BREVES NOES SOBRE KELSEN

RODRIGO ZACHARIAS Promotor Pblico e Professor Titular de Prtica Jurdica Penal Simulada

1 - Hans Kelsen, jurista, filsofo e socilogo, terico do Estado e iniciador da lgica jurdica, austraco e nasceu aos 11 de outubro de 1881, em Praga, quando a cidade ainda pertencia ao Imprio Austro-hngaro. Faleceu em abril de 1973, em Berkeley, Califrnia, quando faria seus 92 anos. Dentro do contexto do incio do sculo, graas grande repercusso de sua obra, na ustria e Alemanha, e alm de suas fronteiras, ao lado do sucesso titnico no meio acadmico, o autor conheceu o respeito entre os intelectuais e filsofos, mas tambm sofreu muitos percalos que marcaram a intelectualidade judaica. Concluiu seus estudos em Berlim e Heidelberg, e foi nomeado em 1919 professor da Universidade de Viena. Foi um dos autores intelectuais da Constituio Republicana Austraca, e juiz da Corte Constitucional da ustria, de 1921 a 1930. Kelsen foi tambm professor da Academia Internacional de Haia e do Instituto Universitrio de Altos Estudos Internacionais de Genebra. Em 1940, em plena Segunda Guerra Mundial, o Nazismo o obrigou a emigrar para os Estados Unidos, J permanecendo at a morte, onde lecionou nas Universidades de Berkeley e Harvard. Isto fez surgir uma certa diviso em seus estudos: uma fase

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europia, extremamente lgica, e umafase norte-americana, mais prxima da sociologia e da teoria do Estado'
Sua primeira obra de repercusso foi publicada em 1911 Haptptobleme der Staatsrescheslehre 2 De extraordinrios mritos, Hans Kelsen iniciou a jornada rumo ao desenvolvimento de um mtodo cientfico para o conhecimento jurdico, publicando em 1934 o livro Reine Rechtslere, com o subttulo Einleitung in die rechtswissenschaftliche (Introduo Problemtica Cientfica do Direito). Em 1953, na Sua, saiu a segunda edio da obra, em francs, e, em 1960, a definitiva edio, alem, sob o ttulo traduzido de Teoria Pura do Direito - sua obra mais estudada e conhecida. H outros estudos da mesma forma, importantssimos, dentre estes General Theory of Law and State, publicada em 1945, e a obra pstuma Allgemeine Theorie der Normen, de 1979, publicada graas colaborao do amigo e discpulo Rudolf Mtall. 2 - Hans Kelsen, graas ao rigor metodolgico de toda a sua produo cientfica, foi um verdadeiro divisor de guas para toda a teoria contempornea do direito. Professor e terico verdadeiramente genial, Kelsen produziu vasta obra, com incurses na teoria do Estado e na tica, nos campos do direito interancional e constitucional. Enquanto buscava a pureza do direito, pode-se afirmar que o trabalho de Kelssen, visto em seu contexto histrico, retomava o fio do desenvolvimento clssico da Cincia Jurdica posta pela Escola da Exegese e pela Escola Analtica inglesa, e, enquanto

H dois Ke/sens .. , enfatiza desde logo Fbio Ulhoa Coelho, no prefcio do livro, absolutamente didtico, intitulado Para entender Kelsen, ed. Max Limonad, 1995, p. 9, quando se refere sobre a diferena da Teoria Pura do Direito, para com o restante de sua produo cientfica. Como se ver ao final deste breve resumo da obra kelseniana, o livro do Ulhoa Coelho servir-me- de espinha dorsal, ao menos como centro irradiador da estrutura de meu singelo texto.

Segundo Miguel Reate, trata-se de trabalho que deu continuidade a um adredemente desenvolvido por John Austin, onde se objectivava determinar a provncia da jurisprudncia, excluindo-se de seu objecto no s as cogitaes de ordem moral como tambm as tarefas da legislao ou da poltica do Direito (cf. Filosofia do Direito, Saraiva, 1990, p. 456).

