Nova Lei de Licitacoes e Contratos Conci

Nova Lei de Licitações e Contratos: a
conciliação do legal com o real?
Rafael Hamze Issa

Doutor e Mestre em Direito Administrativo pela FDUSP, instituição na qual realiza pesquisa
de pós-doutorado. Assessor técnico no TCE-SP.
Sumário: I Introdução – II O legal e o real nas contratações públicas: proposta de abordagem – III A Lei
nº 8.666/1993 e a dimensão do legal – IV Os movimentos de reforma do sistema de contratações públicas
– Em direção ao real – V Alguns avanços da Lei nº 14.133/2021 em direção ao real – VI Conclusões –
Referências
I Introdução
1. Em texto de referência a respeito da reforma administrativa de 1967,
Natasha Schmitt Caccia Salinas afirmou que os trabalhos que inspiraram tal
movimento tiveram a missão de “reconciliar o ‘legal com o real’”.1 A intenção
de tal reforma foi a de gerar um texto normativo (a dimensão do legal) que fos-
se compatível com as necessidades da administração pública federal (dimen-
são do real), o que vinha sendo dificultado pelas fórmulas jurídicas utilizadas
para organizar e reger as atividades administrativas.
Ao analisarmos a opinião de José de Nazaré Teixeira Dias, membro do
grupo de estudos que originou o anteprojeto do texto normativo, a Comissão
Especial de Estudos da Reforma Administrativa – Comestra, percebemos que
a sensação corrente à época era a de que haveria a “absoluta predominân-
cia da fórmula jurídica, em larga parte da nossa experiência republicana, em
tudo quanto concerne à Administração Federal, contribuindo para o desajuste
e crescente despreparo da máquina administrativa para atender à coletividade
1 Natascha Schmitt Caccia Salinas. Reforma administrativa de 1967: a reconciliação do legal com o real. In:
Carlos Guilherme Mota; Natascha Schmitt Caccia Salinas (Coord.). Os juristas na formação do Estado-Nação
brasileiro (de 1930 aos dias atuais). 2010, p. 460.
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 13, n. 24, p. 137-167, set. 2023/fev. 2024 137
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e, mais importante ainda, para cumprir a básica e relevante missão que lhe
incumbe em um país que almeja desenvolver-se e se propõe a consegui-lo”.2
A partir dessa percepção, cuidou-se de elaborar um texto legal que trouxes-
se “arranjos institucionais” para “garantir a efetividade da reforma administra-
tiva”, de modo que “[a] preocupação na elaboração de um texto técnico-jurídico
harmonioso cedeu lugar à necessidade de construção de arranjos institucionais
dotados de funcionalidade”.3 Nesse quadro, o anteprojeto do que viria a se
tornar o Decreto-Lei nº 200-1967 “não procurou conformar e induzir condutas
irreais ou idealizadas”, mas sim, “ao contrário, equacionar suas necessidades
para postular novas normas jurídicas adequadas às necessidades sociais”.4
2. No presente artigo, partimos dessas duas dimensões (legal e real) para
analisarmos as reformas que a Lei nº 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações
e Contratos Administrativos (NLLC), pretende introduzir no sistema brasileiro
de compras públicas, considerando a evolução que o tema teve nas últimas
décadas, desde a edição da Lei nº 8.666/1993, que foi por aquela revogada.5
Essas duas dimensões não nos parecem excludentes, especialmente
diante do aspecto funcional que deve orientar a administração pública, pois
as atividades por ela realizadas possuem por finalidade o alcance de interes-
ses da coletividade, por meio da concretização de direitos dos cidadãos pre-
vistos na Constituição Federal e na legislação.
Portanto, no Estado Democrático de Direito, o ponto de equilíbrio ideal é
aquele em que a norma que regule a atividade administrativa (dimensão le-
gal) tenha como preocupação a atividade pública a ser desempenhada, consi-
derando os interesses legítimos e os direitos dos cidadãos a serem atingidos
(dimensão real).
Em outros termos, por mais que pareça um truísmo, a legalidade não
existe em si, mas sim para regrar a forma do agir administrativo no alcance
das finalidades coletivas postas sob a tutela do gestor público, o que lhe con-
fere um aspecto nitidamente instrumental, atento à realidade vivenciada por
tais agentes públicos.
2 José de Nazaré Teixeira. A reforma administrativa de 1967. Cadernos de Administração Pública, n. 73, 1968,
p. 40-41.
3 Natascha Schmitt Caccia Salinas. Reforma administrativa de 1967: a reconciliação do legal com o real..., cit.,
p. 480-481.
4 Idem, p. 481.
5 Cf. Art. 193, inciso II, al. “a”, da Lei nº 14.133, com redação determinada pela LC nº 198/2023: “Art. 193.
Revogam-se: [...] II – em 30 de dezembro de 2023: a) a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993”.
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NOVA LEI DE LICITAçõES E CONTRATOS: A CONCILIAçãO DO LEGAL COM O REAL?
O descolamento dessas duas dimensões pode levar a procedimentos inú-

teis para o atingimento das finalidades públicas, o que faz com que a máquina
administrativa tenha um aspecto ensimesmado, pouco reflexivo aos direitos
que deve tutelar. Nesses casos, o procedimento adotado pode ser totalmen-
te legal, mas não atingindo a finalidade pública subjacente.
3. No presente texto, analisaremos essas duas dimensões (legal e real)
em relação aos contratos administrativos de colaboração,6 especificamente a
partir da edição da Lei nº 8.666/1993, passando pelas normas que a altera-
ram e buscaram diversificar tal tipo de ajuste, chegando à Lei nº 14.133/2021.
Nosso argumento central neste texto é o de que a Lei nº 14.133/2021
pode consistir em meio de conciliação entre o legal e o real, movimento que
se iniciou a partir das alterações feitas na Lei nº 8.666/1993 e da diversifi-
cação da legislação de contratações públicas a partir dos anos 1990, que se
intensificou nos anos 2000 e 2010.
II O legal e o real nas contratações públicas: proposta de

abordagem
4. Antes de analisarmos as leis de contratações públicas, importante fi-
xarmos uma premissa e o sentido da utilização dos termos legal e real no pre-
sente texto.
5. A premissa de análise deste texto é a de que os contratos administra-
tivos são instrumentos que congregam aspectos jurídicos, econômicos, téc-
nicos e, em determinados casos, de concretização de políticas públicas.7 Por
mais que essas dimensões não jurídicas sejam menos claras para os profis-
sionais do direito, elas existem, ainda que em graus variados, a depender do
objeto contratual.
Pensemos, por exemplo, em três tipos de objetos que são executados
por meio do regime dos contratos de colaboração: (i) um contrato para o for-
necimento de material de escritório para uma repartição pública; (ii) outro,
6 Nesse tipo de contrato, o particular realiza prestação para a Administração Pública, seja de obras, serviços ou
aquisição de bens, sendo remunerado pela própria entidade contratante. São os típicos contratos celebrados
no âmbito da Lei nº 14.133/2021 e das revogadas Leis nº 8.666/1993 e nº 12.462/2011 (Lei do RDC).
Nesse sentido, cf. Marçal Justen Filho. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed.
2014, p. 921.
7 A esse respeito, entendemos os contratos como uma das peças da ação governamental para a coordenação
dos setores público e privados para a “realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determi-
nados” (Maria Paula Dallari Bucci. Direito administrativo e políticas públicas. 2006, p. 241).
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dedicado à aquisição de material escolar por determinada Secretaria da Edu-

cação para o início das aulas; e (iii) um ajuste que tenha por objetivo a cons-
trução de corredores de ônibus em avenidas estratégicas da uma importante
cidade brasileira, com emprego de mão de obra local e cláusulas de remune-
ração variável de acordo com o desempenho do contratado.
No primeiro caso, há um instrumento jurídico que formaliza uma relação
de fornecimento de bens havida entre a repartição pública contratante e a em-
presa contratada, com a estipulação de direitos e obrigações para ambas as
partes, além das demais regras relativas à relação jurídica ali materializada.
Há, além disso, uma relação econômica subjacente ao ajuste, consistente
na entrega do material de escritório, em troca do pagamento de determinada
quantia, nos termos e prazos fixados no pacto. Existe, também, ainda que de
modo mais fraco que os demais, um aspecto técnico, relacionado à especifi-
cação do que será adquirido, formas de entrega etc. A dimensão da política
pública, como regra, resta menos forte que a anterior, pois, a princípio, a não
entrega do material contratado ou o rompimento antecipado do ajuste não ge-
rará a paralisação do setor adquirente. Pode gerar transtornos aos agentes
públicos que ali trabalham e a alguns particulares que se relacionem com a
repartição, mas, ordinariamente, será motivo para a suspensão de alguma po-
lítica pública implementada por tal setor.
No segundo caso (entrega de material escolar), há uma complexidade
maior que aquela do exemplo anterior. Com efeito, além dos aspectos jurídi-
cos, econômicos e técnicos acima colocados, ganha maior peso a dimensão
de política pública, uma vez que falhas relacionadas ao planejamento, à exe-
cução, ou mesmo a suspensão da execução do ajuste por determinação de
órgão de controle (interno ou externo) pode colocar em risco o aproveitamen-
to dos alunos no início do ano letivo, o que pode ocasionar prejuízos à políti-
ca de educação.
No último exemplo (construção de corredor de ônibus), além do aspec-
to jurídico, que provavelmente terá regras mais sofisticadas que aquelas pre-
vistas nos dois casos anteriores, é possível prever maior destaque para os
elementos técnicos, econômicos e de política pública. É que, ao fixar remune-
ração variável ao contratado pelo seu desempenho, é provável que a empresa
planeje a execução das obras, o que inclui as técnicas construtivas, de modo
a alcançar ganhos de eficiência e, com isso, alcançar o teto remuneratório do
contrato. Isso torna os aspectos técnicos e econômicos mais imbricados do
que nos dois exemplos anteriores. Além disso, neste caso, podemos perceber
que a dimensão de política pública se apresenta em duas direções: na execu-
ção do objeto contratual em si, há a implantação de política de transporte co-
letivo; no emprego de mão de obra local, apresenta-se a faceta de cunho mais
social do pacto, com a geração de postos de trabalho diretos e indiretos como
meio de fomento à economia local. Assim, os efeitos de uma paralisação da
execução do ajuste ou de falha na sua execução superam a dimensão jurídica
e se espraiam pelos demais aspectos relacionados ao objeto.
Com os exemplos acima, não pretendemos considerar que os aspectos
jurídicos sejam irrelevantes nos contratos administrativos, mas destacar que
há outros elementos tão importantes quanto aqueles para a concretização dos
direitos da coletividade, integrantes da dimensão real, e que, a nosso ver, não
podem ser desconsiderados, mas sim compatibilizados com a dimensão le-
gal dos ajustes.
No presente texto, portanto, consideramos o contrato não apenas como
objeto jurídico, mas sim como um objeto mais complexo e que congrega diver-
sos aspectos, conforme salientado por Enzo Roppo:
O ‘contrato’ é um conceito jurídico [...]. Mas como acontece com

todos os conceitos jurídicos, também o conceito de contrato não pode
ser entendido a fundo, em sua essência íntima, se nos limitarmos a
considerá-lo numa dimensão exclusivamente jurídica – como se tal
constituísse uma realidade autónoma, dotada de autónoma existên-
cia nos textos legais e nos livros de direito. Bem pelo contrário, os
conceitos jurídicos – e entre estes, em primeiro lugar, o de contrato
– reflectem sempre uma realidade exterior a si próprios, uma rea-
lidade de interesses, de relações, de situações económico-sociais,
relativamente aos quais cumprem, de diversas maneiras, uma fun-
ção instrumental. Daí que, para conhecer verdadeiramente o conceito
do qual nos ocupamos, se torne necessário tomar em atenta consi-
deração a realidade económico-social que lhe subjaz e da qual ele
representa a tradução científico-jurídica.8
6. Quanto à questão das dimensões do legal e do real, trata-se, por

