deveria gerar a nulidade da cláusula contratual, mas, por ser calcado nos usos do
tráfico, o TJRS não decreta a nulidade por infração do referido dispositivo legal, por reconhecer, nesse caso, a eficácia
contra legem dos usos.149
O segundo refere-se à preferência do condutor em cruzamento de trânsito não sinalizado. O art. 29, c, do Código de
Trânsito Brasileiro (LGL\1997\90) estabelece que a preferência, nesses casos, é do veículo que trafegar pelo lado
direito do condutor. Contudo, em certa localidade por existir uso que estabelece ser a preferência de determinada via,
aplica-se esse uso em lugar do disposto na regra citada.150
4. CONCLUSÃO
Do estudo realizado, conclui-se que os usos do tráfico sempre tiveram importância no direito privado nacional.
Contudo, o grau de intensidade com que foram utilizados oscilou nos diversos períodos históricos.
Com a entrada em vigor do Código Civil (LGL\2002\400) de 2002, observa-se a revalorização dos usos. Contudo, para
bem explorar suas potencialidades, perante o direito privado no atual momento, não se pode desconsiderar a
estruturação metodológica do pré-citado ordenamento, que tem a característica marcante do pensamento de Miguel
Reale. Assim, as fontes do direito, agora somente hierarquizadas por uma estrutura lógico-formal, em razão da
experiência jurídica, passam por um processo de modelagem, vindo a calhar na formação dos modelos jurídico e
hermenêutico.
A distinção entre o modelo jurídico e o modelo hermenêutico se dá, primordialmente, por ser o primeiro dotado de
força prescritiva. Nesse contexto, os usos do tráfico possuem grande importância, pois podem ser classificados seja
como modelo hermenêutico, seja como modelo jurídico.
Como modelo hermenêutico, os usos servem, principalmente, à interpretação dos negócios jurídicos. Por exemplo,
para que o intérprete possa alcançar o entendimento de uma declaração de vontade ou compreender como deveria
ter se portado, em face dos deveres laterais impostos pela boa-fé, um dos contratantes do negócio jurídico, nas fases
do processo obrigacional.
Como modelo jurídico, os usos têm a função de ora atuarem como elemento a integrar lacuna de modelo legislativo,
por intermédio de remissões legislativas específicas ou gerais, ora de terem força prescritiva superior a determinado
modelo jurídico legal. Nesse último aspecto, os usos entram em tensão com o modelo jurídico legislativo, quando
atuam contra legem. Sob esse aspecto, os usos, dependendo do espaço-tempo em que estão inseridos e da
ineficácia social de um modelo jurídico legal, podem regular dada situação fática de modo contrário ao que preceitua
determinada regra jurídica, sobrepondo-se à sua eficácia jurídica. Por tal situação, a regra pode, até mesmo, ser
considerada derrogada.
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1 Este aspecto fica claro na seguinte passagem de Ferreira, Waldemar. Tratado de direito comercial. São Paulo:
Saraiva, 1960. vol. 1, p. 406: “Se, mercê da origem consuetudinária do direito comercial, se concluísse ter ele nos
usos e costumes suas fontes primeiras, nada de mais natural e lógico se diria”. Do mesmo modo, Carvalho de
Mendonça, J. X. 7. ed. Tratado de direito comercial brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1963. vol. 1, p. 172: “As
leis comerciais são, em regra, compostas de normas justificadas pelos usos dos comerciantes. Diz-se, mesmo, que o
direito comercial é eminentemente consuetudinário. Ora, se a lei comercial silencia, nada mais lógico do que recorrer
a esse viveiro, aos usos, a expressão mais direta da prática do comércio”.
2 Carvalho de Mendonça, J. X. Op. cit., p. 122-124; Ferreira, Waldemar. Op. cit., p. 408; Wald, Arnoldo. direito
comercial I. In: Limongi França, Rubens (coord.). Enciclopédia Saraiva de direito. São Paulo: Saraiva, 1975. vol. 25, p.
453.
3 Art. 121 do CCo (LGL\1850\1): “As regras e disposições do direito civil para os contratos em geral são aplicáveis aos
contratos comerciais, com as modificações e restrições estabelecidas neste Código”.
Art. 130 do CCo (LGL\1850\1): “As palavras dos contratos e convenções mercantis devem inteiramente entender-se
segundo o costume e uso recebido no comércio, e pelo mesmo modo e sentido por que os negociantes se costumam
explicar, posto que entendidas de outra sorte possam significar coisa diversa”.
Art. 131, 4, do CCo (LGL\1850\1): “Sendo necessário interpretar as cláusulas do contrato, a interpretação, além das
regras sobreditas, será regulada sobre as seguintes bases: (…);
4. o uso e a prática observada no comércio nos casos da mesma natureza, e especialmente o costume do lugar onde
o contrato deve ter execução, prevalecerá a qualquer inteligência em contrário que se pretenda dar às palavras”.
Art. 291 do CCo (LGL\1850\1): “As leis particulares do comércio, a convenção das partes sempre que lhes não for
contrária, e os usos comerciais, regulam toda a sorte de associação mercantil; não podendo recorrer-se ao direito civil
para decisão de qualquer dúvida que se ofereça, senão na falta de lei ou uso comercial”.
4 Art. 154 do CCo (LGL\1850\1): “O comitente é obrigado a pagar ao mandatário todas as despesas e desembolsos
que este fizer na execução do mandato, e os salários ou comissões que forem devidas por ajuste expresso, ou por
uso e prática mercantil do lugar onde se cumprir o mandato, na falta de ajuste”.
Art. 176 do CCo (LGL\1850\1): “O comissário presume-se autorizado para conceder os prazos que forem do uso da
praça, sempre que não tiver ordem em contrário do comitente”.
Art. 186 do CCo (LGL\1850\1): “Todo o comissário tem direito para exigir do comitente uma comissão pelo seu
trabalho, a qual, quando não tiver sido expressamente convencionada, será regulada pelo uso comercial do lugar
onde se tiver executado o mandato (art. 154)”.
Art. 199 do CCo (LGL\1850\1): “A tradição da coisa vendida, na falta de estipulação expressa, deve fazer-se no lugar
onde a mesma coisa se achava ao tempo da venda; e pode operar-se pelo fato da entrega real ou simbólica, ou pelo
título, ou pelo modo que estiver em uso comercial no lugar onde deva verificar-se”.
Art. 201 do CCo (LGL\1850\1): “Sendo a venda feita à vista de amostras, ou designando-se no contrato qualidade de
mercadoria conhecida nos usos do comércio, não é lícito ao comprador recusar o recebimento, se os gêneros
corresponderem perfeitamente às amostras ou à qualidade designada; oferecendo-se dúvida, será decidida por
arbitradores”.
Art. 207, 2, do CCo (LGL\1850\1): “Correm, porém, a cargo do vendedor os danos que a coisa vendida sofrer antes da
entrega: (…);
2. quando, por condição expressa no contrato, ou por uso praticado no comércio, o comprador tem direito de a
examinar, e declarar se contenta com ela, antes que a venda seja tida por perfeita e irrevogável”.
Art. 291 do CCo (LGL\1850\1): “As leis particulares do comércio, a convenção das partes sempre que lhes não for
contrária, e os usos comerciais, regulam toda a sorte de associação mercantil; não podendo recorrer-se ao direito civil
para decisão de qualquer dúvida que se ofereça, senão na falta de lei ou uso comercial”.
5 Carvalho de Mendonça, J. X. Op. cit., p. 169. “Nota-se, porém, que se o Código ou a lei comercial manda aplicar
expressamente à matéria comercial determinada disposição da lei civil, esta disposição tem a mesma eficácia das leis