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estudava a Teoria Geral do Estado, pode ser vista como 3 continuao da Escola Tcnico-Jurdica. Inicialmente, ele foi o fundador (e a ela pertenceu) da "Escola de Viena" que, no comeo do sculo, reuniu intelectuais do porte de Freud, Carnap, Wittgenstein, Schlick. A sua teoria pura do direito, para muitos uma lio definitiva para a cincia jurdica, gozou e goza de respeito enorme em todo o mundo, notadamente enquanto levou a efeito um movimento de purificao do Direito, lastreado em raciocnios lgico-formais, que teve como capital a ustria, na primeira metade do sculo. A partir da publicao das obras do autor, todos os que pretendem um estudo srio da cincia jurdica ho de manter um permanente dilogo com Kelsen, nas palavras do jurista espanhol Luis Legaz y Lacambra, 4 tradutor de Teoria General deZ Estado. Surgiram muitssimos seguidores: Robert Walter, na ustria, Norberto Bobbio, na Itlia; Ulrich Klug, na Alemanha; Roberto Jos Vernengo, na Argentina e Fuller, nos Estados Unidos. Nada obstante, no faltaram os que lhe cobriram de crticas. Voegelin, por exemplo, ao analisar a obra do autor da escola de Viena, afirmou que Kelsen considera a substncia do Estado como uma ordem do comportamento humano, em princpio de igual dignidade de uma sociedade de colecionadores de selo (Der autoritaere Staat, Viena, 1956, p. 4Il
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Obra acima citada, pp. 456 e 458, segundo o idealizador da teoria tridimensional do direito, como de todo evidente, as fontes inspiradoras so fundamentais para a compreenso exata da teoria Kelseniana. Por isto que foram citadas no texto.

Apud Trcio Sampaio Ferraz Jr., in Por que ler Kelsen, hoje, publicado em O Estado de So Paulo, em 1"-11-81, suplemento Cultura, Tambm publicado em apndice ao estudo j referido de Fbio Ulhoa Coelho.
Obra logo acima citada. Nem tanto sarcstico. Herbert L. A Hart aifnnou, a ttulo exemplificativo, sobre a diferenciao proposta por Kelsen entre normas primrias e secundrias, contidas na obra General Theory of Law and State, 1949, p. 61, que as afinnaes do autor so ao mesnw tempo, esclarecedoras e causadoras de perplexidade: assemelham-se mais a grandes exageros de algumas verdades sobre o direito indevidamente esquecidas, do que a definiijes serenas. Projectam u11w luz que nos faz ver muito do que estava escondido no direito, mas a luz to brilhante que nos cega para o restante e assim ainda nos deixa sem uma viso clara do todo. Hart se referia seguinte frase Kelseniana: No se deve roubar, se roubar, ser punido ... A primeira nornw, se chegar a existir, est contida na segunda, que a

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De todo modo, a despeito da dificuldade inicial de leitura de sua obra, por ser assaz minuciosa, detalhista, repetitiva e extraordinariamente lgica - como diz Fbio Ulhoa Coelho6 alm de abstrata, a genialidade de seu pensamento recompensa o esforo de estud-lo, ainda que, com a ajuda das concluses de outros autores. 3 - Kelsen visou, precipuamente, a uma anlise cientfica do direito, com princpios e mtodos prprios teoria jurdica. O pensamento Kelseniano procurou teoria jurdica tanto um mtodo quanto um objeto prprios, capazes de superar as confuses metodolgicas e de dar ao jurista uma autonomia cientfica. 7 Havia verdadeiro perigo em se confundir conceitos, se o jurista no separasse aquilo que pertencia apenas ao direito, enquanto sistema de normas, uma vez que o jurista poderia ser levado a significados errneos de uma determinada norma, dadas as influncias sociais e valorativas das outras cincias. Foi com base nesta premissa que o autor props o denominado princpio da pureza, atravs do qual o direito deveria ter um enfoque exclusivamente normativo, vale dizer: o direito, para o jurista, deve ser encarado como norma (e no como fato social ou como valor transcendental), isso no tocante ao mtodo e ao objeto. Kelsen nunca negou a conexo entre o direito e as outras cincias sociais; ocorre que, para ele, esta conexo refoge ao estudo do jurista, de vez que, no tm importncia no estudo do significado da norma jurdica8 . O estudo cientfico do direito deve ser neutro, portanto.

nica norma genuna ... O Direito a norma primria que estatui a sano, cf. O conceito do Direito, Fundao Ca/ouste Gulbenkian, Lisboa, p. 6. A ponderao de Hart restou superada, pela re-ordenao posterior do pensamento de Kelsen, como se ver infra.
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In Para entender Kelsen, I 995, ed. Max Limonad, anteriormente citada guisa de prefcio.
Ferraz Jr., obra j citada. Esta posio ser, inapelavelmente, amenizada nos estudos posteriores de Kelsen, mxime depois de j enraizado nos Estados Unidos, sob a influncia do Comon Law. Vide Reale, op. cit., p. 465.

