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C

O antinormativismo em Teoria Geral do Direito e Marxismo: o contraponto entre Pachukanis e Kelsen


Moiss Alves Soares

Resumo. O presente trabalho objetiva analisar a configurao do antinormativismo assumido por Pachukanis em Teoria Geral do Direito e Marxismo, em especial o contraponto com Kelsen, e suas implicaes em relao alternativa socialista.

1. O INEVITVEL ENCONTRO

dvida, o mais destacado, controverso e original dos juristas ps-revolucionrios. O jusfilsofo russo, rigorosamente, retorna a Marx, isto , no apenas as referencias ao direito encontradas em O Capital e no seria exagero dizer que ele o primeiro que verdadeiramente as l mas, principalmente, ele retorna inspirao original de Marx, ao recuperar o mtodo marxiano1 (NAVES, 2000, p. 16). A produo terica de Pachukanis no vasta, mas sua obra principal, Teoria Geral do Direito e Marxismo, oferece uma crtica inovadora aos grandes problemas concernentes teoria do direito prova disso que, ainda hoje, o jurista russo referncia obrigatria, seno a principal, no estudo das relaes entre direito e marxismo. Sua obra sntese foi redigida sob o calor do processo revolucionrio e, por bvio, eram muitas as dificuldades para formular uma teoria geral do direito, visto que para dar uma resposta a contento, teria que ser precedida por um estudo marxista detalhado de cada um dos ramos do direito, coisa que naquele momento no teve espao, pois somente foram temas de ampla ateno o direito constitucional e o direito civil (SALGADO, 1989, p. 52, traduo nossa). neste contexto,

Mestrando em Filosofia e Teoria do Direito no Curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina e bolsista Capes. 1 No por acaso que Pachukanis talvez o primeiro estudioso marxista que trabalha na base da Introduo de 1957, um texto de Marx que por muito tempo ficou de lado na tradio da exegese marxista (CERRONI, 1976, p. 65).
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Abstract. This paper aims at analyzing the configuration of antinormativism in The general theory of law and marxism, particularly the confrontation with Kelsen, and their implications for the socialist alternative.

Ponto alto do esquecido pensamento jurdico sovitico, Pachukanis foi, sem sombra de

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marcado pela insuficincia de acmulo de estudos marxistas em relao ao direito e de intensa presso revolucionria, que Pachukanis desenvolveu seus estudos. Nesse caminho, o embate com o normativismo era parada obrigatria e inevitvel, pois as condies objetivas o impulsionaram travar esse combate tanto externamente quanto no interior da Unio Sovitica. Num primeiro momento, defrontou-se com a necessidade revolucionria de elaborar uma teoria do direito que no se erigisse em conformidade com a jurisprudncia burguesa dominante fato que o levou a confrontar-se diretamente com o normativismo kelseniano em seus escritos , conseguindo at, de certa forma, junto com Stutchka e outros, estabelecer uma contra-hegemonia que Asa denominou de lcido intervalo (1947, p. 43)2. O segundo momento refere-se ao fim deste perodo de efervescncia criativa e avano progressivo do cerco stalinista. Nesta fase, sob a batuta de Vichinsky, ocorre o retorno ao normativismo e o fortalecimento da tese de um Estado e Direito socialista. O presente trabalho objetiva analisar o primeiro momento, isto , o debate entre Pachukanis e Kelsen e a posio antinormativista por ele assumida em relao alternativa socialista. Para tanto, delinear-se- os principais pontos da concepo antinormativista desenvolvida por Pachukanis em a Teoria Geral do Direito e Marxismo e as crticas dirigidas por Kelsen a tal intento seu contraponto externo, ressalve-se, obviamente, que Pachukanis tambm enfrentava resistncia dos normativistas soviticos, aos quais tambm faz menes, porm tinha como seu adversrio natural o maior dos pensadores burgueses do direito na poca para compreender sua postura frente a possibilidade de um direito socialista.

2.

NORMATIVISMO EM TEORIA GERAL DO DIREITO E MARXISMO

captulos. No captulo sobre As tarefas da teoria geral do direito, debate diretamente com Kelsen sobre as categorias jurdicas fundamentais; em Os mtodos de construo do concreto

Perodo da histria judicial sovitica que se abre imediatamente aps a tomada do poder pelos bolcheviques. Um perodo marcado pelo esforo de reorganizao legislativa e judiciria, visando banir a legislao burguesa hostil ao poder proletrio e destruir o aparelho judicirio do antigo regime (NAVES, 2000, p. 15)
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RECONSTITUIO

DA

CRTICA

PACHUKANIANA

AO

O jurista russo, em sua obra principal, confronta-se com Kelsen em quase todos os

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nas cincias abstratas alfineta o logicismo-formal do mtodo cientifico kelseniano; em Ideologia e Direito, refere-se, brevemente, sobre a funo ideolgica do abandono da realidade por parte de Kelsen; em Mercado e Sujeito, debate com a concepo formalista de sujeito do autor de Teoria Pura do Direito; em Direito e Estado, refuta a concepo jurdica de Estado tpica da concepo kelseniana; e, por ltimo, em Relao e Norma, localiza-se a verdadeira batalha campal com a teoria normativista de Hans Kelsen, entre outros pontos, so acirradamente levantadas as questes a respeito da prevalncia da relao jurdica ou da norma, direito objetivo e subjetivo e direito pblico e privado. Deste modo, Pachukanis, alm de apontar as determinaes histrico-sociais da forma e contedo do direito, revelando sua gnese e funo social, realiza uma crtica imanente3 jurisprudncia burguesa, em especial a Hans Kelsen. Para o pensador sovitico, uma crtica desta monta deve, antes de tudo, bater-se no terreno do inimigo, ou seja, no descartar as generalizaes e as abstraes que foram elaboradas pelos juristas, partindo das necessidades do seu tempo e da sua classe, mas analisar estas categorias abstratas e pr em evidncia a sua verdadeira significao (PACHUKANIS, 1988, p. 29). E no campo inimigo que Pachukanis se confrontar com o normativismo. 2.1 MTODO: O CAMINHO A KELSEN

de sua crtica se posicionar internamente aos marcos burgueses no se restringe a uma crtica externa que desvela o momento de classe das categorizaes centrais do mundo jurdico e tentar captar a partir dos conceitos jurdicos mais abstratos e simples a concretude da esfera jurdica. Por este motivo, insurge-se contra a filosofia do direito burgus, cujos representantes, em sua maioria, so neokantianos, que concebem as categorias jurdicas fundamentais como uma realidade situada acima da experincia e que torna possvel a prpria

No h dvida de que possui a maior importncia descobrir esta gnese e esta funo [refere-se a filosofia burguesa]. Mas, mesmo assim, isto no por si s suficiente. [...] Deve-se, ademais, demonstrar a falsidade filosfica, a deformao dos problemas fundamentais desta filosofia, a anulao das conquistas logradas por esta, etc., como outras tantas conseqncias necessrias, filosoficamente objetivas, de semelhantes posies, de um modo concreto, a luz do mesmo material filosfico.Nesse sentido, a crtica imanente um fator legtimo e at indispensvel na exposio e no desmascaramento das tendncias reacionrias na filosofia (LUKCS, 1972, p. 5, traduo nossa).
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O jusfilsofo sovitico entende travar sua luta terica em um terreno hostil pelo fato