comerciais. Não é norma subsidiária, mas principal, pois integra estas leis”. Ferreira, Waldemar. Op. cit., p. 410.
VIVANTE, Cesare. Istituzioni di diritto commerciale. 7. ed. Milano: Ulrico Hoepli, 1906. p. 16. Vivante, Cesare. Trattado
di diritto commerciale. 2. ed. Torino: Fratelli Bocca, 1902. vol. 1, p. 70. Em sentido contrário, Requião, Rubens. Curso
de direito comercial. 23. ed. atual. por Rubens Edmundo Requião. São Paulo: Saraiva, 1998. vol. 1, p. 26-27.
6 Ascarelli, Tullio. Panorama do direito comercial. Sorocaba: Minelli, 2007. p. 9. “Era direito autônomo, pois não se
prendia ao direito estatal, mas assentava apenas no consentimento e nos costumes do interessado, sucessivamente
consolidados nos constituta usus medievais; (…)”.
7 Carvalho de Mendonça, J. X. Op. cit., p. 169. “Justificam o sistema do Código as ideias dominantes na época da sua
publicação. Ele fora elaborado sob a influência da doutrina, então corrente, que via no direito comercial uma exceção
ao direito civil. Onde silenciava a lei de exceção, prevalecia a lei geral”.
8 Idem, p. 170. “A disposição do art. 1.º do Código Comercial português de 1833, refletiu-se em nosso Código, e,
aceitando-a, este atendeu também a que, em um país de vasto território, de núcleos dispersos, como o Brasil, dar a
máxima autoridade e supremacia aos usos das diversas praças, ainda não estreitadas por miúdas relações mercantis,
seria gerar perturbações no comércio nacional e internacional, em razão da incerteza, inconstância e variedade que
sempre os acompanham”.
9 Idem, p. 174 e 254-257.
10 Idem, p. 173-174. “A verdade é, porém, que o valor dos usos, como fonte do direito comercial, dia a dia se
enfraquece. De preferência a eles e na falta de normas do Código Civil (LGL\2002\400), têm-se de buscado na
legislação e na jurisprudência dos países de cultura jurídica adiantada, os elementos para solução dos casos
omissos”.
11 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Fontes e evolução do direito civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1981. p. 85.
12 Couto e Silva, Clóvis do. O direito civil brasileiro em perspectiva histórica e visão de futuro. Ajuris 40/137. “Em
suma, o centralismo jurídico teria de levar indesviavelmente à ideia do Código, no seu sentido tradicional e positivista,
como algo que incorpore em seu universo a totalidade normativa de um país”.
13 Silveira, Alípio. Hermenêutica jurídica: seus princípios fundamentais no direito brasileiro. São Paulo: Brasiliense,
1985. vol. 3, p. 178. “Porém, no que se refere ao costume, além de ser omisso na antiga introdução (revogada pela
Lei de Introdução de 1942), o nosso Código Civil (LGL\2002\400) faz poucas referências expressas ao costume,
provavelmente por atribuir maior importância à previsão legislativa”.
14 Bevilaqua, Clóvis. Código Civil (LGL\2002\400) comentado. 9. ed., atual. por Aquiles Bevilaqua e Isaias Bevilaqua.
Rio de Janeiro: Ed. Francisco Alves, 1955. vol. 6, p. 247. “(…), o denominado princípio da codificação nos diria que
sistematizado o direito civil em um corpo orgânico de leis, esse sistema dominaria toda a matéria, e a si mesmo se
bastaria“ (grifo nosso).
15 Art. 7.º da LICC (LGL\1942\3) de 1916: “Aplicam-se nos casos omissos as disposições concernentes aos casos
análogos, e, não as havendo, os princípios gerais de direito”.
16 Cabe destacar nesse ponto, termos adotado ao longo do trabalho o entendimento de Paula Forgioni que considera
desnecessária a distinção entre usos e costumes pelo fato de ambos exprimirem a mesma ideia (Forgioni, Paula A.
Teoria geral dos contratos empresariais. São Paulo: Ed. RT, 2009. p. 114, nota 130).
17 Art. 1.807 do CC/1916 (LGL\1916\1): “Ficam revogadas as Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos
e Costumes concernentes às matérias de direito civil reguladas neste Código”.
18 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Sistema de ciência positiva do direito. Campinas: Bookseller, 2000. t. IV,
p. 221. “Não poderá fugir à pecha de insensatez estatuir a lei a respectiva preponderância em relação ao costume ou
limitar qualquer fonte do direito. Não é função da atividade legislativa, como não no é dos três ou quatro exércitos
combatentes decretar a vitória; algum deles pode vencer, mas é isto coisa diversa do que simples julgamento prévio”.
Maximiliano, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1941. p. 230-231. “Aquele
repositório de preceitos suprimiu de um golpe, todo o Direito Consuetudinário Civil? Extirpou o do passado e vedou o
surto de outro no futuro?
Se a resposta fora afirmativa, o Código Brasileiro seria o mais atrasado da Terra, obstáculo ao progresso jurídico,
inferior às compilações justinianeas. (…) Sempre os costumes, quando uniformes, constantes, diuturnos, tiveram força
de lei; considera-os a ciência moderna uma fonte viva, e a mais rica e importante, de Direito Objetivo. Nenhum Código
lhes embaraçaria o surto espontâneo, necessário, fatal”.
19 Eduardo Espínola, em período anterior ao advento da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro
(LGL\1942\3), afirmava não terem sido os costumes excluídos de apreciação como fonte do direito, sendo que a
aplicação deles dava-se de forma indireta via doutrina (Espínola, Eduardo. Sistema do direito civil. Rio de Janeiro: Rio,
1977. p. 104, nota 6. “Verdade é que o Código Civil (LGL\2002\400) brasileiro procedeu com o direito consuetudinário
do mesmo modo por que o fez o Código Civil (LGL\2002\400) alemão, cujos intérpretes reconheceram não ter sido
sua intenção condenar e banir essa fonte jurídica, mas confiá-la à doutrina”). Contudo, com a entrada em vigor da
precitada lei, em razão da redação do art. 4.º, afirmou que os costumes, haviam retomado o caráter de fonte mediata
do direito pátrio (Espínola, Eduardo. Op. cit., p. 104, nota 6 (a)). Clóvis Bevilaqua entendia que o costume era fonte
subsidiária do direito pátrio, mas, para ser constituído, além da prática reiterada da coletividade, necessitava estar
corroborado na jurisprudência, e na doutrina (Bevilaqua, Clóvis. Teoria geral do direito civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Ed.
Francisco Alves, 1955. p. 25-27).
20 Bevilaqua, Clóvis. Teoria geral… cit., p. 30. “Em favor dessa tendência das legislações modernas hostis ao
costume, pode alegar-se que ela é uma consequência da necessidade de clareza e segurança, que faz preferir a
forma escrita da lei à meramente consuetudinária. Mas forçoso reconhecer que essa prevenção dos legisladores não
tem impedido, nem impedirá que o costume se constitua interpretando a lei e preenchendo lacunas”.
21 Espínola, Eduardo. Op. cit., p. 124. Maximiliano, Carlos. Op. cit., p. 234-235.
22 Bevilaqua, Clóvis. Teoria geral… cit., p. 31. “Todavia, se o legislador for imprevidente em desenvolver a legislação
nacional de harmonia com as transformações econômicas, intelectuais e morais operadas no país, casos
excepcionais haverá, em que apesar da declaração peremptória da ineficácia abrogatória do costume, este prevaleça
contra legem, porque a desídia ou a incapacidade do Poder Legislativo determinou um regresso parcial da sociedade
à época, em que o costume exercia, em sua plenitude, a função de revelar o direito, e porque as forças vivas da
nação se divorciam, nesse caso, das normas estabelecidas na lei escrita”. Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti.