óbvio, de dimensões generalizantes e que representam uma das possíveis
chaves de leitura das normas sobre o tema e que, neste artigo, servirão
como formas de averiguar movimentos legislativos que nos parecem trazer
8 O contrato. 2009, p. 7-8.
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um sentido evolutivo, para a consideração dos contratos administrativos como

instrumentos dotados da complexidade acima mencionada (aspectos jurídicos,
técnicos, econômicos e de políticas públicas).
Para fins metodológicos, essas dimensões serão consideradas em rela-
ção à legislação, tomando por base três aspectos que nos parecem centrais
para a compreensão dos modelos legais de contratos administrativos no Brasil
nas dimensões do legal e do real: (i) a aproximação público-privada na deter-
minação do objeto contratado, especialmente com a estipulação de mecanis-
mos para o diálogo entre o ente público e o participante da futura disputa pelo
ajuste administrativo; (ii) os efeitos dos vícios de legalidade sobre os contra-
tos administrativos em execução; e (iii) a possibilidade de a administração
pública se valer de regulamentos para adaptar as normas gerais da lei geral
de licitações para a sua realidade.
Quanto ao primeiro aspecto, ele se relaciona com as duas dimensões
mencionadas, pois, como veremos, a proposta de apartar totalmente o públi-
co e o privado (entendido como possível licitante do futuro ajuste) da fase de
definição do objeto do contrato impede que a administração se valha da ex-
pertise de agentes do mercado para obter informações e estudos importan-
tes para a melhor modelagem de contratos complexos, ou seja, aqueles que
possuem graus elevados de customização para atendimento às necessidades
públicas. Assim, para buscar uma perspectiva apenas legal, sacrifica-se aque-
la real da modelagem contratual, com suas complexidades e dificuldades, que
não podem ser resolvidas com fórmulas que coloquem o poder público em po-
sição hermética em relação aos futuros contratantes.
O segundo aspecto se liga aos efeitos práticos das decisões adminis-
trativas ou editadas por órgãos de controle externo que venham a declarar a
nulidade de um contrato administrativo, especialmente considerando os diver-
sos direitos fundamentais que são exercidos e concretizados por meio de tais
ajustes. Nesse ponto, uma legislação mais voltada para aspectos do legal e
descompromissada com o real pode levar à paralisação de contratos essen-
ciais para o atingimento de necessidades coletivas, desconsiderando os de-
mais aspectos envolvidos nas contratações, especialmente de objetos mais
complexos (econômicos, técnicos e de políticas públicas).
Por fim, o terceiro aspecto nos coloca diante da maior ou menor abertura
da lei geral de licitações à adaptação de seus aspectos às diversas realida-
des das administrações públicas nas contratações públicas, o que demonstra
uma tendência de maior ou menor centralização das regras relacionadas aos

ajustes públicos em uma lei geral editada pelo Congresso Nacional.
7. A dimensão legal nos remete à aposta do legislador na elaboração de
texto normativo com as seguintes características: (i) separação entre o públi-
co e o privado na estipulação do objeto a ser contratado; (ii) os vícios de le-
galidade da licitação geram a invalidação do contrato, independentemente do
estágio de sua execução e das suas repercussões sociais; e (iii) a baixa pos-
sibilidade de a administração federal, estadual, distrital ou municipal editar
regulamentos para adaptar as normas gerais à sua realidade, o que, muitas
vezes, decorre mais de limitação imposta pelos intérpretes e operadores do
sistema de contratações públicas do que da própria lei geral.
Grosso modo, portanto, é possível afirmar que essa dimensão confere
grande peso ao aspecto jurídico da contratação pública,9 ou seja, ela aporta
um modelo com regras pouco flexíveis de contratação, de índole maximalis-
ta, para nos valermos da expressão de André Rosilho,10 que obriga o gestor
a seguir procedimentos e regras predeterminadas pelo legislador em âmbito
nacional, independentemente das peculiaridades locais ou mesmo das ope-
rações técnicas e econômicas de determinados ajustes.
Nessa perspectiva, há um regime geral aplicável a todos os contratos de
colaboração,11 independentemente do seu objeto, de modo que ele se repete
tanto para ajustes mais simples e padronizáveis (p. ex.: fornecimento de co-
pos d’água para a repartição pública, material de escritório, serviços de lim-
peza de prédios públicos, fornecimento de merenda escolar etc.) quanto aos
9 Contratação não é tomado aqui como sinônimo de contrato, pois representa a ação de contratar e a observância
a todos os requisitos legalmente estabelecidos para a assinatura do contrato, tais como necessidade ou não
de prévio procedimento licitatório, necessidade de previsão de recursos orçamentários, atividade controladora
etc. Assim, contratação é a atividade que possui por objeto um contrato (Cf. Fernando Dias Menezes de
Almeida. Contrato administrativo. 2012, p. 201).
10 Tal lógica foi a que inspirou a Lei nº 8.666/93 e gerou um diploma legal absolutamente rígido, com a finalidade
de retirar qualquer discricionariedade do administrador, tida então como fonte de corrupção nas contrata-
ções públicas. De acordo com André Rosilho, “[a] Lei 8.666/1993 representou a continuidade do Decreto-lei
2.300/1986, adotando e aprofundando seu modelo legal maximalista, o qual apostava na ideia de que as
normas, se precisas, detalhistas, objetivas e bem-direcionadas, seriam capazes de gerar, quase que automa-
ticamente, boas contratações. O atual estatuto das licitações e contratos, por meio de intensa normatização,
buscou, em tese, as mesmas metas perseguidas pelo diploma normativo que o precedeu: reduzir a discricio-
nariedade da Administração Pública no processo de escolha de seus fornecedores – reflexamente tornando-o
mais objetivo – e valorizar o princípio da isonomia entre os competidores, ampliando o acesso ao mercado
público” (Licitação no Brasil. 2013, p. 129).
11 A respeito desse regime único e seus problemas, que levam à chamada maldição do regime único, cf. Floriano
de Azevedo Marques Neto. Do contrato administrativo à administração contratual. Revista do Advogado,
dez./2009, p. 74-81.
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mais complexos técnica e economicamente (p. ex.: determinadas obras de en-

genharia, contratação de serviços técnicos especializados etc.).
Outra característica desse modelo é a baixa importância dada às conse-
quências concretas dos contratos que tenham sido constituídos por meio de
procedimentos irregulares. Fundamentada no predomínio quase total da lega-
lidade, os atos da contratação são vistos pelo prisma do encadeamento entre
eles, de forma que a ilegalidade do antecedente leva à nulidade do subsequen-
te, sem maiores cautelas com relação às consequências práticas incidentes so-
bre os contratos em execução e os interesses que eles pretendem concretizar.
8. Na dimensão real em procedimentos de contratação, por outro lado,
os três elementos acima mencionados possuem as seguintes características
previstas pelo legislador: (i) permite-se a aproximação entre o público e o priva-
do na fase de estruturação do objeto contratado; (ii) busca-se uma racionalida-
de mais pragmática e consequencialista no sistema de nulidades contratuais
e nos seus efeitos, considerando-se os interesses públicos que serão imple-
mentados por meio da contratação; e (iii) há espaços para a edição de regu-
lamentos pelas administrações federal, estaduais, distrital e municipais para
a adequação das regras às suas peculiaridades. Assim, sem perder a vincu-
lação à legalidade, abre-se espaço para o influxo dos demais elementos que
compõem a dimensão do real nos contratos administrativos (técnicos, econô-
micos e de políticas públicas).
Também falando de modo geral, essa dimensão permite captar não ape-
nas as complexidades jurídicas existentes nos contratos administrativos, mas
também aquelas relacionadas a questões técnicas, econômicas e sociais en-
volvidas nas contratações públicas, especialmente nos ajustes que tiverem
objetos complexos e que não possam ser padronizados, o que implica maior
carga de variação entre as diversas contratações celebradas, cada qual, por-
tanto, com suas características.
Assim, neste texto, as duas dimensões legal e real terão os sentidos aci-
ma mencionados.
III A Lei nº 8.666/1993 e a dimensão do legal

9. Um olhar geral sobre a estrutura da Lei nº 8.666/1993 demonstra o
seu maior peso para a dimensão do aspecto legal, mais especificamente, para
um tipo de contratação, decorrente de uma opção legislativa que levou a um
modelo maximalista e pautado pelo fetichismo legal,12 cujas características

serão a seguir analisadas, considerando os três aspectos descritos acima.
10. Quanto à aproximação público-privada, a Lei nº 8.666/1993 apostou
na separação entre as duas esferas, em virtude do próprio momento de sur-
gimento da referida norma geral. Trata-se da excessiva desconfiança no ad-
ministrador público quando da edição da Lei nº 8.666/93 e de sua relação
com os futuros licitantes, fruto do momento histórico em que houve a edição
de tal diploma legal.
Com efeito, o momento dos debates legislativos que culminaram na edição
de tal texto legal coincide com a descoberta de diversos casos de corrupção
envolvendo licitações e contratos administrativos, o que levou a opinião públi-
ca a clamar por uma lei que enrijecesse o sistema de contratações públicas.
Diante disso, a referida lei foi editada tendo por pressuposto a necessi-
dade de restringir ao máximo o espaço de discricionariedade do gestor públi-
co, sob o pretexto de que, se houvesse espaço para a inclusão no contrato
do elemento volitivo do administrador, haveria a possibilidade de corrupção
e conluio na contratação. Assim, a boa contratação seria aquela decorrente
de um procedimento praticamente sem análise volitiva do gestor público, que
deveria ficar totalmente adstrito à lei, tomada então como mecanismo eficaz
para combater a corrupção.13
Conforme aponta Carlos Ari Sundfeld:
Quando o tema ‘licitação’ começou a se consolidar no Brasil, em

termos legislativos e de práticas administrativas, tinham-se duas
grandes preocupações em mente: a primeira era conceber procedi-
mento cujas características permitissem que a Administração Pública
tratasse isonomicamente seus possíveis fornecedores; a segunda
era impedir que houvesse acertos entre os possíveis interessados
em com ela contratar. Naquele momento o interesse do Poder Público
estava voltado para que houvesse real e efetiva competição, o que
resultou, em função destes valores, na edição de diversas normas
12 Cf. André Rosilho. Licitação no Brasil, 2013.