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experincia (Ibid., p. 15). Da mesma forma, os neokantianos podero sempre tentar assegurar-nos que, a idia do direito no precede geneticamente, ou seja, cronologicamente, a experincia, mas to-s lgica e gnoseologicamente, no obstante sejamos obrigados a constatar que a chamada filosofia critica nos conduz, neste ponto como em muitos outros, a escolstica medieval (Ibid., p. 16)4. Esta abordagem idealista do fenmeno jurdico redunda num abismo intransponvel entre as categorias do ser e do dever-ser. O Tu deves, concreto no pode ser fundamento seno com referencia a um outro imperativo. Permanecendo dentro dos limites da lgica ns no podemos, a partir da necessidade, tirar concluses acerca do Dever-Ser, e vice-versa (Ibid., p. 18). Assim, na esteira dos pressupostos neokantianos, para Kelsen, no direito, cuja ldima expresso a lei estatal, o princpio do Imperativo aparece sob uma forma inegavelmente heternoma, tendo rompido definitivamente com a faticidade daquilo que existe (Ibid.). Pachukanis, deste modo, desvenda que Hans Kelsen, por meio desta operao epistemolgica, transpe a funo legislativa ao domnio metajurdico, restando jurisprudncia a pura esfera da normatividade: a tarefa desta jurisprudncia limita-se ento exclusivamente a ordenar, lgica e sistematicamente, os diferentes contedos normativos (Ibid.)5. O jurista russo entende que, embora no se possa negar o mrito de Kelsen, graas sua lgica audaz ele levou at o absurdo a metodologia do neokantismo, com as suas duas espcies de categorias cientficas (Ibid., p. 18-19). Nesse sentido, para o imperativo puramente jurdico, isto , incondicionalmente heternomo, a prpria finalidade , em si mesma, secundria e indiferente (Ibid., p. 19). Por conseguinte, no normativismo kelseniano, nada mais existe do que a passagem de uma norma a outra de acordo com os degraus de uma escala hierrquica, em cujo cimo se encontra a autoridade suprema que formula as normas e que engloba o todo um conceito-limite de que a jurisprudncia parte como pressuposto necessrio (Ibid.)6.

O neokantismo se empenha em fazer do direito um campo de vigncia autnomo, regido por suas prprias leis, a maneira de sua teoria do conhecimento ou de sua esttica (Ibid., p. 530, traduo nossa). 5 A pureza metdica de Kelsen chega ao extremo de relegar para a dogmtica jurdica a tarefa do estudo particular das diversas ordenaes jurdicas vigentes (WARAT, 1995, p. 135). 6 Lyra colocando uma pitada de pimenta na questo da hierarquia normativa kelseniana afirma que: em qualquer hiptese, na pirmide aquinatense ou kelseniana, a coisa vem de cima, onde tronam as classes privilegiadas, aristocrtica ou burguesa. E povo fica por baixo, como o principal destinatrio dos imperativos
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incisivas ao autor de a Teoria Pura do Direito7:


Uma tal teoria geral do direito, que nada explica, que a priori volta as costas s realidades concretas, ou seja, vida social, e que se preocupa com normas sem se importar com sua origem (o que uma questo metajurdica!8) ou com suas relaes com quaisquer interesse materiais, no pode ter pretenses ao ttulo de teoria seno unicamente no mesmo sentido em que, por exemplo, se fala popularmente de uma teoria do jogo de xadrez. Uma tal teoria nada tem a ver com a cincia. Estas teoria no pretende de nenhum modo examinar o direito, a forma jurdica, como forma histrica, porque no visa absolutamente estudar a realidade. Eis porque, para empregar uma expresso vulgar, no podemos tirar delas grandes coisas (Ibid.).

kelseniana exprime, sem sombra de dvida, a decadncia geral do mais recente pensamento cientfico burgus, o qual, glorificando o seu total afastamento da realidade, se dilui em estreis artifcios metodolgicos e lgico-formais (Ibid., p. 34)9.

forma de mediao social existente em todos os padres de sociabilidade humana, Pachukanis pensa que a teoria marxista deve ter como tarefa principal penetrar nos mistrios das formas

isto , tem o dever jurdico fundamental de obedincia e direitos subjetivos apenas na medida em que se inferem no espao livre e muito reduzido que lhes sobre, no arquiplago das normas ditadas, em costume ou lei, pela classe dominante (LYRA FILHO, 1980, p. 21). 7 Correas se refere a essa crtica de Pachukanis como elaborada muito descomedidamente, e com absoluta falta de seriedade (CORREAS, 1994, p. 283, traduo nossa). 8 Como os neokantianos se empenham em separar a vigncia das normas jurdicas de toda socialidade (sociologia e jurisprudncia; ser e dever-ser, em Kelsen), somente podem oferecer-nos, no melhor dos casos, uma interpretao imanente das normas jurdicas vigentes no momento dado, mas no alcana uma explicao cientfica de seus contedos, de sua gnese e de sua derrogao. Nisto consiste, precisamente o metajurdico (LUKCS, 1972, p. 530, traduo nossa) 9 Norberto Bobbio prope uma caracterizao dos tericos marxistas de diferentes matizes em relao a sua forma, ao estilo polmico e ao modo de se desembaraar dos adversrios entre marxismo soft e um marxismo hard. Os mal-entendidos dos outros so quase sempre radicais. [...] O adversrio deve ser no somente criticado mas tambm, se for o caso, desmoralizado. Diante de quem defende teses distintas, dispara-se a intolerncia, uma sentido de fastio, a resposta ofensiva (BOBBIO, 2006, p. 285-286). Pachukanis, como fica claro, no segue as regras de etiqueta da fidalguia acadmica e, certamente, seria enquadrado no segundo tipo, um marxismo hard.
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A partir destas reflexes, Pachukanis dispara, talvez, uma de suas crticas mais

Sem aliviar, o jurista russo conclui que o extremo formalismo da escola normativa

2.2 CRTICA AOS FUNDAMENTOS DO NORMATIVISMO: CENTRALIDADE DA NORMA E SUAS DERIVAES

Ao contrrio desse logicismo alienante, que eterniza a relao jurdica como uma

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sociais e reconduzir todas as relaes humanas ao prprio homem, superando as definies clssicas marxistas que revelam o contedo de classe das formas jurdicas, mas no nos explicam a razo por que este contedo reveste semelhante forma (Ibid., p.46). Nesse sentido, o autor russo busca compreender o direito em todas suas determinaes, afastando-se, como no poderia deixar de ser, das categorizaes jurdicas neokantianas que se abstraem da faticidade e de suas implicaes reais. E na relao jurdica, entendida como o ato de volio entre sujeitos que realizam a troca de mercadorias por meio de um contrato, que ele procura a gnese do momento jurdico nas relaes sociais. Por isso, para Pachukanis, o direito, enquanto conjunto de normas, no seno uma abstrao sem vida (Ibid., p.47)10. neste ponto que se localiza a sua contradio fundamental com o normativismo, pois a escola liderada por Kelsen nega completamente a relao entre os sujeitos, recusando considerar o direito sob o ngulo da sua existncia real e concentrando toda a sua ateno sobre o valor formal das normas (Ibid.). E, como antpoda de Pachukanis, entende que o direito objetivo ou a norma fundamenta, tanto lgica como realmente, a relao jurdica (Ibid.,p.48)11. Para o jurista russo, a esfera do direito, enquanto fenmeno social objetivo, no pode esgotar-se na norma ou regra. Pois a norma como tal, isto , o seu contedo lgico, ou deduzida diretamente das relaes j existentes ou, ento, representa quando promulgada como lei estadual apenas um sintoma que permite prever com certa probabilidade o futuro do nascimento das relaes correspondentes (Ibid., p.48-49). Desta forma, para conferir existncia objetiva a um certo direito no suficiente conhecer o seu enunciado normativo, mas igualmente necessrio constatar se o seu contedo normativo realizado nas relaes sociais. Na realidade material, para Pachukanis, a relao jurdica prevalece sobre a norma, visto que se nenhum devedor pagasse suas dvidas, ento a regra correspondente deveria ser considerada inexistente de fato. E se, ainda assim, se quisesse afirmar a existncia dessa regra seria necessrio ento mitificar a norma de qualquer modo. Numerosas teorias de direito so

