Introdução de

estudo ao direito
 1.

Hans kelsen e a teoria pura do

direito
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BIOGRAFIA

✪ 1881

✞ 1973

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 biografia

✘ Nasceu em 11. 10. 1881, na cidade de Praga, região da Checoslováquia, atual

República Tcheca, que pertencia ao Império Austro-Húngaro.
✘ Em 1884, sua família mudou-se para Viena. Onde teve início sua formação jurídica,
em 1900 e concluído em 1906. Nesse mesmo ano teve a oportunidade de ter como
professor Georg Jellinek, e ainda estudou como bolsista em Heidelberg e em Berlin,
na Alemanha.
✘ Publicou seu primeiro livro, intitulado Problemas capitais da teoria do direito
estatal.

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✘ No ano de 1917 Hans Kelsen foi convocado para servir como assessor jurídico
no Ministério da Guerra, o que lhe deu oportunidade para, a partir de 1918,
colaborar na redação da nova Constituição da Áustria.
✘ A partir de 1918, ao contribuir para a elaboração da Constituição da Áustria,
sugeriu que se criasse um órgão judicial – a Corte Constitucional – o único
competente para exercer o controle de constitucionalidade dos atos do
legislativo e do executivo”
✘ Nesse contexto se evidencia, a rivalidade entre Hans Kelsen e Carl Schmitt,
pois esse sustentava que “o presidente do Reich seria o guardião da
Constituição” e não um tribunal.
✘ Kelsen entendia que o soberano do Estado não poderia ser o guardião da
Constituição, porque os atos do próprio presidente, enquanto membro do
executivo, também deveriam ser controlados, defendendo que o guardião da
Constituição deveria ser um tribunal independente dos poderes executivo e
legislativo.
✘ Em 1920 é aprovado o projeto de Constituição austríaca e neste mesmo ano
Hans Kelsen passa a ser membro e conselheiro permanente da Suprema
Corte Constitucional da Áustria. Nos anos seguintes, entre 1921 e 1930, atuou
como juiz da Corte Constitucional da Áustria.

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✘ Com trinta anos de idade, passou a lecionar na Faculdade de Direito de
Viena, de 1919 a 1930, teve como exigência sua conversão ao cristianismo. Aí
tem origem a chamada Escola de Viena, da qual participaram Alf Ross,
Lecaz y Lacambra e Recaséns Siches.

✘ De 1930 a 1933 Hans Kelsen leciona na Universidade de Colonia. Em 1933, por

determinação do governo nacional-socialista de Hitler, Kelsen deixa a
universidade e muda-se para Praga.

✘ Com o Nazismo, por volta de 1940, diante de sua origem judaica, Kelsen viu-
se forçado a emigrar para os Estados Unidos.

✘ Em 1941, Hans Kelsen ingressou na Universidade de Harvard. Em 1943,

tornou-se professor de Ciência Política da Universidade de Berkeley, nos
Estados Unidos, onde permaneceu até morrer em abril de 1973, aos 91 anos
de idade. 7
Kelsen é considerado o maior jurista do século XX. A sua obra incluindo
traduções e reimpressões, alcança mais de 620 títulos.

✘ A democracia
✘ O que é justiça?
✘ O problema da justiça
✘ Jurisdição constitucional
✘ Direito internacional e Estado soberano.
✘ Teoria geral das normas
✘ A que teve maior repercussão no mundo jurídico é Teoria pura do
direito.

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 TEORIA PURA DO DIREITO
✘ Não se trata somente do nome de um
livro, mas de um projeto de Hans
Kelsen de elevar o direito à posição de
verdadeira ciência jurídica.

✘ As suas produções literárias, incluindo

as edições da Teoria pura do
direito até a Teoria geral das
normas voltavam-se para a
elaboração de uma teoria do direito
positivo.

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 OBSERVAÇÕES IMPORTANTES
✘ O positivismo jurídico não seguiu a tendência sociológica apontada por
Augusto Comte.
✘ O pensamento científico de Hans Kelsen recebeu a influência da filosofia do
Círculo de Viena, mas ele não participou formalmente deste. Ele fazia parte
da Escola de Viena(positivismo jurídico, formada por Kelsen e seus
seguidores) e não do Círculo de Viena (neopositivismo lógico).
✘ Kelsen começou a elaborar sua doutrina juspositivista no ambiente
cultural do séc. XIX apesar de se materializar no séc.XX, por isso seu projeto
não poderia ser diferente, diante do paradigma positivista.
✘ Recebeu influência de Max Weber e sua concepção de ciência como
emissora de juízos objetivos; e de Kant, para quem os sentidos jurídicos não
estariam na experiência, mas em sua reconstrução racional.