13 Carlos Ari Sundfeld. Como reformar as licitações?..., cit., p. 268-269. De acordo com André Rosilho, “É curioso
notar nos debates legislativos que os parlamentares, de um modo geral, viam na aprovação da nova lei sobre
licitações públicas uma forma de responder às demandas da sociedade, de um lado, por mais lisura na condu-
ta do Governo e, de outro, por justiça, ante a descoberta de incontáveis falcatruas nas contratações públicas.
Além disso, fica patente nos discursos dos congressistas a crença de que a lei – representando o Direito como
um todo – é capaz de cercar a corrupção e de moralizar a administração pública brasileira” (Licitação no Brasil,
2013, p. 97).
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legais ao longo das décadas de 1960, 1980 e 1990, sendo a Lei

8.666/93 o grande marco legislativo sobre licitações.14
Ou seja, a Lei nº 8.666/93 não teve como objetivo principal aumentar a

eficiência dos contratos administrativos, tendo sido editada mais com um in-
tuito controlador das contratações públicas do que como mecanismo apto a
possibilitar a realização de processos céleres, ágeis e com a melhor perfor-
mance possível de ambas as partes.
Em tal modelo, é vedado aos particulares que elaboraram o projeto básico
ou o projeto executivo participarem da licitação para a contratação do respec-
tivo objeto, conforme a regra do artigo 9º, incisos I e II, da Lei nº 8.666/93.15
Os projetistas e os consultores contratados podem, no máximo, atuar como
gerenciadores ou supervisores da implantação da obra projetada, a serviço do
órgão ou entidade contratante, nos termos do §1º do referido artigo.16
Por essa lógica, a Administração Pública, de modo hermético, define o que
pretende contratar (o objeto do futuro contrato), o modo como irá contratar (se
por meio de procedimento licitatório ou diretamente, sem licitação), o plexo
de obrigações impostas ao futuro contratado, o regime de execução do futuro
contrato (se empreitada por preço global ou preço unitário) etc. Ao particular
que pretender celebrar o contrato caberá apenas aderir ao conteúdo previa-
mente estipulado pela Administração Pública no edital de licitação e respecti-
vo contrato ou instaurar uma fase litigiosa no certame, com a impugnação do
edital, ou a provocação do Tribunal de Contas ou do Poder Judiciário para reali-
zarem o controle de alguma ilegalidade existente no instrumento convocatório.
14 Como reformar as licitações? Carlos Ari Sundfeld (Coord.). Contratações públicas e seu controle. 2013,
p. 267-268.
15 “Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do
fornecimento de bens a ele necessários: I – o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;
II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou
da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do
capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado”.
16 “§1º É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo,
na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, su-
pervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada”. Para uma análise mais
aprofundada das questões envolvidas nesse tipo de formação contratual, cf. o nosso artigo “Propostas para
melhorar a estruturação de contratações públicas complexas”. In: Alexandre Jorge Carneiro da Cunha Filho;
André Tito da Motta Oliveira; Rafael Hamze Issa; e Rafael Wallbach Schwind (Coord.). Direito, instituições e
políticas públicas: o papel do jusidealista na formação do Estado. 2017, p. 337-353.
11. Em relação aos efeitos dos vícios de legalidade, a Lei nº 8.666/1993

se baseou em um regime segundo o qual, “[a] nulidade do procedimento lici-
tatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art.
59 desta Lei” (art. 49, §2º).
O dispositivo legal é dotado de uma mensagem peremptória, no senti-
do de que, em havendo a nulidade da licitação, deve haver, obrigatoriamente,
a do contrato. A sua regra é completada por aquela prevista no artigo 59 da
mesma Lei, nos seguintes termos:
Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera

retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinaria-
mente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever
de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data
em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente com-
provados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a
responsabilidade de quem lhe deu causa.
Da análise dos dois dispositivos, tem-se a regra geral adotada no direito

brasileiro, segundo a qual, a declaração de nulidade do processo licitatório,
ou do processo de contratação direta,17 dá lugar às seguintes consequências:
(i) declaração de nulidade do contrato administrativo dela decorrente; (ii) veda-
ção à produção dos efeitos jurídicos do ajuste e desconstituição daqueles já
produzidos; e (iii) como medida apta a evitar o enriquecimento ilícito da admi-
nistração pública,18 o dever de ela indenizar o particular contratado por aquilo
que houver executado, além dos prejuízos comprovados, desde que tais fa-
lhas não sejam a ele imputáveis.
Essa regra possui sua lógica assentada na noção procedimental da for-
mação do pacto administrativo, de modo que, sendo as diversas fases do pro-
cedimento licitatório – ou de contratação direta – anteriores e necessárias à
celebração do ajuste, a presença de ilegalidade nelas conduz à nulidade do
seu produto: o contrato.
17 Uma vez que o disposto no artigo 49 e parágrafos aplica-se ao processo de dispensa e inexigibilidade de lici-
tação, nos termos do §4º de mencionado artigo, nos seguintes termos: “§4º O disposto neste artigo e seus
parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação”.
18 Cf. Marçal Justen Filho. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. 2014, p. 974.
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Ao particular contratado, por sua vez, restam assegurados direitos patri-

moniais necessários para evitar que tenha prejuízo em virtude da anulação do
contrato já executado ou em fase de execução.
Não há, nessa dimensão legal, maiores preocupações do legislador com
relação aos efeitos concretos dos contratos administrativos na efetivação dos
direitos dos administrados, que seriam realizados por meio do ajuste anulado.
É nesse quadrante da tradicional teoria das nulidades no direito administrati-
vo19 que podem ser verificadas as diversas obras paralisadas por determina-
ções dos órgãos de controle interno e externo, que acabam por inviabilizar a
entrega de prestações essenciais à população. Os demais aspectos envolvi-
dos nos contratos ficam em segundo plano ou são mesmo desconsiderados,
uma vez que garantida a indenização ao particular contratado.
12. Também caracteriza essa dimensão do legal a baixa abertura para
que as administrações de todas as esferas federativas adaptem a lei geral às
suas peculiaridades, por meio de regulamentos, o que demonstra a tendên-
cia da Lei nº 8.666/1993 à unificação das contratações públicas às suas re-
gras, de modo estanque.
A esse respeito, uma visão panorâmica da referida lei permite verificar
que o legislador deixou poucos espaços para a regulamentação pelo admi-
nistrador, havendo previsão de edição de atos normativos infralegais nas se-
guintes matérias:20 (i) regulamentação do Sistema de Registro de Preços (art.
15, §3º21); (ii) contratação direta, por dispensa de licitação, nas hipóteses
19 Para uma análise dos elementos dessa teoria geral aplicável aos contratos administrativos, cf. José Eduardo
Martins Cardoso. Artigos 147 a 150. In: Augusto Neves Dal Pozzo, Márcio Cammarosano e Maurício Zockun
(Coord.). Lei de licitações e contratos administrativos comentada – Lei 14.133/2021. 2021, p. 650-652.
20 Excluímos dessa lista os regulamentos dos concursos, previstos nos artigos 52 e 111, caput, pois, ao que nos
parece, trata-se de regulamentos específicos para cada concurso, diante da redação dos dois dispositivos:
“Art. 52. O concurso a que se refere o §4o do art. 22 desta Lei deve ser precedido de regulamento próprio, a
ser obtido pelos interessados no local indicado no edital. §1º O regulamento deverá indicar: I – a qualificação
exigida dos participantes; II – as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; III – as condições de realiza-
ção do concurso e os prêmios a serem concedidos. §2º Em se tratando de projeto, o vencedor deverá autorizar
a Administração a executá-lo quando julgar conveniente”.
“Art. 111. A Administração só poderá contratar, pagar, premiar ou receber projeto ou serviço técnico espe-
cializado desde que o autor ceda os direitos patrimoniais a ele relativos e a Administração possa utilizá-lo de
acordo com o previsto no regulamento de concurso ou no ajuste para sua elaboração”.
21 “Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: [...] §3º O sistema de registro de preços será regula-
mentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições: I – seleção
feita mediante concorrência; II – estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registra-
dos; III – validade do registro não superior a um ano”. Antes da revogação da Lei nº 8.666/1993 pela Lei
nº 14.133/2021, o SRP estava regulamentado pelo Decreto nº 7.892/2013.
de comprometimento da segurança nacional (art. 24, caput, inciso IX22); (iii)