Aqui Pachukanis critica o fetichismo das normas e o formalismo existente na teoria normativista (REICH, 1984, p.27). 11 A relao jurdica no uma relao de vida que seja extrinsecamente regulada ou determinada pelas normas jurdicas como se fosse um contedo vestido pela forma jurdica, mas esta forma, quer dizer, uma relao que somente constituda, instituda ou criada pelas normas jurdicas (KELSEN, 2006, p. 187).
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empregadas visando mitificao e baseando-a em consideraes metodolgicas muito sutis (Ibid., p.48). o caso da teoria normativista, que, ignorando a interao recproca necessria com um determinado fenmeno social objetivo, afere a existncia ou no de uma norma a partir de um vinculo lgico entre a proposio normativa dada e as premissas normativas mais gerais (Ibid., p.49)12. O normativismo kelseniano, deste modo, compreende que todos os elementos existentes na relao jurdica, inclusive o prprio sujeito de direito13, so gerados pela norma. No entanto, tal concepo, para o jurista sovitico, contradiz os fundamentos da relao jurdica, que a existncia de uma economia mercantil e monetria, sem a qual todas as normas concretas carecem de qualquer sentido. Pois foi somente aps o total desenvolvimento das relaes burguesas que o direito passou a ter um carter abstrato. Cada homem torna-se homem em geral, cada trabalho torna-se trabalho social til em geral e cada sujeito torna-se sujeito jurdico abstrato (Ibid., p. 78). apenas a partir do assentamento destas relaes de produo que o sujeito jurdico tem na pessoa do sujeito econmico egosta um substrato material que no criado pela lei, mas que ela encontra diante de si. Da, onde falta este substrato, a relao jurdica correspondente a priori inconcebvel (Ibid., p. 54).14 Este ponto se torna ainda mais evidente, quando se enfoca sua dimenso dinmica e histrica. Desenvolve Pachukanis:
Assim, para o jurista dogmtico, dentro dos estreitos limites da sua tarefa puramente tcnica, verdadeiramente no existem seno normas; ele pode, pois, identificar com o a maior serenidade o direito e a norma (PACHUKANIS, 1988, p. 49). Trata-se da dogmtica obtusa e alienante, o estmago de avestruz dos positivistas engolindo qualquer pacote das prepotncias estatais, que o famoso toque de Midas kelseniano transforma em neutros produtos jurdicos (LYRA FILHO, 1983, p. 40). 13 Na concepo da jurisprudncia tradicional o sujeito jurdico como pessoas fsica ou jurdica com os seus deveres e direitos, representa o Direito num sentido objetivo; a titularidade jurdica (Berechtigung) designada como direito subjetivo apenas um caso especial desta noo compreensiva. E o Direito nesse sentido subjetivo mais amplo situa-se em face do Direito objetivo, da ordem jurdica, quer dizer em face de um sistema de normas, como se formasse um domnio distinto. A Teoria Pura do Direito afasta este dualismo ao analisar o conceito de pessoa como a personificao de um complexo de normas jurdicas, ao reduzir o dever e o direito subjetivo (em sentido tcnico) norma jurdica que liga uma sano a determinada conduta de um individuo e ao tornar a execuo de sano dependente de uma ao judicial a tal fim dirigida; quer dizer: reconduzindo o chamando direito em sentido subjetivo ao Direito objetivo (KELSEN, 2006, p. 212-213, grifo nosso) 14 Tal fato traduz o cerne do individualismo possessivo, pois para Macpherson, na sociedade de mercado possessivo, o indivduo livre na medida em que proprietrio de sua pessoa e de suas capacidades. A essncia humana ser livre da dependncia das vontades alheias, e a liberdade existe como exerccio da posse. A sociedade torna-se uma poro de indivduos livres e iguais, relacionados entre si como proprietrios de suas prprias capacidades e do que adquiriram mediante a prtica dessas capacidades (1979, p. 15, grifo nosso). Aprofundando a questo, Edelman explica que a minha capacidade reside na minha liberdade de me produzir como objeto de direito. O incapaz o escravo um objeto de direito. O sujeito de direito permite esta espantosa revelao: a produo jurdica da liberdade a produo de si- prprio como escravo (1976, p. 99).
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negou este elemento, embora prefiram tax-lo de economicista15 pois confere clareza e estabilidade a estrutura jurdica, mas no cria as premissas, as quais se enrazam nas relaes materiais, isto , nas relaes de produo (Ibid., p.55). bom que se frise este aspecto, visto que o jurista russo no despreza o monismo jurdico estatal tpico das sociedades de mercado contemporneas, pelo contrrio, considera-o como um estgio superior de desenvolvimento da forma jurdica, contudo o compreende somente como uma ordem tendencial e no como fundamento da normatividade da esfera do direito. Conclumos da que no necessrio partir do conceito de norma como lei autoritria externa para analisar a relao jurdica em sua forma mais simples ressalte-se, novamente, o cuidado que Pachukanis tem em salientar que em sua forma jurdica mais simples (Ibid., p. 57). A questo de compreender qual o centro de gravidade da esfera jurdica norma ou da relao jurdica em uma perspectiva histrica real conduz Pachukanis ao problema das relaes de reciprocidade existentes entre a superestrutura poltica e jurdica. Isto , no plano da epistemologia do direito, ao tema das implicaes entre a distino entre direito objetivo e subjetivo. Este se trata de outro ponto de confronto entre a teoria pachukaniana com o normativismo, sendo que, inclusive, ele se furta de comentar outras teorias do direito para se

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Mesmo autores progressistas, como o Prof. Wolkmer, consideram a relao delineada por Pachukanis entre forma jurdica pela forma econmica uma posio terica nitidamente tipificada por um economicismo antinormativista na medida em que visualizam o Direito no como uma estrutura normativa, mas como um sistema de relaes sociais, produto natural do modo de produo socioeconmico (WOLKMER, 1995, p.156).
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Nesse caso, vemos como a relao econmica , em seu movimento real, a fonte da relao jurdica que surge somente no momento do debate. precisamente o litgio, a oposio de interesses, que produz a forma jurdica, a superestrutura jurdica. No litgio, ou seja, no processo, os sujeitos econmicos privados aparecem j como partes, isto , como protagonistas da superestrutura jurdica. O tribunal representa, ainda que na sua forma mais primitiva, a superestrutura jurdica por excelncia. Pelo processo judicial, o momento jurdico separa-se do momento econmico e surge como momento autnomo. Historicamente, o direito comeou com o litgio, isto , a ao judicial; e foi somente mais tarde que ele abrangeu as relaes prticas ou puramente econmicas pr-existentes, as quais revestiram assim desde o incio um duplo aspecto, ao mesmo tempo econmico e jurdico. A jurisprudncia dogmtica esquece esta sucesso histrica e comea imediatamente pelo resultado acabado, pelas normas abstratas as quais o Estado enche, por assim dizer, todo o espao social, conferindo propriedades jurdicas a todas as aes que a se encontram. (Ibid., grifo nosso)