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Nesse contexto, Miguel Reale concebeu a obra Kelseniana como dotada de a-historicidade. Em realidade, como brilhantemente explicou Romer, sobre a neutralidade e a pureza, Kelsen props-se a estudar o direito positivo como ele , e no como deve ser. Uma obra parte da ideologia. 9 Kelsen, destarte, levou a efeito um estudo proeminentemente epistemolgico do direito, porquanto, um estudo voltado ao conhecimento das normas jurdicas. 10 Uma viso de dentro do direito. Reduzia-se assim, o objeto jurdico norma em geral, no ao ordenamento positivo de um determinado pas. O seu pensamento purista lhe custou caro e foi a fonte de inmeras polmicas, foi contestado por jusnaturalistas, por realistas sociolgicos e por juristas mesmos. Eis que, no contexto do final do sculo XIX e incio deste sculo XX, havia vrias correntes que colocavam em xeque a prpria autonomia da cincia jurdica, posto que, concebiam a indissociabilidade do direito face s cincias pr-normativas e metajurdicas. Alguns, luz do desenvolvimento das c1encias da poca, entendiam que o direito deveria se aproximar das outras cincias humanas, tais como a sociologia e a psicologia, a histria, a teoria poltica ou econmica, havendo quem propusesse o acoplamento s cincias naturais. Outros - dentre eles Kelsen - buscavam exatamente o contrrio: purificar o direito de elementos metajurdicos.

Peter Rtimer. in La Teoria Pura dei Derecho, de Hans Kelsen, como ideologia y como crtica de la ideologia, em apndice obra de Kelsen Esencia e valor de la Democracia, ed. Guadarrama, 1977. Romer via a teoria pura como antiideolgica, a princpio. Segundo o dicionrio Aurlio, epistemologia, quando voltada filosofia, significa: O estudo

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crtico dos princpios, hipteses e resultados das cincias j constitudas, e que visa a determinar os fundamentos lgicos, o valor e o alcance objetivo delas; teoria da cincia. De sua sorte, em relao ao Direito, diz Fbio Ulho Coelho que A epistemologia no cuida diretamente do direito, nem da interpretao de ordens jurdicas determinadas, mas do meio pelo qual se conhecem essas realidades, ou seja, ele trata do processo de construo daquilo que no Brasil se conhece por doutrina e em outros pases se conhce como jurisprudncia (op. cit., p. 21).

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Amparado em muitssimos conhecimentos filosficos e matemticos (a matemtica pura era a sua grande obsesso) - e com arrimo em vrios ensinamentos lgicos, com tributos a Hursserl, Kant, Hume, Vaihinger, Gerber, Laband, Jellinek e outros - insistiu Kelsen na perspectiva reducionsita, visando a especificar cientificamente o trabalho intelectual do jurista. Kelsen visava pureza. Pois bem. 4 - Ao estudar o direito luz de preceitos lgico-formais, o autor da Escola de Viena doutrinou que o conhecimento jurdico deve estudar as normas integrantes de seu objeto: a - enquanto reguladoras do comportamento humano, ou: b - relacionando normas entre si. Esse o sistema esttico; este, o dinmico. Nesse contexto, o sistema dinmico aborda a validade, a unidade lgica da ordem jurdica, as lacunas e o fundamento ltimo de validade do direito, ao paso que o sistema esttico estuda a sano, o ilcito, o dever, a responsabilidade, pessoa jurdica, capacidade, etc. A ferramenta bsica do trabalho Kelseniano a distino entre ser e dever ser, que vai buscar o neokantismo 11 da poca, ligado escola de Cohen. Para Kelsen, a conscincia humana v as coisas ou como elas so, ou como elas devem ser. Normas so prescries do dever ser. A cincia jurdica enquanto teoria pura, uma cincia do dever ser, pois que se destina a descrever as normas, numa relao imputativa. Trata-se de uma categoria lgico-transcedental. De outro lado, as cincias