dispensa de licitação para “aquisição ou contratação de produto para pesqui-
sa e desenvolvimento”, no caso de obras e serviços de engenharia (art. 24,
caput, inciso XXI, c/c §3º23); (iv) dispensa, total ou parcial, de documenta-
ção de habilitação para a “contratação de produto para pesquisa e desenvol-
vimento, desde que para pronta entrega ou até o valor previsto na alínea ‘a’
do inciso II do caput do art. 23” (art. 32, §7º24); (v) exigência, nas contrata-
ções de serviços, de que a empresa contratada empregue percentual mínimo
de mão de obra composta por egressos do sistema prisional (art. 40, §5º25);
(vi) regulamentação de consequências para os casos de descumprimento con-
tratual (art. 7726); (vii) sanções aplicáveis aos agentes públicos “que pratica-
rem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os
objetivos da licitação” (art. 8227); (viii) autorização genérica para regulamen-
tação dos procedimentos operacionais da Lei nº 8.666/1993 (art. 11528);
(ix) regulamentos próprios de licitação das empresas públicas e sociedades
22 “Art. 24. É dispensável a licitação: [...] IX – quando houver possibilidade de comprometimento da segurança
nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa
Nacional”. Esse dispositivo é regulamentado pelos Decretos nº 2.295/1997 e nº 10.641/2021.
23 “Art. 24. [...] XXI – para a aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, limitada, no
caso de obras e serviços de engenharia, a 20% (vinte por cento) do valor de que trata a alínea ‘b’ do inciso I
do caput do art. 23”. “§3º. A hipótese de dispensa prevista no inciso XXI do caput, quando aplicada a obras e
serviços de engenharia, seguirá procedimentos especiais instituídos em regulamentação específica”. Os dois
dispositivos estão aqui transcritos com a redação determinada pela Lei nº 13.243/2016, sendo a regulamen-
tação determinada pelo Decreto nº 9.283/2018.
24 “Art. 32. [...] §7º A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 e este artigo poderá ser dispensada, nos
termos de regulamento, no todo ou em parte, para a contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento,
desde que para pronta entrega ou até o valor previsto na alínea ‘a’ do inciso II do caput do art. 23”. Este
dispositivo, incluído na Lei nº 8.666/1993 pela Lei nº 13.243/2016, foi regulamentado pelo Decreto
nº 9.283/2018.
25 “Art. 40 [...] §5º A Administração Pública poderá, nos editais de licitação para a contratação de serviços, exigir
da contratada que um percentual mínimo de sua mão de obra seja oriundo ou egresso do sistema prisional,
com a finalidade de ressocialização do reeducando, na forma estabelecida em regulamento”, com redação
determinada pela Lei nº 13.500/2017.
26 “Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais
e as previstas em lei ou regulamento”.
27 “Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando
a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios,
sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar”.
28 “Art. 115. Os órgãos da Administração poderão expedir normas relativas aos procedimentos operacionais a
serem observados na execução das licitações, no âmbito de sua competência, observadas as disposições
desta Lei. Parágrafo único. As normas a que se refere este artigo, após aprovação da autoridade competente,
deverão ser publicadas na imprensa oficial”.
RAFAEL HAMZE ISSA
de economia mista (art. 11929); e (x) regulamentação das contratações reali-

zadas por repartições públicas sediadas no exterior (art. 12330).
Isso, no entanto, não impediu a administração federal de editar Decretos em
matérias para as quais não havia expressa previsão legal, como ocorreu nos seguin-
tes temas: (i) o desenvolvimento nacional sustentável por meio das contratações
públicas, previsto como objetivo da licitação no art. 3º, com redação dada pela Lei
nº 12.349/2010;31 e (ii) o sistema de registro cadastral de fornecedores
(art. 3432).
13. Essa baixa abertura para as regulamentações administrativas nos
parece indicar que o legislador considerou que a Lei nº 8.666/1993 era sufi-
ciente para disciplinar a matéria de licitações e contratos de colaboração em
relação a todas as administrações públicas das diversas esferas. A norma ge-
ral, nesse ponto, serviria não apenas como base, mas também como manual
suficientemente claro e preciso a ser aplicado por todos os gestores públicos
nas diversas contratações a serem realizadas.
IV Os movimentos de reforma do sistema de contratações

públicas – Em direção ao real
14. No entanto, a edição de lei que se pretendia nacional nos moldes da
Lei nº 8.666/1993 não se mostrou suficiente para esgotar o regramento das
29 “Art. 119. As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas
direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo anterior editarão regulamentos pró-
prios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta Lei. Parágrafo único. Os regulamentos
a que se refere este artigo, no âmbito da Administração Pública, após aprovados pela autoridade de nível
superior a que estiverem vinculados os respectivos órgãos, sociedades e entidades, deverão ser publicados
na imprensa oficial”.
30 “Art. 123. Em suas licitações e contratações administrativas, as repartições sediadas no exterior observarão
as peculiaridades locais e os princípios básicos desta Lei, na forma de regulamentação específica”.
31 “Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da
proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade,
da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”. Esse dispositivo foi regulamentado pelos
Decretos nº 7.746/2012, 7.840/2012 e 7.843/2012.
32 “Art. 34. Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública que realizem freqüentemente
licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no
máximo, um ano. §1º O registro cadastral deverá ser amplamente divulgado e deverá estar permanentemente
aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por ele responsável a proceder, no mínimo anualmente, atra-
vés da imprensa oficial e de jornal diário, a chamamento público para a atualização dos registros existentes e
para o ingresso de novos interessados. §2º É facultado às unidades administrativas utilizarem-se de registros
cadastrais de outros órgãos ou entidades da Administração Pública”. Esse dispositivo foi regulamentado pelo
Decreto nº 3.722/2001.
contratações públicas (aqui analisadas de acordo com os contratos de cola-

boração). Isso levou a movimentos legislativos que buscaram reformar o sis-
tema instituído pela referida norma.33
15. O primeiro deles buscou criar espaços livres do dever de licitar, uma
vez que o procedimento foi visto como fonte de ineficiência e engessamento da
administração.34 Esse movimento levou a alterações na Lei nº 8.666/1993, com
a introdução de diversas hipóteses de dispensa de licitação, no artigo 24, que
passaram de 15 na sua redação original para 35 até o final da vigência da lei.
Além disso, foram buscadas novas formas de gestão administrativa, “le-
vando à transferência de atividades administrativas para entidades situadas
fora da Administração”,35 do que são exemplos as entidades do Terceiro Se-
tor (Organizações Sociais, Organizações da Sociedade Civil de Interesse Públi-
co e Organizações da Sociedade Civil) e as fundações de apoio.
16. O segundo movimento teve por finalidade “tornar a licitação mais leve
e mais barata”,36 o que foi realizado por meio da inclusão da modalidade Pre-
gão para a aquisição de bens e serviços comuns, pela qual as fases do certa-
me são invertidas em relação à forma tradicional de processamento da LGL.
Assim, passa-se, primeiro à classificação das propostas comerciais, com a
abertura dos envelopes de habilitação apenas da licitante mais bem classifi-
cada, com fase recursal única, o que representa maior agilidade no processa-
mento do certame.
Essa modalidade foi inicialmente prevista apenas no âmbito da ANATEL
– Agência Nacional de Telecomunicações, de acordo com os artigos 54, pará-
grafo único, a 57 da Lei nº 9.472/1997, mas acabou se popularizando nas
diversas administrações públicas, o que levou à sua previsão em lei de con-
teúdo nacional, a Lei nº 10.520/2002.
Além disso, as vantagens dessa forma de processamento levaram o Es-
tado de São Paulo a editar o Decreto nº 54.010/2009, segundo o qual, a in-
versão das fases em relação à legislação tradicional passou a ser a regra nas
licitações estaduais.37 Outro aspecto a revelar a alta adesão a essa forma de
33 Cronologicamente, não se trata de movimentos sequenciais, havendo momentos de sobreposição entre eles.
34 Carlos Ari Sundfeld. Como reformar as licitações?..., cit., p. 269-270.
35 Idem, ibidem.
36 Ob. cit., p. 270.
37 De acordo com o caput do art. 1º do referido normativo, “Artigo 1º – Sem prejuízo do cumprimento do disposto
no Decreto estadual nº 51.469, de 2 de janeiro de 2007, as licitações realizadas no âmbito da Administração
direta e indireta, inclusive as sociedades de economia mista, do Estado de São Paulo, nas modalidades
RAFAEL HAMZE ISSA
processamento, é que ela se tornou a regra para processamento da concor-

rência e do pregão, na NLLC, consoante o caput do seu artigo 29.38
17. A par dos dois movimentos acima mencionados, destacados por
Carlos Ari Sundfeld, é possível verificar também uma terceira tendência le-
gislativa, relacionada à diversificação dos regimes jurídicos das contratações
públicas. Buscou-se criar regras próprias de contratação de obras, bens e
serviços pelo poder público, por meio de leis especiais, com regras diversas
daquelas da Lei Geral, diante das necessidades específicas e das lógicas di-
versas aplicáveis a cada setor.
Como exemplo dessa tendência podemos mencionar a criação do Regi-
me Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), pela Lei nº 12.462/2012,
inicialmente destinado aos contratos necessários para a realização dos Jogos
Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, Copa das Confederações de 2013 e Copa
do Mundo de 2014. No entanto, seu objeto foi sendo progressivamente am-
pliado, para prever outras hipóteses de utilização, tais como: ações integran-
tes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC),39 obras e serviços de
engenharia no âmbito do Sistema único de Saúde (SUS),40 obras e serviços
de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação
de infraestrutura logística41 etc.
Esse regime trouxe algumas inovações (a nosso ver, evoluções em di-
reção ao real nas licitações) em relação à LGL, ao prever, entre outros: (i) a
contratação integrada, com a possibilidade de a licitação ser realizada com
anteprojeto de engenharia, cabendo à empresa contratada executar os pro-
jetos básicos e executivo, o que representa uma maior aproximação entre o
público e o privado que a existente no regime da Lei nº 8.666/1993; (ii) a pre-
visão de matriz de alocação de riscos neste tipo de contrato, com a possibi-
lidade de taxa compatível com o risco assumido pelo privado,42 para permitir
concorrência, tomada de preços ou convite, deverão ser processadas com a inversão de fases prevista nos
incisos II a VIII, do artigo 40, da Lei estadual nº 6.544, de 22 de novembro de 1989, com a redação dada pelo
artigo 1º, da Lei estadual nº 13.121, de 7 de julho de 2008”.
38 “Art. 29. A concorrência e o pregão seguem o rito procedimental comum a que se refere o art. 17 desta Lei,
adotando-se o pregão sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser
objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado”. O artigo 17, por sua vez,
determina: “Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: I – preparatória; II
– de divulgação do edital de licitação; III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; IV – de
julgamento; V – de habilitação; VI – recursal; VII – de homologação”.
39 Cf. Lei nº 12.688/2012.
40 Cf. Lei nº 12.745/2012.
41 Cf. Lei nº 13.190/2015.
42 Art. 9º, §5º, da Lei do RDC.
uma maior racionalidade econômica dos ajustes; (iii) novas formas de remu-
neração do contratado, com a possibilidade de pagamento por eficiência; (iv)
processamento da licitação pelo mesmo modo procedimental que o pregão.
Esse movimento também inspirou a criação de modalidades especiais de
contratação na Lei de Inovação (Lei nº 10.973/2004, com profunda reforma
realizada pela Lei nº 13.243/2016) e no Marco Legal das Startups (Lei Com-
plementar nº 182/2021), setores para os quais os rígidos procedimentos da
LGL se mostram insuficientes para gerar os resultados necessários para al-
cance das finalidades envolvidas no desenvolvimento tecnológico e na área
de Ciência, Tecnologia e Inovação.
Nesses setores, diante dos riscos envolvidos com o desenvolvimento de
produtos e serviços tecnológicos para o atendimento ao interesse público, a
interação entre o público e o privado deve ser mais intensa que aquela verifi-
cada na LGL. Assim, são comuns os testes de soluções inovadoras, contrato
de risco tecnológico, compartilhamento de laboratórios e bens públicos entre
pesquisadores públicos e privados etc.43
Além disso, é possível incluir nesse cenário de diversificação contratual
a edição da Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016), que estipulou regras pró-
prias para as empresas públicas e sociedades de economia mista, inclusive
com a fixação de regras próprias para a exclusão do dever de licitar (art. 28,
§3º), que não se confunde com a dispensa e a inexigibilidade de licitação, pre-
vistas nos artigos 29 e 30, respectivamente.
Dentro dos temas envolvidos neste texto, destaca-se na Lei das Estatais
a determinação de que “As empresas públicas e as sociedades de economia
mista deverão publicar e manter atualizado regulamento interno de licitações
e contratos, compatível com o disposto nesta Lei” (art. 40, caput), com a fi-
nalidade de adaptar as regras gerais à realidade de cada entidade.
18. Também pode ser enquadrado nesse movimento legislativo de bus-
ca pelo real nas contratações públicas a edição da Lei nº 13.655/2018, que
43 Fugiria ao escopo deste texto analisar esses instrumentos. Para a análise dessa relação público-privado na
legislação de inovação, cf. Carolina Mota Mourão e Rafael Hamze Issa. “Quais as oportunidades de parcerias
público-privadas abertas pelo artigo 4º do Decreto Federal de Inovação? In: Fabio Gomes dos Santos; Daniel
Bernardes de Oliveira Babinski (Org.). Cadernos de Direito e Inovação n. 2 – Decreto Federal de Inovação:
novas oportunidades. 2019, p. 32-39; e Rafael Hamze Issa. Quais as oportunidades abertas pelo decreto pau-
lista de inovação para enfrentar o risco nos contratos de encomendas tecnológicas? In: Vitor Monteiro (Org.).
Cadernos de direito e inovação. 2018, p. 62-66.
RAFAEL HAMZE ISSA
incluiu dispositivos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro –

LINDB (Decreto-Lei nº 4.657/1942), com a finalidade de reforçar o consequen-
cialismo decisório no âmbito do direito público brasileiro.
Especificamente em relação às licitações e contratos administrativos, me-
recem destaque as previsões dos artigos 20 e 21,44 que impõem à autorida-
de decisória, seja ela administrativa ou de controle externo, a necessidade de
considerar as consequências práticas das suas decisões, o que se liga dire-
tamente à dimensão real dos ajustes firmados pelo Estado e das finalidades
públicas a eles subjacentes.
Trata-se, na visão de Alexandre Santos de Aragão de “valorizar no direito
administrativo as consequências de cada decisão a ser tomada e a realidade
prática em que a atividade administrativa e as suas escolhas se desenvolvem,
incorporando o chamado ‘direito administrativo de resultados’, intrinsecamen-
te ligado ao princípio constitucional da eficiência”.45
V Alguns avanços da Lei nº 14.133/2021 em direção ao real

19. A Lei nº 14.133/2021 reuniu diversas alterações da legislação de
contratações públicas dos últimos anos, como forma de imprimir uma nova
racionalidade para os três elementos que servem de parâmetro para a abor-
dagem realizada neste artigo, quais sejam: (i) a aproximação público-privado
na determinação do objeto contratado; (ii) os efeitos dos vícios de legalidade
sobre os contratos administrativos em execução; e (iii) a possibilidade de a
administração pública se valer de regulamentos para adaptar as normas ge-
rais da lei geral de licitações para a sua realidade.
44 “Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos
abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação
de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.
Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, con-
trato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas
e administrativas.
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições
para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não
se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam
anormais ou excessivos”.
45 Aspectos gerais introdutórios da Nova LINDB. In: Alexandre Jorge Carneiro da Cunha Filho; Rafael Hamze Issa;
Rafael Wallbach Schwind (Coord.). Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – Anotada. Vol. II. 2019,
p. 30.
20. Quanto à aproximação público-privada na fase de elaboração do ob-

jeto contratual, a NLLC buscou nova relação entre eles, com importantes pre-
visões relacionadas ao Procedimento de Manifestação de Interesses – PMI e
ao Diálogo Competitivo.
O PMI tem sido utilizado pela administração pública brasileira há décadas, para
a estruturação de contratos de Concessão de Serviços Públicos, regidos pela Lei
nº 8.987/1995, e de Parcerias Público-Privadas, previstos na Lei nº 11.079/2004,
que possuem previsões genéricas de sua utilização.46 Por meio desse pro-
cedimento, o poder público instaura um chamamento público para que a ini-
ciativa privada apresente estudos, investigações, levantamentos, projetos e
outros subsídios para auxiliar o Estado a modelar os futuros contratos, diante
da complexidade inerente a tais empreendimentos de longo prazo e com ope-
rações financeiras que lhes dão suporte.
Trata-se de importante ferramenta para diminuir a assimetria informacio-
nal entre o poder concedente e a iniciativa privada, em relação a aspectos téc-
nicos, econômicos e jurídicos, com vistas à formação de vínculos contratuais
de longo prazo com maior acurácia.
Característica central desse procedimento para o presente texto trata da
possibilidade de que o autor dos estudos realizados participe da licitação, o
que representa inversão da lógica da Lei nº 8.666/1993, na qual, conforme
visto, a intenção do legislador é a de que a definição do objeto do futuro con-
trato seja feita de modo quase hermético pela administração, sem o concur-
so dos futuros participantes do certame.47
46 Lei nº 8.987/1995 – art. 21: “Art. 21. Os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despe-
sas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo
poder concedente ou com a sua autorização, estarão à disposição dos interessados, devendo o vencedor da
licitação ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no edital”. O caput do artigo 11 da Lei nº
11.079/2004 permite a aplicação desse procedimento para a estruturação das PPPs, ao prever: “Art. 11.
O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às
normas desta Lei e observará, no que couber, os §§3º e 4º do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei nº 8.987,
de 13 de fevereiro de 1995”.
47 Tratamos de modo mais aprofundado do PMI no seguinte artigo: “Os procedimentos de autorização de estudos
(PMIs e MIPs): a moralidade da aproximação público-privado na definição, estruturação e modelagem de
contratos de administrativos”. In: Alexandre Jorge Carneiro da Cunha Filho; Glaucio Roberto Brittes de Araújo;
Roberto Livianu; Ulisses Augusto Pascolati Júnior (Org.). 48 visões sobre a corrupção. 2016, p. 229-251.
RAFAEL HAMZE ISSA
Apesar de desenvolvido inicialmente no âmbito dos contratos de delegação,

ele foi previsto para utilização em contratos de colaboração das empresas esta-
tais, conforme regra prevista no art. 31, §§4º e 5º, da Lei nº 13.303/2016,48
o que representa um sentido evolutivo de abertura desses contratos à aproxi-
mação público-privada na definição do objeto licitado.
A Lei nº 14.133/2021 também adotou o PMI, classificando-o como pro-
cedimento auxiliar às licitações e aos contratos, no art. 78, além de estipular
o seu regramento básico no artigo 81,49 devendo os seus pormenores serem
objeto de regulamentação por cada ente federado, adaptando as regras ge-
rais às respectivas realidades.
Nota-se, portanto, uma tendência legislativa a conceder maior peso à di-
mensão real dos contratos, especialmente aqueles dotados de complexidade
técnica e cujas soluções óptimas para o alcance do interesse público depen-
dam de customizações a serem realizadas dentro de um diálogo público-priva-
do para o desenho do objeto contratual.
48 “Art. 31 [...] §4º A empresa pública e a sociedade de economia mista poderão adotar procedimento de
manifestação de interesse privado para o recebimento de propostas e projetos de empreendimentos com
vistas a atender necessidades previamente identificadas, cabendo a regulamento a definição de suas regras
específicas.
§5º Na hipótese a que se refere o §4º, o autor ou financiador do projeto poderá participar da licitação para
a execução do empreendimento, podendo ser ressarcido pelos custos aprovados pela empresa pública ou
sociedade de economia mista caso não vença o certame, desde que seja promovida a cessão de direitos de
que trata o art. 80”.
49 “Art. 81. A Administração poderá solicitar à iniciativa privada, mediante procedimento aberto de manifestação
de interesse a ser iniciado com a publicação de edital de chamamento público, a propositura e a realização de
estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de
relevância pública, na forma de regulamento.
§1º Os estudos, as investigações, os levantamentos e os projetos vinculados à contratação e de utilidade para
a licitação, realizados pela Administração ou com a sua autorização, estarão à disposição dos interessados,
e o vencedor da licitação deverá ressarcir os dispêndios correspondentes, conforme especificado no edital.
§2º A realização, pela iniciativa privada, de estudos, investigações, levantamentos e projetos em decorrência
do procedimento de manifestação de interesse previsto no caput deste artigo: I – não atribuirá ao realizador
direito de preferência no processo licitatório; II – não obrigará o poder público a realizar licitação; III – não
implicará, por si só, direito a ressarcimento de valores envolvidos em sua elaboração; IV – será remunerada
somente pelo vencedor da licitação, vedada, em qualquer hipótese, a cobrança de valores do poder público.
§3º Para aceitação dos produtos e serviços de que trata o caput deste artigo, a Administração deverá elaborar
parecer fundamentado com a demonstração de que o produto ou serviço entregue é adequado e suficiente à
compreensão do objeto, de que as premissas adotadas são compatíveis com as reais necessidades do órgão
e de que a metodologia proposta é a que propicia maior economia e vantagem entre as demais possíveis.
§4º O procedimento previsto no caput deste artigo poderá ser restrito a startups, assim considerados os mi-
croempreendedores individuais, as microempresas e as empresas de pequeno porte, de natureza emergente
e com grande potencial, que se dediquem à pesquisa, ao desenvolvimento e à implementação de novos produ-
tos ou serviços baseados em soluções tecnológicas inovadoras que possam causar alto impacto, exigida, na
seleção definitiva da inovação, validação prévia fundamentada em métricas objetivas, de modo a demonstrar
o atendimento das necessidades da Administração”.
Outro elemento de aproximação público-privado incluído pela NLLC é a