O poder de estado uma das determinaes da esfera jurdica Pachukanis nunca

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ocupar exclusivamente da opinio daqueles para quem o direito deve ser concebido exclusivamente como uma norma objetiva (Ibid., p.58). Ao partir desta concepo, teremos, ento, de um lado, como norma a regra imperativa, autoritria, e, do outro, a obrigao subjetiva que corresponde a essa regra e foi criada por ela (Ibid.). Nesse sentido, a concepo normativista pretende sepultar a existncia exterior do direito subjetivo frente ao direito objetivo. O dualismo parece radicalmente suprimido; esta supresso, contudo, apenas aparente. Pois, ao querermos aplicar esta frmula, logo surgem as tentativas para novamente reintroduzir, por linha travessas, todas as nuances indispensveis formao do conceito de direito subjetivo (Ibid.). Pachukanis entende que essa operao lgica combinao de imperativos e obrigaes que aprisiona o direito subjetivo, mediante diversos artifcios, como uma espcie de sombra do direito objetivo no pode fornecer sua significao autnoma e plenamente real, em virtude da qual ele se encarna em todo o proprietrio da sociedade burguesa (Ibid.). O jurista russo afirma que prova disso o exemplo da propriedade. Pois a tentativa da escola normativa de reduzir o direito de propriedade a uma srie de proibies dirigidas a terceiras pessoas no mais que um procedimento lgico, uma construo mutilada e deformada, a representao do direito de propriedade burgus como uma obrigao social por sua vez no passa de mera hipocrisia (Ibid., p. 59)16. Deste modo, em oposio flagrante ao normativismo, Pachukanis considera que o direito subjetivo o fato primrio, uma vez que ele consiste, em ltima instncia, nos interesses materiais, que existem independentemente da regulao externa, ou seja, consciente, da vida social (Ibid., p. 59-60, grifo nosso). Acrescenta, ainda, que a norma jurdica deve a sua especificidade, que a diferencia da totalidade das demais regras morais, estticas, utilitrias, etc., justamente ao fato de pressupor uma pessoa munida de direitos fazendo valer, atravs deles, suas pretenses (Ibid., p. 61)17.

J naquele momento histrico, dcada de 20, Pachukanis alertava para uma concepo que virou moda em nosso tempo: a funo social da propriedade. A burguesia somente tolera tais consideraes acerca das funes scias da propriedade, por elas em nada a comprometem. [...] A propriedade privada no encontra seu sentido, seu subjetivismo, no fato de cada um comer o seu prprio po, isto , no consiste no ato de consumo individual, mesmo que igualmente produtivo, mas na circulao, no ato de apropriao e da alienao, na troca de mercadorias em que o fim econmico-social no seno o resultado cego de fins privados e de decises privadas autnomas (PACHUKANIS, 1988, p. 59) 17 Em sua forma mais abstrata e mais simples, a obrigao jurdica, a obrigao jurdica deve ser considerada como o reflexo e a contrapartida da pretenso jurdica subjetiva (Ibid., p. 60).
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ciso do estado poltico da sociedade civil, cujo efeito resulta na dualidade entre os conceitos aqui debatidos evidencia-se, neste ponto, que ambas as categorias tm em sua separao um lastro concreto fora do casulo lgico tpico do normativismo18. Nesse sentido, o direito subjetivo reflete a caracterstica do homem egosta membro da sociedade burguesa, do individuo voltado para si, para o seu prprio interesse e para a sua vontade privada e isolado da comunidade (Ibid., p. 62). J o direito objetivo consiste na expresso do Estado burgus como totalidade que se manifesta como Estado poltico e que no faz valer a sua generalidade a no ser por oposio aos elementos que o compem (Ibid.). O problema do direito subjetivo e do direito objetivo, portanto, colocado de maneira filosfica, o problema do homem como individuo burgus privado e do homem como cidado do estado (Ibid.). O mesmo problema emerge, mais uma vez, em explcita polmica com a teoria normativista kelseniana, sob uma forma mais concreta, a relao entre direito pblico e direito privado19. A diviso do direito em direito pblico e privado apresenta, neste ponto, algumas dificuldades especficas uma vez que o limite entre o interesse egostico do homem, como membro da sociedade civil, e o interesse geral abstrato da totalidade poltica no pode ser traado a no ser abstratamente (Ibid.). Na realidade, estes momentos interpenetram-se e h uma impossibilidade de indicar isoladamente as instituies jurdicas concretas, nas quais este famoso interesse privado esteja totalmente encarnado e sob uma forma pura (Ibid.). Para Pachukanis, este problema se explicita em sua inter-relao com outra a dualidade jurdica aqui j enfrentada: direito objetivo e direito subjetivo. Pois os direitos pblicos subjetivos representam novamente os mesmos direitos privados (e por conseguinte tambm os mesmos interesses privados) ressurgidos e somente um pouco modificados, que se
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Tal formulao nos permite, entre outras coisas, aprofundar a anlise de nosso problema fora das categorizaes do direito positivo, ir ao cerne das articulaes mais profundas da sociedade moderna, onde se encontra sua expresso histrica mais acabada: a noo de indivduo livre, autnomo e independente, bem como a de Estado-Pessoa subtrado de toda determinao social e exaltado em seu aspecto meramente poltico (CERRONI, 1987, p. 8, traduo nossa). 19 Existe um claro paralelismo entre a consumao completa da separao entre direito privado e direito pblico caracterstica da idade moderna e o completo desenvolvimento de outra relao, a entre indivduo e Estado, a tal ponto que pode se afirmar que uma sistematizao terica acabada desta diviso (ocorrida, como se sabe, numa poca bastante recente) se torna somente possvel quando se alcana o pleno desenvolvimento prtico do processo de separao do indivduo em relao ao grupo social (com a eliminao dos vnculos pessoais de dependncia direita recproca) e, portanto, com respeito ao prprio Estado (Ibid.).
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Para Pachukanis, o cerne dessa questo encontra-se no que Marx caracterizava como a

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comprimem numa esfera onde deveria prevalecer o interesse geral impessoal estabelecido pelas normas de direito objetivo (Ibid., p. 63). O autor russo, em via oposta a Kelsen, considera que a forma jurdica, com o seu aspecto de autorizao subjetiva, surge, plenamente, apenas numa sociedade em que os indivduos figuram como sujeitos portadores de interesses privados egostas e isolados. Sendo assim, como o metabolismo social desta sociedade se alicera sobre o princpio do acordo entre vontades independentes, cada funo social encarna, de maneira mais ou menos refletora, um carter jurdico, isto , torna-se simplesmente no s uma funo social, mas tambm um direito pertencente a quem exerce tais funes sociais (Ibid., grifo nosso). Deste modo, a utilizao do conceito de direito subjetivo, tendo seu lastro na vontade conflitante dos sujeitos de direito, na teoria do direito pblico gera, e no poderia ser de outra forma, inmeros mal-entendidos e contradies, ao contrrio, do direito privado camada jurdica fundamental e primria no pensamento pachukaniano que o usa com abundncia e de forma segura. Eis a razo por que o sistema de direito civil se caracteriza pela sua simplicidade, clareza e perfeio, enquanto as teorias do direito pblico se multiplicam em construes foradas, artificiais e unilaterais, a ponto de se tornarem grotescas (Ibid.). Coerente com sua teoria, portanto, Pachukanis compreende os direitos pblicos subjetivos como uma coisa efmera, desprovida de razes verdadeiras e eternamente incerta (Ibid.). Mas isto no quer dizer que o autor russo negue juridicidade ao direito pblico e sua dualidade com o direito privado20, pelo contrrio, reafirma-o em seu prprio movimento, que aquele mediante o qual ele continuamente repelido pelo direito privado, enquanto tende a determinar-se como o seu oposto e atravs do qual regressa a ele como o seu centro de gravidade (Ibid., p. 65). E ressalva que o direito pblico no pode existir a no ser como reflexo da forma jurdica privada ou ento deixar, de maneira geral, de ser um direito (Ibid., p. 63). Pachukanis, portanto, redimensiona a concepo de direito pblico em sua relao dialtica com o direito privado (CASALINO, 2007, p. 72) este sendo o momento