11 MUitos autores tacham Kelsen de neokantiano, porquanto tena ele se usa d o de alguns cnones propostos por Kant, notadamente quanto compreenso do pensamento voltado cincia, onde o conhecimento voltado constituio do seu prprio objeto. Ao lado estes autores, situa-se Miguel Reale, quando analisa o criticismo Kantiano, e quando afirma ser Kelsen um neokantiano ligado Escola de Cohen (cf.jilosofia do Direito, 13" ed., 1990, Saraiva, pp. I 13 e 458 e ss.). Tal posio. em que se procura inserir Kelsen, de forma sutil, como tipo de discpulo de Kant. recebeu feroz crtica de Jos Florentino Duarte. tradutor do po.u-scriptum kelseniano Teoria geral das Normas. Esse jurista afirma que Kelsen no est vinculado ao purismo de Kant, eis que desenvolveu mtodo prprio. Afirma o tradutor que, na atualidade. querer achar a influncia de Kant na obra de Kelsen empreender a busca inglria de procurar o que se dilui (vide introduo, denominada palavras do tradutor, obra Teoria Geral das Normas, Srgio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1986, p. XI).
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naturais so uma cincia do ser, por ~uanto indagam das conexes causais que operam em seus objetos. 1 H, portanto, dualismo irreconcilivel entre ser e dever ser, no havendo nenhuma ponte lgica que comunique o ser e o dever . 13 ser, ou vzce versa. Esboa-se, pois, a anttese Kelseniana entre ser- dever ser. Da mesma forma, a teoria das normas de Kelsen tem como fulcrum o princpio da imputao: ao passo que nas cincias causais os enunciados so articulados de forma a relacionar causa e efeito (se A , ento B ), a cincia normativa constri o enunciado atravs da sustentao de um conseqente prescrito (se A , ento B deve ser). Pelo preceito imputativo, deste modo, a sano no causada pelo comportamento. Apenas deve ocorrer face ao prevista na norma, tipicamente. Estipula-se uma sano para o caso de ocorrncia de um dado comportamento humano. Deveras, o direito de ser visto como um sistema basicamente sancionatrio, que se vale da sano para alcanar os seus fins 14 .

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A classificao das cincias e Kelsen a seguinte: segundo o seu objeto, elas so naturais ou sociais, encontrando-se o direito dentro desta ltima, ao lado da sociologia, da psicologia, etc, enquanto a fsica, p. ex., encontra-se classificada naquela primeira. Mas, a principal classificao de Kelsen a que leva em linha de contra o princpio fundamental do conhecimento, entre cincias causais e nornwtivas. Naquela, os dados so relacionados numa relao de causa e efeito (assim, na sociologia: o aumento do desemprego aumenta a criminalidade); nessa, se estabelece uma relao de imputao (deste modo: quem praticar um furto ser punido com recluso de um a quatro anos). Tem-se que o comportamento delituoso no causa da sano; esta deve apenas ser aplicada diante da prova desse. (Diz Kelsen: "A imputao que se exprime no conceito de imputabilidade a ligao de uma determinada conduta, a saber, de um ilcito, com uma conseqncia do ilcito. Por isso pode dizer-se: a conseqncia do ilcito imputada ao ilcito, mas no produzida pelo ilcito, como causa). Alguns conhecimentos como a sociologia, so sociais e causais. O direito uma cincia causal e normativa (cf. Teoria Pura do Direito, 4" edio, 1976, Armnio Amado Editor, Coimbra, p. 117 usque 127. . Ge Teona neral dei Estado, trad. De Legaz y Lacabra, ed. Labor, 1934, p. 44. Apud Miguel Reale, op. cit., p. 464. A estrutura do pensamento Kelseniano v o homem como naturalmente inclinado a perseguir apenas a satisfao de interesses egostas, e o homem s acataria as normas por ser para ele mais vantajoso, sob seu individual ponto de vista. Ora, afirma Fbio Ulhoa Coelho, esta ponderao tambm exteriorizao de unw inclinao egosta. (Obra j citada, p. 44). Em verdade, no entanto, como enfatiza Miguel Reale, o fazer algo que no pertence ao campo

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Cuida-se de uma ordem coercitiva, 15 e estabelece e prev uma imposio de coao (priso, privao de bens, etc.) para situaes indesejadas. Kelsen formula uma ligao dentica entre condutas humanas e sanes (dada a conduta a, deve ser a sano
b).