modalidade de licitação denominada Diálogo Competitivo, destinada à con-
tratação de obras, serviços e compras, cabendo à administração contratante
realizar “diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios
objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de
atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta fi-
nal após o encerramento dos diálogos” (art. 6º, inciso XLII).
Trata-se de modalidade licitatória restrita às hipóteses descritas nos in-
cisos I e II do caput do artigo 32 da Lei nº 14.133/2021:
Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações

em que a Administração:
I – vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:
a) inovação tecnológica ou técnica;
b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satis-
feita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e
c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com
precisão suficiente pela Administração;
II – verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as
alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com desta-
que para os seguintes aspectos:
a) a solução técnica mais adequada;
b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida;
c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato;
III – (VETADO).
Pela redação legal, nota-se que são hipóteses nas quais há a necessida-
de de definição do próprio objeto contratual por meio do diálogo realizado com
os licitantes, diante da complexidade técnica, jurídica ou financeira do esco-
po do ajuste, cujas características finais e definitivas serão definidas ao lon-
go da fase de interação entre a administração e os licitantes.
Essa característica é essencial para separar o Diálogo Competitivo das
demais modalidades de licitação previstas no art. 28, especialmente aquelas
destinadas à contratação de obras, bens e serviços pela administração (pre-
gão e concorrência), pois o edital será lançado com um objeto parcialmente
definido, conforme destaca Guilherme F. Dias Reisdorfer, em obra seminal a
respeito do tema:
RAFAEL HAMZE ISSA
O diálogo competitivo se diferencia das demais modalidades em

razão do próprio pressuposto para sua utilização, consistente na
indeterminação relativa do objeto a ser licitado no momento de publi-
cação do edital, e do modo como essa indeterminação é resolvida,
o que se dá no curso da própria licitação. Diferentemente do que
ocorre nas demais modalidades licitatórias, o lançamento do diálogo
competitivo não é realizado com base em um planejamento pronto e
acabado do objeto a contratar. Há uma indeterminação inicial que,
não sendo absoluta, deve ser passível de ser resolvida durante a
licitação mediante contribuições dos licitantes, sempre observando
necessidades e premissas gerais e finalidades previamente definidas
pela Administração.50
Para os fins do presente texto, as duas figuras estudadas neste tópico

se diferenciam por ser o PMI um instrumento auxiliar para a futura contrata-
ção, ao passo que o Diálogo Competitivo consiste no próprio certame para a
disputa do objeto, ainda que a definição final deste somente seja determinada
ao longo das rodadas de interação entre a administração e os concorrentes.51
De todo modo, em ambos os casos, há a devida aproximação entre o pú-
blico e o privado naquilo que seria a “fase interna da licitação”, sendo permiti-
do aos particulares que auxiliaram na definição do objeto licitado participarem
da disputa pelo contrato.
21. Outro avanço trazido pela Lei nº 14.133/2021 trata do novo regime
das invalidades das contratações públicas. Conforme visto acima, a Lei nº
8.666/1993 prevê solução peremptória, pela qual a nulidade da licitação in-
duz à do contrato (art. 49, §2º), impedindo os efeitos que este instrumento
deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos (art. 59). Essa mes-
ma lógica foi seguida pela Lei das Estatais, cujo art. 62, §2º, determina que
“a nulidade da licitação induz à do contrato” tout court.
Na NLLC, por outro lado, o legislador buscou traçar um regime mais so-
fisticado e adequado para as complexidades sociais, técnicas e econômicas
nas quais envolvidos os contratos administrativos na atualidade, especialmen-
te diante de seus efeitos concretos na efetivação de direitos da coletividade.
50 Diálogo competitivo: o regime da Lei nº 14.133/2021 e sua aplicação às licitações de contratos de concessão
e parcerias público-privadas. 2022, p. 30-31.
51 Para o aprofundamento dessas diferenças, cf. Guilherme F. Dias Reisdorfer, na obra antes mencionada, espe-
cialmente nas páginas 35-36.
Assim, foi previsto um faseamento das atitudes a serem tomadas pelo

administrador público ao constatar alguma irregularidade na licitação ou no
contrato, nos termos dos artigos 14752 e 14853 da referida lei.54 Em primei-
ro lugar, deve ser analisado pelo gestor se há a possibilidade de saneamento
da irregularidade. Caso não haja, passa-se ao segundo estágio, de análise do
interesse público envolvido na contratação, conforme o rol exemplificativo do
art. 147, o que poderá levar à manutenção do ajuste, ainda que celebrado ile-
galmente, passando a administração a solucionar a irregularidade “por meio
de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsa-
bilidade e da aplicação de penalidades cabíveis” (art. 147, parágrafo único).
Somente ultrapassadas as duas fases anteriores, que dependem de moti-
vação no processo, poderá ser determinada a nulidade do contrato, que “ope-
rará retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que o contrato deveria
produzir ordinariamente e desconstituindo os já produzidos” (art. 148, caput).
Também compõe o regime de invalidades na NLLC a possibilidade de que
a declaração de nulidade opere efeitos apenas “em momento futuro, suficien-
te para efetuar nova contratação, por prazo de até 6 (seis) meses, prorrogável
uma única vez” (art. 148, §2º).
52 “Art. 147. Constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, caso não seja
possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade do con-
trato somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público, com avaliação, entre
outros, dos seguintes aspectos: I – impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na fruição dos
benefícios do objeto do contrato; II – riscos sociais, ambientais e à segurança da população local decorrentes
do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato; III – motivação social e ambiental do contrato;
IV – custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas; V – despesa necessária à preservação das
instalações e dos serviços já executados; VI – despesa inerente à desmobilização e ao posterior retorno às
atividades; VII – medidas efetivamente adotadas pelo titular do órgão ou entidade para o saneamento dos
indícios de irregularidades apontados; VIII – custo total e estágio de execução física e financeira dos contra-
tos, dos convênios, das obras ou das parcelas envolvidas; IX – fechamento de postos de trabalho diretos e
indiretos em razão da paralisação; X – custo para realização de nova licitação ou celebração de novo contrato;
XI – custo de oportunidade do capital durante o período de paralisação.
Parágrafo único. Caso a paralisação ou anulação não se revele medida de interesse público, o poder público
deverá optar pela continuidade do contrato e pela solução da irregularidade por meio de indenização por per-
das e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação de penalidades cabíveis”.
53 “Art. 148. A declaração de nulidade do contrato administrativo requererá análise prévia do interesse público
envolvido, na forma do art. 147 desta Lei, e operará retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que o
contrato deveria produzir ordinariamente e desconstituindo os já produzidos.
§1º Caso não seja possível o retorno à situação fática anterior, a nulidade será resolvida pela indenização por
perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e aplicação das penalidades cabíveis.
§2º Ao declarar a nulidade do contrato, a autoridade, com vistas à continuidade da atividade administrativa,
poderá decidir que ela só tenha eficácia em momento futuro, suficiente para efetuar nova contratação, por
prazo de até 6 (seis) meses, prorrogável uma única vez”.
54 Fugiria aos estritos limites deste texto analisar de modo aprofundado as previsões dos artigos 147 e 148 da
NLLC. Para tanto, remetemos o leitor para o artigo de José Eduardo Martins Cardoso, já referenciado em notas
de rodapé acima.
RAFAEL HAMZE ISSA
Trata-se, de trazer para a Lei nº 14.133/2021 a lógica consequencialista

prevista nos artigos 20 e 21 da LINDB, no sentido de se considerar os efeitos
práticos dos atos de anulação dos ajustes em execução, em virtude das neces-
sidades coletivas implementadas por tais ajustes.55 Assim, a evolução do or-
denamento jurídico brasileiro não mais permite que o gestor público, diante da
verificação de alguma irregularidade na licitação ou no contrato, passe à anu-
lação pura e simples do ajuste, devendo analisar e motivar as etapas acima.
22. Por fim, a NLLC também demonstra tendência em relação ao real nas
contratações públicas ao prever, em diversos dispositivos, a necessidade ou
possibilidade de edição de regulamentos, pelas unidades federativas e pelos
órgãos e entidades contratantes, com a finalidade de adaptar às respectivas
realidades as regras da lei geral.
A esse respeito, ao contrário da Lei nº 8.666/1993, que previu a sua
regulamentação em poucos dispositivos, a Lei nº 14.133/2021 ampliou a
utilização desse instrumento normativo, havendo dezenas de referências ao
regramento de aspectos legais por meio de regulamentos.
Diversas dessas hipóteses tratam de temas que já estavam previstos como
objeto de regulamentação na Lei nº 8.666/1993, quais sejam:56 (i)contrata-
ções realizadas por repartições públicas sediadas no exterior (art. 1º, §2º57);
(ii) exigência de percentual mínimo de mão de obra constituída por mulheres
vítimas de violência doméstica e oriundos ou egressos do sistema prisional
(art. 25, §9º58); (iii) dispensa de licitação para “aquisição ou contratação de
produto para pesquisa e desenvolvimento”, no caso de obras e serviços de
engenharia (art. 75, §5º c/c caput, inciso IV, al. “c”59); e (iv) regulamentação
55 Tratamos da análise consequencialista dos efeitos das nulidades dos contratos administrativos sob o regime
da Lei nº 8.666/1993, no artigo “Manutenção e retirada do contrato administrativo ilegalmente constituído:
considerações à luz dos artigos 20 e 21 da LINDB”. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano
7, n. 14, p. 95-115, set. 2018/fev. 2019.
56 A relação apresentada não pretende possuir caráter exaustivo.
57 “Art. 1º [...] §2º As contratações realizadas no âmbito das repartições públicas sediadas no exterior obede-
cerão às peculiaridades locais e aos princípios básicos estabelecidos nesta Lei, na forma de regulamentação
específica a ser editada por ministro de Estado”.
58 “Art. 25 [...] §9º O edital poderá, na forma disposta em regulamento, exigir que percentual mínimo da mão de
obra responsável pela execução do objeto da contratação seja constituído por: I – mulheres vítimas de violência
doméstica; II – oriundos ou egressos do sistema prisional”. No âmbito federal, o Decreto nº 11.430/2023
regulamenta a questão em relação às mulheres vítimas de violência doméstica.
59 “Art. 75. É dispensável a licitação: [...] IV – para contratação que tenha por objeto: [...] c) produtos para
pesquisa e desenvolvimento, limitada a contratação, no caso de obras e serviços de engenharia, ao valor de
R$300.000,00 (trezentos mil reais). [...] §5º A dispensa prevista na alínea ‘c’ do inciso IV do caput deste
artigo, quando aplicada a obras e serviços de engenharia, seguirá procedimentos especiais instituídos em
regulamentação específica”.
do Sistema de Registro de Preços, incluindo regras a respeito da sua utiliza-