Tratado da ação rescisória. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 280. “Muitas vezes, o proponente de ação
rescisória invoca princípio que não está na lei, ou que colide com a literalidade de algum texto. Será devido, por
exemplo, à derrogação pelo costume, quando a regra jurídica não corresponde à convicção da sociedade ou à sua
função adaptativa, como acontece a uma porção de posturas municipais inaplicáveis, de que se esqueceram os
artigos derrogatórios das leis novas. Ainda onde um Código diz que a lei só se derroga por outra, o que ocorre é a
confusão do legislador: pretendeu legislar sobre direito intertemporal, ou sobre fontes e interpretação das leis (dois
ramos de sobredireito), e invadiu a mecânica social; como se uma repartição, encarregada de punir os atentados às
arvores, decretasse que ‘não fossem mais suscetíveis de ser cortadas’, atribuindo-lhes, assim, a dureza do aço. Algo
parecido com aquela Constituição espanhola em que se postula que ‘todos os Espanhóis serão bons’”. Pontes de
Miranda, Francisco Cavalcanti. Sistema de ciência… cit., p. 381. “Aliás, pode o costume, posterior à lei escrita, chegar
ao ponto de torná-la ininvocável e derrogá-la ou ab-rogá-la. Por onde se vê que existem costumes ab-rogatícos e
costumes derrogatícios, e não somente costumes que criam o que no sistema jurídico não existia”. Pontes de
Miranda, Francisco Cavalcanti. Sistema de ciência… cit., p. 385. “O costume pode ter eficácia ab-rogativa, ou
derrogativa, se acontece que o texto da lei caiu em tal obsolência que o juiz, o intérprete ou alguém interessado não
mais o considera incidente. Trata-se, aí, de ab-rogação ou de derrogação por inaplicação contínua, sem qualquer
observância pelos interessados”. Vinagre, Marta. Costume: forma de expressão do direito positivo. Revista de
Informação Legislativa, n. 99, ano 25, p. 120-124.
23 Art. 8.º da CLT (LGL\1943\5): “As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições
legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e
normas gerias do direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito
comparado, mas sempre de maneira a que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse
público”.
24 Couto e Silva, Clóvis do. Obrigação como processo. Rio de Janeiro: FGV, 2006. p. 65. “A crise da teoria das fontes
resulta da admissão de princípios tradicionais considerados metajurídicos no campo da ciência do direito, aluindo-se,
assim, o rigor lógico do sistema com fundamento no puro raciocínio dedutivo”.
25 Castanheira Neves, António. Fontes do direito: contributo para a revisão do seu problema. Boletim da Faculdade de
Direito de Coimbra LVIII/229.
26 Couto e Silva, Clóvis do. Obrigação como processo cit., p. 65. “A crise decorre da concepção de que um Código,
por mais amplo que seja, não esgota o corpus juris vigente, o que se manifesta através de princípios, máximas, usos,
diretivas, não apenas na interpretação judicial, como também na doutrinária.”
27 Reale, Miguel. História do novo Código Civil (LGL\2002\400). São Paulo: Ed. RT, 2005. p. 41.
28 Martins-Costa, Judith. O novo Código Civil (LGL\2002\400) brasileiro: em busca da “ética da situação”. In: ____;
Branco, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes teóricas do novo Código Civil (LGL\2002\400) brasileiro. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 116-119.
29 Castanheira Neves, António. Op. cit., p. 210.
30 Reale, Miguel. Fontes e modelos do direito: para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1999, p.
23-24.
31 Idem, p. 24.
32 Idem, p. 11-12.
33 Idem, p. 12.
34 Idem, p. 14. “Na linha desse entendimento, podemos dizer que a fonte do direito implica o conjunto de
pressupostos de validade que devem ser obedecidos para que a produção de prescrições normativas possa ser
considerada obrigatória, projetando-se na vida de relação e regendo momentos diversos das atividades da sociedade
civil e do Estado”. Reale, Miguel. Modelos jurídicos. In: Limongi França, Rubens (coord.). Enciclopédia Saraiva de
direito. São Paulo: Saraiva, 1977. vol. 53, p. 72. “A teoria das fontes liga-se, tal como se vê, à teoria da distribuição
das competências que condiciona a emanação legítima das normas de direito que compõem o ordenamento jurídico
positivo”.
35 Reale, Miguel. Fontes e modelos… cit., p. 15.
36 Reale, Miguel. Lições preliminares de direito. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 139. Reale, Miguel. Modelos
jurídicos cit., p. 72.
37 Reale, Miguel. Fontes e modelos… cit., p. 2. “O que comumente se denomina fonte material diz respeito a algo que
não compete propriamente à Ciência do Direito qua tale, mas sim à Política do Direito, porquanto se refere ao exame
do conjunto de fatores sociológicos, econômicos, ecológicos, psicológicos, culturais em suma, que condiciona a
decisão do poder (e veremos que este se manifesta sob diversas formas) no ato de edição e formalização das
diversas fontes do direito” (grifos do autor). Reale, Miguel. Lições preliminares… cit., p. 140.
39 Idem, p. 25.
40 Idem, p. 27.
41 Idem, p. 24-28.
42 Idem, p. 3. “Isto posto, concebendo a experiência jurídica como um processo dialético de fato, valor e norma, não
podia, como não posso, conceber a regra jurídica senão como uma integração de fatos segundo valores, integração
esta que, uma vez objetivizada (tornada objetiva), está também sujeita a mutações operadas em razão de
supervenientes alterações verificadas no plano normativo, factual e axiológico” (grifos do autor).
43 Idem, p. 27-28; Martins-Costa, Judith. Direito e cultura: entre as veredas da existência e da história. In: ____;
Branco, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes teóricas do novo Código Civil (LGL\2002\400). São Paulo: Saraiva, 2002. p.
177.
45 Reale, Miguel. O direito como experiência. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 172-173. “Poder-se-á dizer, como
remate destas considerações, que o conceito de fonte jurídica é retrospectivo, enquanto o de modelo é prospectivo; –
na teoria das fontes prevalece o aspecto técnico-formal da vigência das normas, ao passo que na dos modelos
predomina o seu caráter operacional, em função da eficácia dos comportamentos; a primeira ordena-se segundo uma
escala linear e hierárquica, que desce da lei até à cláusula negocial, enquanto, à luz da segunda, constituem-se e
movem-se os modelos jurídicos, os quais se ordenam, de maneira plural, na esfera do modelo legal, este sempre em
expansão, compondo todos, em conjunto, o macromodelo do ordenamento; – na teoria das fontes, as normas legais
fixam os limites da validade formal das fontes secundárias, enquanto, na teoria das modelos, o significado dos
modelos legais é potenciado pelo das normas subordinadas e vice-versa, ocorrendo as mutações do sentido de um e
de outros em uma correlação funcional; a teoria dos modelos, em suma, expressa a experiência jurídica em toda a
sua concreção e dinamicidade, atendendo, além do mais, à dupla exigência do saber científico de operabilidade e
comunicação” (grifos do autor).
46 Reale, Miguel. Fontes e modelos… cit., p. 1, 2 e 4. Ludwig, Marcos de Campos. Usos e costumes no processo
obrigacional. São Paulo: Ed. RT, 2005. p. 84.
47 Reale, Miguel. O direito como experiência cit., p. 163.
48 Reale, Miguel. Modelos jurídicos cit., p. 67.
49 Reale, Miguel. O direito como experiência cit., p. 163.