Na realidade, o direito se distinguiria das outras ordens sociais e morais, porquanto os atos de coao prescritos podem ser aplicados, conforme o caso, mediante a utilizao de fora fsica. Assim, o ilcito o pressuposto do direito, no sua negao; o dever no seno comportar-se segundo a conduta oposta quela sancionada pela norma (da a impropriedade do termo antijuridicidade, empregado, sobretudo, pelos estudiosos do direito penal). Toda norma, direta ou indiretamente, estaria ligada a uma sano. Toda e qualquer norma jurdica tem a estrutura de uma proibio, eis que descreve a conduta tida como ilcita como antecedente, e a sano como conseqente. 16 Na Teoria Pura do Direito, edio de 1960, Kelsen afirma, quanto relevncia, que as normas que prescrevem a sano so denominadas primrias, e as que prescrevem comportamento, secundrias. As primeiras, a toda evidncia, teriam maior interesse e importncia ao estudo do direito.

estritamente jurdico - quando um homem pratica certo ato, age por motivos que no so jurdicos (op. cit., p. 461).
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Actos de coero, diz Kelsen, so actos a executar mesmo contra a vontade de quem por eles atingido e, em caso de resistncia, com o emprego de fora fsica, (Teoria Pura do Direito, 960, p. 163).
Aqui, Kelsen teve de enfrentar a questo atinente s normas que no probem condutas, mas as permitem, ou mesmo obrigam determinados atos ou omisses, ou, ainda. estabelecem definies. Para explicar a natureza sancionatria destas espcies de normas, Kelsen se vale da distino entre normas autnomas e normas no autnomas; so nomras no autnomas aquelas que no cominam determinada sano, mas a sano est mencionada em outra norma. Nesse grupo, estariam as normas de competncia, normas revogatrias etc. (cf. Ulhoa Coelho, obra citada, em resumo, pp. 35 usque 40).

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Reversamente, em sua obra pstuma, Teoria Geral das Normas, publicada em 1979, o autor muda de posio, 17e ganha . 18 . peso as normas antenormente ch amad as de secun d' anas. Vamos adiante. 5 - Kelsen teve obsesso pela idia de validade das normas. Vlida seria a norma que, a uma, tivesse relao com uma norma fundamental, que, a duas, tivesse um mnimo de eficcia e que, as trs, estivesse inserida numa ordem globalmente eficaz. 19 Vlida seria a norma que fosse manifestao de uma autoridade competente. Kelsen sustenta, contudo, que o seu contedo irrelevante para a sua validade. Que uma norma vale, significa a prpria existncia da norma e para que ela passe a existir preciso que ela seja posta em conformidade com o prescrito por outras normas.

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Se se admite que a distino de uma norma que prescreve uma conduta determinada e de uma norma que prescreve uma sano para o fato da violao da primeira seja essencial para o direito, ento, precisa-se qualificar a primeira como norma e a segunda como secundria - e no o contrrio, como foi por mim anteriormente formulado. A norma primria pode, pois, aparecer inteiramente independente da norma secundria. Mas tambm possvel que uma norma expressamente formulada. a primeira, i. e., a norma que impe uma conduta determinda geralmente no aparea e apenas aparea a norma secundria, i. e., a norma que estabelece a sano. Desta forma, formulam-se reiteradamente normas jurdicas nas modernas leis, (Teoria Geral das NornuJs, p. 181 ). Segundo o professor titular de cadeira de Introduo ao Estudo do Direito da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, Trcio Sampaio Ferraz Jr., Atualmente, a avaliao de importncia cedeu lugar mera relao inclusiva: se unuJ nornuJ tem por objeto outra nornuJ, ela secundria, se tem por objeto a prpria ao. ela primria. Assim, nornuJs secundrias so nornuJs sobre nornuJs (grifei). Vide Introduo ao Estudo do Direito, Atlas, 1988, p. 119, do autor citado. Falou Kelsen: As normas de unuJ ordem jurdica positiva valem (so vlidas) porque a nornuJ fundamental que fornuJ a regra basilar de sua produo pressuposta como vlida, e no porque so eficazes; TIUJS elas somente valem se esta ordem jurdica eficaz, quer dizer, enquanto esta ordem jurdica for eficaz. Logo que a Constituio e, portanto, a ordem jurdica que sobre ela se apoia, como um todo, perde a sua eficcia, a ordem jurdica, e com ela cada unuJ das suas nornuJs, pedem a sua validade (vigncia). E, adiante, concluiu: A eficcia unuJ condio da validade, mas no esta mesnuJ validade, (Teoria Pura do Direito, pp. 297 e 298). Como nota Miguel Reale, a meno eficcia, como condio da validade das normas, clara influncia do Direito banhado na experincia social, tal como se realiza nos Estados Unidos da Amrica do Norte (op. cit. p. 465). Abandona-se ao menos aqui, o recurso exclusivo s categorias lgico-formais.