ção em inexigibilidade e dispensa de licitação, além do procedimento público
de intenção de registro de preços (art. 82, §5º, II;60 §6º;61 art. 86, caput62).
A par dessas, a NLLC previu mais temas para serem regulamentados:63
(i) atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, da comissão de
contratação e dos fiscais e gestores do contrato (art. 8º, §3º64); (ii) elabora-
ção do Plano de Contratação Anual (art. 12, caput, VII65); (iii) catálogo eletrôni-
co de padronização de compras, obras e serviços (art. 19, §1º c/c inciso II do
caput66); (iv) definição dos bens de consumo comum e de luxo (art. 20, §1º67);
(v) parâmetros para a aferição do valor estimado das contratações para obras,
serviços em geral, e obras e serviços de engenharia, incluindo pesquisas
na base nacional de notas fiscais eletrônicas (art. 23, §1º, V,68 e §2º, IV69);
60 “Art. 82 [...] §5º O sistema de registro de preços poderá ser usado para a contratação de bens e serviços,
inclusive de obras e serviços de engenharia, observadas as seguintes condições: [...] II – seleção de acordo
com os procedimentos previstos em regulamento”.
61 “Art. 82 [...] §6º O sistema de registro de preços poderá, na forma de regulamento, ser utilizado nas hipóteses
de inexigibilidade e de dispensa de licitação para a aquisição de bens ou para a contratação de serviços por
mais de um órgão ou entidade”.
62 “Art. 86. O órgão ou entidade gerenciadora deverá, na fase preparatória do processo licitatório, para fins de
registro de preços, realizar procedimento público de intenção de registro de preços para, nos termos de regula-
mento, possibilitar, pelo prazo mínimo de 8 (oito) dias úteis, a participação de outros órgãos ou entidades na
respectiva ata e determinar a estimativa total de quantidades da contratação”. O tema é regulamentado pelo
Decreto nº 11.462/2023.
63 A relação apresentada não pretende possuir caráter exaustivo.
64 “Art. 8º [...] §3º As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funciona-
mento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata esta Lei serão
estabelecidas em regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade de eles contarem com o apoio dos órgãos
de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do
disposto nesta Lei”. Cf. Decreto nº 11.246/2022.
65 “Art. 12 [...] VII – a partir de documentos de formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo planeja-
mento de cada ente federativo poderão, na forma de regulamento, elaborar plano de contratações anual, com
o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento
com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias”. Regulamen-
tado pelo Decreto nº 10.947/2022.
66 “Art. 19 [...] II – criar catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, admitida a adoção do
catálogo do Poder Executivo federal por todos os entes federativos; [...]
§1º O catálogo referido no inciso II do caput deste artigo poderá ser utilizado em licitações cujo critério de
julgamento seja o de menor preço ou o de maior desconto e conterá toda a documentação e os procedimentos
próprios da fase interna de licitações, assim como as especificações dos respectivos objetos, conforme
disposto em regulamento”. Cf. Portaria SEGES/ME nº 938/2022.
67 “Art. 20 [...] §1º Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário definirão em regulamento os limites para o
enquadramento dos bens de consumo nas categorias comum e luxo”. No âmbito federal, a matéria é regula-
mentada pelo Decreto nº 10.818/2021.
68 “Art. 23 [...] §1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme
regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos se-
guintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não: [...] V– pesquisa na base nacional de notas fiscais
eletrônicas, na forma de regulamento”.
69 “Art. 23 [...] §2º No processo licitatório para contratação de obras e serviços de engenharia, conforme
regulamento, o valor estimado, acrescido do percentual de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) de referência
RAFAEL HAMZE ISSA
(vi) implantação de programa de integridade nas contratações de obras, servi-