52 Reale, Miguel. Fontes e modelos… cit., p. 66. Mac-Donald, André Baptista Caruso. A positividade no direito: fontes
e modelos segundo Miguel Reale. RT 755/83.
53 Reale, Miguel. Fontes e modelos… cit., p. 67. Mac-Donald, André Baptista Caruso. Op. cit., p. 83.
54 Reale, Miguel. Fontes e modelos… cit., p. 67. Mac-Donald, André Baptista Caruso. Op. cit., p. 83.
55 Reale, Miguel. Fontes e modelos… cit., p. 38. “Não é demais lembrar que a hierarquia, ou a ordem de
subordinação das fontes entre si – salvo quanto ao primado da fonte constitucional, que tem um status jurídico próprio
– não obedece a princípios uniformes e universais, mas se vincula a distintas conjunturas histórico-sociais, (…)” (grifos
do autor).
56 Idem, p. 68. Mac-Donald, André Baptista Caruso. Op. cit., p. 84.
58 Idem, p. 70.
59 Idem, ibidem; Mac-Donald, André Baptista Caruso. Op. cit., p. 87.
60 Reale, Miguel. Fontes e modelos… cit., p. 73-74. Mac-Donald, André Baptista Caruso. Op. cit., p. 84.
62 Idem, p. 73-74.
64 Reale, Miguel. O direito como experiência cit., p. 163. Reale, Miguel. Fontes e modelos… cit., p. 107. Reale,
Miguel. Modelos jurídicos cit., p. 74.
66 Reale, Miguel. Fontes e modelos… cit., p. 37 e 107. Reale, Miguel. Lições preliminares… cit., p. 184-185.
67 Reale, Miguel. Fontes e modelos… cit., p. 12 e 107. Reale, Miguel. Lições preliminares… cit., p. 184. De igual
modo: Castanheira Neves, António. Op. cit., p. 216.
69 Idem, p. 109.
70 Idem, ibidem.
71 Idem, p. 110. “Na realidade, o processo hermenêutico, muito embora adquira maior raio de ação, inclusive pelo
reconhecimento da criatividade do intérprete nos casos de lacunas do sistema, tem a balizá-lo a estrutura ou o
contexto das normas in actu. Por mais que a interpretação possa tirar partido da elasticidade normativa, preenchendo
os vazios inevitáveis do sistema, deve ela sempre manter compatibilidade lógica e ética com o ordenamento jurídico
positivo, excluída a possibilidade, verbi gratia, de recusar-se eficácia a uma regra de direito positivo a pretexto de
colisão com ditames de uma justiça natural ou de uma pesquisa sociológica. Não se pode, em suma, recusar eficácia
às estruturas normativas objetivadas no processo concreto da história, sob pena de periclitar o valor da certeza
jurídica, ao sabor de interpretações que refletem, não raro, posições subjetivas variáveis e incertas” (grifos do autor).
72 Reale, Miguel. Fontes e modelos… cit., p. 111. “É a razão pela qual peço vênia para rematar estas páginas,
recordando as seguintes diretrizes que, a meu ver, constituem notas distintivas da que denomino interpretação
estrutural: a) A interpretação das normas jurídicas tem sempre caráter unitário, devendo suas diversas formas ser
consideradas momentos necessários de uma unidade de compreensão (Unidade do processo hermenêutico). b) Toda
interpretação jurídica é de natureza axiológica, isto é, pressupõe a valoração objetivada nas proposições normativas
(Natureza axiológica do ato interpretativo). c) Toda interpretação jurídica dá-se necessariamente num contexto, isto é,
em função da estrutura global do ordenamento (Natureza integrada do ato interpretativo). d) Nenhuma interpretação
jurídica pode extrapolar a estrutura objetiva resultante da significação unitária e congruente dos modelos jurídicos
positivos (Limites objetivos do processo hermenêutico). e) Toda interpretação é condicionada pelas mutações
históricas do sistema, implicando tanto a intencionalidade originária do legislador quanto as exigências fáticas e
axiológicas supervenientes, numa compreensão global, ao mesmo tempo retrospectiva e prospectiva (Natureza
histórico-concreta do ato interpretativo). f) A interpretação jurídica tem como pressuposto a recepção dos modelos
jurídicos como entidades lógicas e axiológicas, isto é, válidos segundo exigências racionais, ainda que a sua gênese
possa revelar a presença de fatores alógicos (Natureza racional do ato interpretativo). g) A interpretação dos modelos
jurídicos não pode obedecer a puros critérios da Lógica formal, nem se reduz a uma análise linguística, devendo
desenvolver-se segundo exigências da razão histórica, entendida como razão problemática ou conjetural
(Problematicismo e razoabilidade do processo hermenêutico). h) Sempre que for possível conciliá-lo com as normas
superiores do ordenamento, deve preservar-se a existência do modelo jurídico (Natureza econômica do processo
hermenêutico). i) Entre várias interpretações possíveis, optar por aquela que mais corresponde aos valores éticos da
pessoa e da convivência social (Destinação ética do processo interpretativo). j) Compreensão da interpretação como
elemento constitutivo da visão global do mundo e da vida, em cujas coordenadas se situa o quadro normativo objeto
da exegese (Globalidade de sentido do processo hermenêutico). Eis aí, dez ‘modelos hermenêuticos do direito’ de
caráter metodológico, que não se compreendeu senão em função e em razão da experiência jurídica” (grifos do autor).
74 Idem, ibidem.
75 Idem, p. 115.
76 Idem, p. 116. “Aliás, quando dizemos que a lei deve ser interpretada segundo ‘seu espírito’, e não apenas por
aquilo que ela verbalmente enuncia, não estamos afirmando outra coisa senão que o significado real dos modelos
jurídicos é o resultado de um processo hermenêutico, consubstanciado em proposições e modelos capazes de
revelar-nos o valor ou a razão axiológica de que é preceituado”.
77 Idem, p. 116-117.
78 Idem, p. 118. “É óbvio que somente se pode falar em omissão ou lacuna quando se admite que algo deveria ter
sido enunciado, e não o foi, o que revela que, no espírito de nosso ordenamento jurídico, este deve ser concebido
como um sistema desprovido de vazios normativos” (grifos do autor).
79 Idem, p. 119.
80 Idem, p. 118.
81 Idem, p. 119. “Por ser, ao contrário, pressuposta a possibilidade de encontrar-se sempre uma solução para todo e
qualquer caso, a lei determina que o juiz não se abstenha de sentenciar a pretexto de obscuridade ou omissão, mas
antes deve procurar a solução adequada, recorrendo à analogia, ao costume e aos princípios gerais de direito”.
82 Idem, p. 119.
83 Para o estudo mais aprofundado de autointegração e heterointegração analisar: Carnelutti, Francesco. Teoria geral
do direito. Trad. A. Rodrigues Queiró e Artur Anselmo de Castro. Rio de Janeiro: Âmbito Cultural, 2006. p. 178-189.
85 À invocação dos costumes Miguel Reale também sustenta ser uma forma de autointegração do ordenamento
(idem, ibidem).
87 Idem, p. 119. Ludwig, Marcus de Campos. Op. cit., p. 111. Comiran, Giovana Cunha. A exegese do art. 425 do
Código Civil (LGL\2002\400) e o método tipológico: notas sobre critérios hermenêutico-integrativos dos contratos
atípicos. In: Mota, Maurício; Kloh, Gustavo (orgs.). Transformações contemporâneas do direito das obrigações. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2011. p. 620.
88 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 1984. t. I, § 20, 2, p.
70.
89 Ascarelli, Tullio. Op. cit., p. 22.
90 Comiran, Giovana Cunha. Op. cit., p. 623. “De toda sorte, a integração dos institutos comercialistas no sistema Civil
– que, diga-se, indicam uma comercialização do direito privado como um todo –, aproximam suas práticas em um
sistema conglobante. Daí a valorização dos usos também no direito civil em sentido estrito e no direito privado como
um todo”.