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✘ O objetivo de Kelsen ao querer purificar o Direito, não foi o de negar
os aspectos multifacetários do fenômeno complexo que é o Direito,
mas eleger, dentre eles, um que fosse compatível de forma
autônoma para o jurista.

¨A despolitização que a teoria Pura do Direito exige se refere à ciência do

Direito, não ao seu objeto, o direito. O Direito não pode ser separado da política,
pois é essencialmente um instrumento da política. Tanto sua criação como sua
aplicação são funções políticas, é dizer, funções determinadas por juízos de
valor. Porém, a ciência do Direito pode e deve ser separada da política, se é que
se pretende valer como ciência¨.

✘ Para Hans Kelsen, uma ciência que abrangesse tudo poderia estar
sujeita a se perder em debates inférteis ou não atender aos critérios
de rigor científico.

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Prefácio à primeira edição (Genebra, 1934)

¨Há mais de duas décadas que empreendi desenvolver uma teoria

jurídica pura, isto é, purificada de toda a ideologia política e de
todos os elementos de ciência natural, uma teoria jurídica
consciente da sua especificidade porque consciente da legalidade
específica do seu objeto¨.

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Prefácio à segunda edição ( Berkeley, 1960 )

... agora procuro resolver os problemas mais importantes de uma teoria

geral do Direito de acordo com os princípios da pureza metodológica do
conhecimento científico-jurídico e, ao mesmo tempo, precisar, ainda melhor
do que antes havia feito, a posição da ciência jurídica no sistema das
ciências.
Em face da multiplicidade de conteúdo dos ordenamentos jurídicos
positivos, em constante aumento com o decorrer da evolução, uma teoria
geral do Direito corre sempre o risco de não abranger todos os fenômenos
jurídicos nos conceitos jurídicos fundamentais por ela definidos. Muitos
destes conceitos podem revelar-se demasiado estreitos, outros demasiado
latos. Estou plenamente consciente deste perigo ao fazer a presente
tentativa e, por isso, agradecerei sinceramente toda a crítica que sob este
aspecto me seja feita. Também esta segunda edição da Teoria Pura do
Direito não pretende ser considerada como uma apresentação de
resultados definitivos, mas como uma tentativa carecida de um
desenvolvimento a realizar através de complementações e outros
aperfeiçoamentos.
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Antepus a esta segunda edição o prefácio da primeira. Com efeito, ele mostra
a situação científica e política em que a Teoria Pura do Direito, no período da
Primeira Guerra Mundial e dos abalos sociais por ela provocados, apareceu, e o
eco que ela então encontrou na literatura. Sob este aspecto, as coisas não se
modificaram muito depois da Segunda Guerra Mundial e das convulsões
políticas que dela resultaram. Agora, como antes, uma ciência jurídica objetiva
que se limita a descrever o seu objeto esbarra com a pertinaz oposição de
todos aqueles que, desprezando os limites entre ciência e política, prescrevem
ao Direito, em nome daquela, um determinado conteúdo, quer dizer, creem
poder definir um Direito justo e, consequentemente, um critério de valor para o
Direito positivo. E especialmente a renascida metafísica do Direito natural que,
com esta pretensão, sai a opor-se ao positivismo jurídico. O problema da
Justiça, enquanto problema valorativo, situa-se fora de uma teoria do Direito
que se limita à análise do Direito positivo como sendo a realidade jurídica.

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 I DIREITO E NATUREZA
1. A PUREZA
✘ A Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito positivo - do Direito positivo em
geral, não de uma ordem jurídica especial. É teoria geral do Direito, não
interpretação de particulares normas jurídicas, nacionais ou internacionais.
Contudo, fornece uma teoria da interpretação. Como teoria, quer única e
exclusivamente conhecer o seu próprio objeto. Procura responder a esta
questão: o que é e como é o Direito? Mas já não lhe importa a questão de saber
como deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito. É ciência jurídica e não
política do Direito. Quando a si própria se designa como “pura” teoria do Direito,
isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao
Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto,
tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto
dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe
são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental. (2006,p.1)

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 II DIREITO E MORAL

✘ A tese, rejeitada pela Teoria Pura do Direito mas muito espalhada na

jurisprudência tradicional, de que o Direito, segundo a sua própria essência,
deve ser moral, de que uma ordem social imoral não é Direito, pressupõe,
porém, uma Moral absoluta, isto é, uma Moral válida em todos os tempos e
em toda a parte. De outro modo não poderia ela alcançar o seu fim de
impor a uma ordem social um critério de medida firme, independente de
circunstâncias de tempo e de lugar, sobre o que é direito (justo) e o que é
injusto.