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E uma norma s existir (e ser vlida) se for obedecido o procedimento normativo previsto para sua edio - abstrao feita de seu contedo, repita-se. Para a compreenso desse assunto, cogente falar sobre a chamada norma fundamental, que sustenta toda a pirmide hierrquica e escalonada de normas, absolutamente sistemtica, concebida por Kelsen. A validez lgico-formal, como esquema de interpretao neokantiano, uma relao entre normas - h uma disposio interna de normas que as coloca em relao de coordenao, sub/supra-ordenao20 - abstrao feita de seu contedo. Uma norma apia-se em outra, assim por diante ... Ora, se assim for, as senes hierrquicas de normas necessariamente conduziro hiptese de uma primeira norma, uma norma no relacionada com as outras normas, pena de no haver um sistema lgico e fechado: eis a norma fundametal (Grundnorm). A grande questo a explicao de seu estatuto de validade. Para Kelsen, a norma fudamental no se relaciona com as demais normas, pois, se assim fosse, no seria a primeira norma. Cuida-se de uma norma pressuposta, no uma norma posta. Ela uma condio de pensar o direito. A norma fundamental prescreve que se reconhea uma norma como fundamento das demais e reciocine a partir dela.

norma hipottica, que impe a observncia da primeira Constituio histrica21 e das normas desta decorrentes. Constituio histrica o primeiro texto fundamental - Grundakt - cuja elaborao no se encontra em nenhuma norma anterior,

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Lourival Villanova, in Teoria da normn fundamental (comentrios mnrgem de Kelsen), em Estudos em Homenagem a Miguel Reale, cuja organizao coube a Tefilo Cavalcanti, ed. da USPe RT. Kelsen distinguia a Constituio em sentido jurdico-positivo, da Constituio em sentido lgico-jurdico. Essa representava a concreo histrica da comunidade. Esta quela se sobrepunha, como norma fundamental (cf. Teoria General dei Estado, pp. 225/226, apud Villanova, obra citada).