91 Ludwig, Marcus de Campos. Op. cit., p. 116. “Em sua atuação como modelo hermenêutico, o elemento
consuetudinário participa – ainda que por vezes, inconscientemente – do processo de elucidação tanto do significado
de termos indeterminados quanto do sentido de dispositivos e condutas, seja com relação a um texto legislativo, seja
na interpretação de um negócio jurídico”.
92 Idem, p. 130.
93 Idem, p. 131. “Ainda que o nosso art. 422 não mencione expressamente os usos do tráfico jurídico (Verkehrssitte),
é certo que aqui se manifesta com tamanha ênfase o elemento consuetudinário que ao intérprete não será lícito
desconsiderá-lo”.
94 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 1983. t. III, § 327, 3,
p. 331. “Rigorosamente, as regras de boa-fé entram nas regras do uso do tráfico, porque tratar lisamente, com
correção, é o que se espera encontrar nas relações da vida. Os usos do tráfico, mais restritos, ou mais especializados,
apenas se diferenciam, por sua menor abrangência. Quando se diz que a observância do critério da boa-fé, nos casos
concretos, assenta em apreciação de valores, isto é, repousa em que, na colisão de interesses, um deles há de ter
maior valor, e não em deduções lógicas, apenas se alude ao que se costuma exigir no trato dos negócios”.
95 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 1984. t. XXII, §
2.698, 2, p. 102-103. “Se a coisa é acima da espécie pior e abaixo da melhor, ou a melhor, decide-se pelos usos e
costumes do lugar da execução, mas as circunstâncias podem estabelecer que seja conforme o lugar da conclusão do
negócio jurídico”. Ludwig, Marcus de Campos. Op. cit., p. 137-138. “Assim, num contrato de compra e venda que
tenha por objeto, digamos, dez cabeças de gado da raça hereford, caso o critério de escolha não seja
minuciosamente estipulado no instrumento contratual, o intérprete tem de consultar os usos e costumes vigentes no
local para averiguar, se a escolha feita pelo devedor manteve-se ou não dentro dos parâmetros médios de qualidade”.
96 Ludwig, Marcus de Campos. Op. cit., p. 138.
97 Idem, ibidem.
98 Idem, p. 139-140.
99 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 4. ed. São Paulo: Ed. RT. 1983. t. II, § 178, 2,
p. 254. “A medida do cuidado, para se saber desde onde e desde quando ele falta, é dada pelas relações inter-
humanas, é social, objetiva, e não individual, íntima, subjetiva” (grifo do autor). Martins-Costa, Judith. Comentários ao
novo Código Civil (LGL\2002\400): do inadimplemento das obrigações. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. vol. 5, t.
2, p. 339-341.
100 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado cit., t. II, § 178, 7, p. 261-262. “Se o
comerciante, que contrata, tem de responder com a diligência própria (‘diligência que em casos semelhantes
empregam os comerciantes acautelados’, Código Comercial, art. 181), é porque esse é o homem-tipo do grupo. E o
mesmo ocorre quanto ao médico, quanto ao transportador com animais, se não pode dominá-los, quanto ao
automobilista que desconhece a cidade, quanto ao cavaleiro que não está a par de dificuldades da equitação. De
regra, o que depende de instrução e cultura (e concorre para catalogar o agente) põe-no em grupo, a que corresponde
homem-tipo” (grifos do autor). Forgioni, Paula A. Contrato de distribuição. São Paulo: Ed. RT, 2005. p. 419-420. “O
sistema jurídico espera que o empresário aja de acordo com os padrões de sua categoria econômica e não de forma
irresponsável”. Forgioni, Paula A. Teoria geral… cit., p. 232-233.
101 Ludwig, Marcus de Campos. Op. cit., p. 131. “De fato, para alcançar o sentido dos standars de conduta gerados
pelo princípio da boa-fé objetiva num determinado caso, terá o intérprete de consultar sempre os usos e costumes em
vigor (…)”.
102 Idem, p. 132. TJRS, ApCiv 599422698, 2.ª Câmara de Férias Cível, j. 22.09.1999, rel. Matilde Chabar Maia.
“Apelação cível. Responsabilidade civil. Homicídio. Cumulação de danos material e moral. Despesas com funeral.
Caráter punitivo do dano moral. I – Não restando demonstrado no curso da demanda o valor expendido com as
despesas de funeral, possível, postergar-se para liquidação de sentença a determinação do seu quantum,
considerando-se os usos e costumes adotados no lugar e pelas pessoas pertencentes à mesma classe social da
vítima. (…)”.
104 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 1984. t. XXXVIII, §
4.202, 4, p. 80. “Os usos do tráfico podem ser elementos que entrem no suporte fático integrando o conteúdo do
negócio jurídico, ou elementos para interpretação dos negócios jurídicos”.
106 Em sentido contrário é a posição apresentada por Paula Forgioni. A autora sustenta que o Código Civil
(LGL\2002\400) em vigor, em razão do disposto no art. 112, manteve-se arraigado ao método subjetivo de
interpretação, não acolhendo o método objetivo, tal como estava entalhado nos arts. 131 e 133 do Código Comercial
de 1850. Assevera que, somente por esforço hermenêutico, poderá ser adotado o método objetivo de interpretação
(Forgioni, Paula A. Teoria geral… cit., p. 234 e 240-243). Entretanto, aqui se dissente dessa posição. O Código Civil
(LGL\2002\400) em vigor reconhece o método objetivo de interpretação dos negócios jurídicos, pois a leitura do art.
112 não pode estar dissociada do art. 113 do referido diploma legal, que impõe dever a interpretação ser baseada na
boa-fé objetiva e nos usos do tráfico do lugar da celebração do negócio jurídico. Portanto, ainda que o art. 112 pareça
se manter vinculado ao método subjetivo de interpretação dos negócios jurídicos, o art. 113 demonstra que a
interpretação tem de ser baseada na vontade objetiva dos figurantes do negócio.
107 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado cit., t. XXXVIII, § 4.202, 4, p. 81. “Os usos e
costumes, uso do tráfico, quer se trate de usos e costumes regras jurídicas, que ser trate de simples usos e costumes
que enchem o conteúdo de negócios jurídicos como elementos do suporte fático, podem ser interpretativos. Então, ou
são regras jurídicas de interpretação, ou são enunciados que dizem como se entendem as manifestações de vontade”
(grifo do autor). Comiran, Giovana Cunha. Op. cit., p. 621. Forgioni, Paula A. Teoria geral… cit., p. 224-225.
109 Danz, Erich. La interpretación de los negocios jurídicos. 3. ed. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1955. p. 165.
110 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado cit., t. III, § 327, 4, p. 334. Comiran, Giovana
Cunha. Op. cit., p. 621.
111 Danz, Erich. Op. Cit., p. 157. “Las llamadas ‘circunstancias del caso’ tienen tanta importancia para la
interpretación, en parte porque también pueden influir en la significación de las palabras cambiadas, y en parte porque
ellas mismas entrañan una conducta que, según las concepciones de la vida, tiene valor de declaración de voluntad y
la misma eficacia para engendrar efectos jurídicos que las declaraciones de voluntad expresadas en palabras” (grifos
do autor). Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado cit., t. III, § 329, 1, p. 341. “Entre os
meios extrínsecos de interpretação estão as circunstâncias, começando-se pelo uso da linguagem do figurante,
quando tal uso corresponde ao uso corrente, ou uso do tráfico, ou a determinado círculo social”. Larenz, Karl. Derecho
civil: parte general. Madrid: Edersa, 1978. p. 460. Ludwig, Marcus de Campos. Op. cit., p. 140.