✘ A tese de que o Direito é, segundo a sua própria essência, moral, isto é, de

que somente uma ordem social moral é Direito, é rejeitada pela Teoria Pura
do Direito, não apenas porque pressupõe uma Moral absoluta, ... (2006,p.78)

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 III DIREITO E CIÊNCIA
1. As normas jurídicas como objeto da ciência jurídica
✘ Na afirmação evidente de que o objeto da ciência jurídica é o Direito, está
contida a afirmação - menos evidente - de que são as normas jurídicas o
objeto da ciência jurídica.(2006,p.79)

2. Teoria jurídica estática e teoria jurídica dinâmica

... A primeira tem por objeto o Direito como um sistema de normas em

vigor, o Direito no seu momento estático; a outra tem por objeto o
processo jurídico em que o Direito é produzido e aplicado, o Direito no
seu movimento.(2006,p.80)

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 3. NORMA JURÍDICA E PROPOSIÇÃO JURÍDICA

✘ As normas jurídicas não são juízos, nem tampouco traduzem, diretamente,

nenhum comando ou imperativo, se limita a ligar um fato condicionante a
uma consequência – a sanção –, sem enunciar qualquer juízo a respeito do
valor moral ou político dessa conexão. Assim, se a lei natural discorrer que:
se A é, B tem de ser; a lei jurídica, por seu turno, irá declarar: se A é, B deve
ser.
✘ A norma jurídica, editada pela autoridade, tem caráter prescritivo e se
configura em manifestação de um ato de vontade, enquanto a proposição
jurídica, emanada da doutrina, tem natureza descritiva e decorre de ato de
conhecimento.
✘ A função significativa de uma norma jurídica, portanto, não é enunciar, mas
impor um dever.

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 3. NORMA JURÍDICA E PROPOSIÇÃO JURÍDICA

✘ A ciência jurídica não cabe investigar a eficácia da norma, mas tão

somente se pronunciar acerca de sua validade formal, ou se possui
vigência. Isso porque, ao discorrer se determinada norma é ou não
vivenciada como regra social, estaria emitindo juízos referentes à
ordem do ser, juízos sobre a realidade.

- Causalidade e imputação
- Teoria do escalonamento jurídico (pirâmide hierárquica)
- Norma hipotética fundamental

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 CAUSALIDADE E IMPUTAÇÃO

✘ Os fatos da natureza são regulados pela relação causa e efeito

(causalidade), enquanto que a conduta humana é lastreada pelo
fenômeno da imputação, que consiste na
determinação/especificação de uma conduta exigível. Quando se
imputa algo a alguém significa dizer que aquela coisa se tem por
obrigatória, sob pena da aplicação de uma sanção específica.

✘ Diferente da causalidade (causa e efeito), que é utilizada pela

ciência da Psicologia, da Etnologia, da História e da Sociologia para
estudar a conduta humana; Kelsen faz uso da imputabilidade
(causa e consequência) para estudar o direito através de um
sistema de normas direcionado à conduta humana.
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 CAUSALIDADE E IMPUTAÇÃO

“A distinção entre causalidade e imputação reside em que – como já

notamos – a relação entre pressuposto, como causa, e a
consequência, como efeito, que é expressa na lei natural, não
produzida, tal como a relação entre pressuposto e a consequência que
se estabelece numa lei moral ou jurídica, através de uma norma posta
pelos homens, mas é independente de toda intervenção desta
espécie”. (Kelsen, 1998, p. 100).

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 CAUSALIDADE E IMPUTAÇÃO

✘ A norma jurídica designa como o homem deve-se conduzir ou como

algo deve acontecer, ao contrário do princípio da causalidade,
aplicada pelas ciências naturais para dizer que algo é.

“A forma verbal em que são apresentados tanto o princípio da

causalidade como o da imputação é um juízo hipotético em que um
determinado pressuposto é ligado com uma determinada
consequência. O sentido da ligação porém é – como já vimos –
diferente nos dois casos. O princípio da causalidade afirma que,
quando é A, B também é (ou será). O princípio da imputação afirma
que, quando A é, B deve ser”. (Kelsen, 1998, p. 100)

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TEORIA DO ESCALONAMENTO JURÍDICO

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 NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL
✘ Kelsen concebe o ordenamento jurídico como sendo um conjunto
hierarquizado de normas jurídicas, que se estruturam de forma escalona e
ordenada.

✘ No entanto, essa hierarquia não é interminável; assim, a mais alta norma

dessa hierarquia não possui como critério de sua validade uma norma
superior, tendo em vista que esta norma é o ponto máximo da hierarquia
de um determinado ordenamento jurídico.

✘ Como norma mais elevada e fundamento de validade de todas as normas

de um ordenamento, ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser
posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa
norma ainda mais elevada (Kelsen, 1999, p. 217)
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