Pachukanis ope novamente a Kelsen, pois compreende que justamente esta oposio que se apresenta como a propriedade caracterstica da forma jurdica como tal. A separao do direito em direito pblico e em direito privado caracteriza esta forma jurdica, tanto do ponto de vista lgico como do ponto de vista histrico. Se negarmos essa oposio, de modo algum nos elevaremos acima daqueles prticos retrgrados, mas, ao contrrio, seremos coagidos a servimo-nos daquelas mesmas definies formais e escolsticas com as quais eles operam (PACHUKANIS, 1988, p.65).
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predominante. Aqui fica clara, novamente, sua discordncia com o normativismo, no entanto no se contenta em deix-la nas entrelinhas e dispara que a tentativa inversa, ou seja, a tentativa para encontrar as definies fundamentais do direito privado, que no so outras a no ser as definies do direito em geral, partindo do conceito de norma, somente pode gerar construes inertes e formais que, alm disso, no esto isentas de contradies internas (PACHUKANIS, 1988, p. 65). Da mesma forma, esta discordncia de Pachukanis a respeito da centralidade da norma, enquanto fator explicativo da distino (ou falta de) entre direito pblico e privado, reverbera em seu embate com a concepo de um Estado jurdico. Pois considera que o domnio de fato assume um pronunciado carter de direito pblico desde que, ao lado e independentemente dele, surgem relaes que esto ligadas aos atos de troca, isto , relaes privadas por excelncia (Ibid., p. 92). Nesse sentido, na medida em que a autoridade figura como o fiador destas relaes, impe-se como uma autoridade social, um poder pblico, que supostamente representa o interesse impessoal da ordem. No entanto, esta ordem, o Estado, enquanto organizao do domnio de classe e enquanto organizao destinada a travar guerras externas, no necessita de interpretao jurdica e muito menos a permite. um setor onde reina a chamada razo de Estado que nada mais do que o princpio da oportunidade pura e simples (Ibid., p. 93). Em contrapartida a autoridade, como garante a troca mercantil, no s pode exprimir-se na linguagem do direito, mas revelar-se ela prpria, tambm, como direito e somente como direito, ou seja, confundir-se totalmente com a norma abstrata objetiva (Ibid.). Aqui se encontra outro confronto aberto, pois o mais alto expoente do normativismo, Kelsen, conclui que o Estado em geral existe apenas como objeto do pensamento, como sistema fechado de normas ou obrigaes (Ibid., p. 101). Uma teoria do Estado jurdico , para Pachukanis, sem dvida alguma, inadequada a captar todas as funes por ele cumpridas. Ela no pode ser o fiel de todos os fatos da vida do Estado e no pode dar seno reproduo ideolgica, ou seja, deformada da realidade (Ibid., p. 93). Isto , ela impelida a deformar a realidade porque qualquer teoria jurdica do Estado necessariamente se v na obrigao de

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equacionar o Estado como um poder autnomo destacado da sociedade. justamente nisso que consiste o aspecto jurdico desta doutrina (Ibid., p. 99)21. O jurista sovitico, em sua obra principal, faz outras menes e crticas teoria normativista de Kelsen, no entanto aglutinou-se aqui as mais significantes e estruturais delas. a partir da centralidade da norma na teoria kelseniana que derivam, praticamente, todas as crticas dirigidas por Pachukanis: idealismo, visto que entende o direito apenas como deverser; o desprezo frente a normatividade externa ao direito objetivo, pois ignora a prevalncia do direito privado e, por conseguinte, do direito subjetivo encarnado nos sujeitos proprietrios de mercadorias; a recusa de conceber a dualidade entre direito pblico e privado, porque entende todo direito como positivo; por fim, teoria jurdica do Estado, considerando-o como uma forma de direito, abstraindo sua historicidade e seu contedo poltico. Nesse sentido, as contradies entre as teorias de Kelsen e Pachukanis encontram-se da raiz ao topo de suas categorizaes. Muito embora, no tenha acontecido um debate explcito entre eles, no sentido tradicional troca de cartas, artigos, com respostas subseqentes , a obra Teoria Geral do Direito e Marxismo serviu como chapu para Kelsen. Ele tomou o cuidado de rebater as crticas de Pachukanis em mais de uma obra, delineando uma srie de pontos conflitantes e ataques teoria pachukaniana que, observadas, sero muito teis para compreender a postura do autor russo frente ao normativismo.

3. UMA DOUTRINA ANTINORMATIVA22: O CONTRAPONTO DE KELSEN

jurdica sovitica (1957, p. 131, traduo nossa). A importncia concedida ao jurista sovitico no se resume a essa considerao pontual, Kelsen dissecou cuidadosamente a teoria pachukaniana, especialmente, em duas obras: A teoria geral do Direito e o materialismo

por isso que, embora a atividade da organizao estatal se concretize, efetivamente, sob a forma de ordens e de decretos que emanam de pessoas singulares, a teoria jurdica aceita, em primeiro lugar, que no sejam pessoas, mas sim o Estado quem d as ordens e, em segundo lugar, que tais ordens estejam submetidas s normas gerais da lei que expressa novamente a vontade do Estado (PACHUKANIS, 1988, p.99). 22 Uma doutrina antinormativa o subttulo dado por Kelsen ao captulo dedicado a teoria do direito de Pachukanis em sua obra Teoria Comunista do Estado e do Direito.
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Na opinio de Kelsen, Pachukanis o representante mais proeminente da teoria

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histrico de 1931, cujo eixo central vem a ser, precisamente, uma prolixa discusso com Pachukanis (RUIZ MANERO, 1989, p. 141, traduo nossa), e Teoria comunista do Direito e do Estado de 1955. Outro indicativo da grande estima que Kelsen nutre pelo pensamento pachukaniano consiste na diferena flagrante no tom do discurso quando o alvo da crtica Pachukanis e no qualquer um dos outros jurista soviticos: quando este versa sobre Rejsner, Stucka ou Vishinsky, o leitor no pode evitar a impresso que Kelsen est realizando uma tarefa que ele mesmo considera rotineira; Pachukanis, no sentido oposto, parece provocar-lhe verdadeira paixo (Ibid.) O autor de a Teoria Pura do Direito, deste modo, esmia a teoria elaborada por Pachukanis em sua obra principal, Teoria Geral do Direito e Marxismo, e procede uma crtica acalorada s bases de seu pensamento que permite demonstrar, com mais clareza, as inconciliveis posies de ambos sobre temas capitais da esfera do direito. Nesse sentido, no que no seja importante para compreender sua postura frente uma possvel teoria marxiana do direito, mas se relegar os comentrios de Kelsen sobre Marx, que, por sinal, so vastos, em razo do enfoque dado a suas consideraes em relao a Pachukanis, que, por si s, j trazem em sua essncia as crticas dirigidas a Marx.

teoria marxista do direito em oposio teoria jurdica burguesa, a quem acusa de ocultar a realidade social em um nvoa ideolgica (KELSEN, 1957, p. 131, traduo nossa). Nesse sentido, dirige sua crtica, a partir do ponto de vista de um marxismo ortodoxo, contra a teoria normativa do direito, que define o direito como um sistema de normas, e especialmente contra a chamada teoria pura do direito, ainda que a teoria pura do direito, muito antes de