112 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado cit., t. XXXVIII, § 4.202, 1, p. 79. “Assim, a
interpretação atende a todo o suporte fático do negócio jurídico, e não só ao teor conclusivo, às cláusulas e
proposições restringentes ou dilatantes”.
114 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado cit., t. III, § 327, 4, p. 334-335. “Objeto da
interpretação não é a vontade interior, que o figurante teria podido manifestar, mas sim a manifestação de vontade, no
que ela revela da vontade verdadeira do manifestante. É preciso que o querido esteja na manifestação; o que não foi
manifestado não entra no mundo jurídico; o simples propósito, que se não manifestou, não pode servir para a
interpretação. A vontade, ainda que buscada segundo o art. 85 [112], há de estar dentro, não fora, nem, com maioria
de razão, contra o que se manifestou. A descida em profundidade é dentro das raias do manifestado. Não se pode
entender que o manifestante quis aquilo que ele não conhecia, nem que deixou querer aquilo que, com o exprimir a
vontade, havia de ter querido. Assim, não se pode invocar o art. 85 [112], quando o manifestante somente poderia ter
querido o que se lhe atribuiu se certas circunstâncias tivessem acontecido e tais circunstâncias não ocorreram” (grifos
do autor).
115 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado cit., t. III, § 327, 2, p. 331. “Em tudo isso evita-
se descer à psique do manifestante, a ponto de se perder de vista o que ele manifestou. Não se pode dizer que A quis
isso, e não o que disse, porque, se conhecesse certa circunstância, teria querido isso, e não o que disse; nem, sequer,
o que, levando-se em consideração o que é de equidade, teria querido e declarado. Não se empresta vontade, nem
enunciado de conhecimento, ou de sentimento; não seria interpretação. Se o intérprete lhe empresta outra vontade,
não é a sua, é outra, e então ou houve erro, ou se tem de corrigir tal imposição de elemento volitivo” (grifo do autor).
117 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado cit., t. XXXVIII, § 4.199, 1, p. 71.
118 TJCE, ED no EI 446406-75.2000.8.06.0000/2, Câm. Civ. Reunidas, rel. Maria Iracema do Vale Holanda, j.
15.12.2009. “(…). Embargos infringentes. Direito civil. Interpretação de cláusula contratual. Prevalência do princípio da
boa-fé e dos usos e costumes negociais. 1. No caso, ação de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel c/c
perdas e danos, ajuizada em dezembro de 1982, onde a autora da demanda aduziu ter sido enganada na compra do
imóvel objeto da lide, por este não ter sido entregue na forma como então pactuado. 2. O cerne da questão, a
interpretação da cláusula quarta do contrato, que prometeu a entrega de um ‘apartamento na cobertura do prédio’,
entendendo a autora que deveria ter sido lhe entregue um imóvel diferenciado, e não um imóvel igual as demais
unidades do prédio. 3. Na interpretação das cláusulas contratuais, para obter o efetivo desejo das partes contratantes,
deve ser privilegiado o princípio da boa-fé contratual, além das práticas que a experiência ordinária reputa correntes
em determinada localidade em relação aos critérios puramente gramaticais. 4. O princípio da boa-fé contratual e da
declaração efetiva da vontade já eram previstos em nosso antigo Código Civil (LGL\2002\400), em seu art. 85, e no
atual, em seus arts. 112 e 113: art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados
conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. 5. Na cidade de Fortaleza, as expressões ‘apartamento em
cobertura’, ou ‘de cobertura’, adquirem idêntico significado, sugerindo ao contratante que se trata não apenas de
apartamento situado no último pavimento do edifício, mas que possui características que o diferenciam dos demais, a
evidenciar uma maior qualidade. – Embargos infringentes conhecidos e rejeitados. Manutenção do acórdão recorrido,
em todos os seus termos. (…)”.
119 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado cit., t. XXXVIII, § 4.202, 4, p. 82. Ludwig,
Marcus de Campos. Op. cit., p. 143 e 165.
120 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado cit., t. XXXVIII, § 4.202, 4, p. 80. “Os usos
legais do tráfico, os usos e costumes, somente compõem regras jurídicas (direito consuetudinário), se se tornaram
tais, isto é, se passaram a ser regras jurídicas por imposição da coletividade, através de uso prolongado e ininterrupto,
mediante ato de autoridades administrativas ou de juízes”. Forgioni, Paula A. Teoria geral… cit., p. 116-117. Karl
Larenz, embora negue de modo categórico a possibilidade dos usos terem caráter normativo, ou seja, serem dotados
de força prescritiva, admite possuírem essa qualidade quando massivamente tipificados no tráfico, em especial, nas
relações mercantis (Larenz, Karl. Op. cit., p. 466). Werner Flume nega a possibilidade de um uso ser regra jurídica,
servindo apenas como elemento à interpretação de declaração de vontade, por distingui-lo dos costumes (Flume,
Werner. El negocio jurídico. Trad. José Maria Miquel González y Esther Gómez Calle. Madrid: Fundación Cultural del
Notariado, 1998. p. 375).
123 Idem, ibidem. “O uso do tráfico entra no suporte fático, como vontade do figurante ou dos figurantes, que,
concluindo o negócio jurídico, quiseram como a generalidade sói querer” (grifos do autor). Comiran, Giovana Cunha.
Op. cit., p. 622.
124 Betti, Emilio. Teoria geral do negócio jurídico. Trad. Fernando Miranda. Coimbra: Coimbra Ed., 1969. t. II, p. 271.
125 TJRS, Recurso Cível 71001149996, 1.ª T. j. 19.04.2007, rel. João Pedro Cavalli Jr. “Cobrança. Comissão de
corretagem de imóvel. Estipulação de valor. Estabelecida a discussão unicamente sobre o valor da comissão de
corretagem, não há que se deferir a complementação buscada para alcançar 6% do valor do negócio se o autor não
faz prova do fato constitutivo de seu direito, consistente na contratação de valor superior ao já recebido. A comissão
de corretagem será arbitrada segundo os usos e costumes locais, salvo acordo em contrário entre as partes
interessadas (art. 724 do CC/2002 (LGL\2002\400)). Sentença reformada. Recurso provido. Unânime”.
126 TJRS, Recurso Cível 71000770487, 3.ª T., j. 28.03.2006, rel. Eugênio Facchini Neto. “Ação de cobrança.
Comissão de corretagem. Ajuizamento no foro do domicílio do autor. Incompetência territorial rejeitada porque ausente
prejuízo à ré. Intermediação e êxito da transação demonstrada. Comissão devida. Quantum pleiteado que se mostra
excessivo ante os elementos contidos nos autos e os usos e costumes (art. 724 do CC/2002 (LGL\2002\400)). Valor
adimplido que se mostra adequado diante das peculiaridades do negócio. Recurso ao qual se dá provimento para
julgar improcedente o pedido”.
128 TARS, ApCiv 195170527, 5.ª Câm. Civ., j. 14.12.1995, rel. Jorge Alcibíades Perrone de Oliveira. Para mais
exemplos, deve se analisar: Ludwig, Marcus de Campos. Op. cit., p. 163-164.
130 TARS, EI 193077443, 1.º Grupo de Câmaras Cíveis, j. 12.08.1994, rel. Heitor Assis Remonti. “Julgada. Contrato
de distribuição. Substituição de mercadoria avariada. Responsabilidade da fornecedora. (…). O contrato de
distribuição é atípico e complexo, onde se confundem os interesses do fabricante e do comerciante na distribuição do
produto, que não cessa com a simples entrega a este, pois o cessionário, em realidade, coloca a sua empresa de