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note-se que no se trata, exatamente, de verificar a anterioridade . . - no tempo. 22 da constttutao Por a se v que, de todo modo, a norma fundamental, no pensamento do autor, serve para unificar o sistema jurdico, e dar-lhe um fundamento de validade: uma hiptese-limite que fecha o sistema .23
A construo da norma fundamental gerou muitssimas crticas ao jurista austraco, 24 mormente porque a referida norma no uma norma posta por um ato de vontade; uma norma no positiva. 25
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Fbio Ulhoa Coelho, no seu livro j citado, p. 28 usque 32, brilhantemente analisa a norma hipottica fundamental luz do ordenamento jurdico brasileiro e busca encontrar a primeira Constituio histrica do Brasil, nos moldes kelsenianos. O citado autor entende que o Ato lnstitucioal no 5, por no haver nenhuma norma pretrita outorgando poderes para sua elaborao, constitui a primeira Constituio histrica, e dela decorre a validade das demais normas jurdicas em vigor, hoje. Diz Ulhoa Coelho: "A norma hipottica fundamental pressuposta pela cincia do direito brasileira, portanto, no poderia ser outra seno a prescrio de obedincia ao editor do Ato Institucional n" 5. Vale a pena trazer colao as palavras de Lourival Villanova: Se toda norma provm de norma - em rigor inexiste a produtividade nonnntiva do ftico - o conjunto, que o sistema. , ontologicamente, em si mesmo bastante. Mas h o problema do comeo normativo do sistema. Para o sistema normativo, que alcanou a forma estatal, o incio est na Constituio. Mas onde provm a Constituio positiva. qual o fato constituinte, o proto-fato que, por isso mesmo que no era suporte ftico de nenhuma norma - que no existia - d origem ao direito constitucional? Ou est questo metajurdica, transsistemtica, transcendente ao sistema positivo, ou esse est Grundfaktun suporte ftico de alguma norma. Como o sistema requer um ponto-origem. e no se dilui numa seqencia interminvel de antecedentes. h que deterse, por uma necessidade gnosiolgica, numa forma fundante, que no positiva, por no ter uma sobrenorma da qual seja aplicao. uma norma pressuposta, uma hiptese-limite, que confere conclusividade ou fechamento ao conjunto de norma que o Direito. (op. cit. p. 19). Ao ponto de ele mesmo ter modificado seu entendimento sobre a norma fundamental, com a sua obra pstuma, afirmando tratar-se de uma obra de fico, enquanto contraria a realidade e contrria a si mesma, fico enquanto instrumento do saber limitado. O fim do pensamento da norma fundamental : o fudamento de validade das normas instituintes de uma ordem jurdica ou mesmo positiva, a interpretao do sentido objetivo dos atos ponentes dessas normas como de seu sentido objetivo; isto significa, porm. como normas vlidas, e dos respectivos atos como atos ponentes de norma. Este fim atingvel apenas pela via de uma fico. Por conseguinte, de se observar que a norma fundamental, no sentido da vaihingeriana Filosofia do Como-Se no hiptese - como eu mesmo, acidentalmente. a qualifiquei - e sim uma fico que se dintingue de uma hiptese pelo fato de que acompanhada pela conscincia ou. ento, deve ser acompanhada, porque a ela no corresponde uma realidade (cf. Teoria Geral das Normas, 1979, Sergio Antonio Fabris Editor, p. 329). Os jusnaturalistas argiram que inconcebvel um dever ser sem referncia a valores. uma norma fundamental sem ser ela o meio normativo de implantar-se um valor fundamental na realidade social. J os realistas sociolgicos ponderaram que a norma fundamental delimita o

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Ao buscar fundamentar a validade do sistema atravs de uma norma no relacional, uma norma no-positiva, Kelsen - para muitos - jogava por terra toda a solidez dogmtica de sua teoria vista luz da pureza, pertencente, sobretudo, primeira fase de

seu pensamento.
Para outros, como Bobbio, tal tarefa - qual seja: determinar

contedo de uma norma fundamental pressuposta, no relaciona[

- tarefa impossvel. 26 No fundo, no fundo, a questo at hoje permanece em aberto ... 6 - Para encerrar este despretensioso resumo sobre Hans Kelsen, preciso ventilar algumas consideraes a propsito de sua hermenutica jurdica. As leis editadas pelo ordenamento, segundo Kelsen, podem ter margens de indeterminao, quanto ao seu significado, sendo certo que isto seria inerente positivao de normas jurdicas. Para entender o contedo das normas, h duas espcies de interpretao: a autntica, desenvolvida pelo orgao com competncia para editar e aplicar a norma jurdica; e a noautntica, levada a efeito pelos doutrinadores do direito e pelas pessoas em geral. Posto isto, para Kelsen, a interpretao no-autntica, realizada pela cincia do direito, fixa os limites dos significados da norma, dos tipos normativos. Cabe interpretao no-autntica encontrar as mltiplas significaes possveis e atribuveis norma. Todavia, para Kelsen, a tarefa da cincia jurdica pra a, e no pode ir alm. Vale dizer: para Kelsen, possvel a pluralidade de significaes cientificamente pertinentes a cada norma jurdica. Todas as significaes possveis da norma, dentro de sua tipicidade, tm valor igual. Deve-se, dessarte, superar a fico de uma nica interpretao correta para cada norma interpretada.

campo das investigaes da dogmtica do direito, e impede a ingerncia da investigao sociolgica no mbito metdico desta cincia (cf. Villanova, op.cit., p 3). 26

Apud Ferraz Jr., in Introduo ao Estudo do Direito j referida.