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3.1 O RECHAO DA NICA RESPOSTA POSSVEL: A CENTRALIDADE DA NORMA

Em a Teoria Geral do Direito e Marxismo, para Kelsen, Pachukanis desenvolve uma

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Pachukanis, tratou de purificar a cincia tradicional do direito de seus elementos ideolgicos (Ibid.)23. Deste modo, conforme Kelsen, Pachukanis critica a teoria normativa por sua suposta artificialidade e encobrimento da realidade, visto que seu critrio de validade normativa no se alicera sob a fora da efetividade. No entanto, ele no justifica como o fez a teoria pura do direito a identificao da validez da norma com sua efetividade, das normas jurdicas com as relaes humanas efetivamente regradas por essas normas (Ibid., p. 132, traduo nossa). , justamente, esta errnea identificao que o faz pensar que a pedra angular do direito no so as normas como tais, seno as foras reguladoras objetivas que atuam na sociedade. Por conseguinte, concebe o direito como j o fizera Stucka como um sistema de relaes sociais (Ibid., p. 133, traduo nossa). Pachukanis, contudo, no se satisfaz em classificar o direito como um sistema de relaes sociais e deseja responder a questo de como determinadas relaes sociais tornam-se instituies jurdicas. Mas Kelsen entende que o jurista russo rechaou a nica resposta possvel, ou seja, as relaes jurdicas so aquelas que esto determinadas ou constitudas por uma ordem normativa especfica e se v obrigado a buscar um critrio que seja imanente s relaes sociais, no que esteja fora delas (como est a ordem normativa) (Ibid.) a relao entre os sujeitos proprietrios de mercadorias24. , portanto, nessa relao universalizada pelo modo de produo capitalista que Pachukanis encontra a gnese da forma jurdica. Em sentido oposto, Kelsen objeta que evidente que no direito de uma sociedade capitalista que Pachukanis toma como o direito par excellence no s as relaes entre possuidores de mercadorias25 tm o carter de relaes jurdicas, mas tambm outras, como a relao entre marido e mulher, ou entre pais e filhos, que podem existir, igualmente, em uma sociedade comunista (Ibid., p. 135, traduo nossa). Mas, o autor de a Teoria Pura do Direito pontua que seguindo a trilha de Pachukanis,
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Esta alienao de Pachukanis com a tendncia ideolgica se reflete, sobretudo, em sua aceitao de uma srie de dualismos caractersticos desta (direito pblico/direito privado, direito objetivo/direito subjetivo, Estado/direito) (RUIZ MANERO, 1989, p.143, traduo nossa). 24 Ele se encontra em pleno acordo com a teoria dominante da ideologia burguesa do direito; s que, onde se fala comumente em vida que pulsa ou de realidade social em geral, insere-se a categoria marxista de relaes de produo (KELSEN, 1979, p. 140, traduo nossa). 25 O fato que um indivduo possua efetivamente algo no significa que seja seu proprietrio legal. Pachukanis no pode deixar completamente de lado este aspecto. E afirma: os possuidores de mercadorias eram, evidentemente, proprietrios antes de se reconhecerem uns aos outros como tais[PACHUKANIS, 1988, p. 79]. No entanto, como jurista, obrigado a admitir a diferena entre a posse efetiva e a propriedade e agrega: mas eram proprietrios em outro sentido, orgnico e extrajurdico [Ibid.] (KELSEN, 1957, p. 136, traduo nossa).
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concordando com sua artificial limitao do conceito de Direito e supondo que apenas as relaes entre os possuidores de mercadorias assumem a forma de relaes jurdicas, refletem a forma jurdica, surge a pergunta: O que esta forma jurdica? (Ibid., p.136, traduo nossa). Mas Pachukanis no contesta nem pode contestar essa pergunta, que a pergunta essencial em uma teoria do direito diferente de uma teoria econmica, porque a interpretao econmica da sociedade o fora a identificar as relaes jurdicas com as relaes econmicas especificas (Ibid.). por esta via, embasado na interpretao economicista da sociedade, herdada de Marx, que Kelsen critica a identidade entre a forma econmica e jurdica na teoria pachukaniana.26

3.2 A QUESTO DOS DUALISMOS E A HERANA BURGUESA

Pachukanis declara que somente o direito privado como relao entre indivduos isolados, sujeitos de interesse egosta direito no verdadeiro sentido do vocbulo (Ibid.). Desta forma, o direito pblico, representado na relao entre o Estado e os indivduos, no pode ser direito em seu verdadeiro sentido porque o Estado um fenmeno metajurdico inconcebvel como sujeito de direito (Ibid.). Entretanto, pontua Kelsen que dentro do campo do chamado direito privado h no s conflitos de interesses individuais (privados), mas tambm conflitos entre interesses coletivos (pblicos) e interesses privados individuais (Ibid., p.137, traduo nossa)27. Assim, no direito pblico, estariam, em primeiro plano, os conflitos entre interesses coletivos pblicos e interesses individuais, por outro lado, o direito privado seria o campo, por excelncia, do conflito de interesses privados entre si. Portanto, sempre de acordo com

Oscar Correas tambm crtica a confuso engendrada pela teoria pachukaniana em relao forma do direito. Uma prescrio consiste na modalizao dentica de (a descrio de) uma conduta. Esta forma. O contedo consiste na descrio da conduta que pode ser, literalmente, qualquer uma. Alguns marxistas, na trilha de Pashukanis, quiseram sustentar que direito uma categoria exclusiva da sociedade burguesa porque o nico direito cujas normas igualam aos sujeitos. Mas o fato de que as normas capitalistas igualem aos sujeitos, e isto de grande importncia, no deixa de ser o contedo das normas, que os juristas denominam mbito pessoal de validez (CORREAS, 1995, p.129). 27 Se o Estado leva a cabo uma ao executiva contra os bens do devedor que no paga seu credor, ele o faz no somente para proteger o interesse individual de este ltimo, mas tambm porque existe em ltima instncia um interesse coletivo, isto , pblico, em proteger os interesses privados individuais de todos os possveis credores (KELSEN, 1957, p. 137, traduo nossa).
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Nesse sentido, a fim de identificar o direito com relaes econmicas especificas,

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Kelsen, no h razo suficiente para identificar o direito como o direito privado, o que significaria negar juridicidade a essa importante esfera da mediao social que o direito pblico. O jurista russo, pensa Kelsen, no repousa seu argumento principal para atribuir artificialidade ao direito pblico na impossibilidade da existncia de conflitos de interesses entre o privado e o pblico, mas sim na suposio de que o Estado se encontra, por sua prpria natureza, alm do direito e acima deste, ou seja, se baseia no dogma da soberania do Estado. Dogma, contudo, cientificamente insustentvel (KELSEN, 1957, p. 138, traduo nossa). Trata-se de uma inadmissvel utilizao do conceito de Estado hispostasiado, no entanto se o Estado no fosse portador de obrigaes jurdicas, no poderia haver direitos individuais; que no h relaes em qual no seja parte direta ou indiretamente o Estado (KELSEN, 1957, p. 139, traduo nossa). A partir deste argumento, culmina e se desenha perfeitamente uma das contradies fundamentais entre Kelsen e Pachukanis, pois aquele considera que todo direito por sua prpria natureza direito pblico, e o chamado direito privado somente uma parte daquele, isto se se quiser manter esta distino entre direito pblico e direito privado (Ibid., grifo nosso), visto que essa dicotomia apenas se sustenta com o propsito poltico de justificar atos de governo (Ibid., p. 140, traduo nossa). O autor de a Teoria Pura do Direito lembra que essa concepo, que aponta a predominncia do direito privado e considera o Estado como um fato metajurdico, no de forma alguma uma teoria exclusivamente marxista. Pelo contrrio, muitos autores burgueses e especialmente juristas alemes de atitude explicitamente conservadoras defenderam essa teoria, em cuja base se encontra o dualismo de direito pblico e privado, estreitamente vinculados com o dualismo entre Direito e Estado, e direito subjetivo e objetivo (Ibid., p. 138, traduo nossa). Pachukanis, no entanto, aceita esse dualismo entre Direito e Estado, porque os profetas de sua religio, Marx e Engels, tomaram esse dualismo do filosofo burgus que era Hegel e dos juristas burgueses de seu tempo [os acima relatados] (Ibid., p. 140, traduo nossa). Outra face deste dualismo, no menos ideolgico, o representado pela relao entre direito subjetivo e direito objetivo (Ibid., p. 141, traduo nossa). Foi j demonstrado, em especial pela teoria normativa do direito, que o dualismo entre o direito objetivo e subjetivo tem uma tendncia poltico-ideolgica, similar ao dualismo entre direito pblico e
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privado (Ibid., p. 142, traduo nossa). Esta dicotomia se alicera na idia que o direito subjetivo lgica e historicamente prvio ao direito objetivo, ao ordenamento jurdico, e que tem precedncia com relao ao dever (obrigao), isto , primeiro apareceram os direitos subjetivos e posteriormente o Estado os garante mediante o estabelecimento de uma ordem legal objetiva, impondo as correspondentes obrigaes (Ibid.). Uma teoria cientfica politicamente imparcial , para Kelsen, demonstra que a realidade justamente ao oposto de tal categorizao, posto que no pode haver direitos sem obrigaes, ainda que possam existir obrigaes sem os correspondes direitos; que o direito subjetivo, o mesmo que obrigao (dever), no nada diferente da ordem jurdica como direito objetivo, que ambos so apenas este direito em sua relao com indivduos definidos (Ibid.). Hans Kelsen, inclusive, afirma que:
o nico propsito desta interpretao dualstica do direito garantir os direitos subjetivos j existentes, isto , salvaguardar certas disposies do direito existente que estabelecem aqueles direitos, especialmente os direito de propriedade, contra uma abolio originada em uma mudana da ordem jurdica, em particular, para impedir a expropriao sem indenizao em caso de uma reforma do direito existente, argumentando que tal reforma seria contrria natureza do direito (Ibid.).