distribuição ao serviço da indústria. No caso de avarias, verifica-se a substituição pura e simples da mercadoria, sem
ônus para a distribuição, em face dos chamados ‘usos interpretativos ou convencionais’, que decorrem da prática
espontânea dos comerciantes em suas relações comerciais, integrando-se nos contratos como cláusulas implícitas ou
tácitas, e de tal forma ingressam nos negócios que seu uso constante os torna implícitos, sendo desnecessários
enunciá-los expressamente.(…)”.
131 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado cit., t. XXXVIII, § 4.197, 5, p. 64-65. “No
tráfico, alguns negócios jurídicos se enchem de certos elementos de conteúdo, devido à frequência e diuturnidade
deles, de modo que há enchimento complementar como se tivesse havido edição de regra jurídica. Aí, o uso do tráfico
faz o ius dispositivum”.
132 Schmidt, Karsten. Derecho comercial. Trad. Federico E. G. Werner. Buenos Aires: Astrea, 1997. p. 31. Comiran,
Giovana Cunha. Op. cit., p. 627.
133 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado cit., t. XXXVIII, § 4.202, 4, p. 80 e 82.
Comiran, Giovana Cunha. Op. cit., p. 623-624.
134 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado cit., t. XXXVIII, § 4.197, 5, p. 65. “Porém, às
vezes, o enchimento ganha em rigidez, a ponto de tipicizar o negócio jurídico, e os interessados não podem concluir
qualquer negócio jurídico de tal tipo sem se subordinarem ao uso do tráfico”. Forgioni, Paula A. Teoria geral… cit., p.
118.
135 TJRS, ApCiv 70024608077, 16.ª Câm. Civ., j. 11.12.2008, rel. Ergio Roque Menine; TJRS, ApCiv 599421237, 1.ª
Câmara de Férias Cíveis, j. 29.12.1999, rel. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino.
136 Forgioni, Paula A. Teoria geral… cit., p. 117-118. Schmidt, Karsten. Op. cit., p. 25.
137 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado cit., t. III, § 327, 3, p. 331.
138 Art. 32 da Lei 7.357/1985: “O cheque é pagável à vista. Considera-se não escrita qualquer menção em contrário.
Parágrafo único. O cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data da emissão é pagável no
dia da apresentação”.
139 TJRS, ApCiv 70005604343, 5.ª Câm. Civ., j. 11.12.2003, rel. Ana Maria Nedel Scalzilli. “Ação de indenização.
Danos morais. Apresentação de cheque pré-datado sem observância da data consignada. O credor que recebe
cheque para desconto em período futuro, pelos usos e costumes mercantis está efetuando venda a prazo e deve
obedecer a data consignada na cártula para apresentá-la à instituição bancária. O descumprimento da avença
acarreta o dever de indenizar. Validade de cheque pré-datado. Precedentes jurisprudenciais. Dano moral devido.
Sentença mantida. Apelo Improvido”.
140 Sobre o tema: Ludwig, Marcus de Campos. Op. cit., p. 154-176.
141 RT 265/812: “Usos e costumes – Comércio – Suprimento de lacunas da lei – Admissibilidade se não contrário à
lei. Os usos e costumes comerciais são admitidos excepcionalmente para suprirem lacunas ou deficiências da lei, mas
nunca podem acolhê-los os tribunais contra preceito legal expresso”.
142 RT 249/470: “(…). Os usos e costumes só podem ser invocados naqueles casos em que a lei, expressamente,
manda sejam eles observados. Não podem ser invocados no caso de omissão da lei, para supri-la, nem se admite
que eles a revoguem. (…)”.
143 RT 301/168: “Julgamento do mérito – Conceito. Usos e costumes – Conceituação, requisitos, aplicação e eficácia.
Compra e venda mercantil – Café – Fatura – Documento que não é título de crédito em sentido estrito – Inexistência
de equiparação do comprador, na operação de desconto, ao aceitante da letra de câmbio – Equiparação a esse título
apenas para efeito do vencimento – Inteligência e aplicação dos arts. 36 e 98, da Consolidação dos Usos e Costumes
da Praça de Santos. Compra e venda mercantil – Fatura – Conceito. Compra e venda mercantil – Café – Venda para
entrega dentro de certo prazo – Desconto de faturas pelo vendedor – Falta de entrega da mercadoria, existência pela
Companhia de Armazéns Gerias – Falência do vendedor – Ação de cobrança do Banco contra o comprador –
Improcedência – Lide temerária – Condenação do autor em honorários de advogado – Procedência da ação, todavia,
contra armazenadora e seu gerente e contra o gerente da vendedora – Decisão confirmada. Os usos e costumes,
como fonte subsidiária de direito e, especialmente, do direito comercial, são aplicáveis supletivamente, para suprir as
suas lacunas, no caso de omissão. Os arts. 36 e 98, da Consolidação das Leis e Costumes da Praça de Santos, não
dizem que a fatura é título de crédito, no sentido estrito, nem tampouco que o comprador, na operação de desconto,
fique equiparado ao aceitante da letra de câmbio. A referência que faz a esta é para equiparar a ela a fatura para o
efeito restrito do vencimento. Não cabe ao comprador do café, que não o recebeu, efetuar ao Banco descontador o
pagamento das faturas emitidas pelo vendedor”.
144 Esse tema foi excelentemente tratado por: Ludwig, Marcus de Campos. Op. cit., p. 165-176.
145 Reale, Miguel. Lições preliminares… cit., p. 67.
146 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Sistema de ciência… cit., p. 222; Ludwig, Marcus de Campos. Op. cit.,
p. 172 e 175.
148 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Sistema de ciência… cit., p. 385. “Se alguns escritores continuam a
entender que o reconhecimento do costume ab-rogatício ou derrogatório seria admitir-se o desrespeito à lei, à sanção
geradora, a desobediência, o que se lhes há de opor, e basta, é que a repetição sem qualquer repulsa revela a
vontade do grupo social, tanto mais quanto houve aplicação pelas autoridades estatais. O que se aplicou, o que se
respeitou, foi o que se teve como regra jurídica incidente”.
149 TJRS, ApCiv 70018208470, 16.ª Câm. Civ., j. 12.07.2007, rel. Paulo Roberto Lessa Franz. “Apelação cível.
Contratos agrários. Arrendamento rural. Ação de cobrança. Preço do arrendamento. Produto. Possibilidade. Não é de
ser declarada nula a cláusula do contrato rural que fixa o preço do arrendamento em produto. Aplicação do art. 18,
parágrafo único, do Dec. 59.566/1966 que resta mitigado, considerando os usos e costumes do interior. Precedentes
jurisprudenciais. Sentença mantida. Preço do arrendamento. Percentual sobre o produto efetivamente colhido.
Impossibilidade. Tratando-se de contrato de arrendamento rural, não se há de cogitar em partilhar os resultados
negativos obtidos na colheita, por não se tratar de parceria agrícola. Sentença mantida. Apelação improvida”.
150 TJRS, ApCiv 70002114064, 2.ª Câmara Especial Cível, j. 23.04.2002, rel. Ícaro Carvalho de Bem Osório.
“Acidente de trânsito. Via não sinalizada. Ocorrendo a colisão no cruzamento entre duas ruas secundárias, mormente
inexistindo sinalização a indicar qual é a preferencial, aplicam-se as disposições da alínea c do inc. III do art. 29 do
CNT que estabelece a preferencialidade do veículo que vem pela direita, neste caso, o do réu. Direito consuetudinário.
Aplicabilidade sendo os usos e costumes fonte formal do direito, decorrendo do consenso da coletividade acerca do
reconhecimento como via preferencial, de rua não sinalizada, seja pelas dimensões, fluxo de tráfego ou localização,
admissível se torna a prevalência dessa em relação a outra. Apelo improvido”.