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que - como ensina o notvel autor austraco - nas hipteses especficas em que a norma for aplicada, apenas um destes significados prevalecer, mas no em razo da interpretao noautntica, no em razo da interpretao da doutrina. O significado prevalecente decorrer, s por s, de um ato de vontade da autoridade competente para aplicar o direito mterpretaao autenttca. 27
h

Kelsen desqualifica a discusso sobre qual dos significadossubstanciais - da norma deve prevalecer. Vale o que o aplicador do direito estabelecer que se aplica ao caso concreto. Nota-se o cunho formalista do autor, levado s ltimas conseqncias ... 7 - Dito isto tudo, h de se ressaltar que a estrutura lgica do pensamento Kelseniano no permaneceu esttica, mas foi dinamicamente sofrendo adaptaes, decorrentes de seu contato com o direito norte-americano. Houve um progressivo abrandamento da primitiva pos1ao normativista da primeira edio da Teoria Pura do Direito, de 1934, at os seus estudos mais recentes. 28 Prova disto est tanto na ltima edio de Reine Rechtslere, de 1960, como tambm na obra pstuma, a que se deu o ttulo de Teoria Geral das Normas, onde ele retificou alguns de seus

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Escreveu Kelsen: Se por interpretao se entende a fixao por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado de unUl interpretao jurdica somente pode ser a fixao da moldura que representa o Direito a interpretar e, conseqentemente, o conhecimento das vrias possibilidades que dentro desta moldura existem. Sendo assim, a intepretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma nica soluo conw sendo a nica correta, mas possivelmente a vrias solues que - na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar - tm igual valor, u bem que apenas uma delas se torna Direito positivo no ato do rgo aplicador do Direito - no ato do tribunal, especialmente. Dizer que uma sentena judicial fundada na lei, no significa, na verdade, seno que ela se contm dentro da moldura ou quadro que a lei representa - no significa que ela a norma individual, mas apenas que uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral (Teoria Pura do Direito, p. 467 .) Exemplo desse ponto de vista est na seguinte afirmao: O Objeto da cincia do Direito so as normas jurdicas determinantes da conduta humana, ou a conduta humana enquanto determinada pelas normas jurdicas, e isto quer dizer: a conduta humana enquanto contida nas normas jurdicas; in Problemas escogidos de la Teoria Pura dei Derecho, Buenos Aires, 1952, apud Miguel Reale, op. cit.. pp. 471 e 721. Na fase puramente lgico-formal, pura e normativista de Kelsen, tal afirmao seria verdadeiramente, totalmente impensvel.

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REVISTA JURDICA- INSTITUIO TOLEDO DE ENSINO

posicionamentos pretritos, rumo a dar maior importncia a elementos extra-normativos. Atravs da compreenso do sistema jurdico idealizado por Kelsen, nota-se que ele se manteve alheio a quaisquer ideologias, ou mesmo a qualquer pressuposto metafsico transcendente ou jusnaturalista. Merc de sua cientificidade, trata-se de uma teoria aberta a todos os fins, por isto que afina lista. 29 Kelsen teve enormes mritos e talvez o maior deles tenha sido, no dizer de Miguel Reale, o de ter buscado e alcanado o alto objetivo de assegurar a todas as correntes igual possibilidade de manifestar-se no plano poltico, a salvo de qualquer soluo totalitria. Em outras palavras: um campeo da democracia sem contedo social e econmico determinado? 0 Ou ainda, no dizer recente de Norberto Bobbio, visto no contexto das entreguerras: o maior terico da democracia daqueles anos. 31

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. . O termo de Mtguel Reale, obra cttada, p. 474.

30 Op. cll, . p. 4 74
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In Direita e Esquerda -Razes e significados de uma distino poltica, ed. Unesp, 1995, p. 50. Bem se observa que o consagrado autor italiano, esforando-se por manter a dicotomia direitaesquerda viva, no ousou inserir Kelsen entre os denominados de esquerda, ou entre os chamados de direita. Tal tarefa, essa sim, parece-nos praticamente impossvel, e estril, dada a cientificidade da obra de Kelsen, que, do ponto de vista terico-cientfico, o levou inexoravelmente neutralidade, ao abrigo das incurses poltico-ideolgicas.