jurisprudncia burguesa precisamente por causa destas contradies (Ibid.). Pois a teoria burguesa do direito deve ser contraditria, porque o direito burgus contraditrio; caso cessasse de ser contraditrio, extinguir-se-ia, por inteiro, sua prpria juridicidade (KELSEN, 1979, p. 154, traduo nossa). Sendo assim, por condenar o direito burgus, Pachukanis defende a teoria burguesa do direito, e tudo isso para poder salvaguardar a teoria da extino do direito [e do Estado] na sociedade comunista (Ibid.). O jurista russo, deste modo, salvaguardando o dualismo ideolgico referente ao direito objetivo e subjetivo, pblico e privado, real e pessoal, deve consequentemente defender tambm o ponto crtico da ideologia jurdica burguesa, o dualismo entre Estado e direito (Ibid., p.171, traduo nossa). Pachukanis, ento, da mesma forma que a teoria burguesa do direito, entende que o direito subjetivo precede o objetivo, isto , o ordenamento jurdico, e, portanto, pode conceber o Estado como uma unidade coletiva que se apresenta como sujeito portador de vontade e ao tenha sua existncia de forma independente e at mesmo anterior ao direito (Ibid., p. 176, traduo nossa).
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O jurista sovitico, por mais estranho que parea, aceita a teoria dualista da

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macroantropo potentssimo ou, igualmente, um grande organismo social, , ao mesmo tempo, pressuposto do direito e um sujeito jurdico, enquanto submetido ao direito e pelo direito autorizado e obrigado (Ibid., p. 168, traduo nossa). contra essa famigerada teoria fonte, para Kelsen, da teoria pachukaniana do duplo aspecto ou da auto-obrigao do Estado que o autor de a Teoria Pura do Direito centra suas crticas na funo ideolgica de extraordinria importncia por ela cumprida (Ibid.). Mas se fosse reconhecido como o faz a teoria pura do direito o Estado como um ordenamento da conduta humana e precisamente como um ordenamento social coercitivo, sendo que este no pode ser um ordenamento diverso do ordenamento jurdico, o dualismo entre Estado e Direito se dissolve em unidade (Ibid., p. 169, traduo nossa). No entanto, o intento de Pachukanis, baseado nas consideraes de Marx, Engels e Lenin sobre a extino do Estado28, empreendido dentro do verdadeiro esprito do marxismo, de interpretar economicamente os fenmenos jurdicos, resulta, no em uma nova definio, mas em uma total negao do conceito de direito (KELSEN, 1957, p. 149, traduo nossa). Assim, desta identificao do direito e da economia que faz Pachukanis se depreende no s que no poder haver direito na sociedade comunista do futuro, mas tambm que no poderia haver direito socialista proletrio no perodo de transio representado pela ditadura do proletariado (Ibid., p. 152, traduo nossa).

4. SOBRE A CRTICA DE KELSEN E A CARACTERIZAO PLENA DO ANTINORMATIVISMO EM A TEORIA GERAL DO DIREITO E MARXISMO Ao analisar os trechos de a Teoria Geral do Direito e Marxismo em que Pachukanis se confronta com o normativismo kelseniano, bem como as consideraes posteriores de Kelsen

Kelsen interpreta a teoria em questo como profecia do porvir, ao menos todo ordenamento coercitivo centralizado. Depois rebate esta profecia com uma acusao de utopismo: a sociedade sem Estado um projeto irrealizvel por trs razes: 1) Ainda que no existam conflitos econmico-sociais provvel que uma sociedade coletivista sofra outros tipos de conflitos. Para regular estes conflitos, da natureza que sejam, necessrio um ordenamento coercitivo; 2) O projeto de uma sociedade sem Estado no est fundando sobre experincia alguma; 3) Este projeto est destinado a chocar-se com a natureza humana (egosmos individuais, etc.) (GUASTINI, 1989, p. 86, traduo nossa).
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Nesse sentido, o Estado como um ente metajurdico, como uma forma de

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sobre o pensamento do jurista russo, fica evidente a total incompatibilidade da teoria pachukaniana com a teoria pura do direito. Pois, para Pachukanis, no possvel concordar com Kelsen a respeito da purificao por ele operada gnoseologicamente no modo de compreender o ordenamento normativo esfera normativa encarada somente sobre o prisma dentico, como uma estrutura neutra e desideologizada e com as concluses da decorrentes, que o Direito, enquanto ordem coativa social, pode assumir qualquer contorno e no tem razes em nenhum padro de sociabilidade especfico. Portas abertas, portanto, para construo de um direito socialista (contedo) sob as bases da estrutura categorial do direito burgus (forma). No entanto, Pachukanis, em sentido oposto a Kelsen, identifica o nascimento da forma jurdica na mediao especfica das relaes sociais ocasionada pela troca de mercadorias determinadas, em ltima instncia, pelas relaes de produo momento predominante29 e, portanto, atrela seu pleno desenvolvimento s relaes sociais de uma sociedade, em essncia, produtora de mercadorias sociedade capitalista. Fato que rende a crtica, por parte do lder da escola normativa, da falta de diferenciao entre a relao econmica e a relao jurdica identidade entre forma jurdica e forma mercantil , cujo momento jurdico absorvido pelo econmico30.