Os Usos Do Tráfico Como Modelo Jurídico e Hermenêutico No Código Civil

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Os Usos Do Tráfico Como Modelo Jurídico e Hermenêutico No Código Civil

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16/11/2023, 17:13 Envio | Revista dos Tribunais

OS USOS DO TRÁFICO COMO MODELO JURÍDICO E HERMENÊUTICO NO

OS USOS DO TRÁFICO COMO MODELO JURÍDICO E HERMENÊUTICO NO CÓDIGO CIVIL

Área do Direito: Civil; Fundamentos do Direito; Comercial/Empresarial

Palavras-chave: Usos do tráfico - Modelo hermenêutico - Modelo jurídico.

Keywords: Traffic uses - Hermeneutic model - Legal model.

1. OS USOS COMO FONTE NO CÓDIGO COMERCIAL DE 1850 E NO CÓDIGO CIVIL DE 1916

Desse modo, Miguel Reale preceitua a existência de “modelos hermenêuticos metodológicos”.72

9 Idem, p. 174 e 254-257.

29 Castanheira Neves, António. Op. cit., p. 210.

35 Reale, Miguel. Fontes e modelos… cit., p. 15.

38 Reale, Miguel. Fontes e modelos… cit., p. 24.

44 Reale, Miguel. Fontes e modelos… cit., p. 1.

47 Reale, Miguel. O direito como experiência cit., p. 163.

48 Reale, Miguel. Modelos jurídicos cit., p. 67.

49 Reale, Miguel. O direito como experiência cit., p. 163.

50 Reale, Miguel. Fontes e modelos… cit., p. 38.

51 Reale, Miguel. Modelos jurídicos cit., p. 68.

56 Idem, p. 68. Mac-Donald, André Baptista Caruso. Op. cit., p. 84.

57 Reale, Miguel. Fontes e modelos… cit., p. 68.

59 Idem, ibidem; Mac-Donald, André Baptista Caruso. Op. cit., p. 87.

61 Reale, Miguel. Fontes e modelos… cit., p. 75.

63 Reale, Miguel. Modelos jurídicos cit., p. 68.

65 Reale, Miguel. Modelos jurídicos cit., p. 74.

68 Reale, Miguel. Fontes e modelos… cit., p. 107.

73 Reale, Miguel. Fontes e modelos… cit., p. 113.

84 Reale, Miguel. Fontes e modelos… cit., p. 119.

86 Reale, Miguel. Fontes e modelos… cit., p. 120.

89 Ascarelli, Tullio. Op. cit., p. 22.

96 Ludwig, Marcus de Campos. Op. cit., p. 138.

103 Ludwig, Marcus de Campos. Op. cit., p. 132.

105 Ludwig, Marcus de Campos. Op. cit., p. 142.

108 Ludwig, Marcus de Campos. Op. cit., p. 141.

113 Ludwig, Marcus de Campos. Op. cit., p. 142.

116 Ludwig, Marcus de Campos. Op. cit., p. 140.

121 Ludwig, Marcus de Campos. Op. cit., p. 154.

127 Ludwig, Marcus de Campos. Op. cit., p. 162.

145 Reale, Miguel. Lições preliminares… cit., p. 67.

147 Ludwig, Marcus de Campos. Op. cit., p. 172.

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