ços e fornecimento de grande vulto (art. 25, §4º70); (vii) margem de preferência
para bens manufaturados e serviços nacionais, e bem recicláveis, reciclados
ou biodegradáveis (art. 26, caput, I e II71); (viii) margem de preferência para
bens manufaturados nacionais e serviços nacionais resultantes de desenvol-
vimento e inovação tecnológica no Brasil (art. 26, §2º72); (ix) procedimentos
operacionais do leilão (art. 31, caput73); (x) critérios para definição dos custos
indiretos para definição do menor dispêndio (art. 34, §1º74); (xi) desempenho
pretérito na execução de contratos administrativos para pontuação técnica no
julgamento por técnica e preço (art. 36, §3º75); (xii) contratações de soluções
baseadas em software de uso disseminado (art. 43, §2º76); (xiii) desenvolvi-
mento de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de tra-
balho, como critério de desempate entre propostas (art. 60, caput, III77); (xiv)
negociação de condições mais vantajosas com o primeiro colocado da licita-
ção (art. 61, §2º78); (xv) processo eletrônico de habilitação (art. 65, §2º79);
e dos Encargos Sociais (ES) cabíveis, será definido por meio da utilização de parâmetros na seguinte ordem:
[...] IV – pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento”.
70 “Art. 25 [...] §4º Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deverá prever
a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis)
meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem
adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento”.
71 “Art. 26. No processo de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para: I – bens manufaturados
e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras; II – bens reciclados, recicláveis ou
biodegradáveis, conforme regulamento”. O Decreto nº 11.889/2024 regulamenta essa temática.
72 “§2º Para os bens manufaturados nacionais e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação
tecnológica no País, definidos conforme regulamento do Poder Executivo federal, a margem de preferência a
que se refere o caput deste artigo poderá ser de até 20% (vinte por cento)”.
73 “Art. 31. O leilão poderá ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela autoridade competente
da Administração, e regulamento deverá dispor sobre seus procedimentos operacionais”. O Decreto nº
11.461/2023 dispõe sobre o leilão eletrônico.
74 “Art. 34 [...] §1º Os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição,
depreciação e impacto ambiental do objeto licitado, entre outros fatores vinculados ao seu ciclo de vida, pode-
rão ser considerados para a definição do menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme
disposto em regulamento”.
75 “Art. 36 [...] §3º O desempenho pretérito na execução de contratos com a Administração Pública deverá ser
considerado na pontuação técnica, observado o disposto nos §§3º e 4º do art. 88 desta Lei e em regulamento”.
76 “Art. 43 [...] §2º As contratações de soluções baseadas em software de uso disseminado serão disciplinadas
em regulamento que defina processo de gestão estratégica das contratações desse tipo de solução.
77 “Art. 60 [...] III – desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente
de trabalho, conforme regulamento”.
78 “Art. 61. Definido o resultado do julgamento, a Administração poderá negociar condições mais vantajosas com
o primeiro colocado. §2º A negociação será conduzida por agente de contratação ou comissão de contratação,
na forma de regulamento, e, depois de concluída, terá seu resultado divulgado a todos os licitantes e anexado
aos autos do processo licitatório”.
79 “Art. 65 [...] §2º A habilitação poderá ser realizada por processo eletrônico de comunicação a distância, nos
termos dispostos em regulamento”.
(xvi) provas alternativas de qualificação técnica (art. 67, §3º80); (xvii) inadmis-
são de atestados de qualificação técnica que tenham dado causa à aplicação
das sanções de impedimento de licitar e contratar e declaração de inidonei-
dade para licitar ou contratar (art. 67, §1281); (xviii) documentos equivalentes
aos de qualificação a serem apresentados pelas empresas estrangeiras que
não funcionem no Brasil (art. 70, parágrafo único82); (xix) critérios claros e ob-
jetivos a serem obedecidos pela administração nos procedimentos auxiliares
das licitações e das contratações (art. 78, §1º83); (xx) procedimento de cre-
denciamento (art. 79, parágrafo único84); (xxi) Procedimento de Manifestação
de Interesse (art. 81, caput85); (xxii) sistema de registro cadastral unificado
disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (art. 87, caput86); (xxiii)
critérios, condições e limites para a realização de licitação restrita a fornece-
dores cadastrados (art. 87, §3º87); (xxiv) cadastro de atesto de cumprimento
de obrigações contratuais (art. 88, §4º88); (xxv) exigências para a celebração de
contratos e termos aditivos de forma eletrônica (art. 91, §3º89); (xxvi) modelo de
80 “Art. 67 [...] §3º Salvo na contratação de obras e serviços de engenharia, as exigências a que se referem os
incisos I e II do caput deste artigo, a critério da Administração, poderão ser substituídas por outra prova de
que o profissional ou a empresa possui conhecimento técnico e experiência prática na execução de serviço
de características semelhantes, hipótese em que as provas alternativas aceitáveis deverão ser previstas em
regulamento”.
81 “Art. 67 [...] §12. Na documentação de que trata o inciso I do caput deste artigo, não serão admitidos
atestados de responsabilidade técnica de profissionais que, na forma de regulamento, tenham dado causa
à aplicação das sanções previstas nos incisos III e IV do caput do art. 156 desta Lei em decorrência de
orientação proposta, de prescrição técnica ou de qualquer ato profissional de sua responsabilidade”.
82 “Art. 70 [...] Parágrafo único. As empresas estrangeiras que não funcionem no País deverão apresentar
documentos equivalentes, na forma de regulamento emitido pelo Poder Executivo federal”.
83 “Art. 78 [...] §1º Os procedimentos auxiliares de que trata o caput deste artigo obedecerão a critérios claros e
objetivos definidos em regulamento”.
84 “Art. 79 [...] Parágrafo único. Os procedimentos de credenciamento serão definidos em regulamento, observa-
das as seguintes regras [...]”. O credenciamento está regulamentado pelo Decreto nº 11.878/2024.
85 “Art. 81. A Administração poderá solicitar à iniciativa privada, mediante procedimento aberto de manifestação
de interesse a ser iniciado com a publicação de edital de chamamento público, a propositura e a realização de
estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de
relevância pública, na forma de regulamento”.
86 “Art. 87. Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública deverão utilizar o sistema
de registro cadastral unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), para efeito de
cadastro unificado de licitantes, na forma disposta em regulamento”.
87 “§3º A Administração poderá realizar licitação restrita a fornecedores cadastrados, atendidos os critérios, as
condições e os limites estabelecidos em regulamento, bem como a ampla publicidade dos procedimentos para
o cadastramento”.
88 “§4º A anotação do cumprimento de obrigações pelo contratado, de que trata o §3º deste artigo, será
condicionada à implantação e à regulamentação do cadastro de atesto de cumprimento de obrigações, apto à
realização do registro de forma objetiva, em atendimento aos princípios da impessoalidade, da igualdade, da
isonomia, da publicidade e da transparência, de modo a possibilitar a implementação de medidas de incentivo
aos licitantes que possuírem ótimo desempenho anotado em seu registro cadastral”.
89 “Art. 91 [...] §3º Será admitida a forma eletrônica na celebração de contratos e de termos aditivos, atendidas
as exigências previstas em regulamento”.
RAFAEL HAMZE ISSA
gestão contratual (art. 92, caput, XVIII90); (xxvii) vedação, restrição ou condi-
ções para a subcontratação, o que também poderá ser feito diretamente por
edital (art. 122, §2º91); (xxviii) procedimentos e critérios para a verificação da
ocorrência dos motivos para a extinção do contrato (art. 137, §1º92); (xxix)
prazos e métodos para realização dos recebimentos provisório e definitivo do
objeto do contrato (art. 140, §3º93); (xxx) pagamento variável com base em
percentual sobre o valor economizado (art. 144, §1º94); (xxxi) autoridades dos
Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Públi-
ca, responsáveis por aplicar a penalidade de declaração de inidoneidade para
licitar ou contratar (art. 156, §6º, II95); (xxxii) “forma de cômputo e as conse-
quências da soma de diversas sanções aplicadas a uma mesma empresa e
derivadas de contratos distintos” (art. 161, parágrafo único96); (xxxiii) implan-
tação das práticas contínuas de gestão de riscos e de controle preventivo das
contratações públicas (art. 169, §1º97); (xxxiv) sistema de gestão comparti-
lhada com a sociedade de informações sobre a execução do contrato, com
funcionalidades que permitam a comunicação entre a população e represen-
tantes de contratante e contratado para a prestação de informações pertinen-
tes, e a divulgação do relatório final de execução do ajuste (art. 174, §3º, VI,
90 “Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam: [...] XVIII – o modelo de gestão do
contrato, observados os requisitos definidos em regulamento”.
91 “Art. 122 [...] §2º Regulamento ou edital de licitação poderão vedar, restringir ou estabelecer condições para
a subcontratação”.
92 “Art. 137 [...] §1º Regulamento poderá especificar procedimentos e critérios para verificação da ocorrência dos
motivos previstos no caput deste artigo”.
93 “Art. 140 [...] §3º Os prazos e os métodos para a realização dos recebimentos provisório e definitivo serão
definidos em regulamento ou no contrato”.
94 “Art. 144 [...] §1º O pagamento poderá ser ajustado em base percentual sobre o valor economizado em
determinada despesa, quando o objeto do contrato visar à implantação de processo de racionalização, hipótese
em que as despesas correrão à conta dos mesmos créditos orçamentários, na forma de regulamentação
específica”.
95 “Art. 156 [...] §6º A sanção estabelecida no inciso IV do caput deste artigo será precedida de análise jurídica
e observará as seguintes regras: I – quando aplicada por órgão do Poder Executivo, será de competência exclu-
siva de ministro de Estado, de secretário estadual ou de secretário municipal e, quando aplicada por autarquia
ou fundação, será de competência exclusiva da autoridade máxima da entidade; II – quando aplicada por
órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública no desempenho
da função administrativa, será de competência exclusiva de autoridade de nível hierárquico equivalente às
autoridades referidas no inciso I deste parágrafo, na forma de regulamento”.
96 “Art. 161 [...] Parágrafo único. Para fins de aplicação das sanções previstas nos incisos I, II, III e IV do caput
do art. 156 desta Lei, o Poder Executivo regulamentará a forma de cômputo e as consequências da soma de
diversas sanções aplicadas a uma mesma empresa e derivadas de contratos distintos”.
97 “Art. 169 [...] §1º Na forma de regulamento, a implementação das práticas a que se refere o caput deste artigo
será de responsabilidade da alta administração do órgão ou entidade e levará em consideração os custos e os
benefícios decorrentes de sua implementação, optando-se pelas medidas que promovam relações íntegras e
confiáveis, com segurança jurídica para todos os envolvidos, e que produzam o resultado mais vantajoso para
a Administração, com eficiência, eficácia e efetividade nas contratações públicas”.
al. “c” e “d”98); (xxxv) utilização de sistema eletrônico fornecido por pessoa
jurídica de direito privado, desde que mantida a integração com o PNCP (art.
175, §1º99); (xxxvi) atualização anual dos valores estabelecidos na Lei (art.
182100); e (xxxvii) aplicação da Lei nº 14.133/2021 aos convênios, acordos,
ajustes e outros instrumentos congêneres (art. 184, caput101).
O que nos parece claro a partir desse levantamento é que a NLLC am-
pliou a margem de regulamentação de suas disposições gerais, o que aponta
para a percepção do legislador da insuficiência de uma norma nacional maxi-
malista para tratar de forma quase exclusiva o tema das contratações admi-
nistrativas de colaboração. É nesse sentido que nos parece haver maior peso
da nova lei para a dimensão real das licitações e contratos administrativos.
VI Conclusões
23. As reformas das contratações administrativas dos últimos anos de-
monstram um sentido de evolução de um sistema mais aderente à dimensão
do legal para uma perspectiva mais diversificada, com regimes específicos e
leis especiais, em caminho a uma dimensão mais próxima do real.
A Lei nº 14.133/2021, nesse ponto, representa uma evolução em rela-
ção à Lei nº 8.666/1993, por possuir maior preocupação quanto a aspectos
relacionados à realidade prática dos contratos administrativos, aqui tomados
como a aproximação público-privada na estruturação do ajuste, nos efeitos
concretos das decisões que analisam a validade dos contratos e na abertura
da lei geral para as regulamentações dos entes federados e dos órgãos e en-
tidades contratantes.
98 “Art. 174 [...] §3º O PNCP deverá, entre outras funcionalidades, oferecer: [...] VI – sistema de gestão comparti-
lhada com a sociedade de informações referentes à execução do contrato, que possibilite: [...] c) comunicação
entre a população e representantes da Administração e do contratado designados para prestar as informações
e esclarecimentos pertinentes, na forma de regulamento; d) divulgação, na forma de regulamento, de relatório
final com informações sobre a consecução dos objetivos que tenham justificado a contratação e eventuais
condutas a serem adotadas para o aprimoramento das atividades da Administração”.
99 “Art. 175 [...] §1º Desde que mantida a integração com o PNCP, as contratações poderão ser realizadas por
meio de sistema eletrônico fornecido por pessoa jurídica de direito privado, na forma de regulamento”.
100 “Art. 182. O Poder Executivo federal atualizará, a cada dia 1º de janeiro, pelo Índice Nacional de Preços ao
Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) ou por índice que venha a substituí-lo, os valores fixados por esta Lei, os
quais serão divulgados no PNCP”. Os valores atuais estão previstos no Decreto nº 11.871/2023.
101 “Art. 184. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber e na ausência de norma específica, aos convê-
nios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração
Pública, na forma estabelecida em regulamento do Poder Executivo federal”.
RAFAEL HAMZE ISSA
O desafio que se coloca aos intérpretes é o de não limitar o alcance des-

sas disposições que apontam mais para a dimensão do real, olhando a nova
legislação como se fosse uma mera extensão da revogada Lei nº 8.666/1993,
que, como visto, estava mais ligada à dimensão do legal.
Referências
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Nova Lei de Licitacoes e Contratos Conci

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Nova Lei de Licitações e Contratos: a

conciliação do legal com o real?

Rafael Hamze Issa

O descolamento dessas duas dimensões pode levar a procedimentos inú-

II O legal e o real nas contratações públicas: proposta de

dedicado à aquisição de material escolar por determinada Secretaria da Edu-

O ‘contrato’ é um conceito jurídico [...]. Mas como acontece com

6. Quanto à questão das dimensões do legal e do real, trata-se, por

8 O contrato. 2009, p. 7-8.

um sentido evolutivo, para a consideração dos contratos administrativos como

uma tendência de maior ou menor centralização das regras relacionadas aos

mais complexos técnica e economicamente (p. ex.: determinadas obras de en-

III A Lei nº 8.666/1993 e a dimensão do legal

modelo maximalista e pautado pelo fetichismo legal,12 cujas características

Quando o tema ‘licitação’ começou a se consolidar no Brasil, em

12 Cf. André Rosilho. Licitação no Brasil, 2013.

legais ao longo das décadas de 1960, 1980 e 1990, sendo a Lei

Ou seja, a Lei nº 8.666/93 não teve como objetivo principal aumentar a

11. Em relação aos efeitos dos vícios de legalidade, a Lei nº 8.666/1993

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera

Da análise dos dois dispositivos, tem-se a regra geral adotada no direito

Ao particular contratado, por sua vez, restam assegurados direitos patri-

de comprometimento da segurança nacional (art. 24, caput, inciso IX22); (iii)

de economia mista (art. 11929); e (x) regulamentação das contratações reali-

IV Os movimentos de reforma do sistema de contratações

contratações públicas (aqui analisadas de acordo com os contratos de cola-

processamento, é que ela se tornou a regra para processamento da concor-

incluiu dispositivos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro –

V Alguns avanços da Lei nº 14.133/2021 em direção ao real

20. Quanto à aproximação público-privada na fase de elaboração do ob-

Apesar de desenvolvido inicialmente no âmbito dos contratos de delegação,

Outro elemento de aproximação público-privado incluído pela NLLC é a

Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações

O diálogo competitivo se diferencia das demais modalidades em

Para os fins do presente texto, as duas figuras estudadas neste tópico

Assim, foi previsto um faseamento das atitudes a serem tomadas pelo

Trata-se, de trazer para a Lei nº 14.133/2021 a lógica consequencialista

do Sistema de Registro de Preços, incluindo regras a respeito da sua utiliza-

(vi) implantação de programa de integridade nas contratações de obras, servi-

O desafio que se coloca aos intérpretes é o de não limitar o alcance des-

REISDORFER, Guilherme F. Dias. Diálogo competitivo: o regime da Lei nº 14.133/2021 e sua

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2018 da Associação

ISSA, Rafael Hamze. Nova Lei de Licitações e Contratos: a conciliação do legal

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