Se traduzirmos aquilo a que Hegel se refere para a linguagem da ontologia, nele apenas presente ao lado da lgica e da gnosiologia (para Hegel o conceito ao mesmo tempo lgico e ontolgico), o ndulo ao qual esse se refere pode ser enunciado deste modo: a simples interao conduz a um arranjo estacionrio, definitivamente esttico; se queremos dar expresso conceitual dinmica viva do ser, ao seu desenvolvimento, devemos elucidar qual seria, na interao da qual se trata, o momento predominante. este, com efeito no simplesmente a sua ao, mas tambm as resistncias contra as quais se choca, por ele prprio desencadeadas, etc. que d uma direo, uma linha de desenvolvimento, interao que seria, no obstante todo o seu movimento parcial, de outro modo esttica. Por si ss as interaes no podem produzir em um complexo nada mais que a estabilizao do equilbrio. Entender bem este nexo particularmente importante quando se trata da passagem de uma esfera do ser a outra. Pois evidente que na gnese desta coisa nova se encontram fenmenos de carter transitrio que no conduziriam, jamais, ao nascimento, consolidao, autoconstituio do novo grau de ser se no existissem foras pertencentes ao novo tipo de ser, que nas insuprimveis interaes com aquelas pertencentes ao velho no desempenhassem o papel de momento predominante (LUKCS, 1981, p. 229, traduo nossa). 30 E aqui o ncleo central da crtica de Kelsen: a norma jurdica escreve no pode ser idntica a relao econmica especfica que ela reflete. Mas Pachukanis no responde e no pode responder a esta questo essencial de uma teoria do direito distinta de uma teoria econmica, porque a interpretao econmica da sociedade o obriga a identificar as relaes jurdicas com determinadas relaes econmicas (CERRONI, 1965, p. 151, traduo nossa). Para Cerroni esta crtica de Kelsen irrebatvel, visto que Pachukanis realiza a identificao imediata do direito e da relao econmica, se bem que lhe corresponde ao mrito de haver articulado com toda amplitude a investigao de uma conexo real entre as categorias jurdicas e as categorias econmicas (Ibid., p. 151-152, traduo nossa). No possvel, entretanto, concordar com o filosofo do direito italiano nesta questo.
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unificao da esfera jurdica com a econmica, mas, to somente, busca a gnese da mediao jurdica como momento autnomo das relaes sociais na troca de mercadorias. Nesse sentido, o jurista russo constata que a relao jurdica diretamente gerada pelas relaes materiais de produo existentes entre os homens onde quer que se encontre uma camada primria da superestrutura jurdica (PACHUKANIS, 1988 p. 57, grifo nosso). A relaes de produo, deste modo, so apenas o momento predominante da forma jurdica e no ela prpria e, alm disso, Pachukanis indica a necessidade de uma superestrutura jurdica por mais primria que seja. A contradio principal com o normativismo que, para Pachukanis, a normatividade oriunda da mtua vontade aquiescente dos proprietrios de mercadorias (CASALINO, 2007, p. 77). O momento normativo, portanto, emerge de forma extra-estatal representado por uma relao jurdica contratual31. Isto no exclui, evidentemente, o processo de complexificao assumido pela forma jurdica posteriormente muito mais diferenciado que o simples contrato entre dois portadores de mercadoria , at porque a sociabilidade capitalista se desenvolveu a nveis inimaginveis, prova disso que o jurista sovitico reconhea a realizao completa da forma jurdica no tribunal e no processo (PACHUKANIS,1988, p. 12). Este aspecto da teoria pachukaniana, Kelsen, por vezes, prefere ignorar, como na crtica acima exposta, outras vezes, prefere reafirm-la, como quando se posiciona contrrio a prevalncia conferida por Pachukanis ao direito privado por consider-la avessa a realidade e partilhar do dualismo construdo ideologicamente pelos juristas burgueses. Assim, no momento em que reconhece a independncia da esfera jurdica da esfera econmica no pensamento pachukaniano, acusa-o de engolir a seco a ideologia burguesa. A incompreenso de Kelsen deve-se a sua m interpretao da concepo marxiana de forma ideolgica como parte de uma superestrutura, entendida como composta de fenmenos puramente ideais que, em seu conceito, se oporia a base real concebida com nica realidade (REICH, 1984, p.29). O jurista russo afirma, inmeras vezes, que no despreza a

No sistema lgico dos conceitos jurdicos, o contrato somente uma variedade do ato jurdico em geral, ou seja, somente um dos meios de manifestao concreta da vontade, com a qual o sujeito age sobre a esfera jurdica que o cerca. Na realidade e historicamente, ao contrrio, o conceito do ato jurdico tem sua origem no contrato. Independentemente do contrato, os conceitos de sujeito e de vontade em sentido jurdico existem somente como abstraes mortas (Ibid., p. 78-79).
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Ao contrrio do que assevera Kelsen, Pachukanis em nenhum momento realiza uma

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funo ideolgica cumprida pelas categorias jurdicas fundamentais aqui sob o prisma gnosiolgico da falsa conscincia32 , mas sua crtica se centra em analisar tais categorizaes as como determinaes de existncia, que refletem uma relao social objetiva uma crtica, ontolgica, portanto (PACHUKANIS, 1988, p. 38).33 Assim, Pachukanis considera que tais categorias, como formas de ser, refletem teoricamente o sistema jurdico enquanto totalidade orgnica. Em outros termos, a forma jurdica, expressa por abstraes lgicas, um produto da forma jurdica real ou concreta (de acordo com a expresso do companheiro Stucka), um produto da mediao real das relaes de produo (1988, p. 12). por isso que, para Pachukanis, o direito como forma no pode ser captado fora das suas mais restritas definies. Ele existe apenas nos seus pares de opostos: direito objetivo, direito subjetivo; direito pblico, direito privado; etc. (Ibid., p. 24). O jurista sovitico, desta forma, no rejeita as categorias do direito burgus por enxergar que por detrs de tais abstraes estarem escondidas foras sociais absolutamente reais (Ibid., p. 25). Entretanto, Kelsen pode desconhecer essas contradies reais e construir seu ideal de cincia normativa pura, relegando a funo de explicar a sociedade as cincias causais, mas Pachukanis, de maneira nenhuma, pode renunciar essa tarefa de esmiuar o mistrio que gnese da forma jurdica. E aqui, volta-se ao incio, a relao da forma jurdica com a universalizao da forma mercadoria, isto , a complementaridade do fetichismo da mercadoria com o fetichismo jurdico e a conseqente reproduo da equivalncia. Se o direito , primordialmente, portanto, uma forma que reproduz equivalncia e o socialismo implica a gradativa superao das relaes de produo que, em ltima

O que importa demonstrar, ento, no que os conceitos jurdicos gerais possam entrar, a ttulo de elementos constitutivos, nos processos e sistemas ideolgicos, o que de modo algum contestvel mas sim que a realidade social, em certa medida encoberta por um vu mstico, no pode ser descoberta atravs destes conceitos (Ibid., p. 38). 33 As categorias embora apresentem entre si, mesmo singularmente, inter-relaes frequentemente muito intrincadas so todas formas de ser, determinaes de existncia; e, enquanto tais, formam por sua vez uma totalidade, s podendo ser compreendidas cientificamente enquanto elementos reais dessa totalidade, enquanto momentos do ser (LUKCS, 1979, p. 67). A este respeito, o marxismo distingue-se em termos extremamente ntidos das vises de mundo precedentes: no marxismo, o ser categorial da coisa constitui os ser da coisa, enquanto nas velhas filosofias o ser categorial era a categoria fundamental, no interior da qual se desenvolviam as categorias da efetividade. No que a histria se passe no interior do sistema de categorias, mas sim que a histria a transformao do sistema de categorias. As categorias so, portanto, formas de ser. Naturalmente, medida que se tornem formas ideais, so formas de espelhamento, mas, em primeiro lugar, so formas de ser (LUKCS, 1999, p. 146).
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instncia, engendram essa forma, um direito socialista, na teoria pachukaniana, seria tanto uma impossibilidade objetiva quanto terica. Daqui, se prenuncia o embate com o normativismo sovitico, pois o centro nervoso da teoria pachukaniana, a extino da forma jurdica, incompatvel com as aspiraes de certos setores que, posteriormente, se tornaram hegemnicos na revoluo de outubro. E esta necessidade de constituir um direito proletrio, que representasse a vontade da classe erigida pelo processo revolucionrio ou melhor, do grupo dirigente liderado por Stalin , somente poderia ser elaborada sob as bases do normativismo, mas, para tanto, seria necessrio recuperar todas as categorias do direito burgus (NAVES, 2000, p. 89-